ENSAYOS - AMAG

CUARTO CONCURSO NACIONAL DE

ENSAYOS JURÍDICOS

Trabajos ganadores edición 2012

Cuarto Concurso Nacional de Ensayos Jurídicos 2012

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CUARTO CONCURSO NACIONAL DE ENSAYOS JURÍDICOS – Trabajos ganadores edición 2012

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Dr. Oscar Quintanilla Ponce de León Secretario General (e) del Consejo Directivo ÓRGANO EJECUTIVO

Dr. Oscar Quintanilla Ponce de León Director General Dra. Teresa Valverde Navarro Directora Académica (i) Lic. Miguel Angel Stucchi Britto Secretario Administrativo

Las opiniones expresadas en esta publicación pertenecen a sus autores y no necesariamente reflejan los puntos de vista de la Academia de la Magistratura.

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ÍNDICE Pág. CUARTO CONCURSO NACIONAL DE ENSAYOS JURÍDICOS 2012 PRIMER PUESTO “Los hechos en el proceso civil y la decisión arbitraria” Dr. MARTIN ALEJANDRO HURTADO REYES……………………………………………………5 SEGUNDO PUESTO ¿Existen límites entre la política y los delitos de corrupción? Un estudio a propósito de los denominados “favores políticos” Dr. MARCIAL ELOY PAUCAR CHAPPA……………………………………………………..… 69 TERCER PUESTO

“El internamiento preventivo contra adolescentes infractores a la ley penal: Problemática actual”.

Dr. JUAN CARLOS GARCIA HUAYAMA y Dra. JUANA ELVIRA ALVARADO REYES………………………………………………………101


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PRIMER PUESTO

“LOS HECHOS EN EL PROCESO CIVIL Y LA DECISIÓN ARBITRARIA”

Autor: Dr. MARTIN ALEJANDRO HURTADO REYES

Juez Superior Titular de la Primera Sala Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima.


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“LOS HECHOS EN EL PROCESO CIVIL

Y LA DECISIÓN ARBITRARIA” Sumilla: El desarrollo teórico de la decisión arbitraria no tiene mucha difusión en nuestro medio, aun así, nos atrevemos a proponer algunos apuntes sobre esta categoría, pues considero que podría permitir a nuestros jueces un mejor manejo de las decisiones judiciales. El presente ensayo tiene como principal propósito hacer un breve estudio de los hechos en el proceso civil; a partir de lo cual, pretendemos establecer cómo el manejo adecuado de los mismos, nos podría llevar a evitar la emisión de decisiones arbitrarias o absurdas en el proceso civil. Se propone un conjunto de situaciones en las que se podría incurrir en decisión arbitraria desde el punto de vista fáctico y por conexión con la actividad probatoria, reconociendo las diversas modalidades de decisión arbitraria que se pueden cometer al resolver los procesos civiles, sin agotas todas las situaciones relacionadas. Planteamiento del Problema:

Las decisiones judiciales no son solo el reflejo de la solución jurídica que brinda un

determinado ordenamiento jurídico a los casos que se llevan a un tribunal de justicia, es decir, no son la mera aplicación de lo regulado en determinado dispositivo legal.

No se puede arribar a una correcta aplicación de determinada regla jurídica contenida en la

legislación, si previamente, en el proceso no se han configurado (fijado, interpretado y valorado) adecuadamente los hechos que sirven de base para la solución del caso.

Un manejo adecuado y correcto de los hechos que integran el proceso, es imprescindible

para la solución del caso. En tal sentido, el trabajo en la premisa fáctica es fundamental, para llegar a una adecuada

decisión judicial, por lo cual, todo juez debe saber con exactitud que tareas debe desplegar (previamente) para resolver el caso, siendo de vital importancia conocer con exactitud qué significa fijar los hechos del proceso, interpretar –en algunos casos- los mismos, y en su momento valorarlos; ello nos debe llevar, finalmente, a realizar una adecuada tarea de calificación jurídica.

Muchas de las actividades antes mencionadas –aunque resulte inverosímil- en el proceso

civil, cotidianamente se hacen de forma mecánica y basada muchas veces en la práctica judicial diaria (la praxis), sin reparar la importancia que tiene cada una de ellas, más aun si saber exactamente su contenido.


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El uso de categorías jurídicas en el proceso, no solo se deben hacer por el mero conocimiento práctico de las misma, sino mas bien, sabiendo exactamente su contenido desde el punto de vista teórico, ello ayuda al juez a dictar una mejor respuesta al justiciable al momento de decidir.

Por lo cual, consideramos más que necesario hacer un estudio sobre los hechos en el proceso civil y concatenarlo con la llamada decisión arbitraria, sabiendo que las decisiones judiciales adecuadas deben apuntar siempre al destierro de la arbitrariedad (interdicción de la arbitrariedad), como elemento nocivo para su validez y eficacia.

En ese entendido, el presente estudio tiene como propósito proporcionar los mínimos

aspectos para un manejo adecuado de los hechos en el proceso y evitar la toma de decisiones judiciales arbitrarias, ello considerando que la mayoría de casos que resuelve el Poder Judicial no presentan un adecuado manejo de las categorías jurídicas involucradas.

CAPITULO I. LOS HECHOS EN EL PROCESO I. LOS HECHOS EN EL PROCESO

Con relación a la actividad de la partes relacionada con los hechos, debemos indicar que en el proceso civil los hechos son aportados exclusivamente por las partes en la etapa postulatoria (excepcionalmente en otros momentos). Es prohibido al juez el aporte hechos, pero, a la vez se encuentra imposibilitado de dejar de lado u omitir hechos trascendentes del proceso para resolver o –más grave aun- inventar hechos.1 En ese mismo sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia al señalar que “no resulta procedente que esta Corte conozca hechos que no fueron alegados por las partes en sus actos postulatorios, pues ello afectaría el principio dispositivo en materia de impugnación en virtud del cual el Juez Superior solamente puede hacer conocer los hechos que han sido alegados y debatidos por las partes en las etapas respectivas (Casación No. 3828-2000-Lima).

Con relación a la actividad del juez existe en el proceso civil la tesis de que el juez debe

asumir una conducta que demuestre un respeto a los hechos aportados. 2 La incorporación de hechos es una facultad del sujeto activo y pasivo del proceso,

excepcionalmente, por los terceros que intervienen aprovechando la pendencia del mismo, basando su participación en derecho propio o ajeno o en interés propio.

1 Si objeto de la prueba podían ser los hechos, tema de la prueba deben ser las afirmaciones de hechos que realizan las partes; esto es, lo que está necesitado de prueba para que el juez pueda declarar la consecuencia prevista en la norma jurídica son las afirmaciones. El principio de aportación que informa al proceso civil determina que las partes son las únicas que pueden hacer afirmaciones de hechos, en el sentido de que las mismas tienen esta facultad de dirección material del proceso, pero el mismo principio también determina que sobre ellas recae la carga de la afirmación. MONTERO AROCA, Juan (2005). La prueba en el proceso civil. Navarra. Thompson-Civitas. Pág. 72. 2 El proceso civil está informado por el principio dispositivo y su corolario, el de aportación de parte. Es decir, no puede iniciarse un proceso civil sin que alguien (un particular) acuda al juzgado e interponga una demanda (disposición); además solo podrá tenerse en cuenta los hechos alegados y las pruebas solicitadas y aportadas por las partes (aportación). ARMENTA, Teresa (2004). Lecciones de Derecho Procesal Civil, proceso de declaración, proceso de ejecución y procesos especiales. Segunda Edición. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. Pág. 153.


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Es fundamental que las partes postulen sus pretensiones y el contradictorio sustentándola en hechos, puesto que son éstas las que se deben probar en el proceso, para resolver la controversia. 3

Por su parte el juez, “administra” los hechos suministrados por las partes, aunque estos hechos sean considerados como “de segunda mano”, pues llegan al juez, con posterioridad a su ocurrencia (corresponden normalmente al pasado) y son presentados bajo la propia óptica del que los propone.4

Refiriéndose a este tema – Kielmanovich sostiene – que el principio de disposición de los

hechos implica, que el aporte y la delimitación del material fáctico que habrá de conformar el objeto de la prueba (“thema probandum”) y, por tanto, el fundamento de la decisión (“thema decidendum”), se habrá de limitar a aquellos hechos alegados y controvertidos por las partes (“iudex debet judicare secundum allegata partium”): el juez debe resolver de acuerdo a lo alegado por las partes), pues el hecho no afirmado no existe en el proceso, del mismo modo que el hecho expresamente admitido se encuentra, por lo general, exento ya de demostración o prueba.5

Los hechos que se introducen al proceso pueden estar tergiversados, alterados, postulados

parcialmente o no corresponder a lo que en realidad ocurrió, con lo cual la decisión a la que se arribe en el proceso puede tener solo una aproximación a lo que realmente ocurrió en la realidad, de ahí que con la prueba jurídica (no la que conoce y estudia la epistemología) solo se llegue a resultados aproximativos de los hechos del proceso. 6

Por ello, si bien las partes en un sistema esencialmente dispositivo, son las que tienen la responsabilidad de introducir los hechos al proceso, sobre todo aquellos hechos que sirven para resolver la litis, es de común que en la actividad de aportación, sean las mismas partes (por los propios intereses que sustentan sus posiciones) las que no permiten que en el proceso se llegue a establecer la verdad sobre ellos, para dar paso al logro solo de una aproximación a ésta.

3 Otros de los soportes de la regla dispositiva –señala Enderle- y que se halla dada por ser las partes las que proporcionan los hechos esenciales o constitutivos de la causa petendi –fundamento de la pretensión u oposición- y consecuentemente, del thema decidendum. Esta carga de afirmación de parte comprende el desarrollo de una alegación fáctica, o sea la afirmación o negación de la existencia de un hecho o hechos sustanciales que sirven de apoyatura a una determinada petición, y de la que se pretende extraer una consecuencia jurídica. ENDERLE, Guillermo Jorge (2007). La congruencia procesal. Santa Fe. Rubinzal-Culzoni. Pág. 31. 4 La aportación de los hechos al proceso nace por voluntad de las partes, aunque ello pueda suponer que estos estén contaminados (pueden afirmarse hechos que no existen o inventar hechos, o ajustarlos a determinado interés), por ello se sostiene que el juez es consumidor de hechos de segunda mano. 5 KIELMANOVICH, Jorge L (2010). “Sobre la flexibilización del deber de congruencia en materia de los hechos” en Doctrinas esenciales, Derecho procesal civil y comercial. Revista Jurídica Argentina La Ley. Director Adolfo Alvarado Velloso. Buenos Aires 2010. Tomo I. Pág. 574. 6 Las razones de esta fragmentación se sujetan a los siguientes criterios según Jordi Ferrer: a) el proceso judicial puede ofrecer sustento únicamente a verdades aproximadas; la información disponible en el mismo acerca de los hechos a probar es deficiente, tanto por su fiabilidad relativa como por su carácter necesariamente incompleto. Nunca el proceso judicial podrá ser adecuado instrumento para la adquisición de información completa que pueda justificar una decisión sobre los hechos que vaya más allá del carácter aproximativo. Por ello, la decisión que en él se adopte sobre la prueba de los hechos alegados por las partes se caracteriza necesariamente por su producción en un contexto de incertidumbre. Por otro lado, b) es común advertir que el desarrollo de la actividad probatoria está ampliamente reglado, esto es, que no estamos frente a una actividad libre sino que jueces y tribunales están sometidos a un buen número de reglas jurídicas que regulan su práctica. Esta sería una crucial diferencia entre la actividad probatoria jurídica y la actividad probatoria general, sometida únicamente a los imperativos epistemológicos. FERRER BELTRÁN, Jordi (2009). “El contexto de la decisión sobre hechos probados en el proceso”. En Proceso, prueba y estándar. Libros de Filosofía y teoría del derecho No. 02. Lima. Ara. Pág. 55.


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El juez tiene como función la de fijar,7 apreciar e interpretar y calificar jurídicamente los hechos aportados al proceso.8 De lo que podemos inferir que el juez maneja los hechos aportados en el proceso por las partes para realizar la actividad fijativa, interpretativa y calificativa, sin la cual, no podría resolver correctamente el conflicto.

Lo que significa que los hechos en el proceso son imprescindibles, sobre todo aquellos

hechos con calificación jurídica (llamados también hechos calificados o que tienen tipificación jurídica), esto es, no los hechos periféricos del proceso (hechos meramente históricos, hechos puros, sin calificación jurídica), sino de aquellos que configuran el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación se pide en el proceso.

En el proceso se prueban hechos, en mejor técnica procesal la prueba se ocupa de la

afirmación de los hechos expresada por las partes. La prueba se ocupa de los hechos. II. LA CAUSA PETENDI

Los hechos del proceso se ubican normalmente en la causa petendi o causa de pedir. 9 La causa de pedir, es la razón por lo cual se llegó al extremo de recurrir al Estado para pedir tutela, está conformada de un lado por los hechos o material fáctico que sustenta la pretensión. Es la configuración de hechos ocurridos en el pasado que generan la posibilidad de proponer la pretensión, no hay pretensión procesal que no dependa de hechos y por el contrario se propicien por generación espontánea: La pretensión depende de hechos, por ello, para una sentencia favorable (estimatoria) estos deben ser probados por el pretensor, de lo contrario la pretensión obtendrá una pronunciamiento negativo (sentencia desestimatoria).

De otro lado, estos hechos no solo sirven para sustentar la pretensión sino que grafican más

bien la situación de hecho (supuesto de hecho, la abstrakte tatbestand) por la cual se exige una consecuencia jurídica, es decir, que los hechos del proceso postulados por las partes buscan la aplicación de determinada norma jurídica. Por ello, la procesalista colombiana María del Socorro Rueda señala que la causa petendi o causa del litigio comprende tanto los hechos como las disposiciones jurídicas que sirven de sustento para la pretensión que desea hacer valer la parte actora, agrega que la importancia de la existencia de este elemento de la acción, deviene de los

7 Determinar el hecho en el contexto de la decisión significa esencialmente definir cuál es el hecho “concreto” o “histórico” a l que se aplica la norma idónea para decidir el caso o bien, pero no es lo mismo, establecer cuál es el hecho controvertido para después decidir cuál es la norma que debe serle aplicada. Taruffo, Michele (2002). La prueba de los hechos. Madrid. Trotta. Pág. 90. 8 Técnicamente, se pude decir que los hechos no son sino acontecimientos del pasado vinculados con la pretensión, pero que concuerdan con el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación se peticiona y que será materia de pronunciamiento en la sentencia. Así si tenemos, que si el petitorio está vinculado a un desalojo por ocupante precario, los hechos que sustenten dicho petitorio deben estar relacionados con el supuesto de hecho de la norma (Art. 911 del CC), ello implica la conformación de hechos relatados de forma clara y ordenada, y referidos a la posesión que ejerce el demandado de forma precaria sobre un determinado bien inmueble, es decir sin título que lo habilite para poseer de manera legítima o el que tenía haya fenecido, está constituye la razón por lo cual se le exige restituir la posesión del predio a favor del actor . Si se logran probar los hechos que sustentan el petitorio, es decir que se prueba que el demandado ejerce posesión ilegitima del predio sub litis, entonces el pronunciamiento respecto de este será de fundabilidad positiva, es decir una sentencia estimatoria de la pretensión, de lo contrario la sentencia será desestimatoria de la pretensión. Aunque es admisible en casos puntuales hablar de los hechos nuevos (art. 429 y 440 del CPC); sin embargo, estos no se involucran con la demanda, ellos pueden ser aportados por el demandado al contestar la demanda o al reconvenir. 9 Para Muñoz Sabaté la causa petendi se compone de hechos, de afirmaciones sobre esos hechos y de derecho. MUÑOZ SABATÉ, Lluís (2001). Fundamentos de prueba judicial civil, LEC 1/2000. Barcelona. Bosch. Pág. 101.


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hechos como las disposiciones jurídicas delimitan el panorama que obtiene el operador jurídico para fallar.10

Se denomina “causa pedir” (causa petendi) –escribe De la Oliva- al fundamento de la

pretensión y, por tanto, de la acción afirmada, la existencia de una acción (o, si se prefiere, el fundamento de una pretensión) depende de presupuestos jurídicos-materiales o, lo que es igual, se basa en situaciones de la vida humana con relevancia jurídica. Los sujetos jurídicos pueden tener acción –derecho a una determinada tutela jurisdiccional- a causa de uno o varios diversos hechos históricos, subsumibles en el supuesto de hecho de una o varias normas.11

Por su parte Michele Taruffo12 precisa que no son relevantes para el proceso los hechos en

estado puro, sino aquellos hechos que sirven para resolver controversias jurídicas acerca de la existencia de derechos: esto es, no se pretende determinar el hecho en sí mismo sino en la medida en que este es el presupuesto para la aplicación de norma en el caso concreto.

Así entendidas las cosas la causa petendi no se refiere a los hechos puros o periféricos, sino

a los que aparecen como supuesto de hecho de la norma cuya aplicación se solicita, es decir, los hechos con calificación jurídica.

Por ello Montero Aroca sostiene la causa de pedir es un conjunto de hechos, aunque el

mismo tiene que tener trascendencia jurídica. Esto supone que: la causa de pedir tiene que ser de hechos, acontecimientos de la vida que sucedieron en un momento en el tiempo, y que además tenga trascendencia jurídica, es decir que sean el supuesto de hecho de la norma que los confiere consecuencias jurídicas.13

Tanto el demandante cuando postula su pretensión como el demandando cuando formula su

contradicción deben invocar hechos como sustento. Siendo los hechos parte importante los elementos objetivos de la pretensión procesal, la cual es integrada por el petitum y la causa petendi.

El juez no puede apartarse de los hechos propuestos por las partes ni inventar hechos, de lo

contrario se produciría la llamada incongruencia fáctica, es decir, la patología de la decisión desde la óptica del material fáctico del proceso. Aunque la doctrina se ha encargado de señalar que el mal tratamiento de los hechos en el proceso puede terminar en un supuesto de arbitrariedad por tomar decisiones sin valorar prueba decisiva, por dejar de lado prueba que puede cambiar el resultado de la decisión, entre otras situaciones. III. LA IMPORTANCIA DE LOS HECHOS EN DIVERSOS TÓPICOS

Los hechos en el proceso tienen vinculación con el principio dispositivo, ya que solo las partes tienen la facultad de presentar la demanda (y la contradicción), en la cual se postula la

10 RUEDA FONSECA, María del Socorro (2008). Fundamentos de derecho procesal colombiano. Bogotá .Señal y Universidad de los Andes. Pág. 181. 11 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés (2005). Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil. Navarra. Thomson-Civitas. Pág. 51. 12 TARUFFO, Michele. Op. Citada. Pág. 90. 13 MONTERO AROCA, Juan. GÓMEZ COLOMER, Luis. MONTÓN REDONDO, Alberto. BARONA VILAR, Silvia (2000). El nuevo proceso civil. Valencia. Tirant lo Blanch. Pág. 194.


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pretensión procesal y ésta a su vez se encuentra constituida por hechos (causa petendi), hechos que sustentan la pretensión señala nuestro ordenamiento procesal (aportación).

Sobre la actividad de las partes respecto de los hechos Taruffo ha señalado que éstas

construyen o narran sus historias con un fin muy preciso: justificar su versión de los hechos de forma que induzca al juez a acoger sus demandas y a satisfacer sus pretensiones. Las historias narradas por las partes no necesitan ser verdaderas: tienden a ser convincentes, y si lo son pueden considerarse “buenas”.14

Al ser las partes las que introducen los hechos al proceso, el juez no puede modificarlos, dejarlos de lado o darles un tratamiento erróneo, por lo cual el juez debe resolver con los hechos que fueron introducidos en el proceso sin desnaturalizarlos ni modificarlos, la tarea del juez es resolver el conflicto en base a los hechos que postularon las partes y la prueba que haya recaído sobre ellos. 15

Las partes tienen ciertas limitaciones en cuanto a los hechos, puesto, que una vez lanzadas

las afirmaciones que sustentan sus pretensiones, no podrán modificarla o negarlas, puesto que la conducta procesal –si lo hicieren- puede ser considerada en su contra.

De otro lado, tenemos entendido que los hechos pueden ser estudiados igualmente en el

proceso al encontrarse vinculados con el silogismo16 jurídico conocida como operación subsuntiva, en donde la premisa mayor es la norma jurídica aplicable y la premisa menor o llamada premisa fáctica constituye un supuesto de hecho de norma que cuadra con el hecho que se viene desarrollando en el proceso. El trabajo subsuntivo consistirá en establecer si el caso concreto a través de los hechos corresponde al fijado como supuesto de hecho en la premisa fáctica de la norma.

Las normas jurídicas –afirma González Lagier- pueden verse como instrumentos de los que

dispone el juez para resolver los conflictos que se le presentan. Tales normas tienen una estructura condicional que correlaciona un supuesto de hecho (que se refiere genéricamente a una clase o tipo de hechos) con una consecuencia jurídica. Las normas, por tanto, le dicen al juez que decisión debe tomar si se produce determinado tipo de hechos. Por ello, el juez debe establecer si estos hechos han tenido lugar, como paso previo para la resolución del conflicto.17

14 Taruffo, Michele (2010). Simplemente la verdad, el juez y la construcción de los hechos. Madrid, Barcelona, Buenos Aires Marcial Pons. Pág. 232. 15 El juez se encuentra en situación completamente diferente: no debe persuadir a nadie y no cuenta con ninguna tesis pre constituida que demostrar. El juez debe justificar su decisión, aunque ésta sigue siendo ampliamente discrecional, y la motivación de la sentencia no tiene una función persuasiva. Además esperamos que no construya cualquier narración de los hechos del caso, sino que construya una narración verdadera. Taruffo, Michele. Simplemente la verdad. Op. Citada. Pág. 232. 16 Aristóteles empleó syllogismos en sus usos comunes, asociados a syllogidsomai (razonar, inferir, recapitular, argüir); es decir, en el sentido de silogismo, que significa razonamiento, inferencia o argumento. En su acepción de silogismo, se trata de un argumento deductivo algo particular: i) envuelve una relación de consecuencia lógica, de modo que la conclusión se sigue necesariamente de las premisas y es, por tanto, una deducción válida; ii) la conclusión no se encuentra entre las premisas, de modo que la relación de consecuencia no es reflexiva; iii) las premisas son más de una, cada una de ellas es necesaria y todas son en conjunto suficientes para establecer la conclusión, de modo que ninguna de ellas es superflua, ni autopredictiva, ni tácita, y todas son fuertemente pertinentes pues es a través de y en virtud de las premisas expresas como se sienta la conclusión: Vega Reñón, Luis (2011) en Compendio de lógica, argumentación y retórica. Madrid. Trotta. Pág. 558-559. 17 González Lagier, Daniel. Apuntes sobre la prueba y argumentación jurídica. Material de trabajo de la Academia de la Magistratura del Primer Programa de Acreditación de Docentes.


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Sobre el modelo subsuntivo, propio del positivismo, que es congruente con el modelo de reglas –a decir de Josep Aguiló-, donde el arquetipo de razonamiento jurídico es el razonamiento subsuntivo. La justificación por subsunción consiste centralmente en mostrar que el caso concreto que se trata de resolver encaja (es subsumible) en el caso genérico descrito (regulado) por la regla. La subsunción (el encaje) de casos concretos en casos genéricos puede generar desajustes entre unos y otros. Si miramos el desajuste desde la perspectiva del caso concreto, entonces el desajuste se nos presenta como un problema de calificación (¿cómo se califican estos hechos?); y si lo miramos desde la perspectiva de la regla, del caso genérico, entonces el desajuste se nos presenta como un problema de interpretación (¿qué dice la regla?). Esto quiere decir que los desajustes entre caso y reglas (entre casos concretos y casos genéricos formulados por las reglas) son esencialmente de naturaleza semántica, de relación entre las palabras y sus significados, entre los términos y sus referencias. La lealtad a las reglas es, pues, lealtad a su expresión y a su significado; es decir, es una cuestión centralmente semántica.18

Refiere Pierluigi Chiassoni que la tipología de los silogismos judiciales elaborada por

Wróblewski se encuadran en un marco de estipulaciones y posiciones teóricas, en el cual parece útil hacer referencia brevemente a las siguientes: 1) Un silogismo judicial es: un tipo de razonamiento jurídico en el que, de dos premisas (la norma jurídica aplicada y una aserción relativa a la verificación de un supuesto de hecho), se infiere la conclusión aplicativa del derecho, es decir, se infiere que el supuesto de hecho tiene consecuencias jurídicas, determinada sobre la base de la norma jurídica aplicada. 2) La conclusión de un silogismo judicial está justificada lógicamente si, y solo si, se sigue de las premisas de conformidad con las reglas de inferencia pertinentes. 3) En opinión de Wróblewsky, las reglas jurídicas de la inferencia –bueno es subrayarlo- no siguen a pies juntillas las reglas de la inferencia de la lógica deductiva estándar (lógica alética). 19

Si reflexionamos –sostiene Martínez Zorrilla- acerca de cómo debe ser un argumento o razonamiento que justifique una decisión jurídica (estos es, que muestre que esa decisión es jurídicamente correcta, o conforme a derecho) veremos que, como mínimo, ésta deberá contar con los siguientes elementos: 1) por un lado, con una afirmación relativa a cuáles son los hechos del caso (individual); y 2) por otro lado, con otra afirmación relativa a lo que el derecho establece para ese tipo de casos (genéricos). Además, entre ambas afirmaciones deberá existir una relación tal que permita deducir o extraer como consecuencia lógica la solución del caso individual. Este esquema tan simple –agrega- es lo que se conoce habitualmente bajo el título de “silogismo jurídico” o “silogismo judicial”. El silogismo jurídico consta de la llamada premisa normativa, relativa al contenido del derecho, y de la llamada premisa fáctica, relativa a los hechos del caso que ha de decidirse. De ambas premisas puede obtenerse la conclusión o respuesta jurídica del caso, mediante un razonamiento lógico-deductivo (de ahí el nombre de “silogismo”, que significa “razonamiento deductivo”). 20

Esta generalmente aceptado –expresa Ezquiaga- que en el proceso es importante distinguir;

en todo momento, entre los elementos de hecho y los de Derecho, ya que la sentencia judicial debe

18 Aguiló Regla, Josep (2007). “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras” en DOXA, Cuadernos de Filosofía de Derecho No. 30. Págs. 665-675. 19 Chiassoni, Pierluigi (2011). Técnicas de interpretación jurídica, breviario para juristas. Madrid, Barcelona, Buenos Aires. Marcial Pons. p. 26-27. 20 Martínez Zorrilla, David (2010). Metodología jurídica y argumentación. Madrid, Barcelona, Buenos Aires. Marcial Pons. p. 28.


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pronunciarse en su motivación separadamente sobre ambos para luego, en su parte dispositiva ponerlos en conexión y dar al litigio una solución ajustada a Derecho, es decir, disponer para esos hechos la consecuencia jurídica que una norma válida del sistema contempla para ellos. Es también corriente afirmar que la sentencia posee esa estructura debido a que debe reflejar, en su motivación, los elementos que intervienen en la decisión judicial: un silogismo formado por una norma jurídica como premisa mayor (el elemento jurídico de la decisión), un conjunto de hechos particulares como premisa menor (elemento fáctico de la decisión) y una conclusión que asigna a estos hechos la consecuencia jurídica prevista por la norma. Sin embargo, esta estructura de la sentencia y de la decisión judicial no puede aislarse de la propia estructura de la norma jurídica. Ésta aunque es considerada la premisa jurídica del silogismo judicial, está compuesta, a su vez, de un supuesto de hecho y de la consecuencia que el Derecho prevé para esa clase de hechos. 21

Asimismo, la doctrina considera a los hechos en el estudio de la tesis del contexto de

descubrimiento y el contexto de justificación. 22 Esto es, a la forma cómo se deben conocer (conocimiento) los hechos y cómo se deben motivar o justificar. 23 Este tema acerca mucho más los hechos a la

prueba. Los hechos se encuentran relacionados con la prueba, pues, como sabemos en el proceso se prueban hechos, los hechos controvertidos. Aunque algunos han señalado que en el proceso no se prueban hechos sino los “enunciados de los hechos”.

En el primero contexto se descubre una teoría en el segundo contexto se justifica ésta (Newton descubre la gravedad al ver caer una manzana de un árbol, la descubre, luego debía justificarla, dando razones por las que se produce, la justifica). En la primera se determina el cómo se llegó a establecer la teoría; en la segunda se busca contrastar los hechos para establecer la validez de la teoría.

La tesis del contexto del descubrimiento y de justificación como sabemos nace como un

tópico de estudio de la filosofía para explicar el conocimiento científico; pero, también son considerados actualmente como sustento de corrientes de la argumentación jurídica, concretamente sirven para explicar la teoría estándar de la argumentación jurídica.

21 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier (2011). Argumentación e interpretación, la motivación de las decisiones judiciales en el Derecho Peruano. Lima. Grijley. p. 142. 22 Sobre este tema en filosofía se ha escrito mucho, así tenemos que Barcenas ha señalado que “la distinción entre contexto de descubrimiento y el contexto de justificación fue trazada por H. Reichenbach, para distinguir entre otras cosas, la manera cómo realizan los descubrimientos en ciencia y la manera en que se justifican y aceptan. Tradicionalmente se ha argumentado (Popper, Reichenbach, Hempel, etc.) que solo el contexto de justificación es filosóficamente importante porque en él se abordan cuestiones metodológicas y epistémicas. Según Reichenbach, en el contexto de descubrimiento se aluden a cuestiones relacionadas con la forma en que generamos nuevas ideas o hipótesis en ciencia; mientras que el contexto de justificación tiene que ver con el tipo de criterios que dichas hipótesis deben satisfacer para ser aceptadas en el corpus científico. Barcenas, Ramón. “El contexto de descubrimiento y contexto de justificación: un problema filosófico en la investigación científica. En www.redalyc.uaemex.mx. 23 En el “(…) contexto de descubrimiento, la prueba hace referencia al iter que conduce a la formulación de enunciados asertivos como verdaderos (o al proceso de verificación de enunciados asertivos previamente formulados); por consiguiente, al descubrimiento o conocimiento de los hechos que hacen verdaderos a esos enunciados. Probar un enunciado sobre hechos significa aquí conocer los hechos que lo hacen verdadero. En el segundo (contexto de justificación), la prueba hace referencia a la justificación de esos enunciados; es decir, a las razones que permiten mantener que esos enunciados son verdaderos. Probar un enunciado sobre hechos significa aquí justificarlo. En suma, el término “prueba” se usa tanto en el sentido de que se conoce o descubren los hechos (o se formulan o verifican los enunciados que los describen) cuanto en el sentido de que se justifican los enunciados sobre hechos. Gascón Abellán, Marina (2010). Los hechos en el derecho, bases argumentales de la prueba.Madrid, Barcelona y Buenos Aires. Marcial Pons. Tercera Edición. Pág. 76-77.


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Afirma Atienza que una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega establecer una premisa o conclusión, y otra cosa el procedimiento que consiste en justificar dicha premisa o conclusión. Agrega que la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación nos permite, a su vez distinguir dos perspectivas de análisis de las argumentaciones. Por un lado está la perspectiva de determinadas ciencias sociales, como la psicología social, que han diseñado diversos modelos para explicar el proceso de toma de decisiones al que se llega, en parte, por medio de argumentos. Por otro lado, está la perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo qué condiciones un argumento puede considerarse justificado. Aquí, a su vez, cabría hablar de una justificación formal de los argumentos (cuando un argumento es formalmente correcto) y de una justificación material (cuando puede considerarse que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable). La teoría estándar de la argumentación jurídica se sitúa precisamente en esta segunda perspectiva, esto es, en el contexto de justificación de los argumentos y, en general, suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas. 24

Trasladando estos dos contextos al proceso, tendremos que en el contexto de

descubrimiento a partir de las afirmaciones de hechos de las partes y las hipótesis que proponen y que ayudan a determinar una posible solución del caso se elige una y se descubre cómo resolverlo, se toma la decisión, se llega a una conclusión; por su parte en el contexto del justificación como su nombre lo indica se justifica la decisión a partir de la prueba con una adecuada motivación. Se determina en esta etapa la validez de la decisión con la justificación, sirve para validar la conclusión.

La motivación es un género de la justificación plasmada en el documento de la sentencia.

Pero en qué haya de consistir esa motivación depende de cómo se conciban las relaciones entre descubrimiento y justificación. En el discurso sobre la prueba, el descubrimiento es el iter intelectivo que ha conducido al juez a formular como verdaderas aserciones sobre hechos controvertidos; la justificación hace referencia a las razones por las que esas aserciones pueden entenderse verdaderas.25

Señala Linares San Román que en el contexto de descubrimiento aparecen las

motivaciones de orden psicológico o sociológico que han condicionado un conocimiento científico, una resolución judicial o una argumentación jurídica. En el contexto de justificación encontramos razones, en sede de argumentación jurídica es el conjunto de razones que se aportan para apoyar la decisión resultante. En este contexto se justifica. 26

La motivación de las decisiones judiciales –afirma Morales Godo al referirse a estos dos

contextos- constituye uno de los elementos fundamentales de un Estado Democrático como conquista frente a las arbitrariedades que pudiera incurrir el intérprete juzgador. Ahora, motivar no es expresar móviles íntimos psicológicos. Por ejemplo, decir que Carla mató a Otelo motivado por los celos, los celos explican la acción asesina; pero no la justifican. Igualmente, a la teoría de la argumentación estándar no le interesan los motivos del juez para dictar una determinada sentencia (ideología, fobias, problemas personales, etc.) cuanto las razones jurídicas que fundamentan esa sentencia. Se entiende por razones jurídicas no solo la exposición de razones fundadas en leyes 24 Atienza, Manuel (2004). Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Lima. Palestra. Pág. 32 a 34. 25 Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso (2003). La argumentación en el Derecho, algunas cuestiones fundamentales. Lima. Palestra. Pág. 397. 26 Linares San Román, Juan José. “Enfoque epistemológico de la teoría estándar de la argumentación jurídica”. En www.justiciayderecho.org.


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positivas (textos escritos), sino también las sustentadas en principios constitucionales y en test de razonabilidad y proporcionalidad. Vale decir, que no es suficiente que una decisión judicial esté ajustada a lo prescrito por el texto de una ley para considerarse justificada y satisfactoriamente argumentada, sino que también deberá pasar el test de razonabilidad, bajo pena de ser tachada de irrazonable, ergo arbitraria, aunque ésta sea legalmente pulcra. 27

En relación con el control de la motivación de las resoluciones judiciales –afirma Zavaleta-,

una cosa es el procedimiento mediante el cual se arriba a la decisión (contexto de descubrimiento) y otra es la operación de justificarla; es decir, de apoyar las premisas de la conclusión mediante razones que la hagan plausible (contexto de justificación). Agrega que el contexto de descubrimiento alude a una cadena causal anterior al efecto, consistente en la decisión expresada en la sentencia; se refiere al proceso psicológico, al iter mental del juez; responde a la pregunta: porqué se ha tomado la decisión. El contexto de justificación, en cambio, no se refiere a las causas que han provocado la sentencia, sino a las razones jurídicas que la fundamentan; puede operar a posteriori sin pretender expresar relaciones causales; responde a la pregunta: porqué se ha debido tomar la decisión o porqué la decisión es correcta.28

Desde el contexto de justificación la decisión puede tener una justificación interna y una

justificación externa.29 La justificación30 interna requiere de una concordancia entre la premisa mayor premisa

menor y la conclusión. Está justificada la decisión si se presenta una adecuada conexión lógica entre las premisas y la conclusión. Lógicamente la decisión es aceptable, el trabajo deductivo es impecable. La justificación interna define la validez solo formal de la decisión.31

Se considera que un argumento –afirma Martínez Zorrilla al referirse a la justificación

interna- está internamente justificado si, y solo si, entre las premisas y la conclusión existe un vínculo lógico correcto; esto es, si se ajusta a las leyes de la lógica, de modo que la conclusión se deduce o se infiere lógicamente a partir de las premisas. En otras palabras, un argumento justificado desde el punto de vista interno es un argumento lógicamente válido. Sobre la justificación externa –sostiene

27 Morales Godo, Juan. “La función del juez en una sociedad democrática”. En www.revistas.pucp.edu.pe 28 Zavaleta Rodríguez, Roger (2008). “Argumentación jurídica y motivación de las resoluciones judiciales” en Revisa Peruana de Derecho Procesal No. XI. Lima. Communitas. Pág. 521-568. 29 La justificación interna es el hilo lógico que conduce desde las premisas hasta la decisión. La justificación externa, para lo que aquí interesa, hace referencia a la panoplia de argumentos y procesos mentales que se ponen a contribución para establecer con fundamento las premisas del razonamiento. Y se viene afirmando que mientras en la justificación interna ha de prevalecer la lógica deductiva, en la justificación externa tal lógica juega un papel menor, o no juega papel alguno, porque la actividad de establecer las premisas normativas y fácticas consiste en un conjunto de prácticas de identificación e interpretación de enunciados y de indagación de hecho que abarcan mucho más que eso. La Porta, Francisco J. (2007). El imperio de la ley. Una visión actual. Madrid. Trotta. Material de trabajo de la Academia de la Magistratura del Primer Programa de Acreditación de Docentes. 30 La justificación interna (IN-justificación) está relacionada con la racionalidad interna de la decisión jurídica. Una decisión está IN-justificada si se infiere de sus premisas según las reglas de la inferencia aceptadas. La condición de IN-justificación es la existencia de una regla con la qué poder verificar la racionalidad interna de la decisión. La validez de las premisas se da por supuesta. La justificación externa (EX - justificación) se relaciona con la racionalidad externa de la decisión jurídica. Una decisión está EX – justificada cuando sus premisas están calificadas como buenas según los estándares utilizados por quienes hacen la calificación. Wróblewski, Jerzy (2003). Sentido y hecho en el derecho. México DF. Doctrina Jurídica Contemporánea. Pág.52. 31 La justificación interna se refiere a la validez de la inferencia que culmina en la conclusión a partir de las premisas dadas. Cuando nos referimos a la justificación externa ya no hablamos de la corrección formal del razonamiento, sino de su razonabilidad, de la solidez de las premisas; pues el que una inferencia sea formalmente correcta no quita que pueda ser irrazonable. De este modo, es posible, por ejemplo, que el Juez utilice como premisa de su inferencia hechos alejados de la realidad; sin embargo, su razonamiento no atentaría contra la lógica. Zavaleta Rodríguez, Roger. Op. Citada. Pág. 543 y 550.


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este autor- que se considera que un argumento está justificado externamente, si, y solo si, las premisas del razonamiento son sólidas (verdaderas, correctas, etc.). Un argumento satisfactorio debe basarse en una selección adecuada de sus premisas. La fortaleza de un razonamiento depende directamente de que las razones que se aporten para justificar la conclusión sean adecuadas; si son débiles, cuestionables, o directamente falsas, el argumento carecerá de fuerza justificatoria. 32

La justificación externa es mucho más compleja, pues controla a la justificación interna, la

validez de sus premisas, su labor es determinar la validez de estas premisas. La decisión puede tener problemas en la premisa fáctica o en la premisa normativa, las cuales serán objeto de control para verificar su validez.

La premisa normativa puede presentar deficiencias de pertenencia33 (otros llaman

problemas de relevancia),34 es decir, porque la norma aplicada no resulta ser la correcta o qué norma resulta relevante para el caso; debido a que en el sistema jurídico se presentan situaciones de antinomias (contradicción entre reglas), o hay lagunas normativas. Porque la norma necesita ser interpretada (trabajo interpretativo) en determinado sentido al existir colisión entre regla y principio (usando test de ponderación en este último caso).

El tema de los hechos y la prueba lo encontramos involucrado en la premisa fáctica, es que

la situación a controlar puede estar relacionada a los hechos con calificación jurídica y a la prueba de los mismos, 35 de un lado, porque pueden existir limitaciones establecidas por el legislador (límites normativos) para la prueba (solo se acepta ofrecer determinados medios de prueba en el caso concreto, no todos), por el sistema de prueba que impera en el sistema jurídico (prueba tasado, libre valoración o sana crítica), por los límites epistémicos que se tiene para conocer la verdad de los hechos postulados por las partes (prueba por presunciones, prueba prohibida, etc.), por la existencia de vaguedades o ambigüedad (lenguaje indeterminado o de textura abierta) de la norma que no permitan a partir de los hechos hacer una adecuada calificación jurídica de ellos, lo cual puede terminar en una incorrecta subsunción.

La premisa fáctica o menor para estar justificada necesita un tratamiento adecuado de los

hechos y las pruebas, sobre todo que no haya afectado el derecho a la prueba u otros derechos fundamentales de naturaleza procesal vinculados con ella.

32 Martínez Zorrilla, David (2010). Metodología jurídica y argumentación. Madrid, Barcelona, Buenos Aires. Marcial Pons. Pág. 28. 33 Con carácter general –sostiene Rafael de Asís-, los criterios de justificación son herramientas que permiten justificar la utilización de un enunciado normativo en el ámbito de la decisión jurídica y por ende, la utilización de una norma. Dentro de ellos es posible diferenciar entre criterios de pertenencia y criterios de justificación en sentido estricto. Normalmente, en los Ordenamientos jurídicos modernos se tiende a subrayar la presencia de dos tipos de criterios de pertenencia que se proyectan en el razonamiento tanto en el ámbito del enunciado normativo cuanto en el de la norma: el formal (órgano y procedimiento establecido) y el material (contenido no contradictorio con el de norma o enunciados superiores). De Asís Roig, Rafael (2010). El razonamiento judicial. Lima. Ara. Pág. 168. 34 Los problemas de la premisa normativa son los problemas de relevancia o interpretación. Los problemas de la premisa fáctica son de prueba y de calificación de los hechos. Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso. La argumentación en el Derecho. Op. citada. Pág. 168. 35 El problema de la prueba de los hechos es ilustrado por MacCormick a través del caso Voisin. Probar algo significa desarrollar el test de coherencia narrativa entre un enunciado del pasado como “se cometió el acto x” y una serie de enunciados sobre el presente que son congruentes con el primer enunciado. Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso. Ibídem. Pág. 171.


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En fin, en la justificación externa podemos encontrar problemas de relevancia (norma aplicable), problemas de prueba (veracidad de un hecho), problemas de calificación (determinar si determinado hecho está configurado en la norma aplicable) y problemas de interpretación (interpretar la norma para entender el enunciado normativo).

Otro aspecto del proceso en el que encontramos a los hechos como elemento central, es

dentro de la actividad probatoria. Los medios de prueba tienen relación con los hechos del proceso (claro está de aquellos hechos con calificación jurídica). A través de la prueba se busca establecer la verdad de los hechos involucrados en el proceso, a determinar su veracidad. La posición de la doctrina que sustenta esta posición señala que averiguar la verdad es la tarea central de la actividad probatoria.

Taruffo acota que los medios de prueba se conectan con los hechos en litigio a través de

una relación instrumental: “medio de prueba” es cualquier elemento que pueda ser usado para establecer la verdad acerca de los hechos de la causa. 36

Jordi Ferrer señala que la prueba como actividad tendría la función de comprobar la

producción de los hechos condicionantes a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas o, lo que es lo mismo, determinar el valor de verdad de las proposiciones que describen la ocurrencia de estos hechos condicionantes. Y el éxito de la institución probatoria se produce cuando las proposiciones sobre los hechos que se declaran probados son verdaderas.

Desde la perspectiva de la motivación Taruffo nos ilustra sosteniendo la tesis del principio de

completitud de la motivación el cual presenta dos aspectos que interesan a la prueba y al juicio sobre los hechos. La primera implicancia es que una motivación completa debe incluir tanto la llamada justificación interna, que atiende a la conexión lógica entre premisa de Derecho y premisa de hecho (la llamada subsunción del hecho en la norma) que sustenta la decisión final, como la llamada justificación externa, es decir, la justificación de las elecciones de las premisas de las que se deriva la decisión final. La justificación externa de la premisa de hecho de la decisión concierne a las razones por las cuales el juez ha reconstruido y determinado de una manera dada los hechos de la causa: estas razones se refieren, en esencia, a las pruebas de las que el juez se ha servido para decidir acerca de la verdad o falsedad de los hechos. Entonces: la justificación externa de la determinación de los hechos implica que el juez debe suministrar argumentos racionales relativos a cómo ha valorado las pruebas, y las inferencias lógicas por medio de las cuales ha llegado a determinadas conclusiones sobre los hechos de la causa. En otras palabras: la determinación de los hechos está o no justificada según las pruebas en las que se sustente, y según la racionalidad de los argumentos que vinculan el resultado de las pruebas del juicio sobre los hechos. 37

En conclusión, tenemos que sostener que los hechos del proceso se relacionan: con el trabajo subsuntivo que hace el juez al resolver un caso, se vinculan con la prueba ya que se valoran hechos en el proceso; atañe a la justificación interna y externa, siendo importante la segunda, ya que en ella vamos a encontrar la premisa fáctica; con el contexto de justificación y contexto del descubrimiento, ya que en el primer contexto el juez debe justificar su decisión haciendo un adecuado manejo de los hechos.

36 Taruffo, Michele (2008). La prueba. Madrid, Barcelona, Buenos Aires. Marcial Pons. Pág. 15. 37 Taruffo, Michele (2009). Páginas sobre justicia civil. Madrid-Barcelona-Buenos Aires. Marcial Pons. Pág. 536.


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CAPITULO II: CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS I. DEFINICIÓN DE HECHO Como hecho,38 se puede entender a todo acontecimiento o suceso acaecido en la realidad, todo lo que es posible de ocurrir, por situaciones de la naturaleza o por actos del hombre, estos últimos de forma voluntaria o involuntaria, con sujeción al ordenamiento jurídico o antijurídico. Son vinculados generalmente a los llamados hechos históricos. Para el profesor de la Universidad de Pavía, Michele Taruffo es “hecho” todo y solamente aquello que se refiere a la verificación de la verdad o falsedad de los hechos empíricos relevantes, salvo lo concerniente a la aplicación de normas relativas a la admisibilidad y a la asunción de las pruebas, o de las normas de prueba legal.39 Capitan denomina al hecho “como aquella cuestión que pone en juego la existencia de un hecho a probar”. Bertrand Russell precisa “cuando hablo de un “hecho” me refiero a aquello que hace verdadera o falsa una proposición”, con lo cual podríamos afirmar como lo hace la doctrina que la condición de verdadera o falsa de una proposición no recae en los objetos, lo hace sobre la afirmación de determinados hechos ocurridos, de ahí la tesis de lo que se prueba en el proceso son las afirmaciones sobre los hechos y no los hechos propiamente.

En sentido jurídico se entiende por hechos: a) todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos o acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios, individuales o colectivos, que sean perceptibles, incluso las simples palabras pronunciadas, sus circunstancias de tiempo, modo, lugar; y en el juicio o calificación que de ellos se tenga; b) los hechos de la naturaleza en los que no interviene actividad humana; c) las cosas o los objetos materiales, cualquier aspecto de la realidad material, sean o no productos del hombre, incluyendo los documentos: d) la persona física humana, su existencia y características, estado de salud, etc.; e) los estados y hechos psíquicos o internos del hombre, incluyendo el conocimiento de algo, cierta intención o voluntad y el consentimiento tácito o la conformidad (el expreso se traduce en hechos externos: palabras o documentos), siempre que no implique una conducta humana apreciable en razón de hechos externos, porque entonces correspondería al primer grupo. 40

Para el proceso no todo hecho resulta relevante, solo tendrá la condición de hecho para

resolver la litis “todo lo que pertenece a la tipicidad de los preceptos jurídicos aplicables y forma la proposición menor del silogismo judicial: son los acontecimientos y circunstancias concretos,

38 Repárese en que el estudio sobre los hechos no ha sido una preocupación primordial para los juristas, que, en cambio, han centrado más sus energías en el análisis estricto de la aplicación del Derecho como problema central de la teoría de las decisiones judiciales. Muy bien expresa esto Andrés Ibáñez, cuando, apoyándose en una cita de Frank, escribe que el “sensible abandono respecto a la questio facti, por considerarla, al menos tácitamente irrelevante desde el punto de vista de la ciencia del derecho, ha contribuido a abrir una zona de discrecionalidad en cuanto a los hechos o soberanía virtualmente incontrolada e incontrolable, que ha sido pasada por alto por la mayoría de los juristas”. Aliste Santos, Tomás Javier (2011). La motivación de las resoluciones judiciales. Madrid. Barcelona, Buenos Aires. Marcial Pons. Pág. 294. 39 Taruffo, Michele (2006). El vértice ambiguo, ensayos sobre la casación civil. Lima. Palestra. Biblioteca de Derecho Procesal No. 02. Pág.168. 40 Devis Echandia, Hernando (2002). Teoría general del proceso. Bogotá. Temis. Quinta edición. (Tomo I). Pág. 150-151.


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determinados en el espacio y el tiempo, pasados o presentes, del mundo exterior y de la vida anímica humana que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un efecto jurídico”. 41

En sentido contrario, se entiende por derecho –para los fines aquí propuestos- la norma jurídica o dispositivo legal que describe conductas humanas y otros hechos de forma general y abstracta. Sostiene Carnelutti42 que toda norma jurídica, representa un mandato hipotético: supone determinada situación (precisamente determinado conflicto de intereses) y manda respecto de ella. Para individualizarla, hace falta comprobar una situación idéntica a la situación supuesta y manda de idéntico modo respecto a ella; el mandato hipotético se convierte así un mandato real. La comprobación de la identidad (o de la diferencia) de la situación supuesta por la norma y de la situación supuesta en el pleito (“causa”) es el fin del proceso y el objeto del juicio. Para Taruffo43 es “derecho” todo aquello que concierne a la aplicación de normas, es decir, particularmente: b1) la selección de la norma aplicable al caso; b2) la interpretación de tal norma; b3) la calificación jurídica de los hechos y la subsunción de ellos en el “supuesto de hecho (fattispecie) abstracto”; b4) la determinación de las consecuencias jurídicas previstas por la norma y que están referidas al caso concreto. En el proceso solo se prueban los hechos, no el derecho; pero, ambos elementos, hecho y derecho, resultan fundamentales en el proceso, sin ellos, no se puede estructurar y resolver correctamente un proceso, existiendo entre ambos una relación de reciprocidad, los hechos corresponde a la esfera de las partes y el derecho es manejado por el juez. Separados o aislados no se entienden, por el contrario, ambas son caras de una misma moneda, metafóricamente se ha sostenido que son como el cuerpo humano, no se entiende sin hueso y carne.44

Si bien las partes aportan el hecho, buscando que se aplique determinada norma jurídica (en la cual califique jurídicamente este hecho o conjunto de hechos), es igualmente cierto que, el juez puede aplicar el principio de iura novit curia cuando las partes yerran en invocar la norma jurídica aplicable al caso en concreto; pese a ello, el juez debe mantener el respeto de los hechos aportados por las partes, no puede desnaturalizarlos. La actividad del juez en estos casos es de reconducción, de adecuación, aplica la norma jurídica que corresponde a los hechos probados en el proceso. Aquí se sigue el adagio da mihi factum dabo tibi jus, dame los hechos y te daré el derecho.

Silguero hace una diferencia entre hecho y cuestión de hecho, al precisar que las llamadas

cuestiones de hecho no agotan todas las hipótesis que pueden plantearse en el tratamiento de los hechos. Es más, tampoco desde el punto de vista terminológico pueden estimarse coincidentes; en

41 Rosenberg, Leo (2007). Tratado de derecho procesal civil. Lima. Ara (Tomo II). Quinta edición. Pág. 223. 42 Carnelutti, Francesco. La prueba civil. Editorial Ediciones Arayú. Buenos Aires. Pág. 04. 43 Taruffo, Michele. El vértice ambiguo, ensayos sobre la casación civil. Op. Citada. Pág. 168-169. 44 Los hechos y el derecho –términos integrantes de toda controversia- señala al magistrado límites en sus facultades decisorias. En tanto que con respecto a los primeros “el juez no conoce más verdad que la que las partes le han comunicado”, de suerte que “lo que no está en el expediente no está en este mundo, salvo las excepciones especialmente consentidas”, en cuanto al segundo su libertad no admite cortapisas. En presencia del caso debatido y ante la prueba allegada, el juez es soberano en la apreciación y aplicación del derecho que lo resuelve, siempre, claro está, que caiga en lo arbitrario, único límite puesto a su libertad en la elección de la norma aplicable. Acuña Anzorena, Arturo (2010). “El principio iura novit curia y su aplicabilidad en materia de prescripción” en Doctrinas esenciales, Derecho procesal civil y comercial. Revista Jurídica Argentina La Ley. Director Adolfo Alvarado Velloso. Buenos Aires. (Tomo I). Pág. 582.


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sentido estricto, hecho es todo suceso o fenómeno acontecido en la realidad, en cambio cuestión de hecho es el que versa sobre la verificación del hecho en el proceso.45

Ezquiaga expresa sobre los materiales fácticos y jurídicos las siguientes afirmaciones: i)

tanto en los escritos del proceso como en la sentencia deben separarse los elementos de hecho de los de Derecho; ii) los hechos alegados y probados en el proceso vinculan al Juez y debe limitar a ellos en su sentencia; iii) el principio iura novit curia expresa los poderes del Juez en relación únicamente con los materiales jurídicos, no en relación con los hechos; iv) los hechos alegados deben ser probados para que surtan efectos en la sentencia, mientras que el Derecho es aplicado por el Juez independientemente de su alegación por las partes y no requieren de pruebas; v) el Juez en su sentencia se encuentra vinculado por la causa petendi, en los asuntos civiles, y por la acusación en los penales; vi) la causa petendi y la acusación están formadas por hechos calificados jurídicamente; vii) el juez es completamente libre para seleccionar, interpretar y aplicar las normas que considere más adecuadas para resolver el asunto. 46 II. CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS II.1. Los hechos puros y los hechos con calificación jurídica

. Estos hechos son los que califican como jurídicos en el proceso, estos están relacionados

directamente con la norma jurídica que resolverá el conflicto.47 A estos hechos que presentan un reflejo con la norma jurídica son los hechos que explota el

juez para resolver la controversia. Son todos aquellos hechos que forman parte de la pretensión procesal, pero, que tienen referencia en la norma jurídica (son supuestos de hecho) cuya aplicación se pide.

Sobre los hechos con calificación jurídica Leo Rosenberg ha sostenido que si bien el

procedimiento de sentencia se dirige a establecer la existencia o inexistencia de derechos y relaciones jurídicas, no son estos sin embargo objeto de prueba; porque la existencia de un derecho o relación jurídica no es elemento del mundo exterior corporal, y se sustrae a la percepción sensible; pero lo son los hechos que forman la tipicidad del precepto jurídico; más exactamente: las afirmaciones sobre los hechos que motivan o permiten reconocer los caracteres particulares de la

45 Silguero Estagnan, Joaquín (1997). El control de los hechos en el Tribunal Supremo (su aplicación en el recurso de casación civil). Madrid. Dikinson. Pág. 120-121. 46 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier (2000). Iura novit curia y aplicación judicial del derecho. Valladolid. Lex Nova. Pág.64 a 65. 47 Nuestra Corte Suprema se ha referido al tema en la Casación No. 1382-2007-Lima a partir de la verdad jurídica objetiva,” como uno de los sustentos de una sentencia justa, es una figura que se construye a partir de tres elementos: a) verdad, que es la que expresan las partes

respecto de los hechos ‐procurando su demostración en el curso del proceso‐ y, fundamentalmente, la que el Juez hace prevalecer en el mismo proceso. Como valor, la verdad debe ser el sustento axiológico de la conducta de las partes al alegar los hechos, y debe formar parte del contenido de la decisión razonablemente justa que emita el juez al final del proceso; b) jurídica, pues la veracidad de los hechos establecidos en el proceso tendrá su connotación jurídica en tanto, tales hechos sean idénticos o similares a los supuestos fácticos de la norma jurídica, es decir, los hechos tendrán significación o trascendencia jurídica siempre que constituyan supuestos de los cuales se deriven consecuencias jurídicas; c) objetiva, pues los hechos probados con trascendencia jurídica deben ser verificables por cualquier operador jurídico, pues no es suficiente que tales hechos y su comprobación existan en la mente del Juez (ámbito subjetivo), sino que deben ser hechos que se puedan constatar, esto significa que sean comprobables a través de los medios probatorios destinados para tal fin. En tal sentido, una sentencia no puede sustentarse en apreciaciones subjetivas, si es que no existen elementos objetivos para su constatación. El Juez solo alcanzará la certeza en un juicio jurisdiccional, cuando su decisión se sustente en hechos verificables con pruebas o elementos de convicción general que puedan ser constatados por cualquier operador jurídico”.


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tipicidad; pues solo a través de ellos se establece, mediante aplicación de las normas jurídicas, la existencia o inexistencia de los derechos. 48

Los otros hechos que circundan el proceso, que complementan la parte fáctica de las

pretensiones de los litigantes se les llama hechos puros, también se les conoce como hechos secundarios o accesorios, pueden constituir el complemento de la narración de las partes respecto de sus pretensiones, pero, no tienen significancia decisiva para el juez al resolver la controversia, por no estar integrados en el supuesto de hecho de la norma aplicada para resolver la litis.

Muñoz Sabaté prefiere llamarles hecho principal y hecho secundario. El primero, es el hecho

que permite operar a la norma jurídica. De ahí también para algunos autores (Alf Ross, por ejemplo) lo signifiquen como hecho operativo. Se trata del supuesto fáctico que contiene la norma. Para saber si un hecho es principal tenemos que remontarnos siempre al precepto jurídico, cuyo presupuesto consiste en ese hecho. La correcta identificación del hecho principal permite el debido centraje del thema probandi y la consiguiente atribución del onus probandi. El segundo, es aquel hecho que sin ser sustancialmente constitutivo, extintivo o impeditivo de la relación jurídica pueden, sin embargo, directa o indirectamente afectar a la existencia o inexistencia de la misma. Se trata de hechos que pueden llegar a tonificar o vigorizar la afirmación o negación del hecho jurídico principal.

Una clasificación que se vincula con el tema en discusión es la de hechos institucionales y

hechos brutos, “los hechos brutos deben distinguirse de los “hechos institucionales” y que los primeros no existen en los dominios jurídicos, donde solo los hechos institucionales son pertinentes en el contexto de la toma de decisiones judiciales. Aunque Taruffo señala que el derecho define y selecciona los hechos que pueden ser considerados “en litigio” en todo caso que sea objeto de disputa. En cierto sentido, entonces, los “hechos en litigio”, son siempre institucionales, pues se definen y determinan por medio de la aplicación de normas jurídicas. Pero esto no implica que los “hechos brutos” no puedan llegar a considerarse en el contexto judicial. 49

Acertadamente Enderle expresa que los límites en el campo litigioso en torno al cual el juez

congruentemente deberá fallar estará enmarcado, esencialmente, por las alegaciones que invoque o formulen oportuna y expresamente las partes –afirmando o negando la existencia de un hecho principal o jurídico (no el secundario o accesorio)- en apoyo de una petición. El hecho secundario queda fuera de aquella frontera y podrá –si es probado- ser ameritado por el juez no obstante su falta de alegación. 50

Sobre la relación entre la prueba y los hechos con calificación jurídica (al que llama

hechos condicionantes) Jordi Ferrer expresa que la prueba como actividad tendría la función de comprobar la producción de los hechos condicionantes a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas o, lo que es lo mismo, determinar el valor de verdad de las proposiciones que describen la ocurrencia de hechos condicionantes. Y el éxito de la institución probatoria se produce cuando las proposiciones sobre los hechos que se declaran probadas son verdaderas.51

48 Rosemberg, Leo. Op. Citada. Pág. 223. 49 Taruffo, Michele. La prueba. Op. Citada. Pág. 17. 50 Enderle, Guillermo Jorge. Op. Citada. Pág. 102. 51 La realidad es –escribe Taruffo- que la motivación no es y no puede ser un relato de lo que ha sucedido en la mente o en el alma del juez cuando ha valorado la prueba. Las normas exigen la motivación de la sentencia no reclaman que el juez se confiese


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II.2. HECHOS CONTROVERTIDOS Y HECHOS ADMITIDOS POR LAS PARTES

La premisa general en esta materia, es que en el proceso solo se prueban hechos y

fundamentalmente los hechos controvertidos, es decir aquellos propuestos por una parte y negado por la otra. Entonces, si un hecho del proceso fue admitido por la parte contraria a la que lo propuso, como un hecho que existió y se produjo en la realidad y en determinado tiempo, entonces ya no habrá discusión sobre ese particular, tanto que sobre este hecho las partes no ha manifestado objeción alguna.52

Cabe hacer una precisión sobre el particular, en tal sentido, señalaremos que hay hechos en

el proceso, que no obstante de ser controvertidos (es decir sobre los cuales no hay consenso de las partes) no requieren de prueba, tal es el caso de los hechos presumidos por ley y los hechos notorios.

Entonces tenemos que hecho admitido es aquel sobre el cual las partes no tienen ninguna

discrepancia y en consecuencia no será objeto de prueba53, pues es innecesaria esta actividad, se encuentra desterrada toda posibilidad de actividad probatoria sobre un hecho no controvertido. “La necesidad de probar surge en juicio siempre que un hecho presentado como base de la demanda o de la excepción, se contradice por la otra parte”: Ricci.

Las partes solo necesitarán probar los hechos alegados por aquellas que estén en

contradicción con la posición asumida por su contraria. Los hechos en los que las partes estén de acuerdo no solo no necesitan probarse sino que la ley prohíbe su prueba. Por tanto, los hechos admitidos no pueden ser objeto de prueba.

Ello no significa que estos hechos (no controvertidos) no sean mencionados por el juez

en la sentencia, de seguro lo hará, no obstante, sobre ellos no habrá actividad probatoria. 54 La sentencia no es nula si el juez invoca hechos admitidos para sustentar su decisión. En cambio, la sentencia si será nula si el juez emite pronunciamiento basado en hechos no afirmados por las partes.

reconstruyendo y expresando cuáles han sido los recorridos de su espíritu. Estas normas, por el contrario, le imponen justificar su decisión, exponiendo las razones en forma de argumentaciones racionalmente válidas e intersubjetivamente “correctas” y aceptables. Para decirlo de manera sintética: los procesos psicológicos del juez, sus reacciones intimas y sus estados individuales de conciencias no le interesan a nadie: lo que interesa es que se justifique su decisión con buenos argumentos. Taruffo, Michele (2009). La prueba, artículos y conferencias. Santiago de Chile. Metropolitana. Pág. 33. 52 El demandado se limita a negar los hechos alegados por el demandante, sin introducir ninguno nuevo. La negación convierte los hechos en controvertidos y, por ende, necesitados de prueba. La ausencia de negación expresa de los hechos puede ser considerada como admisión implícita, al igual que las respuestas evasivas pueden ser estimadas como admisión de hechos en la sentencia. Armenta Deu, Teresa (2004). Lecciones de Derecho Procesal Civil, proceso de declaración, proceso de ejecución y procesos especiales. Segunda Edición. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. Pág. 166-167. 53 Así si en el proceso de desalojo por vencimiento de contrato la parte demandante sostuvo que celebró con el demandado un contrato de arrendamiento sobre el inmueble “X”, con fecha “Z” y por una renta “R” y el demandado al ejercitar el contradictorio admite estos argumentos fácticos, entonces diremos que el hecho fue aceptado por el demandado, siendo así será un hecho admitido, sin oportunidad de convertirse en controvertido, en consecuencia sin necesidad de actividad probatoria. 54 En virtud al sistema dispositivo que informa a los procesos que versa sobre derechos transigibles, tales hechos quedan definitivamente fijados y de ellos ha de partir el juez para dictar la sentencia. De ahí que la prueba que se produzca sobre hechos expresamente admitidos en materias disponibles no precisa valoración, por absolutamente superflua. Estigarribia de Midón, Gladis (2001). Recurso de casación, control del juicio de hecho. Santa Fe. Rubinzal-Culzoni. Pág. 213.


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Nuestra legislación ha precisado la improcedencia de actividad probatoria (ofrecimiento de medios de prueba) cuando se trate de hechos que fueron afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestación de demanda, de la reconvención o en la fijación de puntos controvertidos (Art. 190 inciso 2); sin embargo, da la oportunidad al juez de realizar actividad probatoria en este supuesto, cuando existen indicios de fraude procesal o se trate de derechos indisponibles.

Ahora bien, los hechos admitidos por las partes pueden ser de dos clases: hechos admitidos

de forma expresa y los admitidos de manera tácita.55 En cuanto a la admisión expresa, ella implica la declaración de voluntad de una de las

partes para aceptar de forma explícita uno o varios hechos propuestos por su parte contraria, en este caso no debe haber lugar a duda, respecto a su admisión, es por ello que se requiere que sea expresa y no implícita.

Así tendremos que si la parte demandante propone como cierto y real el hecho N y la parte

demandada admite que en la realidad este hecho N se produjo, entonces estaremos frente a una admisión expresa, no cabe duda de su aceptación o admisión. Hay también admisión expresa en caso de reconocimiento de la demanda, conforme lo expresa el numeral 330 del nuestro CPC, pues en este supuesto habrá no solo aceptación de la pretensión, sino la admisión de la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y la fundamentos jurídicos de ésta.

En cambio, podemos mencionar como posibilidad de una admisión tácita de un hecho del

proceso, cuando la parte demandada al contestar la demanda omite pronunciamiento expreso sobre el mismo, es decir no hace ningún tipo de referencia a este hecho en el contradictorio, dejando abierta la posibilidad de su admisión implícita, se puede deducir que la omisión de pronunciamiento expreso de un hecho determinado muestra una conducta de admisión del mismo. Sobre el particular nuestro legislador es enfático al precisar los alcances del hecho admitido tácitamente, señalando en el numeral 442 inciso 2 como un deber de las partes al contestar la demanda de emitir pronunciamiento de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. Precisando como efecto jurídico de su silencio, respuesta evasiva o la negativa genérica, que estos pueden ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados.

Queda claro que los hechos que no merecen prueba son los hechos admitidos de

manera expresa por la partes, en tanto que la admisión tácita, debe ser evaluada por el juez, en el contexto del caso concreto, para definir su sometimiento o no a la prueba.

En los supuestos de rebeldía también tienen cabida los hechos admitidos, pues el rebelde

en un proceso es aquel que no ejercita por su propia y libre decisión su derecho de defensa, pudiendo y teniendo la oportunidad de hacerlo, esta conducta puede ser equiparada como una aceptación de la pretensión y los hechos que la sustentan. Es por ello, que acorde a nuestra legislación (artículo 461) el estado de rebeldía genera una presunción relativa sobre la verdad de los

55 La admisión puede ser expresa o tácita: la primera torna innecesaria la prueba, excepto en ciertos procesos donde, por estar interesado el orden público, el hecho tiene que probarse a pesar de la admisión de la contraria: tal es lo que sucede en los divorcios contenciosos, por ejemplo, donde la admisión pasa a ser un medio de prueba que él considerará en la sentencia junto con las demás pruebas producidas. Arazi, Roland (2001). La prueba en el proceso civil. Buenos Aires. Ediciones La Rocca. Pág. 32.


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hechos expuestos en la demanda. Aunque esta regla tiene excepciones como la existencia de varios demandados y uno de ellos contesta la demanda, en caso de derechos indisponibles, falta de documento que acredita documentalmente la pretensión o cuando al juez no lo produce convicción la sola declaración de rebeldía.

Los hechos que no cumplen con los parámetros expresados para los hechos admitidos y

que más bien aparecen encontrados por falta de acuerdo o discrepancia entre las partes, se constituyen como hechos controvertidos. Los mismos que son base para la actividad probatoria.

Aun sustentando la tesis de la afirmación Muñoz Sabaté se acerca a la propuesta del hecho

controvertido, al sostener que la afirmación hace que el hecho ocupe su lugar de combate. Esta metáfora nos permite percibir todo el conjunto de afirmaciones como una línea de ataque o de resistencia dispuesta a penetrar en las afirmaciones adversas destruyendo su antagónica y paralela pretensión de certeza o a resistir el embate de los mismos manteniendo la declaración de certeza de las suyas propias. Puesto que el hecho, ontológicamente solo puede ser uno, pero existen dos afirmaciones antagónicas acerca del mismo, el hecho se convierte procesalmente en hecho controvertido planteando la subsiguiente necesidad de su prueba. Ya tenemos, pues, –agrega- una primera consecuencia. La afirmación controvertida es la determinante de la necesidad de prueba del hecho en el proceso. 56 II.3 Hechos notorios

La doctrina y derecho comparado coinciden en la posición de que no es necesario realizar actividad judicial para probar hechos que resultan notorios. Notorio viene del latín notorĭus, que significa público y sabido por todos.

Hay hechos que no es necesario probar por su notoriedad pública. La máxima del derecho canónico –notoria non agent probatione- es aplicable en nuestro medio, aun cuando no haya disposición legal que la consagre expresamente. No obstante, se ha decidido que hay hechos notorios que puede ser tenidos en cuenta sin prueba cuando de ellos se extrae una consideración de carácter general; pero, en cambio, requieren prueba cuando debe determinarse en qué cantidad concreta inciden en la sentencia de condena.57 Es notorio un hecho, cuando no hay duda que este hecho es conocido por todos, sin que exista ninguna duda de su conocimiento por alguna persona. Su conocimiento por todos lo convierte en un hecho evidentemente público y que se trata de un hecho aceptado así por todos. Es un hecho no oculto sino más bien público. “El hecho notorio es conocido por el juez fuera del proceso, pero se trata de afirmaciones consideradas como verdad indiscutible por una colectividad”: Calamandrei. Sin embargo, esta definición será parcial e impráctica, sino hacemos la objeción de que el hecho es considerado notorio, así sea ignorado por un gran grupo de personas. Por ejemplo, hay grupos de personas alejadas de la civilización que ignoran el uso de La Internet y de la posibilidad de comunicarse fácilmente a través de ella, la ignorancia de este grupo de personas no hace que este hecho sea notorio. Este conocimiento igualmente tiene carácter relativo y no absoluto, pues se

56 Muñoz Sabaté, Lluís. Fundamentos de la prueba civil. Op. Citada. Pág. 126. 57 Arazi, Roland. Op. Citada. Pág. 67.


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llega a su conocimiento a través de fáciles mecanismos de información. Tampoco se requiere que todos los integrantes de un grupo social determinado tengan conocimiento efectivo del hecho (conocimiento directo), para considerarlo como notorio.

Es por ello, que compartimos lo expresado por Couture cuando señala que el concepto de notorio no puede tomarse como concepto de generalidad, tampoco equivale a conocimiento absoluto, tampoco a conocimiento efectivo o real, tampoco debe interpretarse en un sentido tendiente a abarcar el conocimiento por todos los hombres de un mismo país o de un mismo lugar. Calamandrei señala como hechos notorios aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la información normal de los individuos, con relación a un lugar o a un círculo social y a un momento determinado, en el momento en que ocurre la decisión.58

Palacio se mueve en la misma línea de pensamiento al señalar que en el estudio del hecho

notorio se deben excluir las siguientes características: generalidad, no es necesario que el hecho sea conocido por todo el mundo, pues la notoriedad se halla referida necesariamente a un determinado circulo social; conocimiento absoluto, basta pues, el conocimiento relativo, o sea la posibilidad de verificar la existencia del hecho de que se trate mediante el auxilio de una simple información; conocimiento efectivo, no se requiere la percepción directa del hecho, pues basa su difusión en el medio respectivo.59

Gómez de Liaño citando a Prieto Castro llama a los hechos notorios como de “fama pública”,

por pertenecer a la ciencia y al arte, a la vida social, a la historia y en general a la nociones que se manejan en el trato social de la gente, distinguiéndose entre la notoriedad en general, notoriedad local y notoriedad del tribunal, que son aquellos que conoce el juez por su función.60

Debemos diferenciar el hecho como acontecimiento ocurrido en la realidad de su

notoriedad, ésta última exonera al hecho de la prueba. Bastará que el juez conozca de la notoriedad del hecho para eximir a la parte que lo propuso la prueba de la existencia del hecho, pues en este caso no habrá duda alguna de que el hecho se produjo en determinado momento. Esto quiere decir que basta que la notoriedad le conste al juez, aun que la parte en contra de quien se hace valer el hecho notorio se encuentra habilitada para negar la naturaleza del hecho, ello en virtud al irrestricto derecho de contradicción. Sin embargo, esta discusión resulta improductiva, pues la finalidad de la prueba es crear convicción, certeza en el juez respecto de la existencia de un hecho vinculado al proceso; empero, en el hecho notorio el juez ya tiene conocimiento de su existencia, por lo cual recalcamos resultaría estéril cualquier debate sobre el mismo.

Por la propia naturaleza de los hechos notorios, hace que no se encuentren sujetos a

prueba, pues ésta no nos llevaría a ningún lugar, resultaría ocioso probar algo que es conocido por todos. Así también lo expresa nuestra norma procesal que señala en su artículo 190 inciso 1 del CPC que no es procedente actividad probatoria cuando se trata de hechos que sean notorios.

58 Couture, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Editorial IB de F. Montevideo-Buenos Aires 2005. 4ta. Edición. Pág. 192 y 193. 59 Palacio, Lino Enrique (2003). Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. LexisNexis Abeledo-Perrot. 17ma. Edición. Pág. 394. 60 Gómez de Liaño Gonzáles, Fernando (2001). Derecho Procesal Civil. Oviedo. Fórum. (Tomo I). Pág. 392.


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El hecho notorio61 debe ser incorporado en juicio por el juez, cuando es afirmado por una de las partes, sin exigir su demostración. No es admisible admitir actividad probatoria para desvirtuar un hecho notorio, porque esa actividad resultará inútil. Es admisible que en la sentencia el juez invoque un hecho notorio vinculado a la litis para sustentar su decisión, sin exigir que el mismo se haya probado.

En doctrina se ponen como ejemplo de hechos notorios: el conocimiento que tenemos de

que el año está formado por meses, los meses por semanas y las semanas por días. El conocimiento que tenemos que existe día y noche. Que el ser humano es producto de la concepción natural o de la intervención del hombre a través de medios científicos. De acontecimientos históricos como las Guerras Mundiales y acontecimientos transcendentales para la humanidad como la llegada a la luna y la clonación. La existencia de los accidentes geográficos. El uso de la computadora y de la Internet en el mundo. Fue un hecho notorio que todo el sistema de telefonía en el Perú se encontraba a cargo de la empresa Compañía Peruana de Teléfonos, cuando ejercía el monopolio en este rubro y que en su tiempo la empresa ENAFER Perú era propietaria de todo el sistema ferroviario de nuestro País. II.4 Hechos evidentes

De acuerdo al Diccionario de la Real Academia lo evidente es lo cierto, claro, patente, indudable. Será un hecho evidente lo que se configura de esa forma a los sentidos y a la experiencia del juez, por lo cual la evidencia que rodea al hecho lo convierte en un hecho que no requiere de prueba, ya que el juez no necesita de ninguna actividad probatoria que le dé convicción de la existencia o inexistencia del hecho. Evidente –expresa Arazi- es aquello claro, patente, que no ofrece la menor duda.

Para entender el hecho evidente proponemos los siguientes ejemplos: el impacto frontal

entre un vehículo pesado y un automóvil ligero mostrará como resultado evidente un daño extremo en este último. El impacto de un vehículo a 120 Km/h en contra de una persona mostrará como resultado evidente la muerte de esta última. Es evidente la imposibilidad de detener a un vehículo que se desplaza a más de 120 km/h en un corto espacio. La explosión de una planta nuclear contaminara con radioactividad a las personas que vivan en lugares cercanos a ella. Es evidente que la población que vive en inmediaciones de la actividad minera se encuentre afectada por enfermedades neumológicas que a mediano plazo les producirán la muerte. Es igualmente evidente que el clima a nivel mundial está cambiando, que existe un calentamiento de la tierra. Como es evidente que en invierno en la Ciudad de Lima tenga un clima de muy bajas temperaturas y de mucha humedad. Cualquier vehículo motorizado es más rápido que el ser humano que la lluvia trae precipitaciones de agua, etc.

61 “Si dicha notoriedad es conocida por el Juez, no merece ser probado el hecho o dicha calidad, contrario sensu, en caso de ser desconocida por el juzgador será suficiente acreditar la notoriedad más no la producción del hecho. En ese orden de ideas el hecho notorio no necesita ser acreditado porque no hay duda acerca de su existencia; más aún en el caso de ser negado, deberá la parte que así lo sostiene suministrar la prueba pertinente”. Casación No. 1567-2003-Ucayali, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28.02.05.


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La luz del sol facilita la visibilidad de las cosas que nos rodean y la oscuridad hace más difícil esta tarea, o que los efectos de la luz llegan primero a los sentidos del ser humano que los del sonido (Couture).

Por la propia naturaleza de los hechos evidentes, no se encuentran sujetos a prueba, pues

ésta no nos llevaría a ningún lugar, resultaría ocioso probar algo que es evidente al conocimiento y experiencia del juez, es por ello que nuestra norma procesal señala en su artículo 190 inciso 1 del CPC que no es procedente actividad probatoria cuando se trata de hechos que sean públicamente evidentes. Cuando en el proceso se invocan hechos evidentes es necesario recurrir al conocimiento que tiene el juez del mismo y de la experiencia que cuenta sobre el particular, pues del análisis y decisión que tome definirá si se requiere de actividad probatoria, si de la experiencia que tiene el juez puede definir que es un hecho evidente, entonces, no requerirá de prueba. II.5 Hechos imposibles

Un hecho imposible es un hecho que no se pudo producir en la realidad bajo ninguna circunstancia, es por su propia naturaleza imposible de existir.

Los hechos que son materia de prueba en el proceso no solo deben estar referidos a la

controversia, que no hayan sido admitidos por la contraria, sino que deben tener necesariamente la posibilidad de existir. Si su imposibilidad es manifiesta entonces no tiene razón de ser que se someta a prueba.

En la calificación del hecho imposible toma partida el conocimiento y experiencia del juez,

será este sujeto del proceso quien califique la existencia de un hecho imposible y en consecuencia de la innecesaria actividad para probar lo que nunca pudo existir. En caso de duda deberá propiciar la admisión de medios de prueba ofrecidos por las partes y no hacer un rechazo in limine de la prueba, que puede afectar el derecho a probar de las partes.

Los hechos imposibles están referidos concretamente a los hechos que tuvieron

imposibilidad material de existir, esta precisión la hacemos pues existen situaciones conocidas como imposibles jurídicos, es decir aquellas que existen en la realidad pero que por disposición del ordenamiento jurídico no producen ningún efecto jurídico. Lo que quiere decir que dentro de hecho imposible no resulta admisible el criterio de imposibilidad jurídica, sí la de imposibilidad material o fáctica.

Es necesario tomar en cuenta para la calificación de estos hechos el contexto y momento

histórico en el que se producen, ya que la calificación de “imposible” está vinculado en muchos casos a situaciones que por avances de la ciencia, pueden pasar de hechos imposibles a materialmente posibles, por ejemplo en el siglo pasado no era ni siquiera pensada la clonación de seres humanos, en cambio hoy en día es un hecho más que cotidiano en la ciencia.

A continuación precisamos algunos supuestos de hechos imposibles, tomando en cuenta para ello que por la naturaleza de las cosas nunca pudieron existir, tomando en cuenta igualmente el momento histórico en el que vivimos: No se requerirá de actividad probatoria cuando el comprador ha negado haber firmado un contrato de compraventa, si demuestra que desde su nacimiento carece


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de miembros superiores (salvo que haya firmado con la boca). Será un hecho imposible que este comprador haya firmado directamente el contrato, en la realidad materialmente es imposible que ello hubiera ocurrido. Es un hecho imposible que se le impute la paternidad de un hijo a una persona que durante la época de la concepción estuvo inconsciente en cuidados intensivos de un centro médico por haber sufrido un accidente de tránsito, porque no tuvo la posibilidad de sostener relaciones sexuales (salvo que le hayan sustraído material genético para esa finalidad, lo cual si es posible). Será imposible que una mujer conciba un hijo si después de una operación quirúrgica le fue extirpado el útero por una enfermedad oncológica. Resulta imposible que una persona fallecida haya producido un accidente de tránsito o que haya celebrado un acto jurídico. II.6 Hechos presumidos por ley

Cuando se mencionan a los hechos presumidos por ley que no requieren de prueba, es evidente que nos referimos a aquellos hechos que por disposición expresa de la ley se encuentran presumidos sin admitir prueba en contrario, es decir que la ley contiene una presunción iure et de iure, llamada también presunción absoluta, por no admitir prueba en contrario.

Cuando la ley prohíbe la actividad probatoria en situaciones determinadas, lo que hace es

dar por ciertos e incontrovertibles los hechos que presume, aun en los casos que exista imposibilidad material sobre el particular. Aquí no se discute la imposibilidad material del hecho, si es posible que se haya producido o no, la ley presume que el hecho ocurrió como lo describe y no hay forma de probar lo contrario.

Si la propia ley prohíbe la prueba en casos de hechos pre establecidos en la misma como

presunciones iure et de iure, entonces estos no se encuentren sujetos a prueba, si se actúa en forma contrario se estaría vulnerando la misma ley. La prohibición de actividad probatoria en este tipo de presunciones se encuentra reconocida por nuestra legislación, concretamente en el contenido del artículo 190 inciso 3 del CPC que señala la improcedencia de actividad probatoria cuando se trata de hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario.

En estos casos la prueba referida al hecho presumido por la ley o lo que busque demostrar

lo contrario será una prueba inútil, impráctica, pues la propia ley ha señalado determinados hechos como si en la realidad se produjeran, sobre el cual no es admisible discusión alguna.

En lo que se refiere a la presunción de derechos, la parte que se vea favorecida por ella, no

tiene que alegar ni probar el hecho constitutivo de la relación jurídica o de la situación jurídica presumida.62

La típica presunción que no admite prueba en contrario en nuestro sistema jurídico, es

aquella por la cual la ley presume que todos sin excepción conocemos la exactitud de todo lo que existe inscrito en los Registros Públicos.63 Aquí aunque resulta materialmente imposible que una persona conozca todos los registros existentes en esta institución, la ley lo da por cierto, es más sin admitir afirmación y en consecuencia, prueba alguna tendiente a demostrar lo contrario.

62 Gimeno Sendra, Vicente (2005). Derecho procesal civil (Tomo I). Madrid. Colex.Pág. 210. 63 Artículo 2012 del CC: “Se presume, sin admitirse, prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”.


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El sistema jurídico admite igualmente el conocimiento de la ley, no se puede alegar ignorancia de la misma, pues se entiende que todos la conocen. Al igual que un padre no puede alegar la falta de conocimiento de sus obligaciones y deberes de padre frente a su hijo. Como el cónyuge no puede alegar desconocimiento de tener el deber de fidelidad con relación al otro cónyuge. II.7 Los hechos constitutivos, modificativos, extintivos y excluyentes

Se trata de la vieja clasificación de Chiovenda que involucraba a los hechos jurídicos como constitutivos, modificativos, impeditivos y extintivos,64 para diferenciarlos de los hechos simples o secundarios.

Los hechos en los que se encuentra sustentada la pretensión se llaman hechos

constitutivos, son la base de la pretensión. Son los hechos que dan nacimiento y vigencia al derecho o interés que se ejercita como pretensión en el proceso, se trata de hechos anteriores a la traba de litis. En la fórmula tradicional corresponderá al actor alegarlos y probarlos. En el proceso de filiación el hecho constitutivo que debe probarse son las relaciones sexuales extramatrimoniales entre el padre y la madre del menor. En una obligación de dar suma de dinero que exista una obligación cierta, expresa y exigible.

Cuando los hechos constitutivos no producen sus efectos jurídicos hablamos de la presencia

de otros hechos que existen coetáneamente a estos, que los neutralizan, estos se llaman hechos impeditivos. Se les llama también hechos concomitantes, porque son hechos que se presentan durante el desarrollo de la relación sustantiva o posterior a ella, pero, antes de la litis. Se trata de hechos configurados como supuesto de hecho de una norma jurídica que impide que los hechos constitutivos desplieguen normalmente sus efectos. Se demanda el pago de una suma de dinero a un fiador y este se encuentra protegido por el beneficio de excusión o el heredero respecto de la facción de inventarios. Cuando el deudor alega la novación de la obligación.

Los hechos posteriores a los hechos constitutivos y que han extinguido la eficacia de estos,

son los hechos extintivos. Se demanda el pago de una suma de dinero y se opone el hecho extintivo, porque se produjo el pago total o parcial de la misma, se produjo la prescripción, nulidad de la obligación, la cosa juzgada, transacción, conciliación, entre otros.

Los hechos excluyentes le otorgan el derecho al demandado para destruir o enervar la

pretensión postulada en la demanda. El demandante postula la reivindicación de un bien y el actor sostiene que es propietario por prescripción adquisitiva. El actor postula la condición de propietario del bien sub litis y el demandado alega la misma condición, su posición es excluyente respecto de la posición del actor.

64 Los hechos “constitutivos”, han sido señalados como aquellos que normalmente producen la adquisición de derecho, mientras que los “extintivos” son los que puede invocar la contraparte y tienden a probar la inexistencia o muerte de los primeros. Los “hechos modificativos”, de su lado, de alguna manera cambian la posición en que se había colocado el adversario a través de los hechos constitutivos o extintivos” Hitters, Juan Manuel (2010). “Hechos nuevos, sobrevinientes, nuevos hechos y nuevos documentos” en Doctrinas esenciales, Derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires. Revista Jurídica Argentina La Ley. Director Adolfo Alvarado Velloso.. (Tomo II). Pág. 111.


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Con lo cual tenemos que en el proceso los hechos constitutivos son planteados por el actor, en tanto que los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes son postulados por la parte demandada.

Esto significa que el actor postula los hechos que correspondan a su pretensión y la parte

demandada al ejercitar el contradictorio los puede negar (hechos controvertidos) o reconocerlos (hechos admitidos), pero, además puede introducir otros hechos: los impeditivos, los extintivos y los excluyentes. Por ello, la doctrina los reconoce como hechos nuevos postulados por el demandado.

Resalta la diferencia entre los hechos del proceso que existen antes de postular la

pretensión, hechos del pasado y los hechos que se pueden haber producido coetáneamente a estos o con posterioridad a la postulación, a estos últimos la doctrina los conoce como hechos nuevos.

Haciendo un análisis sobre la carga de la prueba Antonio Menacho firma que en los hechos

constitutivos, la carga de la prueba corresponde al actor (o al demandado reconviniente) y hechos, impeditivos y extintivos, la carga corresponde al demandado (o al actor reconvenido). Enseña que los hechos constitutivos son los hechos que normalmente constituyen el presupuesto del derecho que se ejercita, es decir, el supuesto de hecho para la aplicación de la norma en la que el actor funda su pretensión. El ejemplo clásico es el supuesto de la reclamación del cumplimiento de un contrato, en la que el actor deberá acreditar la existencia del contrato. Hechos impeditivos son aquellos que impiden el nacimiento del derecho que se ejercita y su prueba corresponde al demandado. En el ejemplo anterior sería un hecho impeditivo cualquier vicio del consentimiento. Hechos extintivos son aquellos que, como indica su nombre, hacen desaparecer el derecho invocado. El derecho nació y tuvo vigencia durante un cierto tiempo, pero el hecho extintivo hace que deje de tener efectos o de ser exigible a partir de un cierto momento. Siguiendo con el ejemplo de la reclamación contractual, se cita como hecho extintivo el cumplimiento del contrato.65

Partiendo de la idea de hechos relevantes González Lagier66 sobre esta tipología de hechos

precisa que una cuestión importante es cómo sabemos qué hechos son relevantes para el caso. Los hechos “relevantes para el caso” son los hechos que permiten afirmar que se ha dado el supuesto de hecho previsto por la norma. Por esta razón, determinar qué hechos son relevantes para cada caso es algo que solo puede establecerse a partir de las normas aplicables al caso. Una herramienta que puede ser útil para determinar qué hechos son relevantes es la que distingue entre hechos constitutivos, extintivos, impeditivos, modificativos y excluyentes. Desarrolla cada una de estas categorías de la siguiente forma:

a) Los hechos constitutivos son aquellos que fundamentan fácticamente la pretensión del actor

o, si se quiere, los que constituyen el presupuesto del derecho que reclama. b) Los hechos impeditivos son los que impiden o imposibilitan el nacimiento del mecanismo de

la relación jurídica o del derecho cuya existencia alega el demandante. Son hechos impeditivos los vicios del consentimiento, la falta de causa, el término, el modo, etc.

65 Menacho de Solá-Morales, Antonio (2011). “La duda del abogado ante la prueba” en La prueba judicial, desafíos en las jurisdicciones civil, penal, laboral y contencioso-administrativa. Directores Xavier Abel Lluch, Joan Picó I Junoy y Manuel Richard Gonzales. Madrid. La Ley, Grupo Wolters Kluwer. p.269 a 287. 66 González Lagier, Daniel. Apuntes sobre la prueba y argumentación jurídica. Material de trabajo de la Academia de la Magistratura del Primer Programa de Acreditación de Docentes.


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c) Los hechos extintivos evitan que la relación jurídica perdure en el tiempo. Esto es, que impide que nazca normalmente, pero, llegado a un determinado momento, hacen que aquélla, que durante un tiempo tuvo plena eficacia, deja de surtir efectos.

d) Los hechos modificativos serían los que, sin impedir el nacimiento de la relación jurídica o del derecho alegado por el actor, provocan un cambio de condiciones de dicha relación, por lo que afectan sustancialmente a los términos en los que está formulada la pretensión.

e) Los hechos excluyentes son hechos que en virtud de ciertas normas apoyan un derecho del demandado que le permite oponerse a la pretensión del actor.

II.8 Hechos determinados descriptivamente, valorativamente y de modo relacional

Esta clasificación es esbozada por Ezquiaga67 a partir de la premisa fáctica de la norma, precisa que en el lenguaje de las fuentes del Derecho puede referirse a los hechos de tres modos distintos: descriptivo, valorativo o relacional. Los problemas de determinación del supuesto de hecho que plantean son muy diferentes como puede comprobarse en la diferente verificación de los enunciados concernientes a su existencia.

Sobre los hechos determinados descriptivamente sostiene que en ocasiones el supuesto de

hecho de la norma está formado por hechos determinados descriptivamente, es decir, por un enunciado redactado en términos descriptivos o “factuales”. La verificación de los enunciados referentes a este tipo de hechos prima facie empíricos es similar a la de cualquier otro enunciado relativo a la existencia de un hecho del mundo físico.

Respecto de los hechos determinados valorativamente, expresa la idea de que se trata de

las dificultades que contiene el supuesto de hecho para poder determinarlo, ello debido al lenguaje que usa el legislador, afirma que las expresiones o términos utilizados por el legislador para formularlo tiene carácter valorativo.

En tanto, que los hechos determinados de modo relacional, indica que se presentan cuando

en el supuesto de hecho de la norma lo determina de este modo, por lo cual, siempre es preciso referirse a otra norma jurídica para establecer la existencia del hecho. El supuesto de hecho de una norma encuentra su sentido y alcance si se relaciona con otra y otras normas jurídicas.

II.9 Hechos procesales y hechos sustanciales

Dependiendo si el hecho sustenta la pretensión o alguno aspecto procesal, se pueden clasificar los hechos como sustanciales o procesales.

Sostiene Silguero que dentro de la categoría de hechos jurídicos cabe distinguir entre

hechos jurídicos procesales, o sea los acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones procesales surgen, se mantienen y terminan, y los hechos jurídicos que sustentan la pretensión en cuanto al derecho e interés legítimo que se hacen valer en juicio, cumpliendo una función identificadora de la relación jurídica material. Esta distinción, ya puesta de manifiesto al hacer referencia a los diferentes motivos de casación, presenta un notable interés en este ámbito pues

67 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier (2011). Argumentación e interpretación, la motivación de las decisiones judiciales en el Derecho Peruano. Lima. Grijley. 158-161.


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justifica el tratamiento diverso que el Tribunal Supremo dispensa a unos y otros supuestos. Sin embargo, no es menos cierto que el componente fáctico de los hechos jurídicos procesal resulta subestimado cuando se alude simplemente a los actos procesales, olvidando que como ya pusiera de manifiesto SAVIGNY, las declaraciones de voluntad contenidas en los actos jurídicos no constituyen sino una especie, quizá la más importante, de los hechos jurídicos. 68 II.10 Hechos no afirmados o no alegados por las partes

Los hechos no afirmados, son aquellos que no existen en el proceso, ello si partimos de la idea que solo las partes afirman o aportan los hechos. Esto significa que en él solo deben aparecer los hechos que fueron afirmados por las partes, no se pueden inventar hechos, menos se pueden valorar hechos que no se incorporaron al proceso.

Solo los hechos afirmados por las partes y que se consideran controvertidos por la defensa

opuesta de las partes son lo que deben considerarse en la sentencia. Si se consideran y valoran hechos no afirmados por las partes, nos podríamos enfrentar a lo

que doctrina reconoce como una incongruencia fáctica extra petita o aun supuesto de decisión arbitraria.

Esta situación fue ya advertida por Carnelutti quien sostiene que el juez no pueda poner en

la sentencia un hecho no afirmado por una de las partes, significa que para él el hecho (no afirmado) no existe; no existe en este punto respecto del hecho no afirmado incertidumbre alguna y, por tanto, no puede surgir de él el problema embarazoso que se presenta ante el hecho afirmado y no probado: este puede ser o no ser, aquel no es. 69

Aunque conviene expresar que la doctrina ha precisado la existencia de algunos hechos que

deben apreciarse aún cuando no fueron alegados, se dan en los siguientes casos de: hechos base de los presupuestos procesales, hechos secundarios, implícitos o contextuales, hechos constitutivos, modificativos o extintivos. II.11 Hechos procesales y hechos extraprocesales Esta clasificación es manejada por Hernández Marín70 al analizar las premisas del razonamiento probatorio, señala que los hechos procesales son aquellos que integran el proceso, son todos los documentos relacionados con el pleito y que llegan a manos del juez a través de los cauces marcados por los enunciados jurídicos procesales. Los cuales están integrados por los documentos y cualquier otro medio físico de almacenar información, sea información escrita, sean imágenes o sonidos. Pero también son hechos procesales los litigantes, los testigos y los peritos, así como las declaraciones orales de todos ellos, y los hechos objeto de la prueba de reconocimiento judicial o inspección ocular.

68 Silguero Estagnan, Joaquín. Op. Citada. Pág. 132. 69 Carnelutti, Francesco. La prueba civil. Traducción Alcalá-Zamora y Castillo. Editorial Ediciones Arayú. Buenos Aires. Pág. 13. 70 Hernández Marín, Rafael (2005). Las obligaciones básicas de los jueces. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas Sociales SA..

Pág. 197-198.


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Para explicar los hechos extraprocesales este autor cita el adagio quod non est in actis non est in mundo. Afirma que según esta regla, un juez no debería tener en cuenta hecho externo al proceso, hechos extraprocesales. La exigencia –concluye- de que el razonamiento probatorio del juez esté basado en las pruebas, la exigencia de que inicialmente el juez solo tenga en cuenta las pruebas, hechos procesales, implica que las premisas del razonamiento probatorio del juez han de referirse solo a hechos procesales. Pero no implica que las conclusiones inferibles de esas premisas, en especial, la conclusión final de dicho razonamiento, también haya de referirse a hechos procesales. II.12 Hechos alegados, hechos afirmados, hechos controvertidos, hechos conducentes, hechos pertinentes y hechos admitidos Esta amplia clasificación es proporcionada por Osvaldo Gozaíni,71 respecto de los hechos alegados señala que son neutros en relación con el objeto de la prueba, porque se refieren a la simple enunciación de circunstancias, sin que ninguno tenga más explicación que el suceso ocurrido. Son importantes para el sistema escriturario porque el hecho que no se escribe y se describe, no está en el proceso y, por eso, queda fuera de toda posibilidad de confirmación. Con relación a los hechos afirmados, sostiene que son los que obtienen en el relato de una versión determinada. Se vinculan con los hechos exactos, hechos verdaderos, hechos reales, hechos fundados, hechos explicados claramente, entre otros. Los hechos controvertidos o afirmados por una parte y negados por la otra, son los que demuestran claramente que son objeto principal de la prueba. Sobre los hechos conducentes afirma que son los necesarios para la solución de la diversidad de problemas que el conflicto judicial debe resolver. La conducencia se relaciona con los hechos necesarios, esenciales, superfluos, gravitantes o trascendentes. Los hechos pertinentes son aquellos que se vinculan con la necesidad probatoria y con la posibilidad de quedar admitidos o reconocidos. Su antónimo es el hecho impertinente que no es objeto de prueba. Refiriéndose a los hechos admitidos señala que puede decirse que un hecho está reconocido cuando quien contesta la demanda no niega todos y cada uno de los argumentos del actor. II.13 Hechos naturales y hechos sociales Esta nomenclatura es mencionada por Josep Vilajosana,72 quien expresa que los hechos pueden dividirse en naturales y sociales. Los primeros son aquellos cuya existencia es 71 Gozaíni, Osvaldo A (2009). Tratado de derecho procesal (Tomo IV). Buenos Aires. La Ley. Pág. 52-53.

72 Vilajosana, Josep M.(2007) Identificación y justificación del derecho. Madrid, Barcelona, Buenos Aires. Marcial Pons,

Ediciones Jurídicas Sociales SA. Pág. 37.


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independiente de cualquier estado intencional (creencias, deseos, actitudes), mientras que los segundos existen solo si existen ciertos estados intencionales. Ahora bien, estos últimos pueden dividirse, a su vez, entre hechos convencionales y hechos no convencionales. Esta clasificación no tiene mucha utilidad en el proceso civil. III. FIJACIÓN Y VALORACIÓN DE LOS HECHOS

A esta etapa se llega en el proceso civil cuando ha concluido la formulación o propuesta de los hechos por las partes, son éstas las que se encargan de llevar los hechos de la realidad al proceso a través de sus afirmaciones y los medios de prueba, esto en doctrina se conoce como la etapa de traslación. 73

El actor se encarga de afirmar los hechos que sustentan su pretensión, por su parte, el

demandado contradice estos hechos sustentando su defensa, de esta actividad nacen los llamados hechos controvertidos (los que nacen del trabajo comparativo que hace el juez a raíz de los hechos postulados por las partes). Hechos que se contraponen, que no coinciden, que son contrarios entre sí a partir de la actividad de las partes. A esta etapa la doctrina le llama fase de comparación.

Esta actividad jurisdiccional se relaciona con la tarea que ejerce el órgano jurisdiccional para

depurar, para filtrar, para discriminar a partir de la actividad de las partes los hechos que son necesarios para resolver la controversia, fijándolos;74 es decir, determinándolos, estableciéndolos, para proceder luego a verificar a partir de la prueba la verdad o falsedad de aquellas afirmaciones. En esta etapa de comprobación o verificación el juez a través de la apreciación o valoración de estos hechos es que define sobre aquellos que aparecen probados y aquellos que no.

Por ello, se entiende que en ambas etapas se hace fijación de hechos: en la primera el juez

se encarga de fijar los hechos a partir de la información proporcionada por las partes, extrayendo los hechos controvertidos (con la cual esta es una forma concreta de fijar hechos sujetos a prueba) y en la segunda el juez fija los hechos que a partir de las afirmaciones de las partes aparecen probados o no, en esta segunda etapa el juez valora la prueba y extrae las conclusiones que lo llevan a resolver la litis (fija hechos probados y los no probados). III.1 Fijación de los hechos en el proceso

Ya hemos señalado, en el proceso aparecen solo los hechos afirmados por las partes, los cuales no necesariamente son el reflejo de lo que ocurrió en la realidad (porque pueden estar contaminados, tergiversados, recortados, formulados a conveniencia, etc.), es decir, que con estos hechos el juez debe buscar la verdad. Por tanto, la verdad en el proceso se encuentra con los

73 Sostiene Nieva Fenoll que Serra Domínguez distingue entre el período de conversión y el período de comparación. El primero de los dos se dividiría en la fase de traslación y la fase de fijación. En la primera de dichas fases, a través de los medios de prueba, se trasladarían los hechos de la realidad al proceso, para que el juez pueda considerarlos. En la segunda, el juez valoraría el resultado de los medios de prueba a través de las máximas de experiencia. Nieva Fenoll, Jordi (2010). La valoración de la prueba. Madrid. Marcial Pons. Pág. 27. 74 “(…) de los fundamentos del recurso resulta que la impugnante, en esencia no denuncia la ilegalidad de la decisión, sino lo que pretende es cuestionar los hechos establecidos en el proceso con relación al tiempo de separación de hecho que ha mediado entre las partes del proceso y la actividad probatoria desplegada en las instancias de mérito, propósito, que como se ha sostenido este Colegiado en reiteradas ocasiones, resulta contrario a la naturaleza y fines del recurso extraordinario de casación”. Casación No. 4131-2008-Lima, publicada el 30 de junio de 2010.


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hechos afirmados o negándolos y no con otros que sean extraños a estas afirmaciones o negaciones.

En ese entendido, cuando el juez hace la tarea de fijación de los hechos debe realizarlo a

partir de las afirmaciones efectuadas por las partes sobre estos hechos, para luego contrastarlos con el material probatorio. Se trata de una tarea de “selección de hechos”, pero de una selección de hechos impuestos por la ley, no de cualquier hecho, sino de aquellos considerados en la norma jurídica. Discriminando aquellos hechos que fueron postulados de la forma convenida al interés de las partes.

En la fase de fijación –sostiene Guash- el juez aprecia las afirmaciones instrumentales. La

constatación y calificación jurídica de los hechos probados implica necesariamente la apreciación de la prueba. El órgano jurisdiccional se enfrenta con un complejo conjunto de afirmaciones instrumentales que para apoyar sus afirmaciones iniciales se aporte de manera interesada. Se trata por tanto, de destilar esas afirmaciones y de fijar su contenido. 75

El juez antes de resolver un proceso debe necesariamente delimitar el elemento fáctico del

proceso. Esto significa establecer o fijar los hechos que le servirán de base para resolver la litis. Esta fijación de hechos aportados por las partes llevan al juez a estructurar un conjunto de hipótesis sobre la verdad o falsedad de los hechos que son jurídicamente relevantes, las cuales se podrán contrastar con el desarrollo de la segunda etapa, es decir, con la apreciación o valoración de la prueba de estos hechos.76

Los hechos que sirven de base para la decisión deben nacer de la propuesta y actuación de

la prueba aportada por las partes, las cuales pueden “permitir conformar un conjunto de elementos de juicio que apoyen o refuten las distintas hipótesis sobre los hechos del caso” (Jordi Ferrer).

Los hechos que deben fijarse son necesariamente los hechos principales o de calificación

jurídica77 (no los hechos en bruto ni los hechos secundarios), es decir, aquellos que se encuentran configurados como supuestos de hecho de la norma que solucionará el caso. Si esta calificación jurídica no la proponen las partes (fundamentación jurídica) “le corresponde al juez establecer cuáles son los hechos jurídicos que deben ser probados con base en una hipótesis o propuesta de subsunción de los hechos en las normas que parecen ser aplicables al caso concreto”. 78

75 Guash Fernández, Sergi (1998). El hecho y el derecho en la casación civil. Barcelona. Bosch. Pág. 257. 76 Es oportuno referirnos a lo que señala Colomer sobre el proceso probatorio, expresa que la naturaleza compleja para obtener un relato de hechos probados en la sentencia permite distinguir con claridad dos fases: de una parte, la selección de los hechos, y de otra parte, la valoración de los mismos. Por lo que respecta a la primera de las fases, es posible observar como la misma se compone de un conjunto de operaciones lógicas (interpretación de las pruebas, análisis sobre verosimilitud, etc.), que se pueden descomponer e individualizar idealmente en la mente del juez, pero que la realidad se desarrollan en un solo acto. Colomer Hernández, Ignacio. Op. Citada. Pág. 189. 77 Al referirse Guash a esta etapa de la actividad probatoria señala que a través de la fijación de los elementos fácticos, la norma jurídica se va moldeando al caso concreto. El juicio de hecho revela ya un trabajo de discriminación y selección por parte del órgano jurisdiccional sobre los diferentes elementos alegados que reducen progresivamente el campo de la hipótesis legal aplicable hasta la decisión. Guash Fernández, Sergi. Op. citada. Pág. 255. 78 Taruffo, Michele (2006). La motivación de la sentencia civil. México. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Pág. 220.


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Pero, ¿de dónde debe extraer el juez los hechos que le servirán de base para resolver el caso? Podremos decir que estos en definitiva aparecen de los aportados por las partes, los que se contraponen con el contradictorio79 y del resultado de la actividad probatoria.

Entonces, primero se fijan los hechos controvertidos y los aceptados o admitidos, los

que serán objeto de prueba, son los primeros; luego, se procede a actuar el material de prueba admitido que se relacione con el objeto del proceso, luego se valoran o aprecian las pruebas, aquí se ve la otra etapa de fijación de hechos, en la cual deben aparecer los hechos probados y los no probados. Vendrá luego la calificación jurídica de estos hechos.

Por lo cual decimos a priori que hay dos momentos en los que se fijan hechos: la primera: al

contrastar los hechos postulados por las partes en la etapa de iniciación (hechos controvertidos con calificación jurídica) y la segunda, al momento de valorar las pruebas (los hechos probados o no probados).

El juez tiene el trabajo de identificar la norma procesal cuya aplicación se pide (en su defecto

elegir la norma que considere aplicable: iura novit curia) 80, extraer de ella o de ellas si fueran varias, el supuesto de hecho contenido para saber con precisión qué hechos aparecen regulados de forma hipotética y comprobar si estos se han producido al interior del proceso.

Los hechos en el expediente los encontraremos en la iniciación del proceso, estos estarán

contenidos en el conjunto de afirmaciones efectuadas por las partes en la demanda y contestación, los cuales requieren ser canalizados adecuadamente para que lleguen a conocimiento del juez. Aunque no todos serán considerados por el juez, solo aquellos que tienen calificación jurídica.

De la valoración de la prueba (a partir de los medios y fuentes de prueba aportados al

proceso) se podrá comprobar si los hechos (con calificación jurídica)81 del proceso que se relacionan con el supuesto de hecho de la norma se encuentran probados o no, de ello dependerá el resultado final del proceso.

79 Según la opinión de Taruffo el contradictorio tiene una doble naturaleza; de un lado constituye justamente una especificación operativa de la garantía fundamental de la defensa, puesto que a través del contradictorio que las partes pueden desarrollar sus argumentaciones y sus actividades defensivas a lo largo de todo el proceso. Del otro lado, y en lo que tiene que ver con la determinación de los hechos sobre la base de las pruebas, constituye también una necesaria regla de método: es mediante la dialéctica continua de las partes que se lleva a cabo con deducciones y contradeducciones probatorias, y con la participación activa en la práctica de la prueba, un procedimiento de trial and error idóneo para asegurar un grado elevado de racionalidad y de control intersubjetivo en la formación y adquisición de los elementos que servirán al juez para fundar su decisión sobre los hechos. Taruffo, Michele (2009). Páginas sobre justicia civil. Madrid-Barcelona-Buenos Aires. Marcial Pons. Pág. 270. 80 El órgano jurisdiccional no se halla encorsetado al fundamentar jurídicamente su sentencia, por las normas cuyos supuestos fácticos coincidan con el que las partes introdujeron en sus alegaciones. No rige en este ámbito el principio de que el órgano debe fallar secundm allegata et probata o sea aquel que, por regla, resulta vinculado por los hechos cuya aportación hicieron las partes, por lo que se impone distinguir la pretensión-oposición –cuestión litigiosa- con una simple alegación o argumento jurídico, que exponen las partes para fundamentarla. Esta distinción resulta trascendente para advertir si el tribunal prescinde en la respuesta decisoria de una u otra, para verificar la congruencia. Enderle, Guillermo Jorge. Op. Citada. Pág. 238. 81 Expresa Taruffo que ante todo cabe señalar que muchos de los juicios de valor que se quieren aplicar en la verificación del hecho tiene que ver, en realidad, con la calificación jurídica del hecho mismo, es decir, con la fase en la cual el juez extrapola el hecho a la previsión de las normas que pretende aplicar. Agrega que la calificación jurídica de los hechos de la causa dentro de un determinado modelo de decisión constituye, por lo tanto, el resultado de un complejo procedimiento de decisión que, mediante transformaciones orientadas dialécticamente de las proposiciones de hecho y de los criterios normativos de juicio, llega a establecer una especie de correspondencia semántica entre la situación de hechos concreta y una de las situaciones abstractas que resultan de la interpretación de las normas. Taruffo, Michele. La motivación. Op. Citada. Pág. 222 y 229.


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Esta actividad del juez se ha identificado –también- con la doctrina del silogismo jurídico que propone en la premisa menor los hechos, que es el elemento fáctico para realizar el trabajo deductivo.

Para Gascón Abellán la premisa menor o “premisa fáctica” establece que un supuesto de

hecho concreto constituye un caso particular del supuesto de hecho abstracto de una norma jurídica. Esta premisa fáctica no es un simple enunciado descriptivo de un acontecimiento. Es el resultado de una operación judicial mediante la cual se califican unos hechos, en el sentido de determinar que constituyen un caso concreto del supuesto de hecho abstracto en que se han de subsumir; y esa operación de calificación jurídica de los hechos tiene naturaleza normativa. 82

La premisa menor del silogismo judicial (identificada con la denominada questio facti) -

sostiene Ezquiaga- consiste en una afirmación acerca de la existencia de los hechos previstos en el supuesto de hecho de la norma jurídica consideraba aplicable (premisa mayor identificada habitualmente con la questio iuris). Por tanto, su fijación suele considerar un simple problema de prueba, de comprobación de la existencia de los hechos alegados por las partes. Establecida ésta se trataría únicamente de comparar los hechos probados con los definidos en el supuesto de hecho y, si hay identidad entre unos y otros, aplicarles la consecuencia jurídica prevista en la norma jurídica seleccionada como premisa mayor del silogismo. Sin embargo, la presencia del Derecho en la determinación de los hechos del caso es muy importante. Además el supuesto de hecho normativo condiciona los hechos jurídicamente relevantes, es decir, su calificación jurídica. 83

No debemos perder de vista en esta parte del trabajo que resolver los casos judiciales con

simples silogismos tiene sus reparos en la doctrina, por lo cual, comprendemos que no es la única forma para hacerlo. Se sostiene que sirve para resolver casos fáciles, ya que en los difíciles el silogismo simplemente no es suficiente para resolver, por lo que se debe hacer uso de otros mecanismos como interpretación, ponderación, entre otros. Lo que buscamos con esta referencia es identificar en que etapa y cómo el juez fija los hechos.

Entonces, se entiende por fijación de hechos a la actividad que realiza el juez para

identificar los hechos que servirán de base para la solución del caso a partir de la elección de la norma jurídica que resolverá el litigio, tiene como propósito aislar los hechos controvertidos con calificación jurídica (separándolos de los hechos puros) que se relacionan con la norma jurídica que debe resolver el conflicto. Luego vendrá la actividad de prueba, concretamente la admisión, actuación y valoración de la prueba, en esta última etapa aparece la valoración de estos hechos a la luz de la prueba aportada al proceso de forma regular, esta tarea ayuda a determinar si los hechos primarios, considerados como supuestos de hecho de forma abstracta en la norma jurídica se encuentran probados o no,84 para luego encasillarlos en determinada norma jurídica en el que aparecen descritos de forma abstracta (subsunción). 85

82 Gascón Abellán, Marina. Op. Citada. Pág. 45-46. 83 Ezquiaga Ganozas, Francisco Javier. Op. Citada. Pág. 78. 84 “(…) por tal razón, la corte suprema puede en determinadas situaciones (cuando se fijan, por ejemplo, de manera equivocada los hechos por valoración equivocada de la prueba) revisar la razonabilidad de la apreciación de la prueba sin que ello se constituya en una tercera instancia dado que debe quedar establecido que los jueces de grado son soberanos en la actividad judicial probatoria. No es que esta suprema sala se haya arrogado un derecho que no le corresponde pues conforme a lo precisado en los considerandos precedentes y siguiendo en este razonamiento a Morello, la Corte Suprema en sede casatoria puede en contados casos ejercer una actividad correctora cuando las instancias de mérito al pretender buscar una solución jurídica al caso concreto se apoyan en insostenibles resultados probatorios que entrañan una arbitrariedad manifiesta al momento de revisar


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Lo que es materia de prueba son los hechos afirmados por las partes nunca las normas jurídicas (aunque estén relacionados directamente), de allí la importancia de que el juez fije adecuadamente los hechos.

Montesano nos brinda la secuencia de los actos que se deben realizar en esta actividad: i)

una vez admitidas la demanda y contestación el juez cuenta con afirmaciones de las partes respecto de hechos. En un primer momento el juez valora esas afirmaciones y fija los hechos que no necesitan medios de prueba, y lo que sí necesitan medios de prueba; ii) hay que probar los hechos pertinentes que sean controvertidos. Quedarán fuera de la prueba los hechos notorios. Para fijar los hechos a probar el juez trabaja con las afirmaciones de las partes, interpretándolas; iii) fijados los hechos a probar se admiten todos o algunos de los medios de prueba propuestos por las partes. Producida la prueba el juez la valora, para determinar la veracidad de la misma y fija los hechos que entiende que quedaron probados; iv) una vez que el juez fijó los hechos, interpreta el derecho y se lo aplica a los hechos asignándoles una consecuencia jurídica. 86

Por su parte Colomer sobre esta actividad compleja que realiza el juez con la prueba

expresa que no debe perderse de vista que el trabajo del juez es esencialmente dinámico, puesto que tomando como punto de partida la realidad fáctica alegada por las partes (causa petendi), y conforme con las pruebas propuestas por los litigantes o eventualmente con las practicadas de oficio, deduce un relato o relación de hechos probados. En consecuencia, dicho relato no es más que el resultado el juicio de hecho, de manera que es en dicha relación de hechos probados donde debemos buscar una adecuada justificación de cada uno de los momentos que integran el procedimiento de valoración de las pruebas.87

III.2 Interpretación y apreciación de los hechos en el proceso

La actividad del juez no solo consiste en fijar los hechos, los cuales una vez fijados pueden ser declarados probados o no (con la actividad de valoración de la prueba), además pueden ser interpretados de una u otra forma por el juez. Con lo cual tenemos que el trabajo probatorio del juez consiste también en interpretar los hechos88 objeto de valoración a partir de la prueba.89 los hechos”. Casación 515-2008-Cajamarca. 85 La operación procesal y decisional en la que más claramente se pone de manifiesto la interrelación entre los hechos del caso y el supuesto de hecho normativos es la “calificación jurídica” de los primeros, en definitiva su subsunción en una norma jurídica. Esta operación consiste en determinar si los hechos del caso coinciden con los definidos en el supuesto de hecho normativo. A primera vista puede pensarse que, suficientemente determinados ambos elementos (fijados y probados los hechos del caso relevantes; y decidida la norma a aplicar por medio de la interpretación de la disposición seleccionada) esa operación es meramente mecánica. Y es cierto que el nudo de la cuestión está compuesto por la fijación de las premisas del silogismo decisional, pero también cabe realizar algunas consideraciones acerca de su puesta en conexión. Ezquiaga Ganozas, Francisco Javier. Op. Citada. Pág. 71 86 Montesano, Luis (2010). “Límites de la posible configuración de un recurso ante los Tribunales Supremos”. En el recurso de casación civil. José Bonet (Director) y José Martín Pastor (coordinador). Navarra. Aranzadi y Thomson Reuters.Pág. 284. 87 Colomer Hernández, Ignacio (2003). La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Valencia. Tirant lo Blanch. Pág. 187. 88 Alfaro Valverde comentando el III Pleno Jurisdiccional en materia civil apunta que la Corte Suprema ha señalado que los jueces, pueden llegar a tal determinación, sobre la base de una “labor de interpretación” de los fundamentos fácticos (causa petendi) del escrito de demanda o de contestación, sobre el estado del perjuicio de uno de los cónyuges, para que por pura gracia, se infiera automáticamente que también estaría peticionada una indemnización por tal situación; dicho de otra manera, ahora los jueces en el caso concreto, no solo tendrán que interpretar normas jurídicas, sino también ¿deberá interpretar hechos? En efecto, este trabajo interpretativo sobre los hechos, se circunscribe específicamente en los siguientes supuestos (repetidos constantemente en la sentencia): “hechos claros o concretos” (fund. 77, segundo párrafo, p. 63), referidos al perjuicio que emerge de dicha separación; por supuesto, deben de estar debidamente acreditados, sea mediante las pruebas, indicios o presunciones que surjan del proceso (fund. 82, tercer párrafo, p. 63). A nuestra consideración –apunta Alfaro- dicha labor podría ser sumamente riesgosa en su aplicación; por


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Ciertos autores, entre ellos Pietro Castro –informa Hitters- opinan que como la calificación

jurídica es problema de derecho y para calificar un hecho es preciso a veces interpretarlo, esta última función intelectiva es entonces susceptible de casación, pues de resultas de ella puede concluirse que determinado hecho tiene un “contenido” distinto al que le ha asignado el juez de grado.90

La interpretación y apreciación de los hechos es la actividad que realiza el juez, el

primero para darles un sentido determinado a los hechos del proceso a partir de la prueba (declaración de parte, testigos, pericias, documentos, etc.) y con esta interpretación hacer una valoración de los mismos para determinar qué hechos del proceso aparecen probados o no, y con el resultado de ésta se podrá decidir la controversia.

El punto inicial son las interpretaciones que hacen las partes de los hechos afirmados, la

contradicción de posiciones interpretativas de los hechos primarios del proceso dan lugar a un trabajo interpretativo propio del juez. El juez debe tener la capacidad de comprender el alcance de los hechos y darles el sentido correspondiente.

La interpretación del medio de prueba es una actividad esencial –expresa Colomer- para

conocer la circunstancia o proposición fáctica que la prueba pretende transmitir. La interpretación, por tanto, solo se dirige a determinar el hecho que constituye el objeto de la prueba. Con tal finalidad el juez usa máximas de experiencia que le orientan y le permiten determinar el contenido fáctico que subyace a la prueba. Agrega que como regla general el contenido que se atribuya a un medio de prueba tras su interpretación por el juez habrá de coincidir con alguno de los hechos alegados por la parte proponente de la prueba. Sin embargo, en ocasiones el contenido descubierto mediante la interpretación de una prueba no necesita coincidir con la voluntad de la parte que deduce la prueba, sino que puede encontrar fundamento en la voluntad de la contraparte.91

La actividad de apreciación o valoración que realiza el juez la realiza a partir de la determinación del conjunto de elementos de juicio que se han establecido en el proceso (fijación de hechos), los cuales deben valorarse. Es el segundo momento en el trabajo probatorio que realiza el juez.

cuanto en dicha hipótesis (hechos claros y concretos) pueden ingresar un sinfín de situaciones o circunstancias, para nada objetivas, sino simplemente subjetivas; y por ende sujetas a la discreción y arbitrio del juzgador. Pero, qué pasaría si, a consideración del Juez, luego de determinar el perjuicio, reconoce una inmediata indemnización a un cónyuge que realmente nunca tuvo la intención de pretender alguna indemnización. Alfaro Valverde, Luis (2011). La indemnización en la separación de hecho, análisis formante jurisprudencial y doctrinal. Lima. Gaceta Jurídica. Pág. 134-135. 89 La interpretación consiste en asignar el verdadero sentido y alcance a la prueba (interpretación histórica) o al derecho aplicable (interpretación jurídica). Se trata por medio de la interpretación histórica de llegar a entender lo que el testigo afirmó, lo que dice el dictamen pericial, lo que del documento se deduce. A través de la interpretación jurídica se intenta comprender que dispone el derecho aplicable. Agrega cuando un testigo afirma al juez que vio un cierto hecho desenvolverse de determinada manera, al juez le pueden surgir dudas por dos motivos: a) por no haber comprendido qué cosa el testigo ha querido decir en su declaración; b) por no tener la certeza de que el juicio subjetivo del testigo se corresponda con la real existencia objetiva del hecho a juzgar. Para resolver estas dos incertezas el juez interpreta y valora la prueba. Por la primera el juez establece qué dijo respecto de los hechos el testigo. Por la segunda determina si las afirmaciones (ya interpretadas) se corresponden con la realidad de los hechos. Es decir, por la valoración histórica fija el juez los hechos a juzgar. Montesano, Luis. Op. Citada. Pág. 285. 90 Hitters, Juan Carlos (1997). “La casación civil en el Perú” ponencia presentada en las Jornadas Internacionales de Derecho Procesal. Lima. PUCP y Revista Peruana de Derecho Procesal. Pág. 83-109. 91 Colomer Hernández, Ignacio. Op. citada. Pág. 217.


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Entonces, propiamente en este segundo momento nos encontramos en el trabajo de valoración de la prueba la cual se define como “la actividad de percepción por parte del juez de los resultados de la actividad probatoria que se realiza en el proceso y en la percepción queda incluido, como actividades conjuntas, tanto la extracción de esos resultados como el juicio racional del juez sobre dicha percepción, que es consustancial a la misma, y que es lo que tradicionalmente se ha definido como valoración de la prueba”. 92

Esta valoración se hace tomando en cuenta el sistema de prueba en la que se encuentre el

juez, nos referimos a un régimen de prueba tasada o de libre valoración, también al sistema de presunciones que emergen del sistema jurídico, haciendo uso de las máximas de experiencia e igualmente recurriendo a la gama de hechos que el sistema no considera necesario probar (notorios, evidentes, etc.) o la aplicación de la prueba por indicios.

El juez usa su experiencia anterior para realizar este trabajo, es decir usa las máximas de

experiencia acopiadas (no el conocimiento propio, que está vedado), según la doctrina estas máximas no ayudan a conocer el hecho sino a calificarlo para su subsunción.

El juez también conoce los usos y costumbres en el área en el que se produjo el hecho u

otros elementos que le ayuden a entender los hechos. Aunque el juez debe dejar de lado una interpretación limitada, condicionada a ciertas subjetividades, o cualquier otro factor que lo distorsione.

No se debe perder de vista la exigencia que tiene el juez de valorar los hechos (objeto de la actividad probatoria) en forma conjunta, contextual y sistemática.

Este trabajo ayudará al juez en la decisión a establecer la confirmación de las hipótesis

planteadas con relación a los hechos.

92 Nieva Fenoll, Jordi. La valoración de la prueba. Op. Citada. Pág. 34.


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CAPITULO III: LA ARBITRARIEDAD I. LA ARBITRARIEDAD

Se puede entender por arbitrariedad en sentido general como injusticia, ligereza, capricho. La decisión que no se basa en la razón, en la lógica ni en la justicia. Conforme al contenido del Diccionario Espasa-Calpe 2005 arbitrariedad es la forma de actuar contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictadas por la voluntad o el capricho.

Por ello, cuando el juez resuelve un proceso se encuentra obligado a dar las razones

necesarias que lo llevan decidir el caso en determinado sentido, estas razones deben respetar el derecho a la motivación judicial (las que provienen del ordenamiento jurídico ya que no puede ser arbitrario en la interpretación y aplicación del derecho y de los hechos probados en el proceso, sin ampararla en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos) y el derecho a la prueba (dando el derecho a las partes a ofrecer, admitir, actuar y sobre todo el derecho de valorar los medios de prueba válidamente incorporados al proceso). 93

En el derecho la arbitrariedad está vinculada a la actividad jurisdiccional, tópico

concretamente reservado para las decisiones judiciales, pues, se puede tildar a una decisión judicial de nula, incongruente, inmotivada y también de arbitraria.

Entonces, la arbitrariedad aparece entendida como un estado irregular, anómalo,

anormal de la decisión judicial. La decisión es arbitraria si no parte del contenido de las pruebas a partir de los hechos, lo cual se identifica con una decisión poco reflexiva del material probatorio o cuando se resuelve contra las pruebas admitidas y actuadas regularmente en el proceso. Aunque la decisión igualmente es arbitraria si se decide haciendo una aplicación o interpretación caprichosa y poco seria del ordenamiento jurídico.

A contrario, desde la óptica de la razonabilidad como interdicción de la arbitrariedad Bernal

Pulido sostiene que en un ulterior significado, más restringido, una decisión razonable es una decisión no arbitraria, es decir, fundada en una razón jurídica legítima. El principio de interdicción de la arbitrariedad –agrega- prohíbe los ejercicios del poder público que son abiertamente irrazonables, es decir, ejercicios de un poder que no tenga ninguna motivación y que no tenga en consideración los individuos afectados por el mismo. En ese sentido, un acto del Estado será irrazonable cuando carezca de todo fundamento, cuando no tienda a realizar ningún objetivo jurídicamente relevante.94

La arbitrariedad –repasando las ideas de Aliste Santos- en su definición más convencional

consiste en el acto o proceder contrario a la justicia, la razón y las leyes. En el derecho la arbitrariedad anida en el oscuro reino de la irracionalidad jurídica. De ahí que una decisión arbitraria, no obstante, pueda ser justa, aunque no racional. Es aquella que prima facie, carezca de razones

93 Bernal Pulido, Carlos (2005). El Derecho de los derechos, escritos sobre la aplicación de los Derechos Fundamentales. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. Pág. 69. 94 González Lagier, Daniel. Apuntes sobre la prueba y argumentación jurídica. Material de trabajo de la Academia de la Magistratura del Primer Programa de Acreditación de Docentes.


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sino también toda aquella que aun contando con razones que la expliquen no contribuyan también a justificarla. En este sentido, el concepto de arbitrariedad ayuda a entender mejor cuál debe ser la motivación jurídicamente exigible, teniendo por tal no aquella que responde a una justificación de naturaleza formal, es decir, cuando la motivación se limite a ofrecer en el texto de la resolución la estructura formal que de ella exigen las disposiciones legales, sino aquella que responda a una justificación material, o sea, cuando la motivación exprese el conjunto de argumentos que conducen a responder afirmativamente la pregunta del por qué es racional y razonable la decisión.95

Para asegurar la rescisión de la decisión por arbitrariedad, no solo se requiere que ésta

anomalía tenga relación directa con ésta, sino que quien la denuncie la identifique plenamente, exponiendo con claridad en qué consiste este error. 96

En el derecho argentino es donde más acogida tiene la tesis de la arbitrariedad,97 en el que se le conoce como doctrina pretoriana de la arbitrariedad,98 por haber nacido como otras instituciones de la creación de sus jueces al resolver casos concretos. 99

95 Aliste Santos, Tomás-Javier. Op. Citada. Pág. 249. 96 “(…) con el estudio del presente submotivo (error de hecho en la apreciación de la prueba) se arriba a la conclusión de que la tesis sustentada por la recurrente adolece de falta de precisión y claridad, puesto que dentro de este subcaso de procedencia invocado omite concretar o identificar con la debida precisión los documento o actos auténticos que no fueron analizados o examinados y exponer en qué consiste el error aludido en cada uno de ellos, lo cual es necesario consignar con toda claridad de conformidad con la técnica de la casación para que pueda efectuar el estudio comparativo que implica este recurso ”. Casación No. 68-2001 del 18.06.03. Jurisprudencia de Guatemala. 97 Los déficit en los que incurran los juzgadores de grado en el determinante mundo de los hechos, es corregible en el Derecho argentino en el último peldaño de la Jurisdicción, o sea en la órbita de las instancias extraordinarias por conducto de la doctrina de la sentencia arbitraria y del absurdo, motivos o causales que dan autonomía y justificación propia y principal, a la apelación extraordinaria del art. 14 de la ley 48 (en el orden federal) y al recurso de inaplicabilidad de ley en la Provincia de Buenos Aires o jurisdiccionales sustancialmente iguales como la que rige en Mendoza. Morello, Augusto M (2005). El proceso justo. La Plata-Buenos Aires Librería Platense, LexisNexis y Abeledo Perrot. Segunda edición. Pág. 203. 98 De la Rúa expresa sobre la doctrina de la arbitrariedad que aunque el origen de la jurisprudencia sobre arbitrariedad se remota a 1909 (re “Rey c. Rocha”, “Fallos”, 112-384), fue a partir de 1966 que se amplió y flexibilizó el ámbito del recurso extraordinario a los casos de arbitrariedad en particular. Esto trasladó el centro del control constitucional de la ley a la sentencia. En virtud de esa doctrina, la Corte abrió el recurso para juzgar la subordinación a la Constitución no solo de las normas, sino también de los fallos. Comenzó por admitir que la exigencia de que los fallos judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional, y que el requisito de motivación de las decisiones judiciales surge del art. 18 de la Constitución nacional, como expresión de la garantía de defensa en juicio, criterio prevaleciente para fundar la tesis de la arbitrariedad. Agrega el profesor argentino que sobre esa base, proclamó que vulneraban la Constitución las sentencias carentes de motivación, o que tenían una solamente aparente, por prescindir de las constancias de la causa o valerse de prueba invalida o vulnerar las reglas de la sana crítica racional, como también las que violaban el principio de congruencia u omitían resolver cuestiones esenciales. E incluyó también las que por incurrir en notorio apartamiento, desconocimiento o tergiversación de textos legales expresos, venían a reposar tan solo en la voluntad de los jueces que la suscriben. De la Rúa, Fernando. Teoría general del proceso. Editorial De Palma, Buenos Aires 1981. Pág. 175. 99 Sentencia del caso ROHRER, LUIS MARTIN c/ CUESTA, CARLOS PEDRO s/ Cobro de Pesos - RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY”. Expte. Nº 3173-Concordia, Sala del Trabajo, Cámara de Apelaciones (Jdo. Del Trabajo Nº 4): “ IV.1.- En primer lugar y en orden a la endilgada violación por el fallo de los artículos arts. 31 inc. 4º); 160, incs. 5º) y 6º) del CPCC; art. 102 inc. c) del CPL; art. 3986 del Código Civil y artículos 1 y 2 de la ley nº 25.323; emerge diáfano que el embate casatorio conduce indefectiblemente al análisis de cuestiones de índole fáctica y probatoria; tal, la determinación e interpretación de los términos en que fueron remitidas las misivas de fs. 92 y 94 a los fines de establecer si las mismas produjeron efectos suspensivos del plazo prescriptivo respecto de los incrementos indemnizatorios de los arts. 1 y 2 de la ley 25.323. Va de suyo que tales cuestiones resultan -por regla- ajenas al ámbito cognoscitivo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, cuya finalidad es el control de legalidad de las sentencias de cámara a los fines de asegurar la correcta aplicación de la ley a los hechos definitivamente juzgados por los tribunales de mérito. Solo de modo excepcional, y por conducto de la doctrina pretoriana de la arbitrariedad, es posible abrir la instancia casatoria a la consideración de cuestiones de dicha índole y siempre que el recurrente satisfaga la carga procesal de la debida invocación y demostración de alguna hipótesis de arbitrariedad o absurdidad que impida calificar al fallo como la “sentencia fundada en ley”, a que refieren los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional” (resaltado nuestro).


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Nuestro Tribunal Constitucional en el caso Llamoja Hilares aborda la figura de la interdicción de la arbitrariedad (es decir cómo evitarla) a partir de la motivación de las resoluciones judiciales, sosteniendo que “El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional”, STC No. 00728-2008-HC/TC (resultado nuestro), significando con ello que la motivación inadecuada, insuficiente e incongruente generan una decisión arbitraria.

El Tribunal Constitucional en la misma sentencia ha señalado además que “la arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea más bien fruto del decisionismo que de la aplicación del derecho; que esté más próxima a la voluntad que a la justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional. Lo expuesto se fundamenta además en el principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrático de Derecho (artículo 3º y 43º de la Constitución Política), y tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo (Exp. N.° 0090-2004-AA/TC. FJ 12). A lo dicho, debe agregarse que constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, interdictando o prohibiendo cualquier forma de arbitrariedad (artículo 44º, de la Norma Fundamental)”, resaltado nuestro.

La doctrina reconoce como categorías de la arbitrariedad: Arbitrariedad normativa: En la sentencia se produce cuando no es una derivación razonada de las normas vigentes. Arbitrariedad Fáctica: Cuando se evalúa inadecuadamente los hechos y las pruebas. Esta tipo de arbitrariedad se focaliza en un inadecuado manejo de los hechos del proceso y las pruebas, por lo cual, se entiende que contraviene el derecho a la prueba en su extremo que las partes tienen el derecho a una adecuada valoración de la prueba. Arbitrariedad concurrente: Se dan ambas.

Morello citando Olsen Ghirardi y a Vigo sostiene que se puede distinguir diversos ámbitos en los que discurre la arbitrariedad: i) arbitrariedad normativa; ii) arbitrariedad fáctica; iii) arbitrariedad axiológica y iii) arbitrariedad lógica. La arbitrariedad normativa tiene que ver con el apartamiento de la solución consagrada por el ordenamiento jurídico (infracción a la ley). La segunda se produce se ignora o deforman los hechos relevantes y probados. La arbitrariedad axiológica supone haber realizado el juez una opción, dentro del marco de posibilidades con que él contaba, grave y notoriamente injusta y la arbitrariedad lógica es cuando la estructura formal que exhibe el razonamiento del juez no se concilia con las leyes del pensar concreto.100

100 Morello, Augusto M. (1993). La Casación, un modelo intermedio eficiente. La Plata-Buenos Aires. Librería Editora Platense-Abeledo Perrot. Pág. 260.


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Conforme lo sostiene Lorenzetti,101 la sentencia arbitraria en sentido fáctico, implica el desconocimiento de los hechos por el juez, sea porque ignora los que fueron probados o que tenga por probados los que no lo fueron (arbitrariedad fáctica).

Por su parte Néstor Sagüés nos informa que la jurisprudencia argentina para el recurso

extraordinario ha perfilado la sentencia arbitraria, la cual tiene los siguientes caracteres: a) apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso; b) decisiva carencia de fundamentación; c) fallos que menoscaban la garantía de defensa en juicio, o la regla del debido proceso, o frustran el derecho federal; d) fallos que se dictan sobre las base de la mera voluntad de los jueces; e) fallos que importan violación de la esencia del orden constitucional, cuyo primer enunciado es afianzar la justicia; f) fallos que no significan una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa; g) sentencias que exceden los límites propios de la razonabilidad; h) fallos que padecen de omisiones y desaciertos de gravedad extrema, que los invalidan como actos judiciales, o de groseros errores jurídicos. i) sentencias que contravienen un adecuado servicio de justicia.102 Como vemos la doctrina de la sentencia arbitraria para la Corte Suprema argentina tiene diversas y variadas aristas.

Para que la arbitrariedad haga caer la decisión debe ser decisiva y debe tener

incidencia directa sobre ella, no se debe tratar de una simple discrepancia valorativa, no se trata de discrepar solamente de la valoración buscando hacer primar los argumentos del impugnante

103 Si se denuncia arbitrariedad de la decisión por algún motivo – los que se desarrollaran más adelante- este tiene que tener incidencia directa con el

fallo.

Las decisiones arbitrarias vinculadas a la actividad probatoria ponen en evidencia la existencia de error del juez en el manejo de los hechos y su valoración. Por ello se sostiene que los errores en los que incurre un juez dan muestra de que su labor no es infalible. Como en realidad lo es, pues no se puede afirmar lo contrario ya que la labor de un juez siempre admite la posibilidad de incurrir en errores de diversa naturaleza.

Si admitimos la posibilidad de errores en la decisión por supuestos de arbitrariedad,

entonces se debe abrir la posibilidad también para controlar estos, por ejemplo con la impugnación, apelación y casación.

El destacado procesalista Nelson Ramírez sostiene que la “casación consiste

exclusivamente y excluyentemente, en el examen de las cuestiones de derecho de la sentencia impugnada. Este es su aspecto fundamental. Quedan descartadas las cuestiones de hecho, es decir, los jueces supremos no tienen ya que merituar la prueba aportada por las partes ni las conclusiones a las que ha llegado el inferior al analizarlas (salvo los excepcionales casos basados en la teoría del absurdo y la arbitrariedad, como por ejemplo, cuando el juez al analizar un documento dice que contiene un contrato cuando en realidad contiene un testamento” (resaltado 101 Lorenzetti, Ricardo Luís (2006). Razonamiento Judicial. Fundamentos de derecho privado. Lima. Instituto de derecho privado latinoamericano y Grijley. 102 Sagüés, Néstor Pedro (1992). Derecho procesal constitucional (Tomo II). Buenos Aires. Astea. Pág. 194. 103 “(…) la simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad. El juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones. Solo le está vedado apoyarse en las íntimas convicciones. Valoración arbitraria significa evaluar la prueba con ilogicidad, en contra de la experiencia o del sentido común. Arbitrariedad es absurdidad, contraria a la razón, desprovisto de elementos objetivos y apoyados solo en la voluntad de los jueces”. Expediente No. 95165-LNS. En J23.213/51.290. LNSC/JS y otros. 07 de octubre de 2010.


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nuestro). 104

II. MANIFESTACIÓN DE LA ARBITRARIEDAD Son las formas en las que se presentan los supuestos de arbitrariedad a partir de un mal manejo de los hechos y la actividad probatoria realizada por el juez a partir de ellos. II.1. La arbitrariedad por prescindir de prueba decisiva

Forma parte del contenido esencial del derecho a la prueba que ésta se debe valorar de forma conjunta y razonada, pero, ello significa que se deben valorar todas las pruebas una por una, aunque no es preciso que se exprese sobre todas ellas una apreciación determinada. Se requiere expresar vía motivación “las valoraciones esenciales y determinantes”. 105 Pero, igualmente no se deben dejar de valorar aquellas pruebas de naturaleza trascendente en el proceso. 106

En el proceso hay pruebas incorporadas que tienen un mayor peso que otras, en otras

palabras, existen en el proceso lo que llaman las “pruebas decisivas”107 (también les denominan “medios probatorios necesarios”108) si se le compara con otras que no tienen la misma trascendencia para la solución del caso. En tal sentido, estas pruebas son la base para la solución del conflicto, para dar una respuesta adecuada al caso. La jurisprudencia argentina las define como “los elementos de juicio que son conducentes para la solución de la causa”. 109

En este supuesto de arbitrariedad el juez al realizar la valoración de la prueba, va dejando

de lado, omitiendo, prescindiendo de pruebas110 decisivas de la solución del caso. 111

104 Ramírez Jiménez, Nelson (1994). “¿Casación o recurso de nulidad?” en Análisis del Código Procesal Civil (Tomo I). Lima. Cuzco. Pág. 227. 105 “Artículo 97.- Valoración de la prueba.- Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión”. 106 “(…) se incurre en error de hecho cuando se da por acreditado un hecho a pesar de existir en el proceso la prueba idónea de él, configurándose un caso de preterición de la prueba. Al analizar la sentencia de segundo grado, se realiza el cotejo entre lo afirmado por la Sala sentenciadora y lo que consta en los medios de prueba aportados legalmente al proceso, especialmente el informe rendido por la Superintendencia de Banco, el dieciocho de marzo de dos mil cuatro, que obra a folio 110 de la primera pieza de primera instancia. Se establece que el tribunal sentenciador omitió analizar y valorar dicha prueba decisiva, lo cual fue determinante para la sentencia que emitió y la hizo incurrir en error de hecho en la apreciación de la prueba relacionada”. Casación No. 382-2005 del 17.11.06. Jurisprudencia de Guatemala. 107 “(…) existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba y que ese olvidó o no consideró tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente. Caso contrario, la decisión opera en el marco de la selección de medios probatorios que le está permitido tomar en cuenta u omitir”. Expediente No. 92633. Fundación Islas Malvinas y Escuela Superior de Turismo Hotelería y Gastronomía, cumplimiento de contrato. 18 de marzo de 2009. 108 “(…) en el presente caso, en la sentencia de vista, nos encontramos ante una motivación insuficiente, pues se ha emitido ésta, omitiendo el análisis de medios probatorios necesarios para una solución de la litis formalmente adecuada y apropiada, en consecuencia, al no existir los elementos mínimos necesarios para sostener una decisión formalmente válida, ésta debe ser anulada, por contravenir el articulo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado y el artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil”. Casación No. 3820-2009-Lima (resaltado nuestro). 109 “(…) en ese sentido el deber de motivar una sentencia implica que, al momento de la valoración de los medios probatorios según la regla prevista en el artículo 197 del Código Procesal Civil, se deben explicar las razones por qué se omitió valorar determinado medio probatorio o por qué se consideró irrelevante, o por qué se dio mayor valor probatorio a tal medio probatorio en perjuicio de otro que pretendía contradecirlo; ello resulta trascendente ya que si la valoración de la prueba, siguiendo las reglas de la sana crítica, tiene como una de sus limitaciones a los principios lógicos, cobra mayor relevancia el deber de motivar la decisión. (resaltado nuestro). Casación No. 1640-2010-Lima. 110 “(…) de lo expuesto se aprecia que el Ad quem, en clara vulneración del Principio de Congruencia, ha tenido en cuenta


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La doctrina habla de “prueba relevante” para referirse a la prueba que aporta apoyo o refutación de alguna de las hipótesis fácticas del caso a la luz de los principios generales de la lógica y de la ciencia. 112

Wróblewski113 utiliza el criterio “hechos relevantes” a partir de la estructura de la evidencia expresando que el “enunciado judicial” expresa una decisión de evidencia que se efectúa cuando el juez aplica el derecho. Esta decisión de evidencia puede justificarse de manera determinada por las reglas jurídicas y/o tradición aceptada por los operadores jurídicos. La evidencia tiene que ver con la existencia de ciertos hechos relevantes para una decisión judicial (hechos del caso). En lo que concierne a problemas de evidencia jurídica, la teoría jurídica contemporánea parece suponer que los hechos con los que el juez se enfrenta están determinados por las normas jurídicas descriptivamente, positivamente o de una manera simple.

Conforme podemos apreciar en el expediente STC No.0613-2003-AA/TC (caso Pedro

Miranda Vásquez) se cuestionó en proceso de amparo una sentencia judicial de la justicia civil debido a que el juez prescindió de un peritaje que demostraba que la firma de una de las partes le correspondía; sin embargo, el magistrado prescindió de esta prueba para valorar otras, se apeló de la sentencia y fue declarada inadmisible porque la tasa la debían pagar cada uno de los cónyuges. Se entiende en el contexto que el contenido de la pericia resulta decisivo.

En un caso de filiación extramatrimonial o de cuestionamiento de paternidad la prueba

decisiva debe ser la prueba de ADN, porque a partir de su contenido se debe decidir la controversia, se es padre o no de una persona desde el punto de vista biológico si ello se comprueba o no con esta prueba científica, no existe posibilidad de llegar al mismo resultado probatorio si ello no es así, salvo que la legislación permita usar mecanismos de presunción o evaluación de conducta procesal.

En un proceso por nulidad de titulo valor por falsificación de firma del obligado, la prueba

decisiva de este proceso lo será la prueba grafológica o llamada también grafotécnica, con la cual se debería determinará si la firma contenida en el título de crédito es verdadera o falsa.

Omitir o no considerar las afirmaciones de las partes con respecto a la controversia, como

por ejemplo si una de las partes admite un hecho trascendente para la solución del caso y no fue valorado por el juez en la sentencia (no se tomó en cuenta la declaración asimilada).

solo las actuaciones procesales del expediente número 3201-2006, a las cuales alude en los párrafos precitados, obviando las del proceso número 3122-2006, no obstante que, como queda dicho, la acumulación de los mismos procesos le obliga a considerar las actuaciones de ambos procesos; inclusive ha invocado la sanción contemplada en el artículo doscientos ochenta y dos del Código Procesal Civil, de manera incongruente, sin verificar si el proceso número 3122-2006 Chatsford Sociedad Anónima Cerrada acusaba rebeldía, ni tampoco se había apersonado a las Audiencias de Pruebas y de Conciliación del mismo. En tal orden de ideas, examinada la sentencia de vista ahora impugnada se advierte que el Ad quem ha omitido por competo valorar los medios probatorios de la empresa recurrente (resaltado nuestro). Casación No. 534-2010-Lima. 111 “(…) el error de hecho en la apreciación de la prueba consiste en que el juzgador ha supuesto una prueba que no obra en el proceso o ha ignorado la presencia de la que sí está en él. Es decir, que se da este submotivo si se deja de apreciar alguna prueba o bien, no existiendo en los autos se tiene como probado un hecho; y también, cuando se altera lo que resulte de la prueba existente, siempre que resulte de actos o documentos auténticos. Este submotivo de casación prescinde por completo de toda valoración probatoria y recae en los medios de prueba en cuanto al tribunal desvirtúe su contenido objetivo”. Casación No. 89-2004 del 07.10.2004. Jurisprudencia de Guatemala. 112 Twining citado por Ferrer Beltrán, Jordi (2009). “El contexto de la decisión sobre hechos probados en el proceso”. En Proceso, prueba y estándar. Libros de Filosofía y teoría del derecho No. 02. Lima. Ara. Pág. 72. 113 Wróblewski, Jerzy. Op. Citada. Pág. 281.


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O dejar de lado la declaraciones de testigos que se encontraron presentes al momento en

que se produjo el accidente de tránsito que ocasionó los daños a la persona del demandante, porque ellos saben con exactitud cómo ocurrieron los hechos en la realidad, por ser fuentes de prueba importante.

Se toma una decisión arbitraria si la sentencia favorece a quien pretende cobrar un título

valor que no cumple con los requisitos pre establecidos en la ley de la materia, evidentemente aquí se resolvió prescindiendo de la prueba documental que está constituida por el título valor y su contenido.

Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre un supuesto como el

que nos ocupa, aunque lo rotuló como “omisión de análisis de medios probatorios necesarios para la solución de la litis”, pero, vinculándolo a la motivación insuficiente relacionado al control de logicidad por error in cogitando. Sostuvo en esta oportunidad que “la sentencia de vista, además de no analizar debidamente lo establecido en el motivo anterior, tampoco examina la capacidad económica del señor….” “(…) tampoco existe un análisis por parte de la Sala de mérito, respecto del documento denominado…” (Casación No. 3820-2009-Lima de fecha 15 de septiembre de 2010).

Con lo expresado por nuestra Corte Suprema al parecer nos encontraríamos con figuras

concurrentes que se estarían refiriendo al mismo tema: a) la arbitrariedad por omitir la valoración de una prueba decisiva; b) la incongruencia fáctica por no valorar medios de prueba decisivos; c) la posición de la Corte Suprema que se refiere a motivación insuficiente como error de logicidad.

Otro fallo de la Corte Suprema sobre este tema grafica la posibilidad de acceder a casación

por este motivo: “(…) si bien es cierto que la demanda en la presente acción se interpuso antes de la realización del bien con lo que dio cumplimiento al artículo 534 del Código Procesal Civil, también lo es que cuando fue admitida, el inmueble sub litis había sido ya adjudicado al banco ejecutante entidad que posteriormente lo transfirió a un tercero quedando así en evidencia que las instancias de mérito han omitido apreciar y analizar esta determinante situación que hacía ya inoperante la acción del tercerista”. Casación No. 693-2004-Loreto, publicada el 04 de enero de 2006.

En la Casación No. 227-2009-Lima, publicada el 30 de junio de 2009 la Corte Suprema ha

razonado en el mismo sentido debido a que la demanda de tercería se admitió cuando ya se había realizado el pago y este hecho no fue tomado en cuenta.

Tenemos otra decisión de nuestra Corte Suprema en la que resalta la arbitrariedad en la

valoración de la prueba por omitir la valoración de prueba decisiva: “(…) en este contexto, es necesario precisar que bajo el presupuesto fáctico establecido en la recurrida, la sala revisora si bien ha explicado y dado a comprender los motivos que ha tenido para declarar infundada la demanda, empero también es verdad que ha omitido referirse a las pruebas relevantes para la solución de la presente controversia, como son los recibos de alcabala, lo que al no haber sido cuestionados por los demandantes mantienen su eficacia probatoria, pues, permite determinar la existencia o no de un documento de fecha cierta, mereciendo ser analizados y valorados, en vista de que inciden en el fondo de la materia de autos, omisión que implica que la citada sentencia contenga una motivación defectuosa o insuficiente que afecta el derecho al debido proceso del recurrente”.


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Casación No. 1730-2007-Piura, publicada el 30.06.08. En tal sentido, este supuesto de arbitrariedad puede estar sustentado –como lo sostiene la

doctrina- en que el problema de valoración es haber dado por no probado un hecho que en realidad si lo está, lo cual se puede comprobar con la prueba decisiva que fue omitida por el juez al realizar la actividad probatoria.

Se debe señalar para evitar equívocos que la omisión de valoración de pruebas que no

incidan en el resultado del proceso o que no variaran lo decidido, no dan motivo para la existencia de esta arbitrariedad, ya que esta situación que está reservada a la omisión de valoración de prueba decisiva.

En un proceso resuelto en casación por la Corte Suprema en el que no se valoró una prueba

trascendente el Tribunal Constitucional al resolver un proceso de amparo sostuvo lo siguiente: “(…) del párrafo transcrito se concluye que el noveno considerando de la casación cuestionada contiene una motivación aparente, porque la Sala Suprema emplazada, injustificadamente, omitió valorar en forma adecuada y correcta el Registro Único de Contribuyentes de Perú LNG S.R.Ltda. y, subjetivamente, afirmó un hecho que no se condice con lo afirmado en la sentencia de segundo grado del proceso laboral, ya que en ninguno de sus considerandos se concluye que el demandante ha sido un trabajador del régimen laboral de construcción civil. Por lo tanto, este Tribunal estima que la Casación 3094-2009 LIMA ha vulnerado el derecho a la prueba, por haber omitido valorar en forma adecuada el Registro Único de Contribuyentes de Perú LNG S.R.Ltda., a pesar de la trascendencia del mismo en el sentido del fallo” (resaltado nuestro). II.2. La arbitrariedad por invocar fuente de las que no extraen las consecuencias que sustentan el fundamento de la sentencia

Se genera este supuesto de arbitrariedad en la decisión, cuando el juez invoca prueba que no existe válidamente incorporada en el proceso o el trabajo de valoración no es el apropiado, permitiendo que la prueba sea tergiversada. 114

Es posible que el juez extraiga conclusiones de la prueba valorada que no se condicen con

su contenido, así si sostiene que determinada persona suscribió un documento que dio lugar a la celebración de un contrato o al reconocimiento de una obligación, cuando en realidad se trata de otra persona la que lo suscribió, se está concluyendo erróneamente sobre un hecho. O cuando se señala que la obligación asumida corresponde cumplirla a determinada empresa cuando en realidad es otra la que debe asumir dicha obligación.

Concluir que encuentra probada la existencia de la causal de divorcio por adulterio al valorar

un video en la que se ve al cónyuge del demandante caminado en la vía pública tomada de la mano con un tercero, diferente a su esposo. Concluir que las partidas de nacimiento de los hijos son suficientes para acreditar el estado de convivencia de las partes constituye una premisa arbitraria a 114 “(…) el error de hecho en la apreciación de la prueba por tergiversación, ocurre cuando el tribunal de segunda instancia asegura algo que la prueba no dice, o niega algo que la prueba si señala. Para establecer la existencia de este error, es suficiente el cotejo de la prueba en cuestión con la sentencia impugnada. Al hacer la comparación respectiva, esta Cámara advierte que la Sala sentenciadora en ningún momento tergiversa el contenido del acta de la referida corporación municipal, pues los hechos que señala en su fallo efectivamente se desprende del citado documento”. Casación No. 201-2002 del 08.105.03. Jurisprudencia de Guatemala.


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partir del contenido de estos documentos. Se trata entonces, de una forma de arbitrariedad en la que se distorsionan los

verdaderos alcances de la prueba con la que se debe decidir el caso, distorsionándola, tergiversándola, 115 dándole consecuencias que no tiene, y con ellos sustentar la decisión116. Aunque también se habla de arbitrariedad cuando se valoran medios probatorios no admitidos formal y válidamente al proceso.

Taboada Roca al sostener su posición sobre los motivos de casación en España manifestó

la idea de un motivo que permitiera la denuncia en la apreciación probatoria “por haber sentando la resolución recurrida en aseveraciones que no fluyen naturalmente de los medios de prueba aportados, o por haber dejado de estimar las que tales elementos probatorios acrediten”. 117

Este motivo de arbitrariedad no alcanza a los supuestos en los que el recurrente busca convencer al Tribunal (que puede ser el de Casación) de que los criterios utilizados para la valoración del material probatorio utilizados por los jueces de mérito no son los adecuados, es decir, se trata de una mera discrepancia entre lo valorado por el juez y los criterios que pretende imponer el impugnante.

Lo que arroje la valoración de una prueba debe tener tal naturalidad que puede ser comprobada sin ninguna rigurosidad probatoria, debe desprenderse casi naturalmente del trabajo valorativo, de tal forma que no pueda haber equivoco, si lo hay, se puede hablar de arbitrariedad en las conclusiones valorativas.118 II.3 Arbitrariedad por valorar prueba ilícita

Una de las reglas en la probática, es que el juez no puede admitir y/o valorar las pruebas que se hayan obtenido con afectación a los derechos fundamentales de las partes, es decir, no puede valorar prueba ilícita, ya sea por su obtención o por serlo en sí misma.

115 “(…) el error en que incurrió el Tribunal de Segunda Instancia es de tal magnitud que influye en el resultado del fallo, pues fue precisamente la estimación de que no se debía pagar ningún beneficio adicional si el piloto asegurado tuviera cualesquiera deberes relacionados con o en ocasión del funcionamiento, mantenimiento u operación de un vehículo aéreo, lo que llevó al referido tribunal a la conclusión de que los actores no les asistía la razón, lo cual ciertamente constituye una tergiversación del contenido del anexo de la póliza tantas veces mencionada”. Casación No. 67-2002 del 15.02.02. Jurisprudencia de Guatemala. 116 “(…) la Sala sentenciadora consideró que del informe rendido… tiene por probado que dicho ministerio es el único que puede emitir certificados fitosanitarios auténticos y tal consideración concluye que no es posible condena a la demandada por los daños y perjuicios ocasionados a la actora con el certificado fitosanitario irregular ya que no es responsabilidad de la empresa Kuehne & Nagel de Guatemala, Sociedad Anónima, sin tomar en cuenta que ésta era la encargada de obtener los formularios correspondiente debidamente llenos y realizar los demás trámites necesarios para la exportación de los productos…lo que era su responsabilidad que la documentación estuviera de acuerdo a ley. De las mencionadas deducciones se aprecia el error de hecho en que incurrió la Sala, ya que de los hechos que tuvo por probados no puede deducirse la conclusión a la que llegó, lo que fue determinante para la sentencia que dictó”. Casación No. 93-2006 del 04.12.07. Jurisprudencia de Guatemala. 117 Citado por Guasch Fernández, Sergi. Op. Citada. Pág. 363. 118 “(…) el juez en la sentencia, que es la forma como se exterioriza la decisión jurisdiccional, debe proceder a la reconstrucción de los hechos, con cuyo propósito actúa como lo haría un historiador, analiza las declaraciones, examina los documentos, aprecia las pericias, establece presunciones, utiliza los estándares jurídicos, aplicando para ello su apreciación razonada, a fin de comprobar la existencia o inexistencia de los hechos alegados por la parte actora o por la demandada. En esa labor el juez está sujeto a dos restricciones, solo puede tomar en cuenta los hechos alegados por las partes, aún cuando él pudiera tener otro conocimiento, y solo puede referirse a la prueba actuada, sea por iniciativa de las partes o de oficio”. Casación No. 2786-99-Lima.


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La doctrina conoce también a la prueba ilícita como prueba prohibida.119 Otros autores como María Sáenz Elizondo se refiere a la prueba obtenida por medios ilícitos.120 Para Manuel Miranda Estramples se le conoce también como prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícitamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular y hasta prueba clandestina.

La prueba ilícita es toda aquella obtenida con la utilización de medios ilícitos, los cuales

contravienen principios y normas establecidas en la Constitución o en cualquier otra norma de contenido sustantivo del ordenamiento jurídico. Aunque se entiende también como prueba ilícita aquella que es nula de pleno derecho por haberse obtenido con violación al debido proceso. La prueba ilícita tanto como su obtención y oportunidad de producción, es normalmente anterior y exterior al proceso.

El derecho a probar aun encontrándose constitucionalmente garantizado y correspondiendo

a todo aquel que recurre al órgano jurisdiccional no es absoluto, pues encuentra una limitante en la prueba ilícita, por lo cual no es posible ofrecer, admitir, actuar ni valorar pruebas de esta naturaleza. Visto desde otra óptica la prueba ilícita le genera al juez una limitante en la etapa de apreciación de la prueba, pues la convicción no se puede lograr de forma libre por el juez sino que está configurada por la valoración de todo el material probatorio que se haya obtenido de forma regular, no de modo ilícito. De cierta forma ello garantiza que las partes no funden sus pretensiones en pruebas prohibidas ni que el juez sustente sus decisiones en ellas.

Al pronunciar el vocablo prueba ilícita nos ponemos a reflexionar de inmediato sobre su

término contrario o antónimo, es decir el de prueba lícita. Ello nos lleva a señalar que en ambos vocablos hay dos términos comunes: el de prueba, pero a la vez existen dos palabras que se contraponen: licitud e ilicitud.

Nuestro ordenamiento jurídico en general se encarga de desterrar conductas humanas que

se vinculen con la ilicitud, aquellas que se contravengan el ordenamiento jurídico (conducta antijurídica), propone más bien la protección y tutela de las conductas vinculadas a lo lícito, es decir aquellas que se condicen y relacionan con el sistema jurídico. Ello no es ajeno a la actividad probatoria en el proceso, por lo cual se exige que los medios de prueba que las partes pretendan incorporar al proceso respondan a términos de licitud en su obtención.

Aunque la situación no es de por si tan sencilla, ya que se trata de impedir que al proceso

ingrese determinado material probatorio y que además no sea permitida su valoración por el juez, cuando ésta fue obtenida directa o indirectamente violentando derechos fundamentales.121 Ello

119 Picó I Junoy precisa que los términos de prueba ilícita y prueba prohibida no resultan excluyentes, la prueba prohibida es un concepto gráfico y expresivo que resulta correcto para denominar las consecuencias o efectos prohibitivos que la prueba ilícita comporta, esto es, la prohibición de su admisión y la prohibición de valoración. Citado por Manuel Miranda Estramples en “La prueba ilícita: concepto y clases” ubicado en www.premium.vlex.com. 120 María Sáenz profesora de la Universidad de Costa Rica define a la prueba obtenida por medios ilícitos como aquella que en sentido absoluto o relativo, niega la forma acordada en la norma o va contra principios de derecho positivo, agrega que tiene relación con el concepto de medio de prueba prohibido que es aquel medio de prueba que resulta, por si mismo capaz de proporcionar elementos que permiten llegar a constatar la existencia de un hecho deducido en el proceso, pero que el ordenamiento jurídico, prohíbe utilizar. Sáenz Elizondo, María Antonieta en “La prueba ilícita en el proceso penal” ubicado en www.ciencias penales.org. 121 Gonzáles Montes precisa que la ilicitud de la prueba está referida al momento de su obtención, y prueba ilícita sería aquella que se ha obtenido por medios ilegítimos, es decir vulnerando derechos fundamentales. Gonzáles Montes, José Luis (1990). “La


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significa que el análisis para determinar si la prueba es ilícita o no lo es, debe partir necesariamente desde la óptica constitucional, pero realizada dentro del proceso con todas las garantías.

El derecho procesal propone que las pruebas que se incorporen al proceso – sea por actividad de las partes o en virtud a la prueba oficiosa del juez – se encuentren encapsuladas en un manto de licitud y que en su obtención no se haya configurado ningún tipo de violación de derechos fundamentales. Lo que quiere decir que la prueba ilícita no tiene cabida en el proceso civil y en ningún tipo de proceso judicial en un Estado Constitucional.

Conviene señalar pese a lo expuesto, que, en la doctrina y la jurisprudencia se mantiene un

debate ardoroso y a la vez apasionante sobre la prueba ilícita llamada también prueba prohibida. Aunque se suele distinguir entre prueba ilegal y prueba ilícita, dentro de la primera encontramos a la prueba que es el resultado de la contravención de normas procesales de carácter formal, en cambio en la segunda ubicamos a las obtenidas con infracción de normas sustantivas, de jerarquía constitucional o legal, pero que reconocen derechos fundamentales. En ambos casos, la consecuencia de la existencia en un procesos de este tipo de pruebas es distinta; en el primer caso la prueba ilegal se sanciona con el mecanismo de la nulidad procesal, cuando se trata de prueba ilícita; en cambio la consecuencia es más funesta y grave se debe declarar la inexistencia o exclusión de la misma dentro del proceso. Esto último significa que la sentencia no debe contener ni basarse en medios de prueba que se hayan obtenido contraviniendo derechos fundamentales.

Los antecedentes –según la doctrina- de la llamada prueba ilícita se encuentran vinculados a

Derecho Romano donde encontramos la máxima “nemo ex suo delicto meliorem suma conditionem facere potest” que equivalía a establecer como principio que quedaba proscrito todo aprovechamiento que se hacía de cualquier comportamiento ilícito. Sobre el particular Gálvez Muñoz122 señala que debemos el desarrollo de la prueba ilícita a la labor realizada por distintos autores y tribunales de diferentes lugares desde el último cuarto de siglo XIX y está hoy presente, con mayor o menor extensión y rigidez, en la mayor parte de los países civilizados, considera que es consustancial a todo ordenamiento democrático. Pero resalta que en esta tarea destacan con toda justificación dos: primero, el jurista alemán Ernst Beling, que en 1903 publicó su famosa obra “Las prohibiciones probatorias como límite de la investigación de la verdad en el Derecho Penal”, y segundo, y sobre todo, al Tribunal Supremo norteamericano, gracias, especialmente, a la impronta liberal marcada por los jueces Oliver W. Colmes y Earl Warren.

Conforme a la óptica de Ada Pellegrini123 la cuestión de la denominada “prueba ilícita” se

ubica, jurídicamente, en la investigación respecto de la relación entre lo ilícito y lo inadmisible en el procedimiento probatorio y desde el punto de vista de la política legislativa en la encrucijada entre la búsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y el respecto a derecho fundamentales que pueden verse afectados por esta investigación. Agrega que la prueba ilícita (u obtenida por medios ilícitos) se encuadra en la categoría de prueba prohibida. La prueba es prohibida siempre que sea contraria a una específica norma legal o a un principio de derecho positivo.

prueba obtenida ilícitamente con violación de los derechos fundamentales (el derecho constitucional a la prueba y sus límites)”. En Revista de Derecho Procesal. Madrid. Edersa S.A. No. 01 Pág. 29-44. 122 Gálvez Muñoz, Luis (2003). La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales. Navarra. Aranzadi S.A. Pág. 50. 123 Pellegrini Grinover, Ada. Pruebas Ilícitas en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Setiembre de 1995. Año 7, No. 10. Versión digital. Traducción del portugués por Elpidio Ramón Monzón. Se ubica en www.poder-judicial.go.cr.


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Según Jorge Cardoso124 existe otra clase de prueba que, inclusive siendo eficaces, su práctica está prohibida de modo expreso o tácito por las leyes que consagran o reglamentan el respeto y la dignidad debido a la persona humana. Estas pruebas también deben ser rechazadas por el juez, no por ineficaces sino por estar legalmente prohibidas. Son las pruebas ilícitas, las cuales, en ciertos casos, pueden llegar a ser eficaces, por ejemplo el testimonio rendido por el médico, el abogado o el confesor con violación de su secreto profesional, o la inspección judicial de papeles o documentos amparados con reserva legal como la correspondencia confiada a los telégrafos o correos.

Sostiene Enrique Falcón que es prueba ilícita en general cuando el modo de adquisición, su

ofrecimiento o su producción y efectos en la sentencia traspasa el límite que el ordenamiento jurídico o el conocimiento científico han fijado.125

Conviene consignar el pensamiento de Montero Aroca126 sobre la prueba ilícita sobre todo la

aclaración que ensaya sobre su denominación, aclara en tal sentido que los medios de prueba no son nunca ilícitos, ni pueden serlo. Si el medio de prueba es actividad que se practica en el proceso, esa actividad puede ser legal o ilegal, es decir, acomodada o no a la norma procesal, y en su caso podrá declararse nula. Agrega que la ilicitud se refiere al modo en que se han obtenido las fuentes de prueba, a cómo la parte ha llegado tener conocimiento de la existencia de la fuente, y en su caso podrá declarase que la fuente no puede ser asumida en el proceso, porque en este no se trata de lograr la verdad a cualquier precio.

Habiendo efectuado –brevemente- un análisis de la prueba ilícita tendremos que si el juez

valora un medio de prueba que se haya obtenido afectando los derechos constitucionales de las partes, incurre en decisión arbitraria, pues, si bien la prueba acredita un hecho, este no tiene eficacia en el proceso por la forma de su obtención: por violar el secreto de las comunicaciones, así como violar un domicilio, por afectar la libertad individual de una de las partes, entre otros supuestos.

Se trata de excluir del material probatorio para resolver el caso todas aquellas pruebas que se hubieran obtenido de forma ilícita. Salvo que el juez admita la posibilidad no solo de su incorporación al proceso sino de su valoración por situaciones que se encuentren por encima del derecho de las partes, haciendo uso del test de ponderación o de la técnica procesal más adecuada para no perjudicar su decisión. En cuyo caso no habrá en estricto valoración de prueba ilícita que genere decisión arbitraria, sino más bien que el juez considerando la importancia de la prueba cuestionada de ilicitud la tiene en cuenta al resolver, pues si en ella no es posible llegar a la verdad de los hechos.

Se puede dar la arbitrariedad cuando se considera en la valoración probatoria pruebas

ilícitas sin el uso del mecanismo procesal que las validen para el proceso, sin perjuicio de tomar las medidas necesarias para que sea sancionado por la justicia a quien contaminó la prueba. II.4 La arbitrariedad por infraccionar reglas legales de la prueba

124 Cardoso Isaza, Jorge (1986). Pruebas Judiciales. Bogotá. Ediciones Librería del Profesional. Pág. 31. 125 Falcón, Enrique M (2003). Tratado de la prueba. Buenos Aires. Astrea. Pág. 770. 126 Montero Aroca, Juan (2000). “Procedimiento probatorio (la grandeza de la sumisión a la ley procesal)” en La prueba en Revista del Consejo General del Poder Judicial. Madrid. Pág. 296.


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Esto sucede cuando el juez valora una prueba en contra de las reglas que establecen los criterios de las prueba, como por ejemplo valorar libremente cuando el sistema procesal establece criterios de prueba tasada o que se tasen pruebas cuando el sistema es de libre valoración. Estos supuestos ayudan a determinar un quebrantamiento a las reglas de prueba establecidas en el sistema procesal.

Si la ley señala el peso probatorio y los alcances que debe tener determinado medio de

prueba (prueba tasada) no es posible que el juez le otorgue otro. Si la ley procesal no expresa el peso específico de una prueba, ella por sí sola no puede resolver el caso, se tiene que recurrir a otras fuentes para confirmar los hechos que prueba la primera.

En algunos sistemas procesales la prueba confesional (no es así en nuestro proceso con la llamada declaración de parte) tiene efectos decisivos para la controversia, sobre todo si quien debe prestar su declaración no comparece ante el juez, pese a estar debidamente noticiado. Ello da lugar a la llamada “confesión ficta”, es decir, dando respuesta positivas a las interrogantes planteadas por su contraparte, admitiendo los hechos que sustentan la pretensión.

En un sistema de libre valoración si la confesión o declaración de parte arroja hechos o

datos determinados que son trascendentes para el caso, ellos deben ser corroborados con otras pruebas; de tal manera que si se le aísla y resuelve solo con ella, aparece el elemento arbitrario.

En el sistema de prueba tasada la prueba documental puede tener un tratamiento

diferenciado de un sistema de libre valoración, por lo cual en el primero, el mayor peso probatorio lo tienen los documentos calificados de públicos en relación a los llamados documentos privados. En el segundo tienen el valor que el juez les asigne para el caso en concreto.

La negación a someterse a una prueba biológica no es suficiente para presumir que quien se

negare a ella es el padre biológico del demandante, si se llega a una conclusión así y ello no es admitido expresamente por la ley, la decisión es arbitraria por ir en contra de las reglas legales sobre el particular. 127

Casarino Viterbo es ilustrativo al tratar el tema, partiendo de la pregunta ¿Cuándo habrá

infracción de las leyes reguladoras de la prueba? Contestando que a su juicio cada vez que los jueces sentenciadores, al establecer los hechos del juicio: invierten el peso de la prueba; rechazan un medio probatorio que la ley señala; admiten un medio de probatorio que la ley no acepta; o alteran el valor probatorio que el legislador asigna a los diversos medios de prueba. Proporciona algunos ejemplos: a) A demanda a B, cobrándole una determinada suma de dinero, y este último pide el rechazo de la demanda, fundado en que la pagó, sin rendir prueba sobre el particular. El juez da por establecido el hecho del pago y niega lugar a la demanda, sosteniendo que el actor debía probar que no se le había pagado la obligación; b) A demanda a B, cobrándole una determinada suma de dinero que le habría entregado a título de mutuo, y este último pide el rechazo de la demanda, fundado en que jamás ha celebrado tal contrato. El demandante prueba la existencia del contrato de mutuo mediante instrumento privado reconocido por el demandado. El juez en su sentencia establece que no se ha probado la celebración del contrato de mutuo, porque ha debido acompañarse un instrumento público, y niega lugar a la demanda; c) A demanda a B, cobrándole

127 En nuestro medio tenemos la Ley No. 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial y artículo 400 del Código Civil que se refiere al tema en particular.


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determinada suma de dinero a título de saldo insoluto del precio de una compraventa que recae sobre un bien raíz. El demandado niega la efectividad de haber celebrado tal contrato de compraventa. El demandante pretende acreditar este contrato mediante un instrumento privado, y el juez da por sentada la celebración del contrato mediante dicho instrumento y acepta la demanda; d) A demanda a B, cobrándole determinada suma de dinero y a cualquier título. El demandado niega la deuda; pero, al exigírsele confesión, la reconoce y por el mismo título invocado. El juez niega lugar a la demanda y sostiene que no se ha probado el hecho que sirve de fuente de la obligación.128

Nuestra Corte Suprema ha señalado como supuesto de infracción de las normas que

regulan la actividad probatoria la contravención de lo dispuesto en el artículo 188 del Código Procesal Civil, es decir, cuando se puede determinar de la decisión que el juez no cumplió con la obligación de valorar todos los medios de prueba en forma conjunta y razonada (Ver Casación No. 3054-2010-Cusco).

II.5 La arbitrariedad por apreciación fragmentada y aislada de la prueba

Como sabemos la prueba se debe valorar de forma integral nunca parcelada o fragmentada, de lo contrario la actividad de valoración de la prueba podría ser cuestionada. La apreciación o valoración de la prueba debe ser integral debido a que en litigio no existe normalmente una prueba que defina la controversia, sino que existen varias que en su contenido pueden acreditar determinado hecho de forma contradictoria. 129

Se incurre en decisión arbitraria desde la óptica de la prueba cuando el juez aísla o fragmenta la prueba (la valora de forma individual) y a partir de allí obtiene conclusiones que sirven para sustentar su decisión;130 de tal forma, que si hubiera realizado un trabajo de valoración integral, el resultado debía ser otro. 131

128 Casarino Viterbo, Mario (1984). Manual de derecho procesal. Santiago de Chile. Jurídica de Chile (Tomo IV). Pág. 365-366. 129 “(…) al hacer el examen comparativo respectivo, se advierte que la Sala Octava de la Corte de Apelaciones al analizar las pruebas anteriormente relacionadas, consideró entre otras cosas, que se presume se trata del bien objeto del litigio, asimismo con el informe proporcionado por el cronista de la ciudad de Santa Cruz de Quinché, señor Domingo Aroldo Núñez y Echevarría, determinó que el predio que se conocía como Plaza de Armas, pasó a ser el Parque La Unión, y con reconocimiento judicial estableció que la ubicación del inmueble de la demandante coincide con el inmueble que fue titulado supletoriamente por la demandada y que los mismos son similares, sin embargo, estas conclusiones las obtuvo en forma aislada, al analizar cada uno de los medios de convicción por separado, lo cual la llevó a confirmar la sentencia de primera instancia, misma que había declarado sin lugar la demanda promovida, por lo que esta Cámara estima que existe error de hecho en la apreciación de la prueba como lo denuncia la casacionista, por no haber realizado el estudio integral de la misma, lo cual hubiese permitido arribar a conclusiones diferentes”. Casación No. 66-2003 del 07.11.03. Jurisprudencia de Guatemala. 130 “(…) se observa de la sentencia materia del recurso de casación, que el único medio probatorio que se consideró fue la pericia de fojas doscientos cuarenta y uno, ampliada a fojas cuatrocientos treinta y ocho, pero no se consideró la discriminación realizada en la sentencia de primera instancia, para diferenciar la sustentación entre el daño emergente y el lucro cesante, pues el Juez tuvo en cuenta la pericia solo para fijar el lucro cesante; y, la Sala Superior sin desarrollar conceptualmente los elementos del daño emergente y lucro cesante los engloba todos en base a los resultados presentados en la pericia antes señalada, sin realizar un análisis crítico de ésta, tanto en sus fundamentos como en sus conclusiones; así la Sala Superior considerando que el daño no está acreditado, sin presentar para ello una fundamentación en hechos y en derecho, ni evaluar los demás medios probatorios actuados en autos, termina presentando una fundamentación genérica y ambigua que no da una contra respuesta a lo señalado y desarrollado en la sentencia de primera instancia (atendiendo a que se trata de una instancia revisora)” (resaltado nuestro). Casación No. 2408-2010-Lima. 131 Sobre este particular la Casación No. 1664-2004-Lima señaló que se puede distinguir la potestad que tiene el juzgador de atribuir a cada prueba el valor o la convicción que su juicio le sugiere, del inexcusable deber que tiene de someter a su valoración todas las pruebas legalmente incorporadas al proceso; así, debemos entender que la arbitrariedad en la valoración de la prueba solo puede estar referida a la exclusión inmotivada de un medio probatorio, más no al valor probatorio que le ha sido otorgado por el


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El hacer un análisis parcial de un dictamen pericial médico en el que se haya determinado

como causa de muerte de una persona un infarto al miocardio sin que se haya hecho análisis de las causas que lo produjeron (hipertensión arterial, diabetes, etc.), constituye un supuesto de valoración fragmentada de la prueba.

Se trata entonces de reunir (criterio de unidad) 132 la totalidad del material probatorio

acopiada en el proceso para determinar (valorar utilizando criterio de análisis sistemático, de logicidad y racionalidad) los hechos que resultan esenciales en el proceso (fijar los hechos calificados jurídicamente), el resultado de esta tarea nos debe llevar a extraer los fundamentos que sirven de base para el fallo.

Según Marcelo Midón y Gladis Estigarribia en un proceso con pluralidad de pruebas la

apreciación o hermenéutica probatoria demanda generalmente una triple tarea: 1) fijar cuidadosamente las varias pruebas referentes a cada hecho conducente y, desde luego controvertido, 2) relacionarlas entre sí para apreciar su concordancia debida a conexiones más o menos estrechas entre ellas, o bien su discordia, en cuyo caso; 3) se agruparán las que resulten favorables a una hipótesis y las que por el contrario la desfavorezcan para, luego de sopesar los elementos de cargo y los de descargo, concluir si se neutralizan mutuamente o bien cuáles prevalecen. 133

Entonces, aislar determinado medio de prueba y resolver a partir de allí el caso, no es la

técnica apropiada, más por el contrario, ésta impide que se cumpla con el trabajo integrativo y racional de la prueba, por lo cual se puede considerar a este supuesto como de arbitrariedad en la decisión. Esta actividad errónea del valoración del material probatorio genera que el juez prescinda de valorar la totalidad de los medios de prueba, haciendo que se propicie una valoración solo de determinados medios de prueba.134 II.6. La arbitrariedad por valoración de prueba no admitida formalmente

Si la aportación de la prueba se hace a partir de la actividad de las partes, el juez debe

juzgador. 132 “(…) la Sala sentenciadora incurrió en el error denunciado porque hubo falta de apreciación de la prueba, ya que solo menciona los documentos aportados al proceso, pero no indica que se desprende de cada uno de ellos, y no les asigna ni les resta ninguna valor probatorio. La Cámara establece que hubo omisión de datos o circunstancias contenidos en los documentos aportados al proceso y que resultan trascendentales para el fallo”. Casación No. 198-2005 del 19.06.06. Jurisprudencia de Guatemala. 133 Midón Marcelo S. y E. de Midón, Gladis (2007). “La valoración de la prueba”. En Tratado de la prueba. Resistencia. Librería de la Paz. Pág. 205 a 249. 134 “(…) en la sentencia de vista materia de grado no se han analizado los medios probatorios ofrecidos por la demandada en su escrito de folios setenta y ocho….medios probatorios que fueron admitidos en la audiencia única realizada el veintitrés de abril de dos mil ocho, que no fueron materia de cuestionamiento por la parte actora”. Casación No 3230-2009-Huaura. “(…) por lo tanto, se advierte que no se ha tomado en cuenta la documentación obrante en autos que permite acreditar los supuestos fácticos señalados por el demandante, lo que al ser desestimados deben contener los fundamentos jurídicos y de hecho que sustentan dicha decisión, lo que no se aprecia en la sentencia recurrida”. Casación No. 6566-2008-Ica. “(…) estando a que la sentencia de vista no se ha hecho referencia alguna al mérito probatorio y al contenido de los datos consignados en el documento de fojas ciento sesenta y uno, pese a ser un documento que fue incorporado a los autos en cumplimiento de un mandato judicial, queda evidencia que se ha producido una deficiente apreciación y valoración probatoria de los medios de prueba, pues los mismos deben ser apreciados dentro del contexto en el cual se emitieron y conjuntamente con las demás instrumentales, para que de manera conjunta y razonada permitan establecer si corresponde o no otorgar al demandante la bonificación especial dispuesta por el Decreto Legislativo No. 037-94”. Casación No. 5363-2007-Cusco.


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resolver con la prueba introducida correctamente por ellas al proceso (excepcionalmente las introducidas oficiosamente por el juez), solo lo que consta en el proceso es lo que sirve para resolver: quid non est in actis non est in mundo.

Solo los medios de prueba que por el principio de adquisición forman parte del proceso

pueden servir para el trabajo probatorio del juez, en los cuales corren incluidas las que sustentan los llamados hechos nuevos.

Los medios de prueba no introducidos regularmente al proceso (ofrecidas de forma

extemporánea135 o cuando es declarada improcedente la contestación de demanda136 o cuando el demandado es declarado rebelde137) o el conocimiento privado del juez, no pueden servir para resolver la litis.138

La prueba no admitida no debe ser valorada por el juez para sustentar la decisión. Si ello

ocurriera en el proceso, la decisión es considerada por la doctrina como arbitraria, obviamente porque la prueba a que se refiere la decisión y en la que se sustenta no existe para el proceso al no haber sido admitida formalmente, por lo cual no debió ser valorada. II.7 La arbitrariedad por indebido reparto de la carga de la prueba

La arbitrariedad puede surgir porque los jueces de mérito hicieron recaer en una parte de forma indebida el onus probandi, es decir, la carga probatoria.

Puede que el juez varíe arbitrariamente las normas legales (derivadas del Código Procesal,

de una ley especial e inclusive de la jurisprudencia) sobre valoración de la prueba, haciendo recaer el onus probandi en una parte, cuando la norma procesal indica todo lo contrario, en este caso la arbitrariedad consistiría en cambiar las reglas de juego con las cuales las partes se sometieron al proceso.

Así, si en un proceso no se probó un hecho determinante (laguna probatoria) el juez no

puede imputar –arbitrariamente- la falta de prueba de ese hecho a una parte sobre la cual no recayó la carga de la prueba 139

135 “(…) la prueba ofrecida por el recurrente no fue admitida por el Juzgado por haber sido presentada extemporáneamente, por lo que no existe contravención alguna al debido proceso, al no haber sido valorados dichos medios probatorios”. Casación No. 3252-99-Lima. 136 “(…) Al haber utilizado, el Colegiado superior, las instrumentales de una contestación de demanda declarada improcedente, no solo ha infringido el derecho al debido proceso, sino que además contraviene lo establecido en el artículo ciento veintidós inciso tercero del Código Procesal Civil. Casación No. 2960-98 - Cono Norte. 137 “(…) la Sala Superior revoca la apelada y reformándola declara infundada la demanda en todos sus extremos, valorando los medios probatorios del demandado a pesar de no haber sido admitidos por habérsele declarado rebelde, ni haber sido admitidos como prueba de oficio en la forma prevista por el artículo 194 del Código Procesal Civil; por lo tanto, se ha incurrido en error in procedendo al valorar documentos que no han sido incorporados válidamente al proceso”. Casación No. 1781-2002-Puno. 138 “(…) El documento…no ha sido ofrecido como medio de probatorio ni ha sido admitido como tal; en consecuencia, la impugnada contraviene el debido proceso al fundar su decisión en aquel”. Casación No. 1861-99-Lima. 139 “Las reglas de la distribución de la carga de la prueba solo se infringen cuando, no estimándose probado unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien según las reglas generales o especiales, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. La sentencia impugnada no ha vulnerado esta regla de distribución de la carga de la prueba porque correspondía a la recurrente acreditar el incumplimiento de la demanda que alegó en la demanda, en definitiva la causa de los defectos en los medicamentos eran consecuencia del proceso de fabricación y atribuibles a la demandada, da la implicación de la recurrente en el proceso de fabricación.


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Esto no lleva a señalar que la regla tradicional en la carga de la prueba es que ésta recae en

aquella parte que afirmó como verdadero un determinado hecho vinculado a la litis, asumiendo como premisa inicial que quien alega un hecho asume la carga de probarlo.

La valoración de los hechos se hace a partir de los medios de prueba aportados en el

proceso, luego se hará la determinación de a quién le correspondía probar determinado hecho, tarea que se hace sabiendo cómo se hizo la distribución del onus probandi o si existe inversión de la carga de la prueba.

En la valoración de la prueba es posible que el juez de mérito concluya que determinada

parte debió probar un hecho y no lo hizo (resolviendo en contra de ella), cuando en realidad a quien le correspondía probarlo era a la otra parte (beneficiándola indebidamente). Esta mala distribución de la carga de la prueba a partir del criterio judicial es considerada en la doctrina como un elemento que genera una decisión arbitraria.

Se trata de una arbitrariedad no propiamente en la valoración de la prueba, sino más bien en

el equívoco en el que incurre el juez al momento de determinar la estimación o desestimación de lo pretendido a partir de quien fue el que asumió la carga de prueba para probar hechos relevantes para la litis.

Nieva Fenoll haciendo un análisis sobre valoración y motivación sostiene que el juez no

debe improvisar rellenando lagunas en el acervo probatorio a través de elucubraciones indemostrables en realidad, sino que debe reconocer lisa y llanamente que los hechos no han quedado probados. En el proceso civil corresponde aplicar en esos casos la carga de la prueba, si es imposible realizar un juicio presuntivo con los indicios que puedan resultar de la práctica de la prueba. Agrega que sobre la carga de la prueba en el proceso civil, son, en realidad una especie de última ratio del Derecho Procesal, que ante una enorme insuficiencia probatoria, permiten que el juez valore el único material que tiene en el proceso: la conducta de las partes en cuanto a la aportación probatoria. Si resulta que una serie de hechos era más sencillo que lo demostrara una de las partes, y no lo ha hecho, el juez fallará en su contra. 140

En este caso considero que no deben ingresar los supuestos de carga probatoria dinámica,

bajo la cual quien debe probar –en situaciones especiales- es quien se encuentra en mejor posición de probar. Aunque es posible abrir la ventana de discusión, cuando no se le haya dado a la parte, oportunidad de ejercer su derecho de defensa respecto de la posibilidad de hacer recaer en él el onus probandi sobre determinado hecho por estar en mejores condiciones de probar.

La mera imposibilidad probatoria de un hecho no significa que se exija a la parte la prueba diabólica y lo acontecido en el litigio es que los peritos no han podido precisar la causa exacta de los defectos del medicamento”. Recurso No. 1540/2007 del 16 de febrero de 2011. Tribunal Supremo de España, recurso extraordinario por infracción procesal. 140 Nieva Fenoll, Jordi (2010). La valoración de la prueba. Madrid. Marcial Pons. Pág. 197.


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II.8 La arbitrariedad por apreciación contradictoria de la prueba

Uno de los elementos importantes para el trabajo de valoración de la prueba es que este se encuentre sustentado en una decisión que contenga una motivación coherente, uniforme, lógica y sin contradicciones.

Las contradicciones en las conclusiones que emergen del trabajo valorativo de la prueba

generan una decisión inválida, pues no es posible saber a partir de la decisión judicial si un determinado hecho está probado o no, debido a que la premisa A respecto de la valoración de un hecho es distinta a la premisa B que es la conclusión valorativa del mismo hecho.

No es posible que se llegue a determinar la verdad sobre un hecho y su falsedad a la vez,

como no es posible que se extraiga una conclusión determinada sobre un hecho y la vez otra diferente.141

El trabajo valorativo es contradictorio cuando en una misma decisión constan dos premisas o

conclusiones valorativas que se contraponen, que no son coherentes. Esta arbitrariedad como podemos apreciar se controla a partir de la motivación que sustente la decisión, es en ella en la que se puede apreciar con facilidad la contradicción. Dejando constancia la claras diferencias que se presentan entre los tópicos de de valoración de la prueba y la motivación o justificación.

II.9 La arbitrariedad por decisiones meramente dogmáticas

La valoración de la prueba consiste en determinar a partir del raciocinio del juez las conclusiones a las que se llega después de haber efectuado la valoración de toda la prueba. Este trabajo valorativo -como ya hemos sostenido- se hace a partir de los hechos introducidos por las partes en sus alegaciones y se contrastan para determinar si constituyen verdad con los medios de prueba ofrecidos por las partes.

Entonces, la valoración de la prueba es el soporte esencial para la solución del caso, se

emitirá decisión estimatoria o desestimatoria de la pretensión dependiendo de la valoración de la prueba de los hechos con calificación jurídica.

Si la decisión no está basada en este trabajo cognitivo que debe hacer el juez para resolver

la controversia y más bien se encuentra respaldada por posiciones meramente dogmáticas, elucubraciones de la doctrina, teorías jurídicas, elementos teóricos relacionados a la institución jurídica en debate dentro del proceso; se puede decir que en este supuesto la decisión es más dogmática que valorativa.

Esta es la típica sentencia que se encuentra encumbrada en posiciones teóricas o

doctrinarias, resolviendo el caso a partir de ellas, prescindiendo del análisis de los medios de prueba

141 “(…) de lo anteriormente expuesto se advierte una contradicción en las conclusiones fácticas a las que arriba el Colegiado Superior en la sentencia impugnada, lo cual conlleva a declarar fundado el recurso de casación interpuesto; sin embargo, tal contradicción no puede ser resuelta por esta Sala de Casación, por cuanto ello implicaría la revaloración de los hechos y las pruebas del proceso, lo cual no corresponde a los fines de la casación, tal como están previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Procesal Civil. Casación No. 3460-2007-Lima.


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que se incorporaron al proceso. Aquí el alcance teórico de la institución se encuentra encima del trabajo valorativo, este último se encuentra ausente en la sentencia.

No se hizo una valoración de la prueba para respaldar la decisión sino que se sustentó la

decisión y posiciones dogmáticas o teóricas. II.10. La arbitrariedad por prueba inexistente

Se puede arribar a decisiones arbitrarias cuando la decisión se encuentra sustentada en una

prueba inexistente, es decir, en una prueba que no existe en el proceso y que el juez probablemente la inventó.

Este sería un supuesto extremo de indebida valoración de la prueba; pero, que es posible

que ocurra en la realidad. Tal es el ejemplo de esta arbitrariedad cuando el juez resuelve con el conocimiento privado, cuando este se encuentra prohibido. Se dan por probado hechos con pruebas que no existen en el proceso.

Como sabemos el principio que prohíbe al juez resolver con conocimiento privado busca

cimentar el principio del juez imparcial, de un juez no contaminado con los hechos del proceso, se trata de que el juez resuelva el proceso correctamente tomando en cuenta los hechos aportados por las partes a través de los medios de prueba idóneos o de lo que hayan sido aportados oficiosamente. Por ello, para Taruffo142 resultan obvias las razones procesales de garantía del principio de contradicción y de controbilidad de la decisión actual en la base de esta tradicional y conocidísima regla.

Si el juez tiene conocimiento privado de los hechos que sustentan el proceso, porque los

presenció, porque le constan directamente debido a que estuvo presente cuando estos se produjeron y pretende utilizar este conocimiento directo para resolver el conflicto, entonces, perderá su condición de tercero imparcial. Por lo cual, deber necesariamente separarse del proceso. Esto debido a que al conocimiento de los hechos debe llegar a través de la actividad de las partes del proceso nunca directamente.

Sobre este principio Quevedo Mendoza ha sostenido que en el proceso judicial, cualquiera

sea su naturaleza, se le prohíbe al juez valerse del conocimiento privado, de los hechos que se someten a su decisión, que pueda haber adquirido fuera de los medios que la ley procesal dispone para la determinación en la sentencia de tales hechos. Agrega que entre el juez requerido para resolver un conflicto de derecho, y los hechos, cuyo conocimiento es indispensable para construir una decisión justa, alejados todo lo posible uno del otro –por imperativo de las normas básicas del orden natural y jurídico-, el único puente que la ley procesal tiende es la prueba, camino ineludible que debe recorrer aquél para arribar al conocimiento de tales hechos143

Se plantea en doctrina dos cuestiones muy importantes derivadas del conocimiento privado

del juez a decir de Muñoz Sabaté, la primera es que, dando por sentado que no es conveniente que

142 Taruffo, Michele (2002). La prueba de los hechos. Madrid. Trotta. Pág. 363. 143 Quevedo Mendoza, Efraín. Quevedo Mendoza, Efraín (2005). “Prueba: Ensayo de un concepto general” en Revista de Derecho Procesal 2005-I: Prueba. (Tomo I), dirigido por Rolando Arazi, Santa Fe. Rubinzal-Culzoni.


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el juez pueda sentirse incómodo e inseguro desarrollando un pensamiento esquizoide, y que por tanto si conoce personalmente que algo, trascendental por supuesto, es distinto de lo alegado y probado, su deber es el de abstenerse de juzgar, la cuestión radica en saber si, liberado de este deber, puede en cambio ser llamado como testigo. La otra cuestión nos lleva a preguntarnos si suponiendo no se haya dado la abstención el juez hacer valer su conocimiento como simple argumentum.144

En tal sentido, la arbitrariedad en este caso consiste en sustentar la decisión no en

pruebas que sean aportadas al proceso por las partes, sino que está basada en el conocimiento privado del juez. Por tanto, es un supuesto de arbitrariedad por pruebas inexistentes (en el sentido que no fueron postuladas por las partes).

Una decisión de esta naturaleza, es evidentemente arbitraria pues no es producto de las

pruebas aportadas en autos por las partes sino por lo que “sabe” el juez por sí solo, que nace de su conocimiento privado, ante esta situación básicamente se puede apreciar que el juez pierde su imparcialidad.

Cabe advertir que la doctrina ha señalado como supuestos de arbitrariedad por prueba

inexistente cuando se invoca prueba que no está relacionada con los hechos controvertidos, cuando la prueba carece de eficacia y cuando se extrae de la prueba conclusiones diferentes a las que se señalan en la decisión. II.11 La decisión absurda

Podemos decir que una sentencia es absurda (del latín absurdus) cuando se encuentra contaminada en la transmisión del pensamiento que pretende realizar el juez. Lo absurdo se identifica con el pensamiento ilógico, debido a que no tiene concordancia con la razón, es más bien irracional.

Esta situación se aprecia claramente cuando el juez realiza la valoración de la prueba de

forma absurda, es decir, de forma ilógica, afectando las reglas de la razón. Se llega a conclusiones absurdas a partir de la valoración de la prueba.

Se han encuadrado dentro del concepto de “sentencias absurdas” refiere Palacio a aquellas,

v. gr. que denominan prueba o dan categoría probatoria a lo que por su naturaleza no lo es, o tienen por tal a una constancia inexistente, o que no se refiere al hecho discutido, o que demuestra lo contrario de lo que se afirma; invocan pruebas no incorporadas a los autos; rechazan la demanda por falta de prueba no obstante existir ésta; sienta conclusiones analógicas mediante la comparación de elementos no análogos; se fundan en un hecho aislado sin vincularlo a los demás del proceso; establecen proposiciones distintas que se excluyen entre sí recíprocamente.145 Aunque este concepto lo hemos encuadrado en este trabajo con las llamadas sentencias arbitrarias, denotando que no hay mucha claridad para diferenciar entre sentencia arbitraria y absurda, inclusive entre los

144 Muñoz Sabaté, Lluís (2001). Fundamentos de la prueba civil, LEC 1/2000. Barcelona. Bosch. Pág. Pág. 153-154. 145 Palacio, Lino Enrique. Derecho procesal civil. Op. Citada. Pág. 226.


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mismos estudiosos del derecho argentino,146 e inclusive en algunos casos se les puede encontrar como sinónimo, es decir, que da igual hablar de sentencia arbitraria o absurda.

Siguiendo a Olsen Ghirardi , el supuesto de absurdo se relaciona en realidad con la

arbitrariedad lógica, es decir, con aquella que se presenta cuando la estructura formal que exhibe el razonamiento del juez no se concilia con las leyes del pensar correcto. Con lo cual podemos afirmar que el absurdo se constituye como una manifestación de la arbitrariedad.

Como ya expresamos en líneas precedentes Morello sostiene que el cuestionamiento en

casación sobre temas de prueba tiene un extremo en el que se aprecia, así señaló que los grandes bolsones de los desvíos del raciocinio, del juicio lógico del sentenciante, que anidan “como vicio” en la órbita de la doctrina del absurdo: errores materiales en la zona específicamente fáctica que deforman omiten o yerran en grado notorio (acerca de la prueba).

Por nuestra parte siguiendo a la doctrina una sentencia puede ser considerada como

absurda cuando el juez utilizando las llamadas máximas de experiencia147 llega a conclusiones probatorias irracionales e insostenibles desde el punto de vista lógico. Hagamos brevemente un repaso sobre esta importante institución en la prueba conocida como “máximas de experiencia.

La reglas de la experiencia o llamadas también “máximas de experiencia”,148 son el conjunto

de conocimientos acumulados por el juez en el transcurso de su vida, como su denominación lo indica se trata de “experiencia de vida” (personal, profesional, conocimiento común y especializados) que tiene el juez que se han ido generando con el transcurso del tiempo. Este cúmulo de

146 Precisa Morello que se incurre en absurdidad –se leerá en multitud de fallos de diversos Tribunales Superiores argentinos- el juzgador que razona y decide exclusivamente sobre la base de su voluntad o prescinde groseramente de pruebas conducentes, decisivas, obrantes en la litis; o en los casos en que en el análisis de los hechos controvertidos surgen desviaciones de tal magnitud que ofenden el sentido común o la sentencia aparece fundada tan solo en la voluntad de los jueces. Más adelante el profesor argentino señala citando a Baños que el absurdo consiste en un vicio que, como el dios Jano, se patentiza en dos caras: material la una, cuando se ha errado en la valoración de la prueba; y formal, la otra, si se han quebrantado las leyes de la lógica. Morello, Augusto M. (2005) El proceso justo. La Plata-Buenos Aires. Librería Editora Platense, LexisNexis y Abeledo Perrot. Segunda edición. Pág. 203. 147 Las denominadas máximas de experiencia –enseña Satta- que son de experiencia precisamente porque reflejan el id quod plerumque accidit: plerumque, pero no semprer, y de ahí que pertenezcan a la órbita del juicio de hecho. Solo si la máxima elegida fuese irreal o imposible, se tendría un error de derecho censurable en Casación. No es fácil distinguir las máximas de experiencia, porque las mismas tienden a poner como general, esto es, a simular un juicio de valor. El juicio de valor es verdaderamente absoluto, por consiguiente jurídico en grado máximo, porque en definitiva no es concreto. Ejemplo de máxima de experiencia: las partes, cuando se quiere cumplir un acto de mera liberalidad, no se intercambian cartas de oferta y de aceptación, de manera que estipulen un contrato; ejemplo de juicio de valor: esta causa de resolución de la relación de trabajo es justa. En definitiva, la máxima de experiencia, por la respectiva opción en cuento a la máxima contraria, se resuelve con una questio voluntatis, por su naturaleza sustraída al juicio de la casación. Satta, Salvatore. Op. Citada. Pág. 463. “Las máximas de experiencia” propone Chiovenda. Son estos juicios generales, no privativos de la relación jurídica concreta de que se trate, fundados sobre las observaciones de lo que acontece comúnmente, y, como tales, pueden hacerse en abstracto por cualquier persona sana de mente y de nivel medio de cultura. Chiovenda, Guiseppe. Op. Citada. Pág. 552. 148 De La Rúa las denomina “normas de la experiencia”, son aquellas nociones que corresponden al concepto de cultura común, aprehensibles espontáneamente por el intelecto como verdades indiscutibles. La sentencia que razona en contra de esas máximas, o que se funda en pretendidas máximas de experiencia inexistentes, contiene un vicio indudable en su motivación, que será controlable en casación. La motivación, pues, será falsa, cuando una de sus premisas esté constituida por un hecho no cierto, incompatible con la experiencia misma, como por ejemplo si se admite que se puede atravesar una pared de cemento con un cuchillo; o incompleta, si una de las premisas está dada por un hecho que se pretende de la experiencia común, cuando en realidad exige una demostración particular sustentada en las pruebas, como si v.gr. se atribuyen a ciertas enfermedades determinados efectos prescindiendo del dictamen pericial. De La Rúa, Fernando. El Recurso de Casación. Op, citada. Pág. 186.


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conocimientos le ayuda al juez en la tarea de valoración de la prueba, como en cualquier ámbito de nuestras vidas.

La experiencia es fundamental para regir nuestros destinos, la utilizamos cuando hacemos la

función de padres con nuestros hijos, hacemos uso de ella para tomar una decisión profesional o personal, para desarrollar cualquier actividad por más cotidiana que ésta sea. La experiencia se encuentra presente en nuestras vidas como algo inherente al ser humano, el hombre captura experiencias en el día a día, sus conocimientos adquiridos se encuentran conformados por eventos sucedidos en el pasado que fácilmente reconoce, para ponerlos en práctica.

La experiencia del hombre le ayuda a desarrollar con mayor éxito determinadas tareas, sean

estas físicas o intelectuales. Los eventos sucedidos en nuestra vida que nos sirven de experiencia en el futuro son determinados por nuestros sentidos (de forma sensorial, física, presencial, etc.) son ellos los que los identifican plenamente, los clasifican y nos permite poderlos usar en determinado momento. Así hemos aprendido que el fuego quema y es dañino, que hay bienes y sustancias que son peligrosos en su uso para el ser humano (armas de fuego por ejemplo, químicos, monóxido de carbono, exposición solar, etc.), que la corriente eléctrica puede causarnos la muerte, que es mejor casarse teniendo un empleo que desocupado, etc. Este conocimiento que es adquirido durante el transcurso de nuestras vidas y que además aceptado por los miembros de una comunidad forma parte del conocimiento común o cotidiano, sin embargo hay conocimientos que subyacen en el ejercicio de una profesión o actividad intelectual, que forman parte de un conocimiento de mayor importancia, llamado también conocimiento especializado.

Cada uno de nosotros tenemos un conjunto de conocimientos adquiridos sensorialmente o

por otra forma (normalmente derivan de la observación y de la experiencia que se adquiere en sociedad) que integran nuestro conocimiento, el cual es distinto al de otro sujeto. Con lo que tenemos que las máximas de una persona son totalmente distintas a la que maneja otra.

Las máximas de experiencia son el conjunto de conocimientos que el juez ha obtenido

culturalmente con el uso, la práctica o solo con el vivir. Esos conocimientos son utilizados para apreciar la prueba.149

Sin embargo, hay que decir que las máximas de experiencia no resultan absolutas, son un

fenómeno temporal y espacial, el transcurso del tiempo, el avance de la tecnología y las nuevas experiencias del hombre hace que se asuman nuevas máximas dejando otras de lado, porque se dan por superadas y poco útiles.150

149 Kisch, citado por Ronald Arazi en la prueba en el proceso civil. Arazi, Roland (2001). La prueba en el proceso civil. Buenos Aires. Ediciones La Rocca. Pág. 71. 150 “Conforme a la doctrina de la Sala, las máximas de experiencia son conocimientos normativos que pertenecen a la

conciencia de un determinado grupo de personas, espacio o ambiente; en fin, son definiciones o juicios hipotéticos de contenido

general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los

casos posteriores de cuya observación se han incluido y que, por encima de esos casos, pretendan tener validez para otros nuevos”.

Tribunal Supremo de Venezuela en el proceso seguido por Humberto Contreras Morales contra el ciudadano Jorge Joaquín Ribeiro

Bertao.


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Cabañas hace un desarrollo interesante respecto del proceso de formación de las máximas de experiencia, señalando que las reglas o máximas de experiencia presentan ante todo una condición ambivalente: de un lado integran una categoría única, al estar compuestas por un acervo de conocimientos recabados por la persona en sus distintos procesos de percepción sensorial y física (inclusive basada en la experimentación de sentimientos e intuiciones). Más, de otro, no deja de ser categoría variada; tan amplia de hecho, como lo pueden ser todas las fuentes del saber humano. Es así como se habla de reglas (de experiencia) psico y sociológicas, de las derivadas de los usos y costumbres, de las científicas (de la ciencia de la naturaleza), etc. Todas ellas podrían ser resumidas en un término más general: representan máximas culturales.151

Pero estas máximas de experiencia sirven en el proceso, según la posición de Stein152 pueden estar presenten en cuatro aspectos:

a) En la actividad de apreciación de los medios de prueba. b) En la construcción de las presunciones judiciales. c) En la formación de la sentencia: aplicación de las normas sustantivas a los hechos

probados. d) En la exégesis e integración de aquellas definiciones legales o conceptos jurídicos abiertos

que requieren ser completados en atención a la noción de lo consuetudinario, a la naturaleza de la relación jurídica o de las cosas, o a ciertas conductas humanas exigibles (buena fe, equidad, etc.).

En la actuación de medios de prueba el juez con el principio de inmediación utilizando máximas

de experiencia puede irse formando convicción al detectar por ejemplo si la parte que presta su declaración tiene sudoración, tiene respuestas tibias, tartamudea, no son convincentes sus respuestas y está extremadamente nervioso, utilizando la experiencia ganada por el juez en su actividad cotidiana podría concluir que el declarante está mintiendo. Lo mismo ocurriría con un testigo.

En fin, las conductas de las partes pueden ser valoradas partiendo de máximas de experiencias,

como es el caso de los sujetos que se niegan a proporcionar muestras de material genético para la realización de una prueba de ADN que facilite la resolución de un proceso de filiación extramatrimonial. La experiencia aconseja en este caso que si el demandado niega ser el padre biológico del menor por el cual se discute la filiación, y está seguro de su posición no dudará un instante en someterse a esta prueba científica. Por ello, esta conducta del demandado debe ser valorada en sentido negativo.

La adquisición de un inmueble en la zona de alto tráfico comercial (conocida como “Gamarra”

en nuestro medio) nos lleva a pensar que su adquisición se hace con el propósito de ser explotado en la comercialización de ropa, confecciones y afines, con el propósito de que esta actividad lucrativa le procure un ingreso a su adquirente. La experiencia nos lleva a deducir aquellos, no se puede pensar que la adquisición (por lo menos no es la orientación de las máximas de experiencia) se realizó para tenerlo cerrado y venderlo con posterioridad.

151 Cabañas García, Juan Carlos (1992). La valoración de las pruebas y su control en el proceso civil. Madrid. Trivium SA. Pág.60. 152 Stein, Friederich (1973). El conocimiento privado del Juez. Pamplona. Universidad de Navarra. Traducción Oliva Santos. Pág. 64-84.


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En los contratos de adhesión podemos deducir como máxima de experiencia que existe una parte económica fuerte y un consumidor sumamente débil, la primera que aprovecha su posición para incluir en los contratos cláusulas que no pueden ser discutidas, imponiéndolas. Aunque con ellas la contratación sea más ágil.

En realidad las máximas de experiencias son de mucha utilidad para el juez en el trabajo

deductivo que realiza al valorar el material probatorio, ya que las máximas de experiencias constituyen valoración sobre hechos, al interpretarlos, comprenderlos, estimarlos, pero no cualquier hecho sino los hechos vinculados al tema probandum del proceso. De la interpretación de los hechos que se van a probar en el proceso depende la elección de la norma jurídica que se debe aplicar al caso concreto.153

Como lo sostiene Stein cuanto más moderno es el precepto jurídico más fácil es encontrar una

técnica legislativa en donde las normas expresan su supuesto de hecho apelando al conocimiento que puede tener el juez de lo que es usual o es técnico. El juez necesita para interpretar ya aplicar la norma jurídica lo que llamamos máximas de experiencia, es decir, definiciones o juicios hipotéticos de contenido general procedente de la experiencia.154

El maestro Argentino Peyrano sostiene la tesis de que las “reglas de la sana crítica” y las

“máximas de experiencia” son lo mismo, son el mismo producto. La primera formulación proviene de la doctrina española y es frecuente su uso en los cuerpos legales. La segunda, en cambio, reconoce fuentes germanas y no cuenta con numerosas alusiones legislativas. Pero algo más diferencia (aunque sea lo mismo, en esencia) a los referidos institutos jurídicos: las máximas de experiencia han sido identificadas jurisprudencialmente en mayor número que las reglas de la sana crítica que permanecen en una mayor penumbra. De todos modos sea a título de “máximas de experiencia” o de “reglas de la sana crítica”, lo cierto es que constituye una tarea pendiente y premiosa identificar

153 Ante el Tribunal Supremo de Venezuela se propuso como agravio la violación de una máxima de experiencia: “El formalizante sostiene que constituye una máxima de experiencia que la negociación que tiende a la ejecución de un mero proyecto urbanístico no se realiza mediante un contrato formal y definitivo de compra venta sino de una opción o pre-contrato que prepara la conclusión del contrato definitivo una vez presente y corpórea la unidad que se desea”. El Tribunal sostuvo: “...Dada la función unificadora de la legislación y uniformadora de la jurisprudencia de la casación, la denuncia de una máxima de experiencia supone la demostración de que la misma fue empleada por el juzgador en la premisa mayor del silogismo, integrándola a la correspondiente norma jurídica fundamento de la decisión, que es, en definitiva, la norma que resulta infringida. Por tanto, el formalizante que denuncia la violación de una máxima de experiencia, debe alegar la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, con precisa indicación de la máxima de experiencia infringida, la infracción de la correspondiente norma jurídica y dar cumplimiento a los requisitos que al efecto establece el ordinal 3º del artículo 317 del mismo Código. En la denuncia que se examina, el formalizante sostiene que la recurrida sacó elementos de convicción fuera de los autos al afirmar que el contrato de servicios no incluía la discusión del contrato colectivo pues el mismo nunca se incorporó a las actas del proceso, ello no podría constituir la violación por parte de la recurrida de la violación de una máxima de experiencia, ni se da cumplimiento a los requisitos señalados para denunciar la violación de una máxima de experiencia. Por otra parte, se reitera, si el formalizante considera que la recurrida afirmó lo falso, ha debido denunciar el vicio de suposición falsa, lo que no hizo. Por otra parte, el formalizante sostiene que la recurrida fundamentó su decisión en que la discusión del contrato colectivo era un asunto ocasional y extraordinario y, por tanto, su pago no se encontraba comprendido dentro de la remuneración mensual del demandante, lo que a su decir, no le era dable, pues si bien se puede fundar en una máxima de experiencia, lo afirmado no es más que una apreciación personal perfectamente discutible. En la denuncia que se examina, el formalizante omitió dar cumplimiento a los requisitos antes señalados para denunciar la violación de una máxima de experiencia, pues no demuestra que la recurrida haya empleado una máxima de experiencia en la premisa mayor del silogismo, ni que la haya integrado a una concreta norma jurídica, ni denuncia la violación de alguna disposición legal. Proceso seguidos por Arturo Pacheco Iglesia y otros contra la sociedad de comercio Inversiones Pancho Villas, c. a. 154 Citado por Gimeno Sendra, Vicente (2005). Derecho procesal civil (Tomo I). Madrid. Colex. Pág. 211.


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dentro del océano de precedentes judiciales cuáles máximas de experiencia (o reglas de la sana crítica, da lo mismo) son las aceptadas.155

Las máximas de experiencia se encuentran presentes en los dos sistemas de valoración: a) En el sistema de la tarifa legal la máxima de experiencia se la proporciona el legislador al

juez, parte de la voluntad del legislador, en ella le indica cómo debe valorar los medios de prueba. Se trata de la experiencia colectiva cifrada en norma legal con contenido coercitivo. Es una experiencia legislada, llamada también máxima legal

b) En cambio en el sistema de libre valoración las máximas de experiencia corresponden al juez, quien las opera de manera libre, sin ningún tipo de disposición legal que lo obligue a utilizar una u otra en tal o determinado sentido. Se les denomina también máximas empíricas, éstas son útiles para el juez en la tarea deductiva al valorar el material probatorio, pues con ellas se efectúa la valoración sobre hechos.

Siguiendo lo hasta aquí expresado el juez puede emitir sentencias que al contravenir las reglas

de la experiencia, arrojan resultado alejados de toda lógica y serán irracionales. Lo mismo ocurre en la construcción de presunciones judiciales que definen el resultado del

proceso o en la apreciación irregular de la prueba. Aunque admitimos que algunas de estas circunstancias también puedan cuadrar en los supuestos de arbitrariedad ya comentados.

155 Peyrano, Jorge W. (2005) “Aproximaciones a las máximas de experiencia. Su relación con las reglas de la sana crítica.

¿Se trata de dos conceptos disimiles?”. En Revista de derecho procesal 2005.1. Prueba – I, dirigida por Roland Arazi. Santa Fe Rubinzal Culzoni. Pág. 215 a 223.


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IV. CONCLUSIONES

1. En el proceso se prueban hechos, concretamente se prueban las afirmaciones que las partes formulan sobre los hechos. La prueba se ocupa de los hechos.

2. En el proceso civil los hechos, son aportados exclusivamente por las partes. Es prohibido al juez aportar hechos, pero, a la vez se encuentra imposibilitado de dejar de lado u omitir hechos trascendentes del proceso para resolver y no puede inventar hechos para sustentar sus decisiones.

3. Los hechos del proceso se relacionan: con el trabajo subsuntivo que hace el juez al resolver un caso, se vinculan con la prueba ya que se valoran hechos en el proceso; atañe a la justificación interna y externa, siendo importante la segunda, ya que en ella vamos a encontrar la premisa fáctica; con el contexto de justificación, ya que en él, el juez debe justificar su decisión haciendo un adecuado manejo de los hechos.

4. Hecho es todo acontecimiento o suceso acaecido en la realidad, todo lo que es posible de ocurrir, por situaciones de la naturaleza o por actos del hombre, estos últimos de forma voluntaria o involuntaria, con sujeción al ordenamiento jurídico, aun siendo hechos que se califiquen como antijurídicos.

5. Para el proceso no todo hecho resulta relevante, solo tendrá la condición de hecho para resolver la litis, los que pertenecen a la tipicidad de los preceptos jurídicos aplicables para resolver el caso. Los hechos que interesan al proceso –básicamente- son los hechos que se encuentran conectados con el supuesto de hecho de la norma que se deba aplicar al caso, hechos con calificación jurídica.

6. Los hechos se fijan en el proceso en dos etapas: en la primera el juez se encarga de fijar los hechos a partir de la información proporcionada por las partes, extrayendo los hechos controvertidos (es una forma concreta de fijar hechos sujetos a prueba); y en la segunda, el juez fija los hechos que a partir de las afirmaciones de las partes aparecen probados o no, en esta segunda etapa el juez valora la prueba y extrae las conclusiones que lo llevan a resolver la litis (fija hechos probados y los no probados).

7. El juez antes de resolver la controversia interpreta los hechos para determinar su alcance y darles un sentido determinado a partir de la prueba (declaración de parte, testigos, pericias, documentos, etc.), luego de la interpretación de los hechos el juez hace la valoración a fin de definir qué hechos del proceso aparecen probados o no. El juez debe tener la capacidad para interpretar los hechos.

8. Son hechos con calificación jurídica, los hechos del proceso que se relacionan con el supuesto fáctico de la disposición jurídico que busca aplicarse en el proceso al emitir la sentencia; los otros hechos que se encuentran en el proceso se les llaman hechos puros o secundarios.


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9. En el proceso civil se presentan los hechos como controvertidos y a los hechos admitidos; los primeros, son aquellos hechos que nacen de las posiciones antagónica de las partes en los actos postulatorios, respecto al objeto del proceso; sobre ellos recae la actividad probatoria; los segundos, son los hechos respecto de lo cual no hay controversia y por tanto, no requieren de prueba.

10. La arbitrariedad es un estado irregular, anómalo, anormal de la decisión judicial. Desde el punto de vista fáctico la decisión es arbitraria, si no parte de los hechos que refleja la prueba; se identifica con una decisión poco reflexiva del material probatorio ya que se decide contra las pruebas admitidas y actuadas regularmente o dejando de lado las pruebas decisivas para resolver el conflicto, se ignoran los hechos que fueron probados o se tienen por probados los que no lo fueron, entre otras situaciones.

11. Las decisiones arbitrarias desde la perspectiva fáctica, ponen en evidencia el error del juez en el manejo de los hechos y su valoración al emitir la decisión.

12. La decisión es absurda cuando se encuentra contaminada en la transmisión del pensamiento que pretende realizar el juez. Lo absurdo en la decisión judicial, implica la existencia de un pensamiento ilógico, sin concordancia con la razón, es más bien irracional.

13. En la decisión absurda el juez realiza la valoración de la prueba de forma de forma ilógica e irracional, afectando las reglas de la razón. El juez llega a conclusiones absurdas a partir de la valoración de la prueba.


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SEGUNDO PUESTO

¿EXISTEN LÍMITES ENTRE LA POLÍTICA Y LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN?

UN ESTUDIO A PROPÓSITO DE LOS DENOMINADOS FAVORES POLÍTICOS.

Autor:

DR. MARCIAL ELOY PAUCAR CHAPPA. Fiscal Adjunto Provincial Penal de Lima.


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¿EXISTEN LÍMITES ENTRE LA POLÍTICA Y LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN?, UN ESTUDIO A PROPÓSITO DE LOS DENOMINADOS “FAVORES POLÍTICOS”

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El presente trabajo tiene el propósito de desenmarañar un tema que desde el punto de vista jurídico es altamente álgido, debatible, y, hasta por qué no decirlo, actualmente polémico. El tema comprende los límites de la política y los delitos de corrupción, pero no de cualquier política y acto de corrupción156, sino la “del más alto nivel”, aquella llevada a cabo por los altos funcionarios y los “políticos”. Actualmente existe una zona oscura y ambigua, y una total falta de regulación sobre los límites de la política y los delitos de corrupción157, específicamente sobre los denominados “favores políticos”, los cuales resultan hoy por hoy comunes, inmunes e impunes; pues como anotó WOLFE en una frase: “La corrupción siempre ha sido parte de la política en la medida en que alguien ha estado en condiciones de beneficiarse a costa de otros158”

Por otro lado, observamos que la Jurisprudencia tampoco ha delimitado el tema, existiendo tan sólo un pronunciamiento genérico, en el Precedente Vinculante establecido en el fundamento jurídico cuarto del Recurso de Nulidad № 2090-2005, fijado por el Acuerdo Plenario № 01-2007/ESV-22: “Cuarto: Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar sólo el funcionamiento correcto de la Administración Pública, las sanciones disciplinarias tienen en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relación jurídica específica y conciernen sólo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción administrativa”.

156

Véase OECD - Organisation for Economic Co-Operation and Development. (2008) Corruption A Glossary of International Standards in

Criminal Law. Massachusetts. Pág. 22: “Las definiciones internacionales de corrupción relacionadas a propósitos políticos son mucho más

comunes. Una definición frecuentemente utilizada que cubre un amplio margen de las actividades de corrupción es el de “abuso del cargo

público o privado para beneficios personales”. Esta definición puede ser una referencia útil para el desarrollo político y crecimiento de

conciencia, tan bien como para la elaboración de estrategias anticorrupción, planes de acción y medidas de prevención contra la corrupción”.

157

Cfr. al respecto KINDHÄUSER, Urs. (2009) Presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la sociedad, en REYNA ALFARO, Luis Miguel (Director) Delitos contra la Administración Pública. Lima. Jurista Editores. 1era edición. Pág. 16: “Los delitos de corrupción pueden dirigirse contra diversos bienes jurídicos. Por lo tanto, lo determinante para la legitimidad de la pena estatal es la circunstancia de que el autor ha puesto en peligro o lesionado por la vía de la corrupción un bien digno de protección”. 158

WOLFE, Alan. (1997) Los Límites de la Legitimidad: Las contradicciones políticas del capitalismo contemporáneo. México D.F. Siglo XXI

Editores. Tercera edición. Pág. 87


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En dicho pronunciamiento, advertimos un tenue intento de delimitar los alcances de una sanción administrativa, por ejemplo de carácter político, y aquellos que son impuestos bajo una sanción penal, pues si como dice el citado Acuerdo, el primero “opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación” tal como ocurriría en una infracción al Código de Ética del Congreso, ¿un favor político para asegurar que determinada empresa gane una licitación pública importante, cuándo será una falta o infracción de carácter político, y cuándo un delito de corrupción159?.

Al respecto, GARCÍA CAVERO sostiene: “Para diferenciar materialmente las normas sancionatorias penales de las no penales, se ha recurrido al criterio de la mayor gravedad de la conducta penalmente prohibida y la consecuencia jurídica prevista en la ley penal. Esta afirmación puede resultar, sin embargo, controvertida en los casos concretos, pues puede ser que una conducta penalmente típica (...) se considere menos grave que una infracción de cierta entidad (...) Y lo mismo puede decirse respecto de las sanciones, pues una sanción penal como la pena de días multa (...) puede considerarse de menor gravedad que la multa… por una infracción (...) Por estas consideraciones, es necesario precisar que el criterio de la mayor gravedad del delito y de la pena frente a la infracción y sanción administrativas resulta válido solamente en una apreciación abstracta, esto es, aun cuando puedan presentarse delitos menores que se consideren menos graves que ciertas infracciones administrativas especialmente intensas160”.

Para ello será necesario analizar los límites de la política, y desde qué momento puede hablarse de corrupción política en sentido lato; bajo esos alcances, RABOTNIKOF ha planteado: “Tal vez en el nivel conceptual, lo que está en juego aquí es la distinción entre un sistema que vincula a las personas y genera redes de intercambio estatales y de intereses compartidos y una corrupción que produce divisiones tanto entre quienes participan dentro de la empresa corrupta como entre ellos y los excluidos. Esto no significa hablar de una buena o mala corrupción, ni menos afirmar nostálgicamente que “corrupción era la de antes”. Se trata simplemente de recuperar la afirmación que comparece en casi todos los análisis sobre corrupción política: es decir, que ella ha existido en diferentes épocas, ha coexistido con diferentes regímenes políticos y que constituye un fenómeno universal. Pero también de incorporar situaciones en las que la corrupción comienza a socavar ya no sólo la legitimidad del régimen político sino la percepción misma de un mundo compartido161”.

A dicho razonamiento, FERRAJOLI ha agregado que: “Este crecimiento desmesurado del control penal se debe, a su vez, a razones múltiples: en primer lugar, a la corrupción de la clase política y administrativa, manifestada en formas de ilegalidad y latrocinio cada vez más difundidas y sistemáticas, e, incluso, en !as altas esferas, en formas de subversión (...); en segundo lugar, a la ineficiencia de los demás poderes del estado -parlamento, gobierno, burocracia- en el ejercicio de los controles de su competencia, junto a su incapacidad, equiparable sólo a su habilidad para la autoinmunización, de incidir con soluciones políticas o administrativas sobre las causas generadoras de las nuevas formas de criminalidad; en tercer lugar, a la creciente inflación de tipos delictivos,

159

Cfr. al respecto ALAM, Muhammad Shahid (1995) A Theory of Limits on Corruption and some Applications. Kyklos. Volumen 48 – Agosto, Fascículo 3, Págs. 419–435, en este magnífico trabajo este autor se pregunta ¿por qué la corrupción varía entre las instituciones del Estado dentro de un mismo país, y, frecuentemente entre aquellas con diferentes funciones dentro de la misma institución? frente a ello afirma que la corrupción si puede variar también entre diferentes funciones dentro de la misma institución, manifestándose aquí los límites de la corrupción en cuanto a sus alcances. 160

GARCÍA CAVERO, Percy. (2012) Derecho Penal – Parte General. Lima. Jurista Editores. 2da

edición. Pág. 76-77. 161

RABOTNIKOF, Nora. (2003). Corrupción Política: Definiciones Técnicas y Conceptos Sedimentados, en Miguel Carbonell y Rodolfo

Vásquez (Coord.) Poder, Derecho y Corrupción, México, Siglo XXI Editores, 1era

edición, Pág. 59-60


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debida a la tendencia del legislador -por ignorancia o por desconfianza en la eficacia de los controles políticos y administrativos- a sancionar penalmente toda infracción legal, incluidas las leves o secundarias, tendencia sólo parcialmente compensada por algunos tímidos intentos de despenalización”162. Punto de vista de deja muy claro que resulta muy difícil que el propio poder político se auto-controle y sea el encargado de decidir cuándo se está frente a la posibilidad de pasar a la jurisdicción penal ordinaria163, sobre todo en los casos conocidos como “favores políticos”.

Lo anteriormente expuesto nos permite entender en su justo alcance que no existe actualmente una regulación clara para la calificación y clasificación de infracciones en el ámbito político y en el ámbito penal, es decir, no existen límites entre la política y los delitos de corrupción, situación que se hace mucho más clara en los casos de los denominados “favores políticos”.

II. MARCO CONCEPTUAL

II. 1. Los denominados “favores políticos” y la corrupción política

Al respecto, RAYMOND define “favor político” del modo siguiente: “Es cuando un político es usado o permite ser usado para intereses políticos o personales (por ejemplo canalizar los intereses políticos de ciertas personas o grupos), o cuando un político puede ser designado (nombrado) para dirigir un despacho ministerial por acuerdo de un partido político, o cuando defiende ciegamente ciertos intereses políticos, medidas políticas o intereses individuales (cronismo) usualmente por favores futuros anticipados.”164; por otro lado, SAFIRE ha explicado que: “Un arreglo político es un acuerdo para la realización de un favor político, es una promesa política aceptada; también ese acuerdo en la jerga política ha sido definido como un favor político o económico, un soborno”165. Hay que precisar, sin embargo, que ese favor político puede estar dirigido a beneficiar particulares o a otros políticos, en forma directa o indirecta, por tal razón, el concepto de “favor político” debemos entenderlo en su sentido más amplio en cuanto alcances se refiere.

En otro nivel, también podemos aseverar que los favores políticos podrían estar ligados a todo un modus vivendi de las personas que viven en un mundo al margen de la legalidad; así por ejemplo, en la experiencia costarricense, MOLINA JIMÉNEZ y PALMER han afirmado: “Las capas más altas de esta cúpula usan los contactos políticos, de negocios y familiar para aumentar su riqueza por medio de la evasión fiscal (...), el contrabando, el tráfico de drogas y de influencias, el lavado de dólares, el favor político, los préstamos sin respaldo y los sobregiros en los bancos del Estado166”.

162

FERRAJOLI, Luigi. (1995) Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, págs. 701-702 163

Cfr. el artículo 97° de la Constitución Política que señala en su párrafo in fine:”Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionales”. 164

RAYMOND, Walter John. (1992). Dictionary of Politics: Selected American and Foreign Political and Legal Terms. Virginia. 7th. Ed. Pg. 386

165

SAFIRE, William. (2008). Safire's Political Dictionary, New York N.Y., Oxford University Press, Pág. 146 166

MOLINA JIMÉNEZ Iván y PALMER Steven Paul. (2004) Historia de Costa Rica: Breve, Actualizada y con Ilustraciones. Universidad de

Costa Rica. Cuarta Reimpresión. Pág. 116


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Más extensamente MAY ha precisado que: “… Hay también leyes creadas para regular el comportamiento de aquellos que ocupan o aspiran a ocupar cargos públicos o varios puestos en el gobierno. Tales personas logran sus posiciones indistintamente siendo elegidos o designados, o siendo contratados o elegidos por funcionarios encargados. En general, estas leyes determinan la forma en que el poder político es alcanzado, mantenido y ejercitado tanto como la forma en que los recursos públicos son manejados. El delito de corrupción política se refiere a la violación de estas leyes. (...) De hecho, los funcionarios públicos pueden cometer algunos de los delitos descritos precedentemente. Pero a causa de sus cargos como servidores públicos, a los funcionarios se les pueden presentar motivos y oportunidades para faltas adicionales. Por ejemplo, pueden haber oportunidades de aceptar (u ofrecer) sobornos o comisiones de dinero como contraprestación de favores políticos; tal conducta algunas veces involucra colusión con figuras o expresiones del delito referido.”167 Esta óptica permite apreciar la sutil brecha que existe entre la corrupción política y los denominados favores políticos, los cuales precisamente en la mayoría de casos sólo son vistos como simples infracciones al Código de Ética vigente, sin que se analice las fuentes y alcances de dichos favores políticos.

Respecto a la corrupción política KOBAYASHI ha sostenido: “La corrupción política es una violación de los intereses públicos o de la propiedad pública dado por el abuso privado de una posición funcionarial (poder funcionarial) originado por intereses privados”.168 En nuestro país un claro ejemplo de la corrupción política la podemos encontrar en los casos de corrupción vivida en la década de los 90’s169.

De dichas reflexiones y razonamientos en torno a los alcances del concepto de favor político, nosotros proponemos el siguiente concepto operativo: “Un favor político será aquel acto o conducta por la cual un político o alto funcionario, haciendo uso o abuso de su cargo, posición o función, canjea, permuta o trueca, directa o indirectamente por sí o por medio de terceros, ventajas, recomendaciones o favoritismos los cuales son contrarios a la normatividad tanto ética como penal”

II. 2. Delimitación de los agentes involucrados: políticos y altos funcionarios

El objeto de análisis reposa sobre la responsabilidad de los políticos y altos funcionarios, aquellos que más que capacidad de decisión institucional, tienen capacidad de decisión política; al respecto el jurista DÍEZ-PICAZO usando una denominación particular sobre dichas personas sostiene que: “Por <<gobernantes>> se entiende a todos los titulares de cargos públicos de naturaleza genéricamente ejecutiva, incluidos aquellos que operan a nivel regional o local. Esta definición comprende tanto a los titulares de cargos públicos directamente elegidos o investidos por un órgano representativo (Presidente de Gobierno, alcaldes, etc.) cuanto a los titulares de cargos públicos nombrados por estos últimos (ministros, subsecretarios, directores de organismos autónomos, etc.). No incluye, en

167

David C. MAY, Kevin I. MINOR, Rick RUDDELL, Betsy A. MATTHEWS. (2008). Corrections and the Criminal Justice System.

Massachusetts. Jones and Bartlett Publishers. Págs. 96-97

168

KOBAYASHI, Masaya. (2006) Political Clientelism and Corruption: Neo-structuralism and Republicanism en KAWATA, Junichi. Comparing

Political Corruption and Clientelism. Hampshire. Ashgate. Pág. 9

169

Cfr. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. (2004). En la Sala de la Corrupción – Videos y audios de Vladimiro Montesinos (1998–2000), VI Tomos. Lima, Fondo Editorial del Congreso del Perú. Esta edición oficial contiene la transcripción de los videos incautados en el domicilio de Vladimiro Montesinos Torres que registran diversas escenas y conversaciones sostenidas por este último en su Despacho del SIN con diversas personalidades políticas, judiciales, militares, empresariales y sociales en general, que fueron grabadas subrepticiamente por orden suya, evidenciándose abiertamente actos de corrupción política del más alto nivel.


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principio, a los funcionarios de carrera, ya que su contenido es predominantemente técnico y, sobre todo, no participan en cuanto tales en el ejercicio del poder político; y tampoco incluye a los jueces, pues el principio de independencia judicial trae consigo la separación de la judicatura con respecto a los demás poderes públicos, así como la atribución a aquélla de un régimen diferenciado en materia de responsabilidad criminal170”.

Asimismo, ROSE-ACKERMAN, profesora principal de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Yale, explica la relación entre los políticos y altos funcionarios y los límites con la corrupción denominada de “alto nivel” bajo los siguientes alcances: “Sin embargo, por el simple hecho de que un gobernante favorezca algunos tipos de reforma, no se sigue de ello que la corrupción de alto nivel sea menos destructiva que el enriquecimiento en escalones inferiores. Un gobernante rara vez controla literalmente todos los recursos del Estado. El tamaño del “estanque” común bajo control estatal no es fijado por fuerzas externas. Por el contrario, los funcionarios pueden tener el poder de ampliar los recursos bajo su control, y los altos funcionarios generalmente tienen más poder para aumentar el alcance del Estado que los funcionarios de escalones inferiores. Además, los gobernantes corruptos generalmente deben trabajar con herramientas imperfectas. En lugar de expropiar simplemente toda la propiedad privada y organizarla para producir eficientemente, quienes están en la cúpula del Estado tienen opciones que son en sí mismas ineficaces. Pueden aumentar el nivel impositivo y el poder de la Administración, otorgar exenciones fiscales a cambio de sobornos y nacionalizar las industrias. Pueden introducir políticas proteccionistas generales que están más allá del alcance de los funcionarios de nivel inferior. Pueden proponer proyectos de capital intensivo, complejos y caros, que pueden ser utilizados para generar sobornos.171”

Afirmando esta posición, sobre la relación del poder político y los altos funcionarios con capacidad de decisión política, NIETO MARTÍN explica en la experiencia española: “La ausencia de libertades durante casi cuatro décadas (1939-1975) y la escasa independencia del poder judicial y, más aún, del Ministerio Fiscal impidió que a los tribunales llegaran asuntos de corrupción política y económica. Los casos de cohecho de los que se ocupaban los tribunales respondían en su mayoría, a supuestos puntuales u ocasionales de corrupción, en los que intervenían funcionarios públicos que no ocupaban cargo relevante alguno. Sólo a partir de la década de los 90 se ha empezado a juzgar supuestos de “gran corrupción” en los que estaban implicados operadores económicos y funcionarios de alto nivel jerárquico. Los asuntos ligados a la corrupción de altos cargos políticos con mayor repercusión social hasta ahora juzgados son hechos que acaecen entre 1985-1995 y presentan características muy similares172”.

No se debe perder de vista que las personas involucradas en los denominados favores políticos –los cuales, en la mayoría de los casos, se encuentran en el umbral de la política y los delitos de corrupción- son personas que tienen poder político, incluso usando un término empleado en materia de prevención de lavado de activos, estarían comprendidas las “personas expuestas políticamente” (PEP). Entre la doctrina autorizada, el maestro PRADO SALDARRIAGA ha sostenido: “Para los

170

DÍEZ-PICAZO, Luis. (2000) La Criminalidad de Los Gobernantes. Barcelona. Editorial Crítica S.L. 2da

edición. Págs. 11-12 171

ROSE-ACKERMAN, Susan. (2001). La Corrupción y los gobiernos: Causas, consecuencias y reforma. 1era

Edición. Siglo XXI de España

Editores. Págs. 163-164

172

NIETO MARTÍN, Adán. (2004) La corrupción en las transacciones comerciales internacionales, en Estudios de Derecho Penal

(Coordinador Adán Nieto Martín). Universidad Castilla - La Mancha. Págs. 49-50


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expertos una persona expuesta políticamente (PEP), es aquella que por su cargo o función adquiere y ejerce poder e influencia determinantes en un entorno social, económico y político concreto173”.

II. 3. Excepciones al principio de igualdad ante la ley

El artículo 10° del Código Penal regula el “Principio de Igualdad ante ley”, indicando que la Ley Penal se aplica con igualdad, y que las prerrogativas que por razón de la función o cargo se reconocen a ciertas personas habrán de estar taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales.

Según el artículo 99° de la Carta Fundamental, que desarrolla los alcances de la “Acusación por infracción de la Constitución” fija que corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes al Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas; es decir previa persecución penal se debe contar con la autorización del Congreso de la República; cabe destacar que dichas prerrogativas sólo constituyen un aspecto formal e independiente de la adecuación de una determinada conducta la estructura de un tipo penal concreto.

Sobre el tema FRISANCHO APARICIO indica: “La doctrina alemana, cuando se refiere a las excepciones al principio de venimos tratando, distingue tres aspectos: las excepciones en los que el Derecho penal material atenúa, retrocede, al ser reemplazado por el poder punitivo de otro Estado; las indemnidades, en la que determinada categoría de personas quedan impunes por sus acciones realizadas; y las inmunidades, que constituyen obstáculos procesales a la persecución penal. (...) En el Derecho penal peruano, puede distinguirse como excepciones: la inviolabilidad, la inmunidad, el antejuicio y las exenciones que son de carácter internacional”.

Para NAVAS CASTILLO en cambio existe clasificación: “En este sentido, y frente a la distinción entre el denominado “control-fiscalización” y el “control responsabilidad”, que suele ser habitual por parte de la doctrina, nosotras proponemos una clasificación tripartita de las modalidades de control político que puede efectuar el Parlamento sobre la actividad del Gobierno, pudiéndose distinguir, a estos efectos entre: “control-fiscalización”, “control-fiscalización-responsabilidad difusa”, y “control-responsabilidad”174. Respecto al “control-fiscalización” podemos hacer mención de las interpelaciones y las mociones, en cuanto al “control-fiscalización-responsabilidad difusa”, que se relaciona con las denominadas Comisiones Investigadoras, y por “control-responsabilidad” el levantamiento de inmunidad y la acusación constitucional.

Sobre la Inmunidad175 se debe precisar que, según el artículo 93° de la Constitución Política los congresistas no están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación, (...) no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que

173

PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. (2009) Nuevo Proceso Penal, Reforma y Política Criminal. Lima. Idemsa. 1era

edición. Pág. 428 174

NAVAS CASTILLO, Antonia y NAVAS CASTILLO, Florentina. (2005) Derecho constitucional: Estado constitucional. Madrid. Editorial

Dykinson. Pág. 444

175

Cfr. al respecto HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. (2007) El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos. Lima. Gaceta Jurídica. 1era

edición. Pág. 229, quien señala: “son pocos los altos funcionarios del Estado que gozan de principio de inmunidad; de manera que no pueden ser perseguidos penalmente mientras duren en sus cargos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones públicas (...) Con relación al Presidente de la República, el fundamento de la inmunidad presidencial radica en no perturbar la importante función política del Jefe de Estado”.


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son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento.

La validez y vigencia de este dispositivo ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en la sentencia dictada en el Exp. N.° 00026-2006-PI, en cuyos fundamentos jurídicos 27 y 29 se expone que:

“27. Por ello, no es inconstitucional per se la interpretación estricta que el propio Congreso hubiese realizado en una materia que es interna y que tiene visos de ser una cuestión política no justiciable, ya que se trata de situaciones de excepción. Consecuentemente, este Colegiado estima que, conforme al artículo 93º de la Constitución, caben las dos posibilidades de protección (inmunidad de proceso amplia y estricta), y que corresponde al Congreso de la República adoptar cualquiera de ellas conforme a la natural evolución de las instituciones parlamentarias y al fin constitucional que se persigue.

De otro lado, también debe reforzarse la capacidad autorregulatoria del Congreso de la República cuando emite o modifica su Reglamento. Además, el artículo 94º señala explícitamente, retomando lo que se conoce como su autonomía normativa, que el Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley; elige a sus representantes en la Comisión Permanente y en las demás comisiones; establece la organización y las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economía; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo a ley.

En efecto, en ambas posibilidades interpretativas se protege el núcleo esencial de la garantía institucional de la inmunidad de proceso, esto es, la autorización del Congreso para levantar la inmunidad; en los dos casos el congresista está protegido. Lo que ocurre es que la extensión de la protección (todo proceso penal independientemente del momento de su inicio o sólo los procesos penales iniciados con posterioridad a la elección) es lo que conforma el contenido no esencial, sobre el cual el legislador ordinario tiene un amplio margen de regulación.

Pero, asimismo, este Colegiado considera que la disposición cuestionada es constitucional debido a que, ante la ausencia de un dispositivo afirmativo o negativo del artículo 93º de la Constitución, con relación a si la inmunidad de proceso comprende a los procesos penales anteriores a la elección, la frase restante de la cláusula señala lo siguiente: la protección se da (...) desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones (...). Puede entenderse, entonces, que la modificación del mencionado segundo párrafo del artículo 16º del Reglamento no contradice lo que tal norma expresa.

28. En este caso, el legislador democrático (la representación parlamentaria elegida para el periodo 2001–2006), decidió regular el contenido accesorio de la inmunidad de proceso autolimitándose en sus privilegios y regulando restrictivamente una situación de excepción, a fin de potenciar la legitimidad del Parlamento ante la ciudadanía. (…) La inmunidad parlamentaria debe estar acorde con las necesidades de legitimación democrática del Congreso. Es por ello y por las consideraciones expuestas, que este Colegiado considera que la norma impugnada no vulnera el ámbito constitucionalmente protegido por el artículo 93º de la Constitución”.


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En cuanto a la inviolabilidad, en el mismo artículo se establece que “no son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones”, es decir no se protege a la persona del Congresista sino sus opiniones dadas.

Por otro lado, el antejuicio constituye la prerrogativa de algunos altos funcionarios de someterse al denominado juicio político. Sobre el particular GARCÍA CAVERO hace la siguiente definición: “El antejuicio político o acusación constitucional es un privilegio atribuido a altos funcionarios públicos por el cual estos funcionarios sólo podrán ser acusados penalmente por el Congreso de la República por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones176”. Si bien guarda relación con la figura de la inmunidad, no son lo mismo, pues en las dos figuras se protege a los congresistas de la República, pero la diferencia radica en que la inmunidad parlamentaria se protege exclusivamente a los congresistas contra acusaciones por delitos comunes que pudieran estar basados en móviles políticos, mientras que en la acusación constitucional, y en especifico el antejuicio, se protege a los congresistas, junto a otros altos funcionarios-, de acusaciones por delitos que se hubieran cometido en el ejercicio de su función; y en este caso el Parlamento sí debe entrar a revisar indicios de culpabilidad, pues es el Congreso quien finalmente dará los términos de la acusación, que el fiscal y el juez deben respetar.

Ahora bien, atando este cabo a nuestro tema central, se debe precisar la “instrumentalización” de dicho mecanismo de control político para evitar precisamente la responsabilidad en la jurisdicción penal ordinaria; como han afirmado POVOLO y NAPOLI: “La efectiva vigencia del Estado de Derecho requiere un marco confiable, estable, de normas que se apliquen con continuidad, al cubierto de sorpresas, cambios o giros imprevisibles y que sean modificadas sólo cuando sea necesario y no como respuesta a los intereses políticos del gobierno de turno. (...) La responsabilidad de los funcionarios públicos es uno de los presupuestos esenciales del sistema republicano de gobierno. A ellos se les impone una ética pública y la obligación de asumir sin condiciones ni prerrogativas los hechos y omisiones en los que hubiere incurrido en el ejercicio de su función. (...) Las inmunidades no pueden convertirse en herramientas para eludir la acción de la justicia ni los jueces en cómplices de los avasallamientos de los funcionarios amparados. Es misión del Estado no abdicar su potestad de control y garantizar el acceso a la justicia, aún con ocasión de un delito cometido por un funcionario amparado por inmunidades o fueros especiales”.177

Queda claro entonces que la denominada inmunidad de algunos altos funcionarios -incluyendo políticos-, ha servido a la clase política para restringir los alcances de la jurisdicción penal ordinaria, lo cual sin duda debería de ser reformulado a efectos de que existan límites entre la política y los delitos de corrupción, sobre todo en el ámbito de los denominados “favores políticos”. En forma precisa CARO JOHN ha concluido: “La actual finalidad de la inmunidad en sentido estricto es permitir al alto dignatario el normal ejercicio de sus funciones, evitando que sea procesado por causas políticas. El fundamento de esta finalidad radicaría en un prejuicio sobre el Poder Judicial, en el sentido de ser un órgano que tiene una fuerte influencia política, lo que significaría un riesgo para el dignatario, razón por la cual se prefiere que sea su fuero el órgano competente para decidir si

176

GARCÍA CAVERO, Percy. (2012) Derecho Penal - Parte General. Lima. Jurista Editores. 2da

edición. Pág. 275. Adicionalmente, el autor añade una preocupación sobre un aspecto del procedimiento del antejuicio político que resulta muy discutible y que está relacionado a la “vinculatoriedad”, tanto para el Ministerio Público como para el Poder Judicial, de los términos de la acusación formulada por el Congreso de la República. Cfr. sobre el “Proceso por razón de la Función Pública” como proceso especial seguido en el Nuevo Código Procesal Penal, CUBAS VILLANUEVA, Víctor Manuel. (2009) El Nuevo Proceso Penal Peruano - Teoría y Práctica de su implementación. Lima. Palestra. 1

era

edición. Págs. 572-574 177

POVOLO, Cayetano y NAPOLI, Silvina. (2007) Inmunidad vs. Impunidad: Los desafíos de un sistema imperfecto, en Inmunidades y

Prerrogativas en Latinoamérica. Lima. Fundación Interamericana de Abogados. Pág. 24


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debe o no ser procesado. Naturalmente discrepamos de esta posición, toda vez que el Poder Judicial reúne una independencia y gran profesionalismo, por lo que consideramos se hace necesaria una reforma del contenido de la institución que la haga tendiente más bien a un sistema de fuero privilegiado en lugar de la actual solicitud de levantamiento de la inmunidad178”.

III. MARCO DOCTRINARIO SOBRE LOS LÍMITES DE LA POLÍTICA Y LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN

Autores como ABANTO VÁSQUEZ han afirmado la existencia de una tendencia a “administrativizar” los actos de corrupción: “En cambio, todavía no hay respuestas suficientes a los casos de “corrupción” en el campo político. Aquí, más que en ningún otro lugar, se manifiesta (también en el extranjero) que la corrupción es, sobre todo, un fenómeno social de orden político y económico relacionado con el poder, cuya solución (o control) debe también merecer una respuesta más allá del ámbito meramente penal. El sistema de partidos, por sí solo, no parece haber demostrado estar en capacidad de evitar los casos de abusos de poder político realizados para favorecer directa o indirectamente determinados intereses privados. Por un lado, el “autocontrol” no ha detenido los actos de corrupción y abuso de poder de aquellos miembros de partidos que acceden al poder político. Por otro lado, tampoco las soluciones legales han demostrado eficacia; se observa, más bien la tendencia de administrativizar los actos de corrupción cuando p. ej., conductas que antes implicarían indicios de delitos como “peculado” o incluso “cohecho”, ahora no pasan de ser infracciones contra la ley de partidos políticos”179.

Por otra parte, autores como HASSEMER han postulado que el camino a seguir frente a los actos de corrupción no es el derecho penal: “Sería algo actual, pero erróneo, partiendo de la peligrosidad de estos fenómenos de corrupción, sacar la conclusión de que deben ser combatidos con los medios más duros de los que dispongamos; por ejemplo, con medios penales: nuevos tipos penales, aumento de la amenaza de pena, prescindir de los presupuestos de la penalidad, como por ejemplo, de algunos elementos del injusto, de las exigencias del dolo o de su prueba, ampliar los medios de investigación, por ejemplo, escuchas telefónicas, agentes encubiertos, interceptación de las comunicaciones, testigos de la corona. Este es el esquema estímulo-reacción, que seguimos desde hace años. Todo esto nos avisa del problema del que estamos hablando. (...) Pero se puede hacer de otra manera. No el derecho penal, sino el derecho administrativo, el derecho de la función pública, el derecho fiscal, y la política fiscal, las teorías administrativas, la psicología o las teorías de economía de mercado serían los puntos de referencia a los que se tendría que acudir, para que el derecho penal pueda desempeñar el papel que en un Estado de derecho tiene asignado, para que pueda continuar siendo la ultima ratio de la resolución de los problemas y no se convierta en la prima ratio o incluso en la sola ratio para este fin180.

178

CARO JOHN, José Antonio. (2010) Normativismo e Imputación Jurídico – Penal, Estudios de Derecho Penal Funcionalista. Lima. ARA Editores. 1

era edición. Pág. 238

179 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. (2003) Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Lima. Segunda Edición.

Palestra. Págs. 413-414 180

HASSEMER, Winfried. (1999) Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en el derecho penal.

Traducción de Francisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita. Santa Fe de Bogotá. Editorial Temis. Pág. 118


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Aunado a ello, VASSALLI, Profesor emérito de la Universidad de Roma y ex Juez de la Corte Constitucional Italiana también ha propuesto: “Pero volvamos al aspecto penal. Para estos delitos de corrupción (en sentido lato) la legislación no ha sido aún modificada. Hay, sin embargo, todo un material de propuestas, que se encuentra desde hace más de un año en continua ebullición y es materia de polémicas ásperas y cotidianas. La necesidad a la que la reforma legislativa debería servir es doble: tratar de hacer más difícil la comisión de estos delitos en el futuro y, sobre todo, encontrar la manera de cerrar aceptablemente los episodios judiciales en curso181”. Esta propuesta encierra precisamente dos ideas centrales, por un lado, la necesidad político-criminal de elaborar políticas de prevención, y por otro, cerrar el círculo de casos que llegando a judicializarse no generan la expectativa de eficacia de las sanciones por actos de corrupción.

Muy interesante también resulta el punto de vista adoptado por FERRAJOLI, quien ha brindado los siguientes argumentos: “Hace algunos años que el derecho penal ha asumido en Italia un insólito papel central, convirtiéndose en protagonista de una crisis política e institucional sin precedentes ni parangón en la historia de las democracias modernas. Nunca hasta ahora toda una clase de gobierno, quizá la más longeva y estable entre las de los países occidentales, había sido sacudida de modo semejante desde los cimientos por el ejercicio de la jurisdicción penal, ni experimentado una tal conmoción junto a amplios sectores del mundo económico y financiero. Las razones de este protagonismo de la justicia penal son muchas y complejas. De ellas señalaré sólo dos, aparentemente opuestas. La primera, evidente y llamativa, es la expansión de la ilegalidad en la vida pública que ha afectado, en años pasados, al conjunto de los partidos, a la administración pública, al empresariado, al sistema bancario y, al mismo tiempo, a extensas capas de población ligadas al mundo de la política por tupidas relaciones clientelares e implicadas de distintas maneras, por connivencia o incluso sólo por resignación, en la práctica de la corrupción. Así, tras la fachada del estado de derecho, se ha desarrollado un infraestado clandestino, con sus propios códigos y sus propios impuestos, organizado en centros de poder ocultos y a menudo en connivencia con los poderes mafiosos, y, por consiguiente, en contradicción con todos los principios de la democracia: desde el de legalidad al de publicidad y transparencia, del de representatividad a los de responsabilidad política y control popular del funcionamiento del poder. La segunda razón del papel decisivo ejercido por la intervención penal en la crisis del viejo sistema político ha sido la fuerte demanda social de legalidad que ha dado apoyo a esa reserva institucional de la democracia italiana representada, quizá más que en otros países, por la independencia de la magistratura y en particular de la acusación pública. No obstante su difusión social y su arraigo, el conocimiento de la ilegalidad de los poderes públicos en la impresionante extensión de sus verdaderas dimensiones ha supuesto para aquéllos la pérdida de toda legitimación política. Sólo así se explica que la incompatibilidad estructural entre poderes de gobierno ilegales e independencia del poder judicial, que en la última década había dado lugar a una permanente confrontación institucional dirigida a la neutralización de la segunda, se haya resuelto finalmente con el hundimiento de los primeros”182.

En el derecho comparado, específicamente en España, GONZÁLEZ AMUCHÁSTEGUI ha sostenido: “Por ejemplo, la experiencia española muestra que el Código Penal no es el mejor instrumento para combatir la corrupción. En efecto, el conocimiento de graves casos de corrupción

181

VASSALLI, Giuliano. (1995) Emergencia criminal y sistema penal, (Traducción de Gerónimo Seminara) en El Derecho Penal Hoy,

Homenaje al Profesor David Baigún. Julio B. J. MAIER y Alberto M. BINDER (Compiladores) Buenos Aires. Editores El Puerto. Pág. 435 182

FERRAJOLI, Luigi. (1995) Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, págs. 9-10


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condujo a la tipificación en el citado código de conductas corruptas como el denominado “tráfico de influencias”, no habiéndose aplicado dichas figuras con la frecuencia prevista. En ese sentido, algunos penalistas han apuntado que el derecho penal resulta inapropiado, por forzado y afortunadamente riguroso, para el control de conductas que se mueven con propósitos ilícitos, pero que se desenvuelven en el terreno de la ambigüedad, tan esquivo a la dogmática penal.”183 Entonces, como bien desataca el autor, un gran muro que impide la correcta aplicación del derecho penal a casos de corrupción política, es la ambigüedad en el propio texto de los tipos penales, ya sea por una deficiente técnica legislativa o por el empleo de conceptos altamente indeterminados.

En el plano de la Unión Europea, ROXIN resalta la desbordante inclusión del “derecho penal-administrativo”, la cual ha sido poco trabajada por la dogmática penal y aún sigue siendo confusa: “Los intereses científicos y financieros de la Unión Europea necesitan una especial protección penal, la cual razonablemente tendría que ser la misma en todos los países que pertenecen a ella. La Unión intenta conseguir esto ya ahora, pero por vías distintas y confusas: mediante disposiciones penal-administrativas que no tienen carácter de sanciones del Derecho criminal pero que se le parecen. (...) Este embrollo de regulaciones y de exigencias... tiene que ser reconocido por la ciencia jurídico-penal como área jurídica independiente, tiene que ser sistematizado y trabajado jurídicamente de manera que no solamente se incorpore con el mismo contenido a los ordenamientos jurídicos nacionales, sino también sea interpretado unitariamente en la práctica de los tribunales. Aquí radica una tarea a la cual la ciencia jurídico-penal hasta ahora le ha dedicado poca atención184”.

Brindando una posición que sostiene la dificultad de poder diferenciar la infracción administrativa y la infracción penal, el maestro HURTADO POZO acertadamente sostuvo: “No obstante, es difícil clasificar las normas jurídicas según su pertenencia al derecho penal administrativo o al derecho penal ordinario, en razón del desbordamiento del primero hacia los dominios propios del segundo. Esta confusión se debe a que la amenaza de una pena forma parte de los mecanismos dirigidos a asegurar la efectividad del derecho administrativo. ¿Esta amenaza debe estar vinculada al derecho penal o al derecho administrativo? Planteada de manera tan abrupta, la pregunta permanecerá sin respuesta, pues, implica la presencia de numerosos factores que hacen imposible una solución coherente. (...) En Alemania, se separan de manera radical los hechos penales (crímenes y delitos, Verbrechen und Vergehen) de las infracciones a las prescripciones de orden o infracciones administrativas (Ordnungswidrigkeiten), las cuales sólo son merecedoras de una sanción pecuniaria administrativa (Geldbusse) no de una multa penal (Geldstrafe)185”. El citado autor explica entonces, con razón suficiente, de la dificultad de diferenciar las normas que rigen ambas disciplinas (derecho penal y administrativo) en cuanto a los márgenes y alcances de adecuación normativa en casos de corrupción, específicamente en el terreno de los favores políticos, donde incluso muchas veces no existe ni siquiera ventaja económica que permita completar los presupuestos de algunos tipos penales, quedándose atrapados sólo en la valla de una infracción ética.

183

GONZÁLEZ AMUCHÁSTEGUI, Jesús. (2003). Corrupción, Democracia y Responsabilidad Política, en Miguel Carbonell y Rodolfo

Vásquez (Coord.) Poder, Derecho y Corrupción, México, Siglo XXI Editores, Primera edición, Pág. 80 184

ROXIN, Claus. (2007) La Teoría del Delito en la discusión actual. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Lima. 1era

edición. Grijley. Págs. 35-36 185

HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA. (2011) Manual de Derecho Penal – Parte General. Tomo I. Lima. Idemsa. 4ta edición.

Págs. 42-44


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En función a los efectos de las penas, SILVA SÁNCHEZ anota: “La referida idea, que responde al criterio de que la pena sólo es admisible cuando no hay otro «mal menor», tiene, según creo, dos grandes manifestaciones. Una, externa: debe prescindirse de la conminación y sanción penal siempre que, en el caso de que se trate, quepa esperar similares (o superiores) efectos preventivos de la intervención de medios menos lesivos, como, por ejemplo, medidas estatales de política social, sanciones propias del Derecho civil, del Derecho administrativo, o incluso medios no jurídicos del control social (soluciones privadas o sociales del conflicto). Es a esta manifestación a la que en muchos casos se alude con la denominación del «carácter subsidiario» del Derecho penal (también, «ultima ratio» o «extrema ratio»). La otra manifestación es interna: debe prescindirse de una determinada sanción penal siempre que quepa esperar similares efectos preventivos de otra sanción (o consecuencia jurídica no sancionatoria) penal menos gravosa186”. De lo expuesto podemos resumir dos cosas concretas, primero, la inconsistencia interna del propio derecho penal para regular los límites de sus tipos penales en al ámbito de la corrupción, y segundo, la inconsistencia sistémica del derecho de no tener la suficiente capacidad de regular los límites entre la política y los delitos de corrupción.

III. 1. La responsabilidad política y la responsabilidad penal

En efecto, si bien la raíz de un hecho puede originar un pronunciamiento en vías paralelas como el derecho administrativo y el derecho penal, del mismo modo ha de recaer en la necesidad de entender la diferencia conceptual de responsabilidad política y responsabilidad penal; como bien anota BUSTOS GISBERT: “Pero sobre todo se confunden dos conceptos radicalmente diferentes: la responsabilidad política y la penal. El segundo es una responsabilidad subjetiva, por culpa o dolo, y la primera es una responsabilidad objetiva que además de culpa y dolo incluye la responsabilidad in vigilando e in eligendo. El proceso de exigencia es diferente, la responsabilidad penal requiere la fijación nítida y firme de los hechos hasta conducir a un convencimiento judicial de la culpabilidad, mientras que la responsabilidad política requiere sólo el convencimiento político-moral de tal culpabilidad. El parámetro de juicio es diverso, el de la responsabilidad judicial es el ordenamiento jurídico penal (que incluye únicamente las conductas que merecen el máximo desvalor por parte de la sociedad), mientras que en la política el parámetro de juicio es un código de conducta más vinculado a la moral y ética públicas. En fin, tras esta construcción subyace una identificación absolutamente inaceptable y que no resiste el más mínimo juicio desde una perspectiva democrática: la identificación entre inocencia política e inocencia penal. Esta identificación lleva a la aberrante conclusión de que los responsables políticos pueden desempeñar su cargo como quieran siempre que sus conductas no signifiquen la comisión de un delito.”187.

Sin embargo, no se debe perder de vista que sea cual fuese la vía dichos actos mantendrán la naturaleza de un acto de corrupción. Indica SALAS CALERO que: “No todas las actuaciones consideradas como deshonestas son necesariamente constitutivas de delito. Algunas de ellas pueden ser “infracciones administrativas”, debido a que el legislador ha predefinido que, pese a que son actuaciones que merecen una determinada sanción por parte del Estado o bien de la sociedad, las mismas no son tan serias como para ameritar una sanción penal. No obstante, lo anterior no significa que la sociedad no los considere actos de corrupción. (...) Dependiendo de su clasificación como delito o infracción administrativa, el Estado responde de diferente manera en lo

186

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. (1992) Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Barcelona. J. M. Bosch Editor, S. A. Pág. 247 187

BUSTOS GISBERT, Rafael. (2000) La Corrupción Política de los Gobernantes: Responsabilidad Política y Responsabilidad Penal, en La

Corrupción: Aspectos Jurídicos y Económicos. Salamanca. Editorial Ratio Legis. Págs. 36-37


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que a la investigación y sanción de tales hechos se refiere. Por ello, puede haber diferencia en cuanto a los órganos encargados de las investigaciones, a las sanciones y sus consecuencias188”. Más interesantes son los alcances brindados por SAN MARTÍN CASTRO quien sostiene: “La responsabilidad penal, aún cuando puede considerarse tendencialmente la más efectiva, enfrenta serios riesgos y limitaciones en función de la inveterada debilidad de la institución judicial, de las confusas pautas de diferenciación con la responsabilidad política, de las no pocas veces en que el Congreso interfiere en la investigación de hechos que ya se encuentran judicializados, y –aunque parezca contradictorio- del traslado de las cuotas de control político a la escena judicial con desmedro del ordenamiento judicial189”.

III. 2. Diferencia del delito de corrupción con el delito político

Los delitos de corrupción cometidos por altos funcionarios sobre la base de los denominados favores políticos no debe confundirse con el delito político, el cual guarda más relación con delitos tales como rebelión y sedición, en ese sentido, VALBUENA explica: “Los criterios antes expuestos dificultan enormemente la concreción del delito en una fórmula precisa. Sin embargo, la tesis predominante, de mayor aceptación y a nuestro juicio, la que más se ajusta a una exacta diferenciación es la que sostiene que los delitos asumen el carácter de políticos por virtud del motivo que haya determinado al delincuente en su acción y por la naturaleza del derecho lesionado”190. De lo precedentemente expuesto podemos concluir que los delitos políticos se encuentran más ligados con la actividad política en sí, además de proteger otros bienes jurídicos diferentes a la Administración Pública.

En la misma visión y perspectiva, MOCCIA brinda una explicación sobre delito político que permite diferenciarlo de la corrupción política: “El objeto categorial de un renovado derecho penal político debe ser enucleado de órdenes de tutela expresivos de los valores liberales-solidaristas, que dan su impronta a la Constitución republicana. Ello implica la referencia de la tutela a un sistema de derechos fundamentales y a un complejo de instituciones democráticas, funcionales a la realización de esos derechos y a la satisfacción de las exigencias superindividuales que surgen de la sociedad civil191”. Por consiguiente, queda claro que los alcances del delito político radica totalmente de los delitos de corrupción política.

III. 3. Zonas oscuras entre la corrupción y la política

Cada vez es más unánime la doctrina sobre la existencia de zonas oscuras que permiten la impunidad de ciertos hechos relacionados con casos de corrupción política. Autores como RODRÍGUEZ GÓMEZ han afirmado: “Debe ser un objetivo previo a la sanción penal la eliminación de zonas oscuras o de impunidad que, en cuanto deficiencias del sistema, favorecen toda clase de abusos. Es inadmisible que se invoque el Derecho penal respecto de comportamientos que son fruto del deficiente funcionamiento de los controles administrativos, por carencias legislativas o

188

SALAS CALERO, Luis P. (1997) La normativa y el papel del Ministerio Público y la Contraloría en la lucha contra la Corrupción en América

Latina, en La Reforma de la Justicia Penal - Estudios en Homenaje al Prof. Klaus Tiedemann (Juan-Luis Gómez Colomer y José-Luis

Gonzáles Cussac Coordinadores). Castellón. Universitat Jaume I. Pág. 235-236

189

SAN MARTÍN CASTRO, César. (2012) Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima. Grijley. Pág. 536 190

VALBUENA YAMHURE, Ketty. (1980) El Delito Político. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana. Pág. 42.

191

MOCCIA, Sergio. El Derecho Penal, entre Ser y Valor - Función de la Pena y Sistemática Teleológica. (Traducción de Alberto Bonanno). Buenos Aires. Editorial B de F. 1

era edición. Pág. 260


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disfunciones institucionales, y no podemos olvidar en el ámbito que nos ocupa, la importancia del Derecho administrativo y de su capacidad sancionadora192”.

III. 3. 1. El Financiamiento de Partidos Políticos

No cabe duda que una de las zonas más vulnerables resulta ser en este dominio “el financiamiento de los partidos políticos”, que en mayor o menor medida, según cada partido político, tendrá siempre espacios o supuestos no cubiertos por la propia norma. Por ejemplo, FABIÁN CAPARRÓS hace hincapié en lo siguiente: “La huída a procedimientos alternativos a la legalidad viene siendo utilizado por la clase política en multitud de ocasiones como medio de obtención y consolidación de poder. Baste recordar la nutrida constelación de supuestos de financiación ilegal de partidos políticos, considerada por autores tan autorizados como Andrés Ibáñez como la “madre de todas las corrupciones”, en la medida en que afecta a los instrumentos básicos de participación política ciudadana”193.

Aunado a ello, CINGARI explica la débil línea que se sobrepasa cuando existen intereses particulares en los funcionarios públicos: “Finalmente, en la forma particular de manifestación de la corrupción sistémica que se genera en el conflicto de intereses, el pacto corrupto no es funcional al financiamiento de la política, sin embargo, en la simple confluencia del interés privado donde el funcionario público corrupto sea titular o cotitular, el límite se hace estrecho para “quebrar” y no respetar lo suficiente el rol tradicional de la norma vigente”194. Asimismo, MERINO HUERTA expone que: “Está también la supuesta intervención de la mafia en los partidos italianos, el intercambio de dinero por favores políticos en el Japón, las cantidades descomunales que aportan las grandes corporaciones a las campañas electorales en los Estados Unidos o los recursos que han donado empresas de pornografía al partido gobernante de Gran Bretaña. (...) No obstante, más allá de los escándalos públicos y reputaciones arruinadas, el tema de origen y utilización de los dineros de los partidos tiene implicancias profundas que ponen en riesgo la esencia de los sistemas democráticos. En primer término, la legalidad y la transparencia que se esperan de toda democracia pueden ponerse en duda por un problema siempre latente en materia de dinero en el ámbito público: la corrupción. La falta de claridad en el origen y la ineficacia de los instrumentos de escrutinio pueden dar pie a prácticas corruptas en los partidos políticos, tales como el lavado de dinero, la compra de favores políticos o simplemente el enriquecimiento ilícito de dirigentes, a costa de los recursos de los partidos195.”

192

RODRÍGUEZ GÓMEZ, Carmen. (2004) Aspectos Penales de la corrupción en la Administración Pública, en La Corrupción en un Mundo

Globalizado: Análisis Interdisciplinar. Salamanca. Editorial Ratio Legis. Pág. 194

193

FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A. (2000) La Corrupción Política y Económica: Anotaciones para el Desarrollo de su estudio, en La

Corrupción: Aspectos Jurídicos y Económicos. Salamanca. Editorial Ratio Legis. Pág. 19

194

CINGARI, Francesco (2011). Possibilità e limiti del diritto penale nel contrasto alla corruzione, en PALAZZO, Francesco. Corruzione

pubblica. Repressione penale e prevenzione amministrativa. Firenze University Press. Firenze. Pág. 16.

195

MERINO HUERTA, Mauricio. (2003) La transición votada: Crítica a la interpretación del cambio político en México. México D.F. Primera

edición. Fondo de Cultura Económica. Pág. 127


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III. 3. 2. Las Incompatibilidades de Intereses

Como bien señala JIMÉNEZ VALLAREJO: “La más importante de las normas con esta finalidad son las que regulan el régimen de incompatibilidades, particularmente, de altos cargos y funcionarios y las que completan otros deberes, como las declaraciones de actividades y bienes y el deber de abstención. Sin duda, la legislación de incompatibilidades es la mayor garantía frente a lo que la doctrina moderna denomina, como fuente de corrupción, el conflicto de intereses. En un reciente trabajo sobre la materia ha sido definido así:

Primero, un elemento subjetivo necesario: al menos un cargo o funcionario público; y un elemento subjetivo contingente: un tercero particular.

Segundo, un elemento prescriptivo, encarnado en el deber de servicio al internes general que acompaña todo cargo o funcionario.

Tercero, un elemento material, constituido por el riesgo o -con arreglo a la jerga penalística- “peligro abstracto” de que, merced al abuso de poder, el interés general quede subordinado a intereses particulares, “riesgo” que en sí mismo supone un quebranto del interés general.

Cuarto, un elemento causal, representado por un ánimo de provecho privado, consistente en el lucro (pecuniario o en especie)196.”

III. 3. 3. La actividad del “lobby” o gestión de intereses

Quizá una de las actividades que más debate ha suscitado en el ámbito de las principales contrataciones y adquisiciones del Estado ha sido la denominada actividad del lobby; la palabra “lobby” es de raigambre anglosajona197, cuyo significado es "vestíbulo" o "salón de espera"; sobre esa base podemos afirmar que el lobby es un colectivo con intereses comunes que ejecuta acciones canalizadas a mediatizar o influir ante la Administración Pública con el objetivo de promover decisiones favorables a los intereses de ese sector concreto de la sociedad. Desde un primer plano podríamos afirmar que la actividad del lobby es legítima, ya que lleva ante el poder político las posiciones e intereses de los involucrados en las decisiones de los poderes públicos y, en los últimos tiempos se han previsto y formulado avances importantes en su normativización, lo que para gran parte de la doctrina contribuye a su transparencia y normalización. En dichas condiciones FERRAJOLI ha acotado: “En Italia —pero me parece que, aunque en menor medida, también en Francia y en España— numerosas investigaciones judiciales han sacado a la luz un gigantesco sistema de corrupción que envuelve a la política, la administración pública, las finanzas y la economía, y que se ha desarrollado como una especie de Estado paralelo, desplazado a sedes

196

JIMÉNEZ VALLAREJO, Carlos. (2006) Corrupción y Sistema Político, en Fraude y Corrupción en el Derecho Penal Económico Europeo:

Eurodelitos de corrupción y fraude. (Coord. Luis Arroyo Zapatero y Adán Nieto Martín). Ediciones de la Universidad Castilla La Mancha.

Colección Marino Barbero Santos. Págs. 404-405.

197

Al respecto, debemos indicar que la actividad del “lobby” posee una vasta tradición en Estados Unidos, país donde su práctica ha sido

graficada como una relación de colaboración necesaria entre la sociedad civil y el grupo político para el ejercicio transparente y eficaz de la

política. Incluso en Europa, la Comisión Europea, órgano rector del Gobierno de la Unión Europea, creó en el año 2008 un Registro de

Grupos de Interés (de lobbies), luego de un intenso debate en el Parlamento Europeo sobre el tema.


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extra-legales y extra-institucionales, gestionado por las burocracias de los partidos y por los lobbies de los negocios, que tiene sus propios códigos de comportamiento”198.

Una posición agnóstica sobre esta actividad conlleva a poner en tela de juicio los límites de su actividad y ejercicio, y los excesos que puede desencadenar sobre la política y la corrupción, así FERRÉ OLIVÉ concluye: “La práctica del lobby fue considerada durante mucho tiempo un método corrupto de aproximación e incidencia sobre el poder. Hoy por hoy se considera una práctica lícita en buena parte de los países, que lo ven como una forma apropiada de hacer política. Sin embargo, esta práctica de lobby debe tener algunas limitaciones. El sector privado puede tener cierta cuota de influencia sobre el poder político, pero cuando las decisiones políticas comienzan a ser erráticas, favoreciendo claramente a determinados sectores o intereses, aunque puedan encontrarse dentro de un marco general de legalidad aparente, terminan afectando las reglas de juego limpio que exigen todos los que intervienen y, en última instancia, se resiente el conjunto de la economía. Esta forma de actuar afecta las relaciones del poder político con los ciudadanos, y favorece la aparición de auténticos grupos de criminalidad organizada de naturaleza económica, e incluso de criminalidad económica internacional, un fenómeno muy propio de nuestro tiempo “globalizado””199.

Precisamente uno de los fundamentos por los cuales esta actividad no encuentra una total acogida es el tema relacionado con la financiación de los partidos políticos, pues en todas partes del mundo, incluyendo Europa, es muy oscura, en la medida en que se desconoce a ciencia cierta quién o quiénes apoyan económicamente a algunos grupos políticos; de modo que, aún cuando tentativamente se llegase a obtener un riguroso sistema de registro y transparencia de la actividad del lobby, todo quedaría en vano si los colectivos que realizan lobby laboran subrepticiamente con políticos patrocinados total o parcialmente por los grupos económicos para los que representan.

IV. MARCO NORMATIVO QUE REGULA ALGUNOS LÍMITES DE LA POLÍTICA Y SU RELACIÓN CON ALGUNOS DELITOS DE CORRUPCIÓN

Una idea preliminar de control y aplicación es alcanzada por FERRERO COSTA quien sostiene: “¿Cuál es o cuáles son las fuentes que originan la corrupción: el poder absoluto, el autoritarismo, la no alternancia en el gobierno, el narcotráfico, etc.? Como bien decía Lord Acton “el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente”. Si bien la corrupción se da hasta en las democracias más pintadas, también es cierto que, a mayor grado de democracia, son menores los casos de corrupción, y a la inversa, en los países donde el poder se concentra en pocas manos, son mayores los casos de corrupción. (...) ¿Nuestra legislación es lo suficientemente severa para atacar la corrupción? La legislación debe revisarse para que las sanciones sean más efectivas, pero sobre todo que se apliquen. De nada servirán las mejores normas si no se van a aplicar.”200 Luego de estas breves, pero profundas reflexiones, analizaremos algunos dispositivos normativos que específicamente regulan las conductas en la vida política y la administración pública.

198

FERRAJOLI, Luigi. (2004) Derecho y Garantías. La Ley del más débil, Cuarta Edición, Madrid, Editorial Trotta, pág. 15 199

FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos. (2002) Corrupción y Fraude de Subvenciones, en FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; MUSCO, Enzo; KUNICKA-

MICHALSKA, Bárbara; ALMEIDA CABRAL, Jorge; y otros. Fraude de subvenciones comunitarias y corrupción. Ediciones Universidad de

Salamanca. Primera edición. Salamanca. Pág. 18 200

FERRERO COSTA, Raúl. (2000). Perú: Secuestro y Rescate de la Democracia. Lima. Fondo de Cultura Económica. pág. 754-755.


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IV. 1. El Código de Ética de la Función Pública

En nuestro país existe una regulación –aunque muy sencilla y ambigua- sobre la actividad política y los escenarios donde puedan existir conflictos de intereses y algunos actos de corrupción; una primera norma de carácter general viene de la mano con la Ley Nº 27815, más conocida como la Ley del Código de Ética de la Función Pública; aquí por ejemplo en su artículo 4° (modificado por Ley N° 28496, del 16 Abril de 2005) señala que para los efectos de dicho cuerpo normativo se considera como empleado público a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado. Cabe resaltar también las prohibiciones éticas fijadas en su artículo 8°, entre las que destacan la prohibición de mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo; asimismo, obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia; y finalmente, se impide hacer mal uso de información privilegiada, es decir, participar en transacciones u operaciones financieras utilizando información privilegiada de la entidad a la que pertenece o que pudiera tener acceso a ella por su condición o ejercicio del cargo que desempeña, ni debe permitir el uso impropio de dicha información para el beneficio de algún interés; no obstante lo señalado, el artículo 10°.3 hace hincapié en que las sanciones aplicables por la transgresión del citado Código de Ética no exime de las responsabilidades administrativas, civiles y penales establecidas en la normatividad.

Ahora bien, no podemos dejar de mencionar que en su Reglamento (D. S. Nº 033-2005-PCM) existen también pautas importantes, tales como las sanciones a imponerse, y que se detallan en el artículo 9°, por un lado, Infracciones leves como la amonestación, suspensión y/o multa, y por otro, las Infracciones Graves, como la resolución contractual, la destitución, el despido y/o multa, las cuales deberán ser impuestas por una Comisión Permanente o Especial de Procedimientos Administrativos Disciplinarios de la Entidad.

IV. 2. La Ley de Partidos Políticos

Aterrizando ahora en el terreno estrictamente político encontramos la Ley Nº 28094, más conocida como la “Ley de Partidos Políticos”, publicada el 01 de noviembre de 2003; sobre el particular FERRERO COSTA ha explicado acertadamente: “Una ley de partidos, en caso de darse, debe ser lo más general posible. Algo parecido a la regulación que hace el Código Civil con relación a las asociaciones o la Ley General de Sociedades respecto a éstas. En realidad, a fin de que las ideas puedan desarrollarse libremente, la injerencia del Estado debe ser la menor posible, lo que no debe existir de ninguna manera es la supervisión de entidades ajenas a los propios afiliados. En todo caso, como lo han demostrado los hechos, el partido que quiera tener fuerza deberá respetar la voluntad de todos sus integrantes. Este es el mejor mecanismo de control. Las cúpulas designadas a dedo han demostrado no tener éxito. La democratización interna de los partidos es una necesidad para que éstos tengan representatividad debida”.201

201

FERRERO COSTA, Raúl. (2000). Perú: Secuestro y Rescate de la Democracia. Lima. Fondo de Cultura Económica. pág. 313


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Una particularidad de la Ley Nº 28094 es que en su artículo 1° define qué son los partidos políticos, señalando que éstos expresan el pluralismo democrático; que concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular, y a los procesos electorales; añade que son instituciones fundamentales para la participación política de la ciudadanía y base del sistema democrático; otro alcance que brinda refiere que éstos son asociaciones de ciudadanos que constituyen personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto es participar por medios lícitos, democráticamente, en los asuntos públicos del país dentro del marco de la Constitución Política del Estado y de la citada ley, es decir, le ofrece un fundamento constitucional y legal. No obstante lo anterior, establece con un criterio excluyente pero acertado, que la denominación “partido” se reserva a los reconocidos como tales por el Registro de Organizaciones Políticas, salvo disposición legal distinta, pues sólo éstos gozan de las prerrogativas y derechos establecidos en la ley analizada, ésta exclusión obedece a la necesidad de control y sobretodo de formalidad que requieren dichos entes.

Pero hablar de dichos entes políticos requiere también conocer los alcances de su financiamiento, el cual según el artículo 28° puede ser público y privado. En efecto, en torno al financiamiento público directo, el artículo 29° establece que sólo los partidos políticos que obtienen representación en el Congreso reciben del Estado financiamiento público directo, con tal fin, el Estado destinará el equivalente al 0.1% de la Unidad Impositiva Tributaria por cada voto emitido para elegir representantes al Congreso; sin embargo, dichos fondos, que son otorgados con cargo al Presupuesto General de la República, no son para la realización de campañas electorales, sino que éstos deben ser utilizados en actividades de formación, capacitación e investigación durante el quinquenio posterior a la mencionada elección, así como para sus gastos de funcionamiento ordinario. Por otro lado, respecto al financiamiento privado, el artículo 30° que la fuente puede provenir: a) Las cuotas y aportes en dinero de sus afiliados; b) Los productos de las actividades propias del partido político y los rendimientos procedentes de su propio patrimonio (en el caso de montos provenientes de dichas actividades de financiamiento proselitista, éstos no podrán exceder de 30 UIT al año, en el caso que no se pueda identificar a los aportantes); c) Los ingresos procedentes de otras aportaciones en los términos y condiciones previstos en la citada ley; d) Los créditos que concierten; e) Los legados que reciban y, en general, cualquier prestación en dinero o especie que obtengan.202

A continuación, corresponde analizar uno de los temas que forman parte de nuestro objeto de estudio: “las fuentes de financiamiento prohibidas”, las cuales se detallan en el artículo 31° y que son básicamente tres, la primera son las entidades de derecho público o empresa de propiedad del Estado o con participación de éste, como por ejemplo las Municipalidades, o empresas como Petroperú, Sedapal, entre otros; la segunda son las confesiones religiosas de cualquier denominación, es decir la Iglesia Católica, las Iglesias Evangélicas, Congregaciones Apostólicas, etc.; en tercer orden tampoco pueden ser fuente de financiamiento los partidos políticos y agencias de gobiernos extranjeros, excepto cuando los aportes estén destinados a la formación, capacitación e investigación, supuesto que tiene una explicación muy simple, que es el principio de soberanía que rige en el Estado y sus representantes, toda vez que mantener un abierto financiamiento de raíz extranjera o externa acarrearía un alto riesgo a la institucionalidad democrática de los partidos políticos nacionales. Adicionalmente, existe una prohibición específica que rige en forma individual 202

Cabe señalar que el mismo dispositivo legal establece que para tal fin, las aportaciones procedentes de una misma persona natural o jurídica no pueden exceder, individualmente, las 60 UIT al año; y los ingresos de cualquiera de las fuentes señaladas se registran en los libros de contabilidad del partido político.


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para los candidatos, que es de no recibir donaciones directas de ningún tipo, sino con conocimiento de su partido político y con los mismos límites previstos en el artículo 30° de la ley en comento; finalmente, tomando como criterio de la inversión de la carga de la prueba se fija como presunción iuris tantum que los aportes no declarados por los partidos políticos se presumen de fuente prohibida, salvo prueba en contrario; al respecto opinamos que dicha presunción resulta pertinente y coherente con los principios de legalidad y transparencia que deben primar en la regulación de los partidos políticos.

IV. 3. El Código de Ética Parlamentaria

En cuanto a la ética en el ámbito político PÓVEDA PERDOMO ha explicado que: “la ética política supone que los poderes públicos se encuentran al servicio del bien común entendido como bien de la propia colectividad y como bien de cada ciudadano. Para un Estado Social de Derecho, la principal función de los poderes públicos es precisamente posibilitar la eficacia en el ejercicio y goce de los Derechos Fundamentales por todos los asociados, derivados de su propia condición humana, dado que la dignidad de la persona es el fundamento del orden político y de la paz203”.

En ese sentido, un cuerpo normativo importante que regula la actividad política de los Congresistas de la República y su desenvolvimiento en la vida pública es el Código de Ética Parlamentaria, el cual forma parte del Reglamento del Congreso de la República y su incumplimiento da lugar a las sanciones previstas en él. Del mismo modo, el artículo 3° define a la “corrupción” como el ejercicio del poder público para obtención de un beneficio económico o de otra índole, sea para sí o a favor de un tercero.

Sobre las obligaciones y prohibiciones dadas a los Congresistas, el artículo 7° señala que éstos deben dar cuenta de los gastos incurridos en el desempeño de sus funciones y están prohibidos de recibir donaciones, igualmente, deben restringir el uso de los bienes y servicios del Congreso para que solamente sirvan a la función parlamentaria. Aun cuando la fórmula resulte muy general, ésta encierra aspectos más relevantes. Por ejemplo, las declaraciones juradas presentadas por los Congresistas, antes, durante y después de su periodo en el cargo, ante la autoridad administrativa correspondiente, tiene como correlato un control de su patrimonio y a la vez la invasión en este terreno por parte del Derecho penal a través del delito de enriquecimiento ilícito. En la misma línea, pese a que puede parecer un supuesto sobreentendido, la “prohibición de recibir donaciones” resulta transcendental a la hora de actuaciones que puedan comprometer alguna inconducta de los Congresistas a través de dádiva o dinero de terceros, sobre todo cuando se encuentre involucrado con intereses particulares, por ejemplo en una licitación de gran envergadura. En el terreno del procedimiento en sí, el artículo 11° informa que éste se inicia de oficio o a pedido de parte ante la Comisión de Ética Parlamentaria204, siendo que las denuncias deben cumplir los requisitos establecidos en el Reglamento de la Comisión de Ética Parlamentaria.

203

POVEDA PERDOMO, Alberto. (2000) La Corrupción y el Régimen. Bogotá. Ediciones Librería del Profesional. Segunda Edición. Pág. 11 204

Según el artículo 35° del Reglamento del Congreso de la República existen cuatro “clases de Comisiones”: a) Comisiones Ordinarias; encargadas del estudio y dictamen de los asuntos ordinarios de la agenda del Congreso, con prioridad en la función legislativa y de fiscalización. El Presidente del Congreso, en coordinación con los Grupos Parlamentarios o previa consulta al Consejo Directivo del Congreso, propone el número de Comisiones Ordinarias teniendo en cuenta la estructura del Estado. b) Comisiones de Investigación; encargadas del estudio, la investigación y el dictamen de los asuntos puestos en su conocimiento en aplicación del artículo 97 de la Constitución Política. Gozan de las prerrogativas y las limitaciones señaladas en dicha norma constitucional y el presente Reglamento. c) Comisiones Especiales; constituidas con fines protocolares o ceremoniales o para la realización de cualquier estudio especial o trabajo conjunto con comisiones del Gobierno, según acuerde el Pleno a propuesta del Presidente del Congreso. d) Comisión de Ética Parlamentaria; encargada de promover la Ética Parlamentaria, prevenir actos contrarios a la misma, absolver las consultas que se le formulen y resolver en primera instancia las denuncias que se formulen de acuerdo con el Código de Ética.


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Pero más trascendental para nuestro estudio resultan las sanciones y los niveles o grados para su imposición, así el artículo 14° enumera cuatro tipos de sanciones, la recomendación pública, la amonestación escrita pública, la amonestación escrita pública con multa, y la recomendación al Pleno de la suspensión en el ejercicio del cargo y descuento de sus haberes desde tres hasta ciento veinte días de legislatura, decisiones que de ser impugnadas serán resueltas en última instancia por el Pleno del Congreso. En nuestra opinión, la última de las sanciones mencionadas es la más conocida y aplicada, pero también la que más polémica y debate ha suscitado en los últimos lustros de nuestra vida política, por varios motivos, uno de ellos es la débil franja que mantiene con el Derecho penal y aún cuando esta última rama del derecho tenga total autonomía y preeminencia sobre el derecho administrativo, éste al mantener un carácter político la coloca por encima del Derecho penal disminuyendo o recortando sus alcances y competencias, lo cual se puede evidenciar en la potestad discrecional que tiene la Comisión de Ética Parlamentaria de poner en conocimiento de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales para los fines de ley, “si advirtiera” la presencia de indicios de la comisión de un delito o de una infracción constitucional.

Bajo ese dominio paralelamente en el Derecho penal se encuentra el delito de Negociación Incompatible, que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra regulada en el artículo 399° del Código Penal (modificado por la Ley N° 28355, publicada el 06 de octubre de 2004), sancionando al funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, imponiendo una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

No se debe perder de vista que los favores políticos al tener un amplio margen de alcance, en muchos casos involucran indirectamente a los políticos o altos funcionarios por intermedio de sus familiares más cercanos. Bajo esa premisa cabe revisar el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1017, el cual aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, en relación a las personas que están impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas, señala en sus literales a) y b) que en todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos, así como los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales. Pero sin lugar a dudas la restricción más importante se encuentra en el literal f) el cual amplia su espectro limitativo formal al cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los políticos o altos funcionarios señalados al inicio205. Disposición normativa que casi todos los operadores jurídicos conocen, pero que muy pocos o casi nadie tiene claro cómo se aplica a los casos concretos –si es que existen muestras donde se haya aplicado ejemplarmente-.

IV. 4. La Ley de Nepotismo

Otras de las leyes más importantes en la regulación de los conflictos de intereses en la actividad política es la Ley N° 26771 (Establecen prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y

205

Cfr. además el literal g) del mismo artículo que establece: “En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital o

patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria”;


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contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco), más conocida como la “Ley de Nepotismo”. Dicho dispositivo normativo en su artículo 1° establece que los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio, es decir, se prohíbe la designación o nombramiento de los padres, hijos, hermanos, tíos, cuñados, cónyuges, etc. La misma norma en su artículo 3° hace mención que los responsables de los actos de nepotismo previstos en el artículo 1° serán sancionados con arreglo a las normas establecidas en el Reglamento correspondiente, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar; una vez más, se deja a salvaguarda las responsabilidades penales que pudieran suscitarse, por ejemplo por el delito de “Nombramiento o aceptación ilegal de cargo público”, tipificado en el artículo 381° del Código penal206.

Pero veamos a continuación las particularidades que presenta su Reglamento (D. S. Nº 021-2000-PCM), tal como una breve exposición de motivos: “Que, el nepotismo constituye una práctica inadecuada que propicia el conflicto de intereses entre el interés personal y el servicio público; restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas dificultad que las entidades públicas puedan cumplir objetivamente con la funciones para las que fueron creadas; debilita un ambiente saludable para el control interno y para la evaluación; e incluso perturba la disciplina laboral debido a la falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los servidores vinculados familiarmente con los funcionarios con poder de decisión”. De la mano con dicho criterio, su artículo 7° (modificado por D.S. N° 034-2005-PCM, del 07 de mayo de 2005) acota que de comprobarse la transgresión de lo dispuesto en la Ley N° 26771 o en su Reglamento, los funcionarios de dirección y/o personal de confianza, serán sancionados con la destitución, despido o resolución del contrato, en tanto que al funcionario respecto del cual se ejerce la injerencia directa o indirecta a que hace referencia el artículo 2° del reglamento, será sancionado con suspensión sin goce de remuneraciones; aunado a ello, se señala que si la función o cargo ejercido es de confianza, el nombramiento quedará sin efecto, o se resolverá el contrato, según corresponda, estableciéndose además que el período de suspensión dependerá de la gravedad de la falta y no podrá ser mayor a ciento ochenta (180) días calendario.

IV. 5. Ley del Lobby

No dudamos en afirmar que ésta es la más importante de todas las normas analizadas dentro de los alcances del presente estudio, pues su regulación, construcción y aplicación obedece a dos necesidades políticas de peso: “la transparencia y la legalidad”. Sobre este dominio, la Ley N° 28024 - Ley que regula la gestión de intereses en la Administración Pública, o más conocida como Ley del Lobby, comprende las pautas que son precisas en la gestión de intereses mayormente en el terreno de las contrataciones y adquisiciones públicas del Estado. Así, según el artículo 3° se entiende por gestión de intereses a la actividad mediante la cual, personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, promueven de manera transparente sus puntos de vista en el proceso de decisión pública, a fin de orientar dicha decisión en el sentido deseado por ellas, señalándose además que la

206

Artículo 381° del Código Penal: “El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa. (...) El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será

reprimido con la misma pena”.


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gestión de intereses se lleva a cabo mediante actos de gestión. Dichos “actos de gestión” se encuentran definidos en el artículo 3° de su Reglamento (D. S. Nº 099-2003-PCM 20-12-2003), el cual, en rigor señala que un “acto de gestión” es la comunicación oral o escrita, cualquiera sea el medio que se utilice, dirigida a un funcionario público con capacidad de decisión pública, por la cual el gestor de intereses inicia la gestión de intereses con el propósito de influir, en forma transparente, en una decisión pública específica.

No obstante ello, para complicar y oscurecer más el panorama, el artículo 11° del Decreto Legislativo N° 1017, el cual aprobó la Ley de Contrataciones del Estado (modificado por Ley Nº 29873, publicada el 01 junio 2012), respecto a la “prohibición de prácticas que afecten la mayor concurrencia y competencia en los procesos de contratación”, señala que se encuentra prohibida la concertación de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre proveedores y terceros, que pueda afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratación. Asimismo establece que esta afectación a la libre competencia también puede materializarse mediante acuerdos para no participar o no presentar propuestas en los procesos de contratación. Además fija que en base a los supuestos señalados, el funcionario o servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administrativa o penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente.

Ahora bien, la zona oscura con el derecho penal se manifiesta en los elementos que configuran el delito de Tráfico de Influencias, tipificado en el artículo 400° del Código Penal (modificado por Ley Nº 29758, publicada el 21 julio de 2011), que sanciona a cualquier que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, para cuyo efecto se impondrá pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Asimismo, la misma norma, para acercar más a la ambigüedad con el derecho administrativo sancionador señala que si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal, es decir, que dicha circunstancia comprende aquellas conductas que analizamos donde políticos o altos funcionarios se encuentran involucrados en actos de corrupción política. Aunado a ello, incluso podrían darse casos de colusión mediante intermediarios o en forma indirecta a favor de familiares de algunos políticos o altos funcionarios207.

No podemos dejar de mencionar la última modificación del delito de colusión, tipificada en el artículo 384° del Código penal (modificado por Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011), que en su primer párrafo señala que el funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Sin entrar a mayores detalles de análisis dogmáticos de dicho tipo penal, cabe preguntarse ¿el elemento de tendencia interna

207

Cfr. sobre el particular CASTILLO ALVA, José Luis/ GARCÍA CAVERO, Percy. (2007) El delito de colusión. Lima. Grijley. Pág. 203, donde el autor CASTILLO ALVA ofrece el siguiente punto de vista: “En el caso de contratos a favor de allegados o de familiares de los funcionarios públicos la prueba del delito de colusión no puede partir del dato del parentesco, del contubernio familiar o del posible nepotismo –que de por sí es una figura independiente- sino que debe dirigirse puntualmente a acreditar el acto de concertación o el acuerdo criminal entre los funcionarios y los interesados (familiares) que genera un perjuicio para el Estado”


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trascendente “para defraudar al Estado” debe siempre entenderse en su interpretación como un acto de lobby irregular?

De todo lo expuesto, se devela en forma natural, la necesidad de proponer un criterio jurídico válido para imputar una responsabilidad penal a un político o alto funcionario, por ello desde nuestro punto de vista el concepto de rol208, específicamente del “político” y del “alto funcionario”. De este modo se deberá verificar, en primer lugar que el “rol” delimita los ámbitos de competencia del político o alto funcionarios, estableciéndose normativamente los espacios permitidos y no permitidos donde puede o no desarrollar y ejercer sus actividades. En segundo lugar, el concepto de “rol” facilita los contactos sociales anónimos que pueda tener el político, de modo que su intensa actividad político-social no se vea restringida, sin embargo, cuando exista el propósito de obtener una ventaja o un favor político su conducta sobrepasara el ámbito de su rol. Y, en tercer lugar, garantizará al político o alto funcionario la no punibilidad por conocimientos especiales ante la presunta comisión de un acto de corrupción, es decir, el agente no responderá penalmente, siempre y cuando no haya hecho uso de dichos conocimientos para la realización del acto corrupto, esos conocimientos especiales pueden estar comprendidos en la denominada “información privilegiada en razón del cargo o función”.

V. LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD POLÍTICA EN LA GESTIÓN DE INTERESES

Luego de analizar e investigar directamente sobre las fuentes normativas de varios países, podemos sostener que la regulación de los límites a la actividad política en planos donde pueden originarse actos de corrupción no resulta extendida, tal como lo es el caso por ejemplo de las actividades de gestión de intereses o “lobby”.

Resulta determinante destacar que sólo algunos sistemas jurídicos han promulgado normas de regulación sobre lobby, como EE.UU. desde el año 1946, Alemania a partir de 1951, Canadá desde inicios de 1989 y el Parlamento Europeo desde 1996. Ahondando en el tema podemos encontrar que las disposiciones normativas que regulan la materia en la mayoría de los casos inciden más en la persona del “lobbysta” que en la reglamentación de la conducta del político o el alto funcionario involucrado en una gestión de intereses, ello en la medida que podemos afirmar que para hacer un “lobby” se necesitan dos partes, de modo que ambos serán los responsables de garantizar la publicidad y transparencia.

V. 1. Estados Unidos de Norteamérica

La primera norma establecida en los Estados Unidos de Norteamérica fue la denominada Ley Federal de Regulación del Lobbyng o “Federal Regulation of Lobbying Act” de 1946, que si bien tenía una regulación general y poco técnica, si llegó a constituir un primer intento de alcanzar la transparencia de dichas actividades. Más tarde, apareció la “Ley de Transparencia del Lobby” o “Lobbying Disclosure Act - LDA”, que derogó la norma anterior, su mayor logro fue la de buscar una

208

Cfr. sobre el concepto de rol, JAKOBS, Gunther (1997) La Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Buenos Aires. 1era

Reimpresión. Editorial Ad-Hoc. Pág. 59 y ss.


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aplicación que comprenda incluso las responsabilidades penales que dieran a lugar de ser el caso. No obstante ello, la Ley de Ética Gubernamental o “Ethics in Government Act”, de 1978 restringe taxativamente ejercer lobby a los altos funcionarios señalados en ella, hasta por el periodo de año con posterioridad a su separación del gobierno. Significativo ha resultado la promulgación de la Ley de Liderazgo Honesto y de Gobierno Abierto o “Honest Leadership and Open Government Act” del año 2007, mediante el cual se fortificó los requisitos de transparencia en relación al lobby y consolidó las restricciones a las donaciones de los miembros del Congreso.

V. 2. Canadá

Según la Sección 9 del Lobbying Act, cuya última enmienda se realizó el año 2008, y que tiene rango de una ley federal, es obligatorio el registro de las personas dedicadas a la actividad del lobby; asimismo, conforme lo establece la Sección 10.2 (1) también se requiere contar con un Código de Conducta, lo cual permite que sus actividades se lleven a cabo bajo los principios de legalidad, publicidad y transparencia.

V. 3. Argentina

Latinoamérica no es la excepción en la muestra de una falta de regulación del lobby, pues no todos han mostrado una acertada voluntad política de propiciar la aprobación de uno de los varios proyectos de leyes sobre la materia. Uno de esos pocos países es Argentina, donde mediante Decreto 1172/2003, del 3 de diciembre de 2003, conforme a su artículo 2° se aprobó el "Reglamento General para la Publicidad de la Gestión de Intereses en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional", relacionado directamente con la actividad del “lobby”, de modo que, su artículo 2° señala que se entiende por Gestión de Intereses a los fines del presente, toda actividad desarrollada -en modalidad de audiencia- por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, por sí o en representación de terceros -con o sin fines de lucro- cuyo objeto consista en influir en el ejercicio de cualquiera de las funciones y/o decisiones de los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y de todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional. Un factor más importante resulta lo dispuesto en su artículo 7° sobre la publicidad, toda vez que establece que la información contenida en los Registros de Audiencias de Gestión de Intereses tiene carácter público, debiéndose adoptar los recaudos necesarios a fin de garantizar su libre acceso, actualización diaria y difusión a través de la página de lnternet del área respectiva, disposición que resulta coherente con el principio de transparencia.

VI. INFORMACIÓN DE LA COMISIÓN DE ÉTICA PARLAMENTARIA SOBRE EL TEMA

COMISIÓN DE ÉTICA PARLAMENTARIA

PERÍODO ANUAL DE SESIONES 2011 - 2012

(del 27 de julio al 6 de enero de 2011)

COMISIÓN INTEGRANTES FECHA DE APROBACIÓN EN EL PLENO DEL CONGRESO

INFORME / TÉRMINO / DE LA

COMISIÓN

Lay Sun, Humberto 5/10/2011 15/11/2011


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Comisión de Ética Parlamentaria

APGC (Presidente)

Castagnino Lema, Juan César AP (ViceP)

Díaz Dios, Juan José GPF (Secretario)

Tejada Galindo, Sergio Fernando NGP

Valencia Quiroz, Jaime Rubén NGP

Urtecho Medina, Wilson Michael SN

Mulder Bedoya, Claude Maurice CP

Aprobada en la sesión del Pleno

5/10/2011

Designación de sus integrantes

2/12/2011

Se aprobó en el Pleno del Congreso, el Informe Final 3/2011-2013/CEP-CR, que recomienda la suspensión al cargo del congresista Eulogio Amado Romero Rodríguez. 68 votos a favor, 5 en contra y 17 abstenciones.

5/12/2011

Se aprobó en el Pleno del Congreso, el Informe Final 2/2011-2013/CEP-CR, que recomienda la suspensión al cargo del congresista Omar Chehade Moya. 103 votos a favor, 1 en contra y 5 abstenciones.

6/12/2011

Se aprobó en el Pleno del Congreso, el Informe Final 1/2011-2013/CEP-CR, que recomienda la suspensión al cargo de la congresista Elsa Celia Anicama Ñáñez. 103 votos a favor, 2 abstenciones y 0 en contra.

1.- La comisión acordó aprobar por unanimidad la suspensión de 120 días a la congresista Elsa Cecilia Anicama Ñañez.

2.- La comisión acordó aprobar por unanimidad la suspensión de 120 días al congresista Omar Chehade Moya.

21/11/2011

1.- La Comisión acordó aprobar por unanimidad la suspensión por 120 días al Congresista Eulogio Amado

Romero Rodríguez.

2.- Acordó, por unanimidad, declarar improcedentes los siguientes informes :

a).- Informe de Calificación - Tomás Martín Zamudio Briceño .

b).- Informe de Calificación - Justiniano Rómulo Apaza Ordoñez.

Fuente: Área de Redacción de Actas Elaboración: Oficina de Gestión de la Información y Estadística del Congreso de la República


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VII. CONCLUSIONES

1. En nuestro ordenamiento jurídico vigente no existe una regulación clara y precisa sobre los límites entre la política y los delitos de corrupción, los cuales reflejan su mayor expresión en los denominados favores políticos. Por consiguiente, se requiere una reforma urgente tanto en el ámbito penal como administrativo sancionador a efectos de evitar la existencia de zonas oscuras o ambiguas.

2. De las reflexiones y razonamientos en torno a los alcances del concepto de favor político, nosotros proponemos el siguiente concepto operativo: “Un favor político será aquel acto o conducta por la cual un político o alto funcionario, haciendo uso o abuso de su cargo, posición o función, canjea, permuta o trueca, directa o indirectamente por sí o por medio de terceros, ventajas, recomendaciones o favoritismos los cuales son contrarios a la normatividad tanto ética como penal”

3. Concluimos también que, por ejemplo, el Código de Ética debería ser jurídicamente vinculante, es decir, deben impactar en la reputación de los sancionados. Si bien el Derecho penal debe de ser aplicado como ultima ratio, el Derecho administrativo sancionador debe cumplir su rol preventivo, y para ello las sanciones deben ser efectivas y ejemplares.

4. Nuestro sistema jurídico debe aprovechar la ventaja que tiene frente a otros ordenamientos jurídicos que no tienen una regulación sobre el “lobby”. Sobre esa base se debe formular algunos límites de la actividad política para que sean más claros al momento de diferenciar la responsabilidad política de la responsabilidad penal.

5. Un criterio jurídico válido para imputar una responsabilidad penal a un político o alto funcionario es el concepto de rol de aquél. De este modo se podrá verificar, en primer lugar, que el “rol” delimita los ámbitos de competencia del político o alto funcionarios, estableciéndose normativamente los espacios permitidos y no permitidos donde puede o no desarrollar y ejercer sus actividades. En segundo lugar, el concepto de “rol” facilita los contactos sociales anónimos que pueda tener el político, de modo que su intensa actividad político-social no se vea restringida, sin embargo, cuando exista el propósito de obtener una ventaja o un favor político su conducta sobrepasara el ámbito de su rol. Y, en tercer lugar, garantizará al político o alto funcionario la no punibilidad por conocimientos especiales ante la presunta comisión de un acto de corrupción, es decir, el agente no responderá penalmente, siempre y cuando no haya hecho uso de dichos conocimientos para la realización del acto corrupto, esos conocimientos especiales pueden estar comprendidos en la denominada “información privilegiada en razón del cargo o función”.


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VII. BIBLIOGRAFÍA

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. (2003) Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Lima. Segunda Edición. Palestra.

ALAM, Muhammad Shahid (1995) A Theory of Limits on Corruption and some Applications. Kyklos. Volumen 48 – Agosto, Fascículo 3.

BUSTOS GISBERT, Rafael. (2000) La Corrupción Política de los Gobernantes: Responsabilidad Política y Responsabilidad Penal, en La Corrupción: Aspectos Jurídicos y Económicos. Salamanca. Editorial Ratio Legis.

CARO JOHN, José Antonio. (2010) Normativismo e Imputación Jurídico – Penal, Estudios de Derecho Penal Funcionalista. Lima. ARA Editores. 1era edición.

CASTILLO ALVA, José Luis/ GARCÍA CAVERO, Percy. (2007) El delito de colusión. Lima. Grijley.

CINGARI, Francesco (2011). Possibilità e limiti del diritto penale nel contrasto alla corruzione, en PALAZZO, Francesco. Corruzione pubblica. Repressione penale e prevenzione amministrativa. Firenze University Press. Firenze.

CONGRESO DE LA REPÚBLICA. (2004). En la Sala de la Corrupción – Videos y audios de Vladimiro Montesinos (1998–2000), VI Tomos. Lima, Fondo Editorial del Congreso del Perú.

CUBAS VILLANUEVA, Víctor Manuel. (2009) El Nuevo Proceso Penal Peruano – Teoría y Práctica de su implementación. Lima. Palestra. 1era edición.

MAY, David C./ MINOR, Kevin I./ RUDDELL, Rick/ MATTHEWS Betsy A.. (2008). Corrections and the Criminal Justice System. Massachusetts. Jones and Bartlett Publishers.

DÍEZ-PICAZO, Luis. (2000) La Criminalidad de Los Gobernantes. Barcelona. Editorial Crítica S.L. 2da edición.

FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A. (2000) La Corrupción Política y Económica: Anotaciones para el Desarrollo de su estudio, en La Corrupción: Aspectos Jurídicos y Económicos. Salamanca. Editorial Ratio Legis.


98

FERRAJOLI, Luigi. (1995) Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta.

FERRAJOLI, Luigi. (2004) Derecho y Garantías. La Ley del más débil, Cuarta Edición, Madrid, Editorial Trotta.

FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos. (2002) Corrupción y Fraude de Subvenciones, en FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; MUSCO, Enzo; KUNICKA-MICHALSKA, Bárbara; ALMEIDA CABRAL, Jorge; y otros. Fraude de subvenciones comunitarias y corrupción. Ediciones Universidad de Salamanca. Primera edición. Salamanca.

FERRERO COSTA, Raúl. (2000). Perú: Secuestro y Rescate de la Democracia. Lima. Fondo de Cultura Económica.

GARCÍA CAVERO, Percy. (2012) Derecho Penal – Parte General. Lima. Jurista Editores. 2da edición.

GONZÁLEZ AMUCHÁSTEGUI, Jesús. (2003). Corrupción, Democracia y Responsabilidad Política, en Miguel Carbonell y Rodolfo Vásquez (Coord.) Poder, Derecho y Corrupción, México, Siglo XXI Editores, Primera edición.

HASSEMER, Winfried. (1999) Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en el derecho penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita. Santa Fe de Bogotá. Editorial Temis.

HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. (2007) El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos. Lima. Gaceta Jurídica. 1era edición.

HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA. (2011) Manual de Derecho Penal – Parte General. Tomo I. Lima. Idemsa. 4ta edición.

JAKOBS, Gunther (1997) La Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Buenos Aires. 1era Reimpresión. Editorial Ad-Hoc.

JIMÉNEZ VALLAREJO, Carlos. (2006) Corrupción y Sistema Político, en Fraude y Corrupción en el Derecho Penal Económico Europeo: Eurodelitos de corrupción y fraude. (Coord. Luis Arroyo Zapatero y Adán Nieto Martín). Ediciones de la Universidad Castilla La Mancha. Colección Marino Barbero Santos.


99

KINDHÄUSER, Urs. (2009) Presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la sociedad, en REYNA ALFARO, Luis Miguel (Director) Delitos contra la Administración Pública. Lima. Jurista Editores. 1era edición.

KOBAYASHI, Masaya. (2006) Political Clientelism and Corruption: Neo-structuralism and Republicanism en KAWATA, Junichi. Comparing Political Corruption and Clientelism. Hampshire. Ashgate.

MERINO HUERTA, Mauricio. (2003) La transición votada: Crítica a la interpretación del cambio político en México. México D.F. Primera edición. Fondo de Cultura Económica.

MOCCIA, Sergio. El Derecho Penal, entre Ser y Valor - Función de la Pena y Sistemática Teleológica. (Traducción de Alberto Bonanno). Buenos Aires. Editorial B de F. 1era edición.

MOLINA JIMÉNEZ Iván y PALMER Steven Paul. (2004) Historia de Costa Rica: Breve, Actualizada y con Ilustraciones. Universidad de Costa Rica. Cuarta Reimpresión.

NAVAS CASTILLO, Antonia y NAVAS CASTILLO, Florentina. (2005) Derecho constitucional: Estado constitucional. Madrid. Editorial Dykinson.

NIETO MARTÍN, Adán. (2004) La corrupción en las transacciones comerciales internacionales, en Estudios de Derecho Penal (Coordinador Adán Nieto Martín). Universidad Castilla - La Mancha.

OECD - Organisation for Economic Co-Operation and Development. (2008) Corruption A Glossary of International Standards in Criminal Law. Massachusetts.

POVEDA PERDOMO, Alberto. (2000) La Corrupción y el Régimen. Bogotá. Ediciones Librería del Profesional. Segunda Edición.

POVOLO, Cayetano y NAPOLI, Silvina. (2007) Inmunidad vs. Impunidad: Los desafíos de un sistema imperfecto, en Inmunidades y Prerrogativas en Latinoamérica. Lima. Fundación Interamericana de Abogados.

PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. (2009) Nuevo Proceso Penal, Reforma y Política Criminal. Lima. Idemsa. 1era edición.


100

RABOTNIKOF, Nora. (2003). Corrupción Política: Definiciones Técnicas y Conceptos Sedimentados, en Miguel Carbonell y Rodolfo Vásquez (Coord.) Poder, Derecho y Corrupción, México, Siglo XXI Editores, 1era edición.

RAYMOND, Walter John. (1992). Dictionary of Politics: Selected American and Foreign Political and Legal Terms. Virginia. 7th. Ed.

RODRÍGUEZ GÓMEZ, Carmen. (2004) Aspectos Penales de la corrupción en la Administración Pública, en La Corrupción en un Mundo Globalizado: Análisis Interdisciplinar. Salamanca. Editorial Ratio Legis.

ROSE-ACKERMAN, Susan. (2001). La Corrupción y los gobiernos: Causas, consecuencias y reforma. 1era Edición. Siglo XXI de España Editores.

ROXIN, Claus. (2007) La Teoría del Delito en la discusión actual. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Lima. 1era edición. Grijley.

SAFIRE, William. (2008). Safire's Political Dictionary, New York N.Y., Oxford University Press.

SALAS CALERO, Luis P. (1997) La normativa y el papel del Ministerio Público y la Contraloría en la lucha contra la Corrupción en América Latina, en La Reforma de la Justicia Penal - Estudios en Homenaje al Prof. Klaus Tiedemann (Juan-Luis Gómez Colomer y José-Luis Gonzáles Cussac Coordinadores). Castellón. Universitat Jaume I.

SAN MARTÍN CASTRO, César. (2012) Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima. Grijley.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. (1992) Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Barcelona. J. M. Bosch Editor, S. A.

VALBUENA YAMHURE, Ketty. (1980) El Delito Político. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana.

VASSALLI, Giuliano. (1995) Emergencia criminal y sistema penal, (Traducción de Gerónimo Seminara) en El Derecho Penal Hoy, Homenaje al Profesor David Baigún. Julio B. J. MAIER y Alberto M. BINDER (Compiladores) Buenos Aires. Editores El Puerto.

WOLFE, Alan. (1997) Los Límites de la Legitimidad: Las contradicciones políticas del capitalismo contemporáneo. México D.F. Siglo XXI Editores. Tercera edición.


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TERCER PUESTO

EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO CONTRA ADOLESCENTES INFRACTORES A LA LEY PENAL:

PROBLEMÁTICA ACTUAL.

Autores:

Dr. JUAN CARLOS GARCÍA HUAYAMA.

y Dra. JUANA ELVIRA ALVARADO REYES Fiscales Adjuntos Titulares de la Fiscalía Mixta Civil y

Familia de Castilla, distrito judicial de Piura


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EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO CONTRA ADOLESCENTES INFRACTORES A LA LEY PENAL: PROBLEMÁTICA ACTUAL

Sumario: I. Introducción. II. Planteamiento del problema. III. Antecedentes. IV. Principios. V. Presupuestos para la procedencia del internamiento preventivo. VI. Procedimiento. VII. Impugnación del internamiento preventivo. VIII. Duración del internamiento preventivo. IX. Revisión periódica del internamiento preventivo. X. Derechos de los adolescentes privados de libertad. XI. A modo de conclusión. XII. Referencias bibliográficas. XIII. Anexos.

I. INTRODUCCIÓN El internamiento preventivo es una medida coercitiva personal privativa de la libertad que persigue asegurar la presencia del presunto adolescente infractor en el proceso y de ser el caso, ejecutar la medida socioeducativa que pudiera corresponderle; en analogía corresponde a la figura de la prisión preventiva en los procesos penales seguidos contra adultos regulada en los artículos 268 y siguientes del Código Procesal Penal. La privación de la libertad durante el proceso, conocida normalmente como prisión o detención preventiva en el caso de adultos, constituye una de las afectaciones más significativas a los derechos de las personas sujetas a una investigación criminal y, por lo mismo, es objeto de preocupación especial en los tratados internacionales de derechos humanos. Las preocupaciones anteriores se ven intensificadas cuando se está en presencia del uso de la privación de libertad tratándose de menores de edad, estableciéndose exigencias más estrictas que se traducen en deberes adicionales de los Estados, pues se señala que los adolescentes por su estado de desarrollo se encuentran en mayor situación de vulnerabilidad que los adultos, conllevando a que los efectos negativos de la privación de libertad sean más profundos y tengan consecuencias que se extienden por un periodo más largo en el tiempo209. En efecto, el Comité de Derechos del Niño en la Observación General Nro. 10 sostiene que “el recurso a la privación de la libertad tiene consecuencias muy negativas en el desarrollo armonioso del niño y dificulta gravemente su reintegración a la sociedad”; se agrega también que la excepcionalidad de la privación de libertad en caso de adolescentes sirve no solamente para proteger el derecho a su libertad, sino también sus derechos a la vida y la supervivencia, pues se ha advertido que la privación de la libertad tiene efectos negativos en el desarrollo del menor de edad y dificulta su reintegración social210. No obstante, observamos que en nuestro país el sistema de justicia penal juvenil no se adecua completamente a los estándares internacionales de derechos humanos, deficiencia que se traduce

209

DUCE, Mauricio: “El Derecho a un juzgamiento especializado de los jóvenes infractores en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno”. En: www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A1.pdf. 210

Vid. Informe “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Párrafo 345).

http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A1.pdf


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en diversos aspectos, entre ellos, que la privación de la libertad de menores de edad (sea por internamiento preventivo o como medida socioeducativa en la sentencia) no sea aplicada como último recurso sino que consista en una práctica generalizada. Entonces, si entre los factores determinantes para la generalización de la privación de libertad de los menores de edad, destaca el hecho que en nuestro país la justicia penal juvenil conserva marcados atisbos de un modelo inquisitivo, ésta situación requiere iniciar una reforma urgente que se encuentre en real consonancia con la doctrina de la protección integral que propugna y auspicia un modelo procesal de tendencia acusatorio - garantista. Es que la justicia penal juvenil exige también una diferente perspectiva de atención por parte del Estado, resultando inexplicable y preocupante que no se haya considerado prioritario modificar también la legislación aplicable a los adolescentes en conflicto con la ley penal, pues el modelo que contempla el actual Código de los Niños y Adolescentes se encuentra influenciado por marcadas características del proceso inquisitivo, como por ejemplo, se privilegia todas las diligencias transcritas que constituyen el legajo de los expedientes, no se aprecia un sistema de audiencias donde primen los principios de oralidad y contradicción, ocasionando que el juzgador decida o sentencie únicamente en mérito a los actuados que se encuentran en el expediente, también para dictar la medida de internamiento preventivo - equivalente a la prisión preventiva en el proceso penal de adultos - no se exige realizar debate oral y contradictorio, pues el Código de los Niños y Adolescentes siguiendo la tónica de un sistema escritural, característica del modelo inquisitivo, ni siquiera menciona la necesidad de realizar una audiencia de internamiento preventivo, aún cuando constituye la medida cautelar más grave, pues implica la privación de libertad del adolescente infractor, máxime cuando la realización de una audiencia refuerza el derecho de defensa del imputado. No hay defensa sin contradicción, y ello implica estar en capacidad de rebatir los argumentos que puedan justificar una medida limitativa de derechos fundamentales tan grave como es la internación preventiva. Contrariamente, en el proceso penal de adultos para determinar la prisión preventiva el artículo 271 del Código Procesal Penal dispone que el Juez de Investigación Preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para establecer la procedencia o no de la prisión preventiva; dicha audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del fiscal, imputado y su defensor, permitiendo a las partes sustentar sus posiciones, discutirlas y llevar al Juez a un convencimiento sobre la procedencia o no de esta medida coercitiva. Asimismo, conforme a la normatividad vigente se encomienda al Juez de Familia facultades de investigación, juzgamiento y decisión. El Fiscal como órgano requirente de la acción penal pierde la dirección de la investigación al inicio de las primeras diligencias. Esta función la asume el juzgador afectando la unidad de la investigación y la vigencia del principio acusatorio, en la medida que quién acusa es quién debe dirigir la fase de investigación (instrucción) o sumarial211. En la audiencia única de esclarecimiento de los hechos es el juez quién interroga al adolescente sometido a proceso, después recién se conciente que el fiscal y abogado defensor continúen el interrogatorio; estos actos resultan inconstitucionales toda vez que la parcialidad del juzgador deviene en inevitable dado que la sentencia aparece como una forma de calificación de la manera en que éste ha realizado su propia investigación. Este modelo procesal en la práctica hace inviable la igualdad de armas que debe sostener un modelo que pretende ser acusatorio y garantista. Si es el

211

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Lo adversarial de la investigación criminal en el Código Procesal Penal de 2004”, Revista Actualidad Jurídica, Nº 158, enero del 2007, p. 122.


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juez quién abre la causa, si es él quién dirige la fase de investigación y sentencia, entonces, no puede configurarse una relación adversarial, donde los contrincantes poseen los mismos medios de ataque y defensa. Además, es conocido que entregar el monopolio de las funciones de investigación y juzgamiento deviene en lesivo para la igualdad procesal, pues “solo se administra justicia penal con garantías de acierto si el juez o los magistrados que han de dictar sentencia tras la vista oral no han intervenido en la fase de la instrucción o preliminar y carecen por tanto, de prevenciones o prejuicios que se suponen anticipadamente inevitables, como consecuencia de una labor de instrucción o investigación”212. En consecuencia, en cuanto el sistema acusatorio se fundamenta en establecer y diferenciar el rol específico de cada parte - el defensor que debe proteger los intereses del imputado, el fiscal procurar una política de persecución penal eficaz y los jueces dirimir los conflictos que no puedan ser resueltos por las partes - y, esto no sucede en el esquema trazado por el Código de los Niños y Adolescentes, no cabe más que concluir que se está asumiendo rasgos del sistema inquisitivo. Como bien señala Eugenio Florián “la diversidad en la distribución de las funciones procesales esenciales suministra el criterio para distinguir las dos formas fundamentales del proceso, formas históricas y célebres. Si cada una de estas tres funciones (acusación, defensa y decisión) se confía respectivamente a un órgano propio y separado, que la ejerce y hasta diría que la gestiona, y así se instituyen tres órganos (acusador, defensor y juez), el proceso es acusatorio. Si estas tres funciones se concentran en poder de una sola persona y se atribuyen a un mismo órgano, que las acumula todas en sus manos, el proceso en inquisitorio (…). La forma acusatoria da lugar esencialmente a un proceso de partes y la inquisitoria, a un proceso unilateral de jueces de actividad multiforme, que todo lo absorben y que a todo deben proveer por sí mismos”213. Es necesario entonces una reforma real donde se establezca con precisión la actividad de los operadores jurídicos, correspondiendo al Fiscal de Familia dirigir la investigación en su totalidad y al Juez únicamente ser responsable del juzgamiento; creemos que la estructura del proceso seguido contra adolescentes por infracción a la ley penal debe ser similar al esquema aplicable para los adultos, diferenciándose claramente las etapas de investigación, etapa intermedia y juicio oral. También se debe introducir mayores garantías de inmediación así como un debate oral y contradictorio, para asegurar plenamente los derechos del adolescente investigado. A diferencia de lo que sucede con la justicia penal juvenil, para el caso específico de las personas adultas, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal – Decreto Legislativo Nro. 957, se diseñó un conjunto de normas orientadas a garantizar la igualdad entre acusación y defensa, estableciendo como líneas rectoras la absoluta separación de las funciones de investigación y juzgamiento, el proceso se desarrolla conforme a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; en suma, se adecuó la legislación penal de adultos a los estándares mínimos que establecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

212

DE LA OLIVA SANTOS citado por San Martin Castro, César. “Derecho procesal penal”; Tomo I; Grijley, Lima, 2001; p. 59. 213

FLORIAN, Eugenio. “De las pruebas penales”. Tomo I; Editorial Temis, Bogotá, 1990; Pág. 06.


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II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La protección de los derechos del niño es una preocupación constante en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por lo que desde hace mucho tiempo atrás viene siendo recogido en diferentes instrumentos internacionales, los cuales reconocen que todos los niños, en calidad de seres humanos, tienen todos los derechos, garantías y libertades que se encuentran consagrados en los mismos, sin discriminación de ninguna clase, no obstante, observamos que en nuestro país el sistema de justicia penal juvenil aún es débil, traduciéndose en un sistema donde la privación de la libertad es la regla general frente a infracciones a la ley penal; hecho que inclusive ha sido manifestado en el Informe Defensorial Nro. 157-2012/DP aprobado en julio del 2012 donde se indica “…se puede advertir que el mayor número de adolescentes se encuentra en el sistema cerrado (1,558) en comparación con el sistema abierto (720), lo que obedece principalmente a la tendencia de los magistrados a dictar sentencias con medidas privativas de la libertad”214. Se agrega a lo anterior que durante el periodo de detención, muchos derechos que corresponden a los adolescentes privados de libertad no están garantizados integralmente ni tampoco se aprecian programas tendientes a su rehabilitación real para cumplir luego un papel constructivo y productivo en la sociedad. Evidenciamos pues que durante la reclusión no existe separación entre menores sometidos a medidas cautelares privativas de libertad y aquellos que han sido encontrados responsables mediante sentencia firme, aún cuando en el caso de los privados de libertad a consecuencia de un internamiento preventivo, el principio a la presunción de inocencia se encuentra incólume y por tanto no se desvirtúa la posibilidad de una sentencia absolutoria, consecuentemente, lo ideal es que no compartan ambientes con aquellos cuya culpabilidad está demostrada. Resulta también inquietante que aún cuando en nuestra sociedad el comportamiento antisocial ha adquirido relevancia, habiéndose incrementado alarmantemente los índices delincuenciales, especialmente entre la población juvenil, sólo existan nueve centros juveniles que albergan al total de los adolescentes infractores de la ley penal en todo el ámbito nacional. Más aún, de ellos, sólo el Centro Juvenil de “Santa Margarita” atiende a las adolescentes mujeres215, esta situación conlleva a que sean trasladadas desde la localidad de su domicilio hasta la ciudad de Lima, ello con el riesgo de perder contacto con sus familiares en tanto dure su privación de libertad, pues éstos por diversas razones (sea por factores económicos, laborales, lejanía, entre otros) no pueden acudir a realizar visitas o lo hacen en escasas ocasiones, rompiendo de esa forma el mantenimiento del vínculo familiar. En dichos supuestos, el derecho a la unidad familiar del adolescente se ve seriamente restringido. En el presente ensayo analizaremos la actual problemática del sistema de justicia juvenil, específicamente aquella referida a la privación de libertad de los adolescentes acusados de infringir la ley penal, a través de la medida cautelar de internamiento preventivo. No olvidemos que la privación de la libertad mediante una medida cautelar “…constituye el patrón más importante entre las instituciones procesales, para valorar el carácter democrático de un Estado, porque en ella se refleja, más que en ninguna otra institución, más incluso que en la propia pena, la ideología que subyace a un determinado ordenamiento jurídico”216.

214

Vid. Informe Defensorial Nro. 157-2012/DP, Lima, 2012, p. 42. 215

Informe Defensorial Nro. 157-2012/DP; p. 42. 216

DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal. Requisitos, características y marco general aplicable”, Revista Actualidad Jurídica, Nº 159, febrero del 2007, p. 160.


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III. ANTECEDENTES En nuestro país las primeras disposiciones sobre jurisdicción de menores aparecen en el Código Penal de 1924, éste dispositivo “creó una jurisdicción especial para los menores de edad en situación irregular. En julio de ese año el Perú contó con el primer juzgado de menores”217. Sin embargo, las normas del citado cuerpo legislativo se inspiran en los conceptos, intenciones y prejuicios de la doctrina de la situación irregular, que fue la primera corriente moderna de pensamiento jurídico que defendió la necesidad de desarrollar conceptos, normas e instituciones especiales para los “menores”, término con el cual los defensores de esa doctrina denominaban a los niños y adolescentes218. Había una división en la forma de investigación por edades, menores de 13 años, y de 13 a 18 años. Una etapa de investigación a cargo del juez de menores indelegable si era mayor de 13 y con la posibilidad de ser delegada en el caso de ser menor de 13 años. Luego de la instrucción, el juez (tratándose de menores de 13) resolvía previa deliberación en presencia de sus padres, Médico de menores y delegado del consejo o patronato. En el caso de ser mayor de 13 años, la resolución estaba cargo de la Sala Superior. En dicho código no se hizo mención al internamiento preventivo de los menores. Luego entró en vigencia el Código de Menores de 1962, que estableció “que la jurisdicción especial estaba constituida en primera instancia por los juzgados de menores y en segunda instancia por los tribunales de apelación; en Lima se creó el único al que en 1968 lo convirtieron en tribunal correccional”219. No obstante que éste texto normativo suponía el desarrollo de una legislación especial para niños y adolescentes, conceptualmente compartía los mismos supuestos básicos de la doctrina de la situación irregular que inspiraron las disposiciones sobre jurisdicción de menores en el Código Penal de 1924. En el Código de Menores de 1962, también dentro de la orientación tutelar se propugnó un modelo procesal verbal (sin formalismos donde las normas del derecho procesal son secundarias), a cargo de un juez con amplias facultades para investigar la personalidad psíquica del menor, su medio familiar y social. Una investigación de esta naturaleza encubría arbitrariedad dentro de un manto de protección, pues de lo que se trataba era de buscar las causas de la conducta delictual (factores endógenos y exógenos). El juez figura central de este sistema, por un lado, no veía un hecho típico, sobre el cual tenía que establecer una responsabilidad; sino un conflicto social y personal que resolver, enfrentaba no a un acto cuya autoría tenía que acreditar; sino, un autor que corregir. El proceso penal tenía las siguientes características: una investigación oral durante el plazo de tres meses, prorrogable a seis meses adicionales (Art. 95 y 106), donde la actuación de pruebas y la presencia de abogados no eran obligatorias, salvo en segunda instancia y, en caso de haberlos “debían ser defensores especializados en Derecho de Familia y menores que cooperan con el juez antes de entramparlo con argumentos de defensa”. El resultado era una decisión que podía reformarse siempre y cuando el adolescente no fuera peligroso, decisión que no podía apelarse sino

217

CHUNGA LAMONJA, Fermín. “El adolescente infractor a la ley penal”; Grijley, Lima, 2007; p. 88. 218

LANDEO PONCE, Carlos: “Justicia juvenil en el Perú, difícil inicio, largo camino”. En: Revista Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa. Justicia para Crecer; Nº 1, Lima, diciembre 2005 - febrero 2006. 219

CHUNGA LAMONJA, Fermín, Ob. cit., p. 88.


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a través de sus padres o abogado (Art. 99 y 101)220. En dicho Código de Menores tampoco existió ninguna disposición respecto a la medida de Internamiento Preventivo. El primer Código de los Niños y Adolescentes aprobado mediante Decreto Ley 26102, vigente desde el 28 de junio de 1993 hasta el año 2000, fecha en que entró en vigencia el actual Código de los Niños y Adolescentes – Ley Nro. 27337, prácticamente estableció una nula regulación respecto al internamiento preventivo de adolescentes infractores, inclusive no existió ningún artículo donde se mencionara los presupuestos y requisitos exigidos para admitir la medida cautelar privativa de libertad. Solamente en tres artículos se menciona al internamiento preventivo conforme veremos a continuación: El artículo 226 dispuso que la internación preventiva se cumpla en el Centro de Observación y Diagnóstico del Ente Rector, en donde el equipo multidisciplinario evaluará la situación del niño. Agregando que el Estado garantiza la seguridad del adolescente infractor internado en sus establecimientos y que en ningún caso el adolescente permanecerá interno junto con adultos detenidos. El artículo 252 estableció que la internación sería cumplida en entidad pública exclusiva para adolescentes y distinta a la destinada para protección. En este dispositivo también se otorgó pautas para clasificar a los adolescentes privados de libertad en los centros de internamiento, disponiendo que “los adolescentes serán ubicados según su edad, sexo, la gravedad de la infracción y el informe preliminar del Equipo Multidisciplinario de la Institución”. En el artículo 253 se indica que durante la medida de internación incluso la preventiva, serán obligatorias las actividades pedagógicas y evaluaciones periódicas por el Equipo Multidisciplinario. IV. PRINCIPIOS A TENERSE EN CONSIDERACION PARA APLICAR EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas” ha sostenido que las medidas cautelares privativas de libertad impuestas a los niños221 acusados de infringir leyes penales, para ser legítimas deben cumplir todos los requisitos mínimos aplicables a las personas adultas privadas de su libertad sin que exista una sentencia de por medio. Adicionalmente a estos principios mínimos generales, la prisión preventiva de menores de 18 años, debe cumplir con requisitos especiales para precautelar su derecho a la protección especial en virtud a su edad. Si bien el Código de Niños y Adolescentes no indica expresamente los principios mínimos a considerar al momento de dictar la procedencia del internamiento preventivo, sin embargo, estas normas rectoras han sido expresadas en diversos instrumentos internacionales ratificados por nuestro país tales como las Reglas Mínimas Uniformes de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), Convención sobre los Derechos del Niño, etc., documentos de donde se logra extraer los principios que se detallan a continuación:

220

HERNANDEZ ALARCON, Cristhian: “Aproximación al Sistema de Justicia Penal Juvenil Peruano”. En: <http:www.teleley.com/artículos>. 221

Conforme a lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño, se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que les sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.


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IV.1. Interés superior del niño Es el principio rector del derecho penal juvenil, el mismo que debe tenerse en cuenta al momento de elegir cuál será la medida más adecuada para la educación y resocialización del niño, para evitar la comisión de nuevos hechos delictivos y contribuir al desarrollo de su personalidad. El interés superior del niño no se puede definir con carácter general, no es igual para todo, sino que debe individualizase en cada caso concreto, teniendo en cuenta los diferentes factores que han influido en la comisión del hecho delictivo y las características del menor222. El artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño subraya que las autoridades administrativas y legislativas, así como las instituciones públicas y privadas deben cerciorarse de las repercusiones que tendrán sobre el niño las medidas que adopten, con el objeto de que el interés superior del niño sea siempre una consideración primordial. De ello, se advierte que los operadores de justicia al momento de decidir el adoptar la medida de internamiento preventivo a los adolescentes, deberán principalmente tener en consideración este principio. La Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha establecido que el interés superior del niño es el punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en la Convención Sobre los Derechos del Niño, cuya observancia permitirá al niño el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades, y que la prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención Americana cuando el caso se refiera a menores de edad. Entonces, al momento de decidir la aplicación de la medida de internamiento preventivo, el juzgador debe considerar que el daño de una detención innecesaria, en la vida y en la personalidad aún en formación del adolescente, es múltiple: a) pierde la vinculación con su ámbito familiar, que es el núcleo de afectos y de transmisión de valores privilegiados; b) se lo desocializa ex profeso, apartándolo de su medio y lo incluye en un ambiente que necesariamente – sean cuales fueren las condiciones de detención – es fruto de una selección negativa. Por fuerza tomará contacto con otros jóvenes con problemas y patologías justamente en la edad en que la emulación respecto de sus pares y las conductas gregarias son más poderosas; c) Se lo estigmatiza o marca como delincuente. Es común notar que, ante la comunidad, señala más el haber estado detenido que todo el proceso judicial, que por su privacidad, ordenada por el Pacto San José de Costa Rica, entre otros, tiene menor impacto social223. En base a las razones expuestas resulta lógico que la privación de libertad en el caso de menores de edad resulte excepcional y solamente proceda como último recurso cuando no exista otra alternativa menor gravosa. El Tribunal Constitucional no ha brindado pautas acerca de cómo actúa el “interés superior del niño” en los casos de privación de la libertad a menores de edad por infracción a la ley penal. En el Exp. Nro. 2063-2005-PHC/TC del 29 de abril del 2004, se resolvió el siguiente caso: doña Alicia Aurora

222

DIAZ MARTINEZ, Manuel y LUACES GUTIÉRREZ, Ana Isabel. El Proceso Penal de Menores. En: “Derecho Penal Juvenil”; Editorial Dykinson; Madrid, 2007; p. 587. 223

ALVAREZ, Atilio: “La Detención Preventiva”. En: Revista Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa – Justicia para Crecer, Nº 5, Enero – Marzo 2007, Lima – Perú.


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Chávez Villanueva inició un proceso constitucional de habeas corpus a favor de su menor hijo, formulando demanda contra los magistrados de la Fiscalía de Familia y Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, alegando que se había violado el derecho a la libertad individual del beneficiario, toda vez que luego de haberse expedido la resolución que abrió investigación con mandato de comparecencia, esta fue apelada por las denunciantes y revocada por la Sala de Familia, que sin la motivación debida dispuso la detención preventiva y captura de su menor hijo. Al respecto el Tribunal Constitucional señaló: “La Sala de Familia ha motivado la revocatoria de comparecencia sobre la base de los informes psicológicos mencionados y de las declaraciones de los menores, las cuales obran de fojas 56 a 59, de las que se desprende que el actor, con engaños, inducía a los menores a entrar en su domicilio. También ha considerado la Sala que el accionante ha negado en todo momento su comisión en el delito y ha presentado diversa documentación tratando de eludir la acción de la justicia. Por otro lado, la Sala ha resuelto conforme a ley, y aduciendo al principio del interés superior del Niño y del Adolescente”. Asimismo, en el Exp. Nro. 03386-2009-PHC/TC el Tribunal Constitucional alegó que la ubicación de los Centros Juveniles en algunas ciudades del país origina que existan zonas en las que en el caso de que un adolescente deba ser internado en un centro juvenil por una orden judicial, éste se encuentre situado a una distancia considerable, lo que origina que las visitas que sus familiares realicen sean escasas, rompiendo de esa forma, el mantenimiento del vínculo familiar. Agrega que esta situación:

“…no solo afecta los derechos del niño reconocidos en la Constitución y los tratados internacionales, sino que demuestra la inexistencia de una política pública específica sobre la materia que sea acorde con la doctrina del interés superior del niño”.

IV.2. Excepcionalidad y subsidiariedad La privación de la libertad – mucho más en los casos de menores de edad - constituye una medida cautelar alternativa, excepcional, a ser aplicada eventualmente en casos de ilícitos muy graves, limitada en el tiempo y breve. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-17/2002 ha señalado lo siguiente: “En consideración a que la sanción en esta jurisdicción especial busca rehabilitar y no reprimir, el internamiento debe ser la última medida. Antes deben valorarse otras medidas de carácter socioeducativo como: orientación familiar, imposición de reglas de conducta, prestación de servicios a la comunidad, la obligación de reparar el daño y libertad asistida”. En palabras de Amoretti Pachas este principio implica que:

“…la privación de la libertad queda justificada como ultima ratio, porque solo puede ser dictada cuando fuera absolutamente indispensable y necesaria en un proceso penal, siempre que no existan otros mecanismos menos radicales y, que de ninguna manera puede convertirse en una regla general ni mucho menos ser


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obligatoria, debiéndose adoptar únicamente cuando se de cumplimiento a los fines que la justifican”224.

El carácter excepcional de la privación de la libertad en el caso de personas menores de edad se encuentra reconocido en múltiples normas internacionales tales como el artículo 37.b de la Convención sobre los Derechos del Niño225, las reglas 13 y 19 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (“Reglas de Beijing”)226, la regla 6 de las Reglas mínimas sobre medidas no privativas de la libertad (“Reglas de Tokio”)227 y la regla 17 de las Reglas mínimas para la protección de los menores privados de libertad (“Reglas de La Habana”). La excepcionalidad en la imposición de las medidas privativas de libertad dispuesta por las normas internacionales exige que en la normatividad interna de los Estados se establezcan parámetros para su utilización, estableciéndose en términos generales como fundamentos legítimos de la prisión preventiva, la indudable existencia de peligro consistente en que el imputado intentará eludir el accionar de la justicia o de que intentará obstaculizar la investigación judicial. El riesgo procesal de fuga o frustración de la investigación debe estar fundado en circunstancias objetivas, de tal forma que la mera alegación del riesgo no satisface este requisito. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede imponer a quién infringe la ley penal, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de proporcionalidad y necesidad. En cuanto a esto último se ha indicado que para que proceda la prisión preventiva es requisito la existencia de un supuesto material (indicios de que un delito se ha cometido y que la persona imputada ha tenido algún grado de participación en el mismo) y la necesidad de cautela (una justificación específica acerca de la necesidad de la procedencia de esta medida para resguardar algún fin de la cautela procesal). Al respecto, el Tribunal Constitucional en Exp. Nro. 03247-2008-PHC/TC ha señalado:

“El artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño determina el marco general de un sistema de responsabilidad penal juvenil al establecer que la privación de la libertad del niño es posible como una medida de último recurso, pero en establecimientos especiales separados del régimen para los adultos y por el menor tiempo posible, tomando en cuenta sus necesidades especiales”.

Asimismo en el Exp. Nro. 03386-2009-HC el máximo intérprete constitucional se pronuncia de la siguiente manera:

224

AMORETTI PACHAS, Mario. “Prisión Preventiva”. Magna Editores, Lima, septiembre del 2008. p. 127. 225

El artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño determina el marco general de un sistema de responsabilidad penal juvenil al establecer que la privación de la libertad del niño sólo es posible como una medida de último recurso. 226

“13.1 Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso (…) ” 19.1 El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utiliza en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible”. 227

“6.1 En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso (…)”.


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“Este Tribunal considera indispensable destacar que la medida de internamiento es la medida más severa que se le puede aplicar a un adolescente que se le imputa la comisión de una infracción penal, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad”. Conforme a lo expresado anteriormente, resulta indiscutible que la privación de la libertad en el caso de personas menores de edad constituye una medida excepcional o de “última ratio”, no obstante, en nuestro país se observa con alarmante preocupación que los jueces utilizan excesivamente la medida cautelar privativa de libertad (internamiento preventivo) en procesos seguidos contra adolescentes, situación que inclusive ha obligado al Presidente Poder Judicial, Dr. César San Martín Castro, a expedir la Resolución Administrativa Nro. 081-2011-P-PJ publicada en el Diario Oficial el 09 de febrero del 2011 donde se ha precisado:

“Que de la revisión de numerosos asuntos referidos al tratamiento jurisdiccional a los adolescentes infractores mayores de 14 años de edad (artículo 184 primer párrafo del Código de los Niños y Adolescentes - en adelante CNA) se ha detectado que, aún en supuestos de evidente falta de gravedad del injusto atribuido, no se está recurriendo a la imposición de medidas cautelares menos gravosas - insistiéndose masivamente en la medida de internamiento preventivo (artículo 209 del CNA). Tales decisiones, que no están precedidas en muchos casos de una suficiente justificación desde las exigencias establecidas en el artículo 209 del Código de los Niños y Adolescentes y lesionan los principios de necesidad, adecuación y estricta proporcionalidad, vulneran además las notas características de toda medida limitativa de derechos con fines procesales, en especial la de excepcionalidad, y las que con especial énfasis informa el Código de los Niños y Adolescentes y los Tratados sobre la materia, a la vez que infringe la función preventivo especial que caracteriza la justicia del adolescente infractor (artículo 191 CNA) y las medidas socio-educativas (artículo 229 CNA) ”.

Los operadores del Derecho en general, no debemos olvidar que es regla general que la privación de la libertad resulta excepcional y solamente debe ser utilizada como último recurso cuando no exista otra alternativa, máxime en el caso de menores de edad. Entonces, en la aplicación de medidas de privación de la libertad de un niño, es preciso considerar dos principios: a) la privación de la libertad constituye la última ratio y por ello es necesario preferir medidas de otra naturaleza, sin recurrir al sistema judicial, siempre que ello resulte adecuado y b) es preciso considerar siempre el interés superior del niño, lo cual implica reconocer que éste es sujeto de derechos. Dicho reconocimiento supone que en el caso de los niños, se considere medidas especiales que implican mayores derechos que los que se reconocen a las otras personas228. IV.3. Provisionalidad Implica que el internamiento preventivo debe ser decretado por el tiempo estrictamente necesario para los fines que persigue el Ministerio Público o el órgano jurisdiccional, porque la temporalidad de esta medida restrictiva de la libertad constituye un aspecto de vital importancia y bajo ningún

228

Párrafo 28 de la Observación General Nro. 10.


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supuesto puede ser indefinida. Como señala Binder “Si el Estado utiliza un recurso tan extremo como encarcelar a una persona para asegurar el desarrollo del proceso, adquiere paralelamente la obligación de extremar todos los medios a su alcance para concluir el proceso cuanto antes”229. El internamiento preventivo se encuentra justificado en tanto subsistan o persistan las razones que conllevaron a su aplicación; el límite prudencial tiene que estar constituido a partir de que todo menor investigado que se encuentre detenido preventivamente aún es considerado inocente, además, tiene derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable que no puede extenderse más allá de lo provisto en la ley o ser puesto en libertad. En palabras de Gonzalo Del Río Labarthe:

“…el carácter provisional de la prisión preventiva también encuentra su fundamento en lo que la doctrina define como obediencia a la regla rebus sic stantibus. La adopción o el mantenimiento de la privación cautelar de libertad, su contenido y alcance, está supeditada a la subsistencia de las circunstancias fácticas que constituyen su presupuesto. Solo debe mantenerse en la medida que permanezca inalterada la situación que constituye el soporte respecto del cual se adoptó, si los presupuestos varían, o se confirma en un determinado estadío procesal que la información hasta el momento obtenida ha quedado desvirtuada, es obligatorio que se disponga su cese inmediato, independientemente que se reemplace con otra medida cautelar que responda a presupuestos menos exigentes”230.

En cuanto al principio bajo comentario, Ascencio Mellado considera que:

“La prisión provisional debe limitarse temporalmente con el fin de evitar que llegue a confundirse, materialmente, con la pena que en su momento y eventualmente se imponga al acusado. En este sentido, y al margen de riesgos reales que podrían sucederse de una prisión preventiva cumplida cuando la sentencia fuera absolutoria o la condena lo fuera a un tiempo inferior, es común afirmar que a mayor duración del proceso y de la prisión provisional, mayor es la afectación a los derechos a la libertad y la presunción de inocencia (…) A su vez, la medida cautelar, por ser de esta naturaleza, ha de ser revisada cada vez que se modifiquen o alteren las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su acuerdo, tanto las referidas a la imputación, como las atinentes a los concretos riesgos que se quieren prevenir con ella”231.

De lo expuesto se concluye que la consecuencia lógica del carácter provisional del internamiento preventivo es su variabilidad. El juez sólo deberá acudir a esta medida cautelar personal cuando resulte necesaria o indispensable para neutralizar el peligro procesal, empero, está obligado a dejarla sin efecto cuando verifique que han variado las consideraciones que le sirvieron de fundamento para imponerla.

229

Citado por REYES ALVARADO, Víctor Raúl: “Las medidas de coerción procesal personal en el nuevo Código Procesal Penal del 2004”, Revista Actualidad Jurídica, Nº 163, junio del 2007, p. 160. 230

DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2008_04.pdf>. 231

MELLADO, Ascensio; Ob. cit., p. 505.


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IV.4. Necesidad Mauricio Duce sostiene que a grandes rasgos, la legislación y jurisprudencia internacional ha establecido como principios rectores en el uso de la prisión preventiva los de excepcionalidad, proporcionalidad y necesidad; respecto a éste último advierte que:

“…Se ha señalado especialmente que para que pueda proceder una prisión preventiva es requerido la existencia de un supuesto material (indicios de que un delito se ha cometido y que la persona imputada ha tenido algún grado de participación en el mismo) y la necesidad de cautela (una justificación específica acerca de la necesidad de procedencia de esta medida para resguardar algún fin de cautela procesal)”232.

En cuanto a este principio José Cafferata Nores expresa:

“…la privación de la libertad procesal sólo puede autorizarse cuando sea imprescindible, y por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa. El criterio de necesidad influye tanto en la imposición como en el mantenimiento de la medida de coerción. En cuanto aquella desaparezca, por desaparición de las razones que la determinaron (v. gr., la prisión preventiva dura el tiempo previsto como pena máxima para el delito imputado – ejemplo extremo-), o por su atenuación (v. gr., la disminución de la amenaza penal por el transcurso del tiempo de encierro), la prisión preventiva deberá cesar o ser sustituida por otra medida más leve”233.

La preferencia por las alternativas menos gravosas que la internación preventiva es una consecuencia del principio de necesidad. Así cuando existan otras medidas menos restrictivas de los derechos fundamentales del adolescente que resulten viables para evitar el peligro de fuga o la obstrucción de la justicia, deberá acudirse a dichos mecanismos. Entonces, el internamiento preventivo única y exclusivamente es aplicable cuando resulte indispensable y no sustituible por otra medida menos gravosa, a efectos de asegurar que el proceso seguido contra el adolescente por infracción a la ley penal se pueda desarrollar sin obstáculos hasta su culminación y garantice el cumplimiento de la medida socioeducativa a imponerse. IV.5. Proporcionalidad Ninguna persona puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que – aun calificados como legales – pueden reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad. En el caso de los menores de edad, en la Regla 5.1. de las Reglas de Beijing se establece que: “…El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito”.

232

DUCE, Mauricio; Ob. cit. 233

CAFFERATA NORES, José: “Proceso penal y derechos humanos”; Editores del Puerto; Buenos Aires, 2000; p. 189.


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Este principio, denominado también principio de “prohibición del exceso” exige que se lleve a efecto un balance de intereses para determinar si el sacrificio de los intereses individuales que representa la medida cautelar guarda relación proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar. En consecuencia, se considera a éste principio como un presupuesto esencial en la regulación del internamiento preventivo en todo Estado de Derecho ya que se presenta como solución al conflicto entre el derecho a la libertad personal del adolescente y el derecho a la seguridad dada por las necesidades ineludibles de persecución penal eficaz. Supone que la privación de libertad de un niño infractor debe estar justificada en la proporcionalidad entre la conducta y la lesividad de la infracción respecto de los bienes jurídicos protegidos. La violencia que se ejerce como medida de coerción nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la medida socioeducativa, en caso de probarse la infracción a la ley penal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el párrafo 47 del Caso Gangaram Panday Vs. Surinam, en aplicación del principio bajo análisis estableció lo siguiente:

“…nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que - aún calificados de legales - puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”.

IV.6. Legalidad Nadie puede verse privado de la libertad sino por causas, casos o circunstancias, expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal). Sólo mediante ley y con las condiciones que cada ordenamiento exija, pueden ser limitados los derechos fundamentales; no puede la Administración, el Poder Ejecutivo, a través de normas reglamentarias, autorizar la restricción de derechos. A su vez las leyes que se dirijan a este fin, y en tanto los derechos constitucionalmente declarados son directamente aplicables sin limitación alguna, pues la Constitución es la ley suprema y no mero principio programático en este aspecto, han de considerarse leyes de límites. Sólo son admisibles pues, aquellas restricciones que la ley expresamente dispone, no otras, debiendo toda limitación estar prevista normativamente de modo expreso y sin incorporar cláusulas abiertas que autoricen de facto cualquier tipo de restricción legalmente indeterminada, siendo imposible, adicionalmente, cualquier tipo de interpretación restrictiva. La Comisión Interamericana en el Informe Nro. 41/99 párrafos 109 y 110 estableció que se afecta este principio:

“…cuando se procede a detener a un menor de edad por actos no delictivos, sino sencillamente porque se encuentra en situación de abandono social, riego, orfandad o vagancia, representa un grave peligro para la infancia (…). El Estado no puede privar


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de su libertad a niños y niñas que no han cometido hechos tipificados como delitos, sin incurrir en responsabilidad internacional por violación del derecho a la libertad personal (artículo 7 de la Convención). Toda restricción de la libertad de un menor no basada en la ley, o en una acción tipificada como delito, constituye una grave violación de los derechos humanos. El Estado no puede, invocando razones de tutela del menor, privarlo de su libertad o de otros derechos inherentes a su persona. Los menores que se encuentran en situación de riesgo, esto es, que deben trabajar para ganar su sustento o que viven en la calle por carecer de un hogar, no pueden ser sancionados por esta situación. Mas allá de sancionar a los menores por su supuesta vagancia, el Estado tiene un deber de prevención y rehabilitación y está en la obligación de proporcionarles medios adecuados para que puedan desarrollarse a plenitud”.

Siguiendo este lineamiento resultaría improcedente por afectar el principio de legalidad, disponer el internamiento de un menor de edad cuando no ha incurrido en ilícitos penales, pero que se encuentran en situación de riesgo o abandono, miseria, enfermedad, adicción a drogas y otros supuestos similares. Asimismo, en virtud al principio de legalidad procesal el internamiento preventivo sólo se impondrá si concurren copulativamente los presupuestos materiales que exige el artículo 209 del Código de los Niños y Adolescentes, la dicha privación de libertad no puede justificarse en otros criterios como “…la alarma social, reincidencia o habitualidad del agente, ya que éstas, de por si, llevan implícito una finalidad de orden penal”234. IV.7. Motivación El juez debe motivar la resolución que dispone el internamiento preventivo pronunciándose por los siguientes aspectos: a) descripción de la imputación atribuida al menor de edad, b) normas legales en las que se apoya, c) descripción de los fundamentos de hecho y derecho en los que se apoya, esto es, debe exteriorizar cuáles son las razones que llevan al juzgador a considerar que existen suficientes elementos de convicción que vinculen al adolescente como autor o partícipe de la comisión del acto infractor; describir las razones y elementos de convicción que lo conducen a considerar un alto grado de probabilidad que el adolescente investigado eludirá el proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad y d) adicionalmente, el juez debe establecer porqué considera que la privación de libertad resulta indispensable en el caso concreto, alegando los motivos por los cuales las otras medidas personales menos gravosas son incapaces de cumplir el mismo objetivo. La ausencia o insuficiencia de motivación convierte a la medida de internamiento preventivo en ilegítima e inconstitucional. Roberto Cáceres establece que: “La resolución que determine la prisión preventiva debe ser especialmente motivada, en los hechos y en el derecho, así como en la prueba y el valor que se otorgó a la misma, con mención expresa de cada uno de esos elementos que motivaron la convicción y la resolución de aplicar la medida cautelar restrictiva de la libertad”235. Tanto el requerimiento efectuado por el Fiscal de Familia como el auto emitido por el Juez que declara procedente el internamiento preventivo, deben estar debidamente motivados conforme a lo

234

ORE GUARDIA, Arsenio: “Las medidas cautelares personales”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina; Año II, Nro. 03, enero-junio; Lima, 2006; Palestra Editores; p. 146. 235

CACERES Roberto: “Las medidas de coerción procesal”. Editorial Moreno S.a; Lima, 2006, p. 191.


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exigido expresamente por el artículo 209 del Código de los Niños y Adolescentes; se debe analizar con base objetiva y razonable todos los presupuestos exigidos para la admisión de esta medida cautelar, indicándose además, porqué motivos no resultaría aplicable una alternativa menos gravosa a la restricción de la libertad física del adolescente investigado. Se debe desterrar completamente la mala práctica de algunos representantes del Ministerio Público que solicitan el internamiento preventivo en otrosí de la denuncia, omitiendo realizar un análisis detallado respecto a la necesaria concurrencia de cada uno de los presupuestos materiales necesarios para la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad. El Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 4184-2009-HC/TC argumentó que la medida coercitiva de privación de la libertad tiene el carácter subsidiario, provisional y proporcional de su imposición, por tanto, la resolución que declara su procedencia debe estar debidamente motivada, lo que significa que la fundamentación de dicha medida debe quedar explicitada, agregando lo siguiente:

“En el caso de autos, se aprecia que si bien el juez penal cumplió con motivar el mandato de detención impuesto al beneficiario sustentando los elementos probatorios que le vinculan como presunto partícipe del delito imputado y, a su vez, estimando la prognosis de pena, no ha sostenido suficientemente en qué consistirían las razones que hagan presumible la existencia de un peligro procesal de fuga por parte del accionante, esto es, el juez emplazado no ha analizado por ejemplo, factores como el arraigo del accionante en el país, la gravedad de la pena a imponerse, la importancia del daño resarcible, el comportamiento del actor durante la investigación preliminar, entre otros, por lo que no ha debido fundamentar el riesgo de fuga en la “alarma social” que generaría los delitos que se le imputa”.

V. PRESUPUESTOS PARA LA PROCEDENCIA DEL INTERNAMIENTO PREVENTIVO Hemos indicado que el principio de presunción de inocencia impone la exigencia de considerar a la prisión preventiva o internamiento preventivo como una medida cautelar extrema y de última ratio. Esto es, la internación preventiva de un menor de edad debe ser una medida de coerción excepcional y proporcional en su uso, que únicamente debe proceder cuando mediante otro tipo de medidas cautelares no se logren los fines procesales buscados con la limitación de libertad. Sólo estos fines procesales, es decir, los relacionados con la existencia de indicios racionales de la comisión de una infracción a la ley penal y el riesgo de obstruir o eludir la acción de la justicia pueden hacer proceder esta medida extrema. Entonces, resulta indispensable que la legislación establezca los presupuestos para admitir la medida cautelar privativa de libertad, que en términos generales pueden ser: primero, la existencia de datos que acrediten la existencia del ilícito y la probable responsabilidad del adolescente imputado; y, segundo, que dicha medida cautelar posibilitará llevar a cabo el proceso de forma adecuada y asegurar el cumplimiento de la decisión adoptada en la sentencia.


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En general para aplicar el internamiento preventivo, han de concurrir los presupuestos típicos de las medidas cautelares, que son el fumus boni iuris y el periculum in mora. En palabras de Díaz Martinez y Luaces Gutiérrez:

“El fumus boni iuris o apariencia de título de buen derecho requiere de un lado, que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y, de otro, que aparezcan indicios racionales para creer responsable criminalmente del delito al menor contra quién se haya de dictar la medida restrictiva de la libertad (…). El anterior presupuesto (fumus boni iuris), ha de ser conjugado con el de periculum in mora o peligro en el retardo a la hora de dictar sentencia que, en el proceso penal de menores, al igual que en el de los adultos, consiste en un fundado “peligro de fuga” del imputado”236.

Pabón Parra indica que a efectos de decretarse el internamiento preventivo “…se debe exigir que de los elementos probatorios obrantes se pueda inferir, por lo menos a nivel indiciario, que el adolescente ha sido autor o partícipe de la conducta delictiva, ya que sin este adecuado soporte fáctico – probatorio es imposible justificar la medida como “último recurso”…; en segundo término la medida debe responder a fines determinados por el Ordenamiento superior en defensa de la Administración de Justicia y de la sociedad, vale decir, que se deba orientar a la necesidad de evitar o neutralizar determinados riesgos para el adecuado desarrollo del proceso o para la ejecución de la sanción y que tiene su origen en el propio adolescente imputado, como son la posibilidad de evasión del proceso, la obstrucción de la investigación penal por destrucción u obstaculización de pruebas o la colocación en grave peligro a la víctima, el denunciante, el testigo o la comunidad”237 Cafferata Nores sostiene que se exige ineludiblemente la concurrencia simultánea de los presupuestos antes mencionados (fumus boni iuris y el periculum in mora) no bastando con uno de ellos; necesariamente deben verificarse copulativamente ambos; agregando que:

“En cuanto a lo primero (fumus boni iuris) se establece en general como presupuesto de la coerción, la necesidad de pruebas sobre el acaecimiento del hecho delictuoso y la participación punible del imputado, porque sólo la existencia (y consistencia) de aquéllas mostrará como posible la condena, cuyo justo dictado es precisamente lo que las medidas de coerción procuran asegurar (…). Respecto a lo segundo (periculum in mora) los códigos procesales individualizan las hipótesis en que consideran que habrá riesgos para los fines del proceso si la coerción no se dispone tempestivamente, a la vez que instituyen y regulan las medidas coercitivas encaminadas a neutralizarlos, las que tienen diferente intensidad, deben ser proporcionales a la gravedad del peligro y deben haber sido fijadas “de antemano” por la ley preexistente. Para dar por existentes los riesgos procesales (no deben presumirse sino que deberán ser demostrados) que justifican aquellas restricciones, se consultan tanto pautas objetivas (vinculadas a la gravedad de la pena a imponer y a las modalidades de ejecución – v. gr., que no

236

DIAZ MARTINEZ, Manuel y LUACES GUTIÉRREZ, Ana Isabel. Ob. cit., p. 380. 237

PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. Comentarios al nuevo sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2007, p.383-384.


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sea posible su ejecución condicional), como subjetivas (relacionadas a la personalidad del imputado)”238.


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otras cosas porque, en un momento inicial del proceso no existen pruebas en sentido estricto. Pero sí, en definitiva, un juicio de probabilidad razonable y asentado en criterios objetivos suficientes239. V.2. Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso (periculum in mora) El periculum in mora constituye un presupuesto de toda medida cautelar que hace referencia a los riesgos que se deben prevenir para evitar la frustración del proceso derivados de la duración de su tramitación. Si la sentencia se dictara de modo inmediato, es evidente que las medidas cautelares carecerían de fundamento y justificación. El riesgo de fuga debe estar fundado en circunstancias objetivas, de tal forma que la mera alegación de riesgo no satisface este presupuesto. Sobre esto Alberto Bovino fundamenta:

“La existencia de peligro procesal es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aún cuando no existiera peligro alguno. No basta entonces con alegar, sin consideración de las características particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno…”240.

El juez deberá analizar el arraigo del adolescente dentro de la localidad, constituido por supuestos que desincentivan la fuga del imputado, esto implica que se debe evaluar la existencia de residencia habitual que genera lazos afectivos difíciles de romper, máxime si domicilia en compañía de padres y otros familiares directos; el comportamiento procesal en otras investigaciones, etc. En cambio, consideramos que no resulta adecuado exigir a los menores de edad que acrediten contar con negocios o encontrarse realizando actividad lucrativa, teniendo en cuenta que por regla general aún dependen económicamente de sus padres o responsables; tampoco resulta válido privar la libertad de un menor de edad bajo el único argumento de estar “fuera del control de sus padres” o debido al “ausentismo escolar”, pues estos fundamentos contra el menor de edad se establecen simplemente en razón de su condición (status offences)241 y, en general no debe dictarse internamiento preventivo alegando razones que no tienen carácter estrictamente procesal; verbigracia, por el ambiente donde desarrolla su vida, el estado de desamparo que padece, la necesidad de educación, adicción a drogas, garantizar el sustento de adolescente o protegerlo frente a influencias nocivas; estas consideraciones no deben de servir de excusa para privar al adolescente del derecho fundamental a la libertad. El juzgador al evaluar el peligro de fuga, puede en aplicación supletoria del artículo 269 del Código Procesal Penal – al igual que sucede en el caso de los adultos para adoptar la medida de prisión preventiva – guiarse en las siguientes pautas: a) el arraigo en el país del investigado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y las facilidades para permanecer oculto; b) la gravedad de la medida socioeducativa que se espera como resultado del proceso, que

239

MELLADO, Ascencio. La regulación de la prisión preventiva en el Código procesal Penal del Perú. En: “El nuevo proceso penal peruano. Estudios fundamentales”; Palestra Editores; Lima, 2005; p. 512. 240

Citado por ANGULO ARANA, Pedro Miguel: “La prisión preventiva y sus presupuestos materiales”; Gaceta Penal; Tomo 25; Julio del 2011, p. 22.

241 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos recomienda a los Estados evitar tipificar delitos en razón de la condición niños, por

ejemplo, vagabundismo, escapadas del hogar y otros actos que a menudo son consecuencia de problemas psicológicos o socioeconómicos. Esos actos también son conocidos como delitos en razón de la condición (status offences), pues no se consideran tales si son cometidos por adultos. Un ejemplo de status offenses en nuestro sistema jurídico es el caso del pandillaje pernicioso, pues se criminaliza conductas únicamente realizadas por adolescentes y por no adultos, lo que pone en evidencia que en el Código de Niños y Adolescentes aún existe un sesgo estigmatizante del adolescente.


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obviamente será de internamiento; 3) la importancia del daño resarcible y la actitud que el adolescente infractor adopta, voluntariamente, frente a él y 4) el comportamiento del adolescente imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. No obstante, “estas normas no establecen criterios tasados, cuya concurrencia conduzca a presumir el peligro procesal, sino que se limita a señalar una serie de pautas que el juez podrá valorar, individual o conjuntamente, para determinar su existencia en el caso concreto. No cabe una interpretación automática del juez de ninguno de los elementos contenidos en ellos, debiendo analizar su incidencia real y práctica y, por supuesto, motivando su decisión”242. Es importante destacar que el juzgador no solamente deberá basarse en la gravedad de la medida socioeducativa esperada a efectos de imponer el internamiento preventivo, debe analizar otros factores que demuestren en el caso concreto el peligro de fuga y demás elementos materiales exigidos. En este sentido, el Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 1091-2002-HC/TC refiriéndose a la gravedad de la pena señaló:

“En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede sólo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad”.

V.3. Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas El peligro de obstaculización de la investigación también debe identificarse de un modo nítido y objetivo. El peligro de destrucción u obstaculización de medios probatorios se verificará a través de los antecedentes del infractor y otras circunstancias del caso concreto (amenazas a testigos, intimidación a los agraviados, acuerdos fraudulentos entre el investigado y otros partícipes del ilícito, etc.). El artículo 270 del Código Procesal Penal en aplicación supletoria, puede servir como guía a estos efectos, pues establece que para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: a) destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; b) influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente y, c) inducirá a otros a realizar tales comportamientos. Díaz Martínez sostiene que con relación al riesgo de eludir la acción de la justicia por parte del menor, la consecución de tal fin debiera supeditarse, al igual que acontece en el proceso de adultos para la adopción de la prisión preventiva, a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las fuentes de prueba que se pretenden asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento del objeto penal principal, esto es, para la decisión sobre la inocencia o culpabilidad del imputado, lo que

242 DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal. Presupuestos, procedimiento y duración”, Revista Actualidad Jurídica, Nº 160, marzo del 2007, p. 160.


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excluye las fuentes de prueba tendentes a acreditar las responsabilidades civiles; b) que el peligro de la actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado, para lo cual se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos, peritos o quienes pudieran serlo243. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se han dado diversos alcances sobre acciones que deberían ser consideradas como peligro procesal, por ejemplo, se ha considerado que negar rotundamente la comisión de los hechos, no obstante la existencia de suficientes elementos de convicción que vinculan al adolescente al hecho imputado, conlleva a concluir la existencia de riesgo razonable que éste eludirá la acción de la justicia, asimismo, la posibilidad real de intimidar a los agraviados resultaría indicio suficiente de obstaculización de medios probatorios. En efecto, el máximo intérprete constitucional en el Exp. Nro. 2063-2005-PHC/TC sostuvo:

“En consecuencia, hay suficientes elementos probatorios que vinculan al adolescente como autor o partícipe de la comisión del acto infractor. Además, dado que el actor ha negado rotundamente la comisión de los hechos, no obstante las declaraciones de los niños y los informes psicológicos, existe un riesgo razonable de que eludirá la acción de la justicia. Por otra parte, siendo el actor vecino de los menores, podría intentar intimidar a sus familiares, en consecuencia, concurren todos los presupuestos contemplados en el artículo 209 del Código del Niño y Adolescente, razón por la cual el internamiento preventivo es legal…”.

Consideramos que el Tribunal Constitucional en principio no motiva suficientemente su resolución, pues considera a grandes rasgos que el adolescente investigado por el único hecho de ser vecino de los menores agraviados “podría” intimidar a éstos; no fundamenta detalladamente la real influencia que el adolescente pudiera tener en los agraviados, testigos, peritos y coimputados. Consideramos que una mera posibilidad de amenaza es insuficiente, máxime cuando existen mecanismos suficientes en la ley para evitar que se hagan realidad. El juez, a través de elementos objetivos debe llegar a la convicción de que el adolescente investigado tiene una auténtica voluntad y capacidad para influir directamente o por medio de otros en los sujetos que deben declarar o emitir sus informes en el proceso. Asimismo, el máximo intérprete constitucional al establecer que existe riesgo razonable de eludir la acción de la justicia por el hecho que el adolescente infractor haya negado rotundamente la comisión de los hechos o no ha colaborado con la administración de justicia, indebidamente está utilizando la medida cautelar de internamiento como impulsora del descubrimiento del delito, con la única finalidad de obtener pruebas o arrancar una confesión, lo que sin duda excede los límites constitucionales, téngase presente que en el artículo 40.2.b).iv) de la Convención sobre los Derechos del Niño instituye que el menor de edad acusado de haber infringido leyes penales “…no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable…”. De igual forma el inciso 2) del artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal – aplicable supletoriamente - establece que “Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo,

243

DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel y LUACES GUTIÉRREZ, Ana Isabel; Ob. cit., p. 381.


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contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuatro grado de consanguinidad o segundo de afinidad”. Entonces, se debe descartar la medida cautelar de internamiento con la finalidad de obtener la colaboración activa del menor investigado en el proceso, verbigracia, procurar una declaración autoinculpatorio o forzarle a estar presente en los actos de investigación propios de la fase procesal. Como sostiene Del Río Labarthe:

“…en ningún caso se puede aplicar la prisión preventiva para obligar al imputado a declarar, confesarse culpable, decir la verdad o participar activamente en la investigación, por la sencilla razón de que el ordenamiento no puede obligar a una persona a contribuir al esclarecimiento de un hecho que puede acarrear una sanción penal en su contra”244.

Es necesario pues que el requerimiento efectuado por el Fiscal de Familia así como el auto emitido por el Juez que declara procedente el internamiento preventivo, deben estar debidamente motivados conforme a lo exigido expresamente por el artículo 209 del Código de los Niños y Adolescentes; se debe analizar con base objetiva y razonable todos los presupuestos exigidos para la admisión de esta medida cautelar, indicándose además, porqué motivos no resultaría aplicable una alternativa menos gravosa a la restricción de la libertad física del adolescente investigado. A los presupuestos materiales antes indicados, se debe considerar a efectos de admitir el internamiento preventivo los siguientes aspectos: a) resulta indispensable que la infracción imputada al adolescente debe tratarse de un hecho ilícito de carácter doloso, por tanto, se excluyen las infracciones culposas y b) debe tratarse de una infracción a la ley penal que se encuentre tipificada en el Código Penal con una pena privativa de la libertad mayor de cuatro años, pues si desde el inicio del proceso el juzgador considera que existe la probabilidad de dictar una medida socioeducativa menos grave que el internamiento, no procedería tampoco decretarlo como medida restrictiva temporal. Estos requisitos adicionales se extraen de lo indicado por el artículo 236 inciso a) del Código de los Niños y Adolescentes que estipula de manera textual: “La Internación sólo podrá aplicarse cuando: a) Se trate de un acto infractor doloso, que se encuentre tipificado en el Código Penal y cuya pena sea mayor de cuatro años”. Entonces, no se podrá aplicar la medida cautelar de internamiento preventivo cuando el ilícito imputado al menor de edad es de naturaleza culposa o se encuentre tipificado en el Código Penal con una sanción inferior a cuatro años de privación de libertad. Este criterio no imprime otra lógica que no sea la de considerar abiertamente desproporcionada la utilización de una medida limitativa, que pueda infligir un daño mayor que el que pueda esperarse de la sanción a imponer en la sentencia condenatoria. En otras palabras, se debe tener en consideración el principio de proporcionalidad de la pena, de forma tal que no se podrá aplicar el internamiento preventivo cuando la medida socioeducativa prevista para la infracción imputada no sea privativa de la libertad. Es decir, no será justificado el internamiento preventivo cuando, en el

244 DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal. Presupuestos, procedimiento y duración”,

Revista Actualidad Jurídica, Nº 160, marzo del 2007, p. 160.


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caso concreto, no se espere la imposición de una medida socioeducativa privativa de la libertad, contrariamente, se estaría brindando un trato más gravosos a un menor de edad que aún se le presume inocente respecto de aquél ya sentenciado y hallado responsable.

Cuadro Nro. 01 Presupuestos para dictar la medida de Internamiento Preventivo.

Código de los Niños y Adolescentes (artículo 209)

Anteproyecto del Código de los Niños, Niñas y Adolescentes (artículo 264)

El internamiento preventivo sólo puede decretarse cuando concurran los siguientes presupuestos: a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o partícipe de la comisión del acto infractor. b) Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso; y c) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.

El internamiento preventivo, debidamente motivado, sólo puede decretarse cuando existan: a) Flagrante infracción o fundados elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un acto infractor que vincule al adolescente como autor o partícipe del mismo. b) Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso; y c) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas. El juez tiene en cuenta la gravedad de la infracción y si hubiere mediado violencia o grave amenaza contra la víctima”.

VI. PROCEDIMIENTO La adopción de la medida cautelar del internamiento preventivo sigue el modelo de solicitud de parte, lo que implica que el juez no puede dictar de oficio dicha medida restrictiva de la libertad, sino que necesariamente debe ser peticionada por el Ministerio Público, sea al momento de formular la denuncia o inclusive con posterioridad, debiendo en ambos casos fundamentar ineludiblemente los motivos por los que solicita dicha medida cautelar; esto es, la aplicación de la internación preventiva requiere siempre de una previa solicitud o requerimiento del fiscal y de una audiencia contradictoria. Es preocupante que en el Anteproyecto del Código de Niños, Niñas y Adolescentes se disponga que “El Juez, a pedido del Fiscal de Familia o de oficio, puede restringir la libertad personal del adolescente imputado aplicando una de las siguientes medidas: (…) 2. Internamiento preventivo…”. Consideramos que no es adecuado que el juez de oficio pueda decretar el internamiento preventivo del adolescente, esta medida extrema únicamente debe realizarse a solicitud del Ministerio Público al igual que sucede para la prisión preventiva en el caso de los adultos, esto a efectos de garantizar la imparcialidad, neutralidad de la decisión y el debido proceso, pues constituye un serio peligro para estos principios que quién impone la limitación de libertad se constituya en juez y parte. El internamiento preventivo se decreta inaudita altera pars, es decir, se impone sin la aquiescencia del sujeto que será pasible de la propia naturaleza de las medidas cautelares, pues su finalidad es


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evitar la eventual sustracción del inculpado al proceso. El Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 03848-2006-PHC/TC se pronunció de la siguiente manera:

“Que respecto al acusado agravio que habría causado la omisión de notificar la resolución que dispone la medida de internamiento preventivo en contra del menor, este Tribunal debe subrayar que dicho proceder judicial no afecta derecho constitucional alguno ya que el dictado de una medida cautelar, como la que se impugna en el presente proceso, se decreta inaudita altera pars, es decir, se impone (en este caso la medida restrictiva de la libertad) sin la anuencia del sujeto que será pasible de la propia naturaleza de las medidas cautelares y porque su propósito es evitar la eventualidad de la sustracción del inculpado al proceso; esto por otro lado no afecta de modo real y concreto el derecho de defensa, sino que posterga su ejercicio al interior del proceso; por lo tanto este Colegiado no puede ingresar a examinar si la medida afecta o no los derechos de la libertad del favorecido, bajo el supuesto de que no se le habría notificado dicha medida, en consecuencia este extremo resulta improcedente”.

De otro lado, para dictar la medida de internamiento preventivo - a diferencia de lo que sucede con su equivalente prisión preventiva en el proceso penal de adultos - no se exige realizar debate oral y contradictorio, pues el Código de los Niños y Adolescentes siguiendo la tónica de un sistema escritural, característica del modelo inquisitivo, no establece la necesidad de realizar una audiencia de internamiento preventivo, aún cuando constituye la medida cautelar más grave, pues implica la privación de libertad del adolescente infractor. Consideramos que el juzgador ante esta deficiencia, deberá aplicar supletoriamente el artículo 271 del Código Procesal Penal que dispone que el Juez de Investigación Preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para establecer si procede o no la prisión preventiva; dicha audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del fiscal, imputado y su defensor; permitiendo así a las partes sustentar sus posiciones, discutirlas y llevar al Juez a un convencimiento sobre la procedencia o no de esta medida coercitiva, más aún cuando la realización de una audiencia refuerza el derecho de defensa del imputado. No hay defensa sin contradicción, y ello implica estar en capacidad de rebatir los argumentos que puedan justificar una medida limitativa de derechos fundamentales tan grave como es el internamiento preventivo. VII. IMPUGNACIÓN DEL INTERNAMIENTO PREVENTIVO El derecho al recurso constituye uno de los derechos fundamentales de los niños sometidos a la justicia juvenil. Este derecho implica la posibilidad de recurrir ante una autoridad judicial superior por todas las decisiones del inferior. Así, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 37 inciso d) establece que “Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”; también en el punto 6.3 de las Reglas de Tokio expresamente se dispone “el delincuente tendrá


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derecho a apelar ante una autoridad judicial u otra autoridad independiente y competente en los casos en que se imponga prisión preventiva”. En la Opinión Consultiva OC-17/2002 la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que “el niño debe gozar del derecho a que un tribunal revise la medida que le ha sido impuesta, para controlar así el poder punitivo de las autoridades. Dicha garantía debe estar vigente en cualquier procedimiento en el que se determinen los derechos del niño, y en especial cuando se apliquen medidas privativas de libertad”. El artículo 210 del Código de los Niños y Adolescentes establece que contra el mandato de internamiento preventivo procede recurso de apelación. Este es concedido en un solo efecto, formándose el cuaderno correspondiente, el que debe ser elevado por el Juez dentro de las 24 horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciará en el mismo término, sin necesidad de Vista Fiscal. Se debe observar que en segunda instancia tampoco existen las garantías procesales de inmediación ni contradictorio, pues la Sala Superior resuelve la impugnación de internamiento preventivo solamente con el expediente a la vista, sin citación del Fiscal, del adolescente detenido y de su abogado defensor, consecuentemente, no hay debate entre las partes respecto a la concurrencia o no de los requisitos materiales exigidos para imponer la medida cautelar privativa de la libertad. En cambio, en el proceso penal seguido contra adultos se realiza una nueva audiencia ante la Sala Penal con presencia del Fiscal Superior y abogado del imputado, donde se debaten los presupuestos procesales de la prisión preventiva, conforme se indica en el artículo 278 del Código Procesal Penal245. Contra el auto expedido por la Sala Superior que confirma el internamiento preventivo lógicamente no procede recurso de casación por no ser una resolución que concluye el proceso judicial; la Corte Suprema de la República en reiterada jurisprudencia ha establecido:

“…se aprecia que el citado medio impugnatorio ha sido interpuesto contra la resolución de fojas uno del mismo cuaderno, de fecha veinticuatro de setiembre del dos mil cuatro, por la cual, la Sala de mérito revocó la de primera instancia, ordenando el internamiento preventivo del menor procesado en el Centro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación de Lima; de lo que se colige que dicha resolución no se trata de una que haya puesto fin al proceso, conforme así lo ha establecido el Colegiado Superior al denegar el recurso de casación” (Cas. Nro. 01-2005-CHINCHA).

245

“Artículo 278: 1. Contra el auto de prisión preventiva procede recurso de apelación. El plazo para la apelación es de tres días. El Juez de la Investigación Preparatoria elevará los actuados dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. La apelación se concede con efecto devolutivo. 2. La Sala Penal se pronunciará previa vista de la causa, que tendrá lugar, dentro de las setenta y dos horas de recibido el expediente, con citación del Fiscal Superior y del defensor del imputado. La decisión, debidamente motivada, se expedirá el día de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad (…)”.


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VIII. DURACIÓN DEL INTERNAMIENTO PREVENTIVO El Código de los Niños y Adolescentes señala en el artículo 221 que el plazo máximo e improrrogable para la conclusión del procedimiento, estando el adolescente interno, será de 50 días. Se concluye de este precepto que en nuestro país, el plazo máximo de duración del internamiento preventivo es de 50 días, no existiendo posibilidad de ampliación o prórroga de dicha medida cautelar privativa de la libertad. Sin embargo, aún cuando resulta importante para evitar dilaciones innecesarias, observamos que en el Código de los Niños y Adolescentes no existe disposición expresa que obligue otorgar celeridad preferente a los procesos donde los adolescentes se encuentran con internamiento preventivo, creemos que - al de modo similar a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Procesal Constitucional246 - debe insertarse una norma expresa que obligue a mantener especial diligencia en el trámite de los procesos de infracción a la ley penal donde se encuentren menores de edad privados de su libertad mediante medida cautelar. Esto en concordancia con lo indicado en la regla 17 de las Reglas de La Habana que dispone “cuando…se recurra a la detención preventiva, los tribunales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida tramitación posible de esos casos a fin de que la detención sea lo más breve posible”. El Tribunal Constitucional en el Exp. Nro. 2623-2003-HC/TC, pronunciándose respecto al plazo máximo de duración del internamiento preventivo, argumentó lo siguiente:

“Fluye del estudio de autos que el internamiento preventivo del adolescente fue dispuesto mediante auto de acción promovida de fecha 4 de noviembre de 2002 (f. 24-26), y que la presente demanda fue interpuesta el 14 de julio de 2003 (f. 1-6); de lo que se desprende que, a esta fecha (14.07.03), habían transcurrido más de siete meses de internamiento del beneficiario, sin que hubiera concluido el procedimiento; en consecuencia, el plazo máximo de 50 días se encontraba vencido en exceso. En ese sentido, lo expresado por la emplazada respecto de que el proceso ordinario se tramitaba con arreglo a ley, no justifica que se prive de libertad al beneficiario más tiempo que el establecido por ley…”.

También el máximo intérprete constitucional en el Exp. Nro. 784-2006-PHC/TC ha sostenido que en el proceso por infracción a la ley penal establecido por el Código de los Niños y Adolescentes no existe regulación expresa sobre la prolongación de la detención, sin embargo, esto no impide que pueda decretarse la prolongación del internamiento preventivo cuando la dilación o demora sea atribuible a la conducta procesal del investigado. En el caso concreto, se declaró infundado el Hábeas Corpus no obstante que el juzgador había excedido el plazo máximo de 50 días, el Tribunal Constitucional alegó que:

246

“Artículo 13.- Los jueces tramitarán con preferencia los procesos constitucionales. La responsabilidad por la defectuosa o tardía tramitación de estos, será exigida y sancionada por los órganos competentes”.


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“… existió por parte de la defensa del imputado una conducta obstruccionista consistente en la reiterada ausencia del abogado y/o de los padres del menor que hizo necesaria la reiterada reprogramación de la audiencia y que se decrete una prórroga por veinte días lo que justificaría la prolongación de la detención, por lo que este Colegiado considera que debería desestimarse la demanda”.

Es verdad que “…cuando el imputado incumple su deber de buena fe procesal el Estado debe reaccionar en defensa de la eficacia de la administración de justicia. El juez debe determinar si en el caso concreto existe una intención maliciosa, la misma que debe diferenciarse claramente del ejercicio del derecho de defensa. La petición de diligencias, por complejas que sean, debe ser valorada como lícita, salvo que existan elementos que permitan calificarlas como impertinentes o inútiles y, por lo tanto, meramente dilatorias. El principio de proporcionalidad exige que la limitación de la libertad se sustente necesariamente en hechos vinculados al procesado, por lo tanto, son también conductas atribuibles a aquél las que deben evaluarse para determinar si un determinado tiempo en prisión no debe ser computado en el caso específico. Ello obliga, por un lado, solo a considerar en el primer criterio las conductas dilatorias realizadas por el abogado defensor con expreso consentimiento del imputado”247. Sin embargo, en el caso de menores de edad se debe ser extremadamente cuidadoso pues quienes toman la decisión respecto a su estrategia de defensa generalmente son los padres y el abogado defensor, sin opinión del menor de edad, por tanto debería evitarse negarle el cómputo de determinado tiempo que permaneció privado de libertad, sobre la base de hechos que no le son imputables. Creemos que al vencimiento del término máximo (50 días), no debería ser posible conceder prórrogas y el adolescente debería ser puesto en libertad inmediatamente, toda vez que con ello se estaría vulnerando el derecho a la libertad que tiene el adolescente y además, bajo este argumento se excusarían retrasos en las investigaciones. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el párrafo 297 del Informe “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas” observa que efectivamente, al vencimiento del plazo razonable no debería ser posible conceder prórrogas y el niño debería ser puesto en libertad en forma inmediata. Del mismo modo, diversas normas internacionales establecen que la prisión preventiva no puede durar más allá del plazo razonable, sin excepción, así tenemos: a) La Convención Americana en el artículo 7.5 indica que la prisión preventiva no puede durar más allá de un plazo razonable, ni más allá de la persistencia de la causal que se invocó para justificarla; b) La regla 13.1. de las Reglas de Beijing también dispone que respecto de los menores de edad sólo se aplicará la prisión preventiva durante el plazo más breve. No obstante, en el artículo 265 del Anteproyecto del Código de Niños, Niñas y Adolescentes se establece que la internación preventiva puede prolongarse hasta un máximo de 04 meses, prorrogables de manera excepcional a solicitud del Ministerio Público y dada la complejidad del caso, hasta por 30 días. Vencido el plazo el juez puede imponer comparecencia con restricciones. Es preocupante que se haya ampliado el plazo de internamiento preventivo a 04 meses e inclusive

247

DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo; “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal. Requisitos, características y marco general aplicable” (…), p. 167.


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con la posibilidad de prórroga hasta por 30 días adicionales, pues la privación de libertad como medida cautelar no debe prolongarse más de lo estrictamente indispensable para que el proceso se desenvuelva y concluya con una sentencia definitiva, siendo suficiente el plazo actual de 50 días, si los órganos jurisdiccionales actúan con absoluta diligencia y especialmente motivados por la situación de privación de la libertad de un presunto inocente, máxime cuando se trata de un menor de edad. El hecho de utilizar el internamiento preventivo como durante plazos extensos, deviene en un castigo que atenta contra la presunción de inocencia. La legislación no se debe limitar a establecer claramente las condiciones requeridas para determinar si el menor debe ingresar o permanecer en prisión preventiva, sino que adicionalmente deberá limitar el plazo máximo de dicha privación de libertad y garantizar el reexamen periódico de los fundamentos que conllevaron a dictarla. De otro lado, aún cuando el Código de los Niños y Adolescentes no lo establezca literalmente debe entenderse que el tiempo que el adolescente ha sido sometido a internamiento preventivo deberá ser descontado para el cómputo de privación de la libertad si esta sanción es impuesta como medida socioeducativa en la sentencia, en otras palabras, el tiempo de duración del internamiento preventivo se computará como parte cumplida de la medida socioeducativa privativa de libertad (internamiento). IX. REVISIÓN PERIÓDICA DEL INTERNAMIENTO PREVENTIVO El carácter provisional y excepcional del internamiento preventivo hace indispensable que solamente pueda durar mientras subsistan los motivos que conllevaron a imponer dicha medida cautelar privativa de la libertad. Hemos visto que conforme a la cláusula rebus sic stantibus se hace necesaria la reforma de la medida cautelar privativa de libertad cuando se alteren las circunstancias tomadas en consideración para su adopción, en tal sentido, el juez de oficio o a solicitud de parte, podrá reformar el internamiento preventivo cuando considere que han variado las condiciones que justificaron dicha medida, disponiendo la inmediata libertad del adolescente o una medida menos gravosa al internamiento preventivo cerrado. En esta línea el Comité de los Derechos del Niño también ha recomendado a los Estados parte que adopten disposiciones jurídicas estrictas para garantizar la legalidad de la prisión preventiva, preferentemente cada dos semanas. Cuando se prive a un niño de su libertad, el juzgador deberá revisar periódicamente si los motivos que originariamente fundaron el internamiento preventivo aún subsisten. Si la resolución es denegatoria, el juzgador en su decisión la autoridad deberá expresar las circunstancias concretas que permitan presumir fundadamente, que persiste el peligro de fuga o enunciar las medidas probatorias que resten cumplir y su imposibilidad de producirlas con el niño imputado en libertad248. Sin embargo, el Código de los Niños y Adolescentes no establece expresamente como obligación del juzgador, revisar la variación de las circunstancias que originaron el internamiento preventivo, solamente indica que el adolescente podrá impugnar la decisión de privarle su libertad, esto es, en la ley especial no existe dispositivo alguno que permita solicitar la variación de la medida de internamiento preventivo, no obstante, para dichos efectos supletoriamente se puede acudir a las

248

Observación General 10 párrafo 77 y 86.


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normas que regulan el proceso penal de adultos, específicamente el artículo 283 Código Procesal Penal249. X. DERECHOS DE LOS ADOLESCENTES PRIVADOS DE LIBERTAD El menor de edad que sea sometido a internamiento preventivo debe gozar de todos los derechos y garantías aplicables a las personas adultas privadas de libertad, pero adicionalmente se deben agregar protecciones específicas en virtud de su edad. Es decir, “…el adolescente privado de su libertad tiene derecho al pleno ejercicio de sus derechos civiles, políticos, religiosos, económicos y culturales de que es titular, salvo el caso de que el mismo sea incompatible con el objeto y finalidad de la reclusión o con el cumplimiento de la condena”250 Una medida privativa de libertad “en ningún caso puede implicar la pérdida de algunos de los derechos que sean compatibles con ella e incluso debe reconocérseles todos aquellos derechos que sean necesarios para su adecuada socialización” (Opinión Consultiva Nro. 17/2002). Se ha establecido también en la regla 13.5 de las Reglas de Beijing que mientras los menores se encuentran privados de su libertad, recibirán cuidados, protección y toda la asistencia (social, educacional, profesional, sicológica, médica y física) que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales. El artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño ha resaltado que todo niño o niña privado de su libertad será tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales. En el caso de los niños que se encuentran privados de la libertad, el mayor problema que se registra es la desatención hacia sus necesidades, por las deficientes condiciones de los centros de reclusión que ponen en peligro la salud y la vida de los niños. Esto incluye la ausencia de programas educativos, de tiempo libre y de reinserción. Adicionalmente, conforme lo ha indicado el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 03247-2008-PHC/TC, otro problema característico de los centros de internamiento es la exposición a la violencia de otros niños, especialmente cuando las condiciones y la supervisión del personal son deficientes y los niños mayores y más agresivos no están separados de los niños más pequeños o más vulnerables. El Código de los Niños y Adolescentes establece de manera enunciativa algunos derechos de los niños que se encuentran privados de su libertad, como son los siguientes:

249

“Artículo 283.- EI imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente (…) La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinación de la medida sustitutiva el Juez tendrá en consideración, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa (…)”. 250

PABÓN PARRA, Pedro Alfonso; Ob. cit., p. 406.


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Derecho a interponer recurso de apelación a la resolución que dispone su internamiento y ejercer el Hábeas Corpus ante el Juez especializado (artículo 186).

Derecho a defensa en cualquier estado del proceso (artículo 187).

Derecho a ser separados de los adultos durante su privación de libertad (artículo 188).

Derecho a cumplir su internamiento preventivo en el Centro de Observación y Diagnóstico del Poder Judicial, donde un Equipo Multidisciplinario evaluará la situación del adolescente (artículo 211).

El Estado garantiza la seguridad del adolescente infractor internado en sus establecimientos (artículo 211). El artículo 240 del Código de los Niños y Adolescentes también estipula algunos derechos de los adolescentes que se encuentran privados de libertad (sea por internamiento preventivo o con sentencia), enfatizando que dichos derechos no excluyen otros que les pudieran favorecer. Tales derechos son los siguientes:

Un trato digno;

Ocupar establecimientos que satisfagan las exigencias de higiene y estén adecuados a sus necesidades;

Recibir educación y formación profesional o técnica;

Realizar actividades recreativas;

Profesar su religión;

Recibir atención médica;

Realizar un trabajo remunerado que complemente la instrucción impartida;

Tener contacto con su familia por medio de visitas, dos veces a la semana, o por teléfono;

Comunicarse en forma reservada con su abogado y a solicitar entrevista con el Fiscal y el Juez;

Tener acceso a la información de los medios de comunicación social;

Recibir, cuando sea externado, los documentos personales necesarios para su desenvolvimiento en la sociedad;

Impugnar las medidas disciplinarias adoptadas por las autoridades de la institución; y,

Ser evaluado periódicamente en su salud mental, cada seis meses.

A continuación realizamos un análisis de algunos de los derechos antes mencionados: a) Derecho a un trato digno. Este derecho incluye el hecho que el menor internado tiene derecho a vestir su propias prendas siempre que sean adecuadas a la disciplina y orden interno del centro, o en todo caso, aquellas que les facilite el establecimiento juvenil, las que deberán ser adecuadas a las condiciones climatológicas y desprovista de cualquier elemento que pueda afectar su dignidad o que denote, en sus salidas al exterior, su condición de interno. b) Derecho a ocupar establecimientos que satisfagan las exigencias de higiene y estén adecuados a sus necesidades. Lo ideal sería que cada interno ocupe una habitación individual, se podrá compartir la habitación si no existen razones de tratamiento, médicas o de orden y seguridad que aconsejen lo contrario, además, que las condiciones de las habitaciones permitan preservar su intimidad251.

251

SERRANO TORRAGA María Dolores. Reglas especiales para la ejecución de las medidas privativas de la libertad. En: “Derecho Penal Juvenil”; Editorial Dykinson; Madrid, 2007; p. 511.


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A efectos de garantizar este derecho en la norma 30 de las Reglas de La Habana se establece: “el número de menores internados en centros cerrados deberá ser también suficientemente pequeño a fin de que el tratamiento pueda tener carácter individual. Los centros de detención para menores deberán estar descentralizados y tener un tamaño que facilite el acceso de las familias de los menores y su contacto con ellas. Convendrá establecer pequeños centros de detención e integrarlos en el entorno social, económica y cultural de la comunidad”. La Defensoría del Pueblo ha señalado que si bien la capacidad de albergue se puede medir de distintas maneras, éste no debe estar supeditado únicamente al número de camas o camarotes que se ubican en los dormitorios de los adolescentes, sino – además – debería considerar otros aspectos, que permitan asegurar las condiciones de vida y tratamiento adecuados para los adolescentes, entre los que sede señalar los siguientes: contar con espacios físicos para actividades comunes (comedor, patio, entre otros); instalar casilleros para que los adolescentes guarden su ropa y sus pertenencias; contar con espacio para realizar actividades educativas y talleres formativos así como el tamaño de las aulas que albergan a los adolescentes; establecer la separación que debe existir entre los ambientes para los programas de tratamiento de los adolescentes; considerar el número personal de tratamiento y seguridad existente en el centro. A partir de estas variables se pueden establecer mínimos para determinar la capacidad de cada centro y, por lo tanto, definir la ampliación de la infraestructura, cuando sea necesario252. En el Informe Defensorial Nro. 157-2012/DP se indica que sólo en tres centros juveniles del interior del país (Alfonso Ugarte, José Quiñones y Marcavelle), el número de adolescentes es acorde con la capacidad de albergue que señala la Gerencia de Centros Juveniles del Poder Judicial. En los demás, está ha sido superada conforme al cuadro de “capacidad de albergue y población real. Mayo del 2001” 253 que a continuación se detalla:

Cuadro Nro. 02 Centro Juvenil Adolescentes Capacidad de

albergue Tasa de

sobrepoblación

Miguel Grau 141 130 8.5%

Alfonso Ugarte 76 92 -

El Tambo 124 110 12.7%

Trujillo 100 88 13.6 %

José Quiñones 106 126 -

Pucallpa 123 110 11.8%

Marcavalle 98 96 2.1 %

Santa Margarita 50 88 -

CJDR de Lima 740 560 32.1%

c) Recibir educación y formación profesional o técnica. Los menores recibirán enseñanza básica obligatoria y para ello, el centro juvenil adoptará las medidas necesarias para que los adolescentes reciban la enseñanza en el correspondiente centro de internamiento. “Una vez que el

252

Informe Defensorial Nro. 157-2012/DP; Pág. 64. 253

Idem.


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menor ha sido puesto en libertad, si se encuentra en el periodo de enseñanza básica obligatoria, el organismo que tenga atribuidas competencias en materia de educación garantizará la incorporación inmediata del menor al centro docente que le corresponda. La entidad pública comunicará la puesta en libertad del menor y enviará la documentación escolar correspondiente al organismo de educación. Los certificados y diplomas de estudios, expediente académico no han de indicar, en ningún caso, que se han tramitado o conseguido en un centro para menores infractores”254. d) Recibir atención médica. El establecimiento debe garantizar a los internos el acceso a asistencia sanitaria gratuita, incluida la realización de pruebas para la detección de enfermedades infecto – contagiosas que pudieran suponer un peligro para la salud o la vida del propio menor o terceras personas. Es necesario comunicar al Juez de Familia y en su caso, a los padres o responsables del adolescente para que brinden consentimiento informado en las intervenciones médicas que se efectué al menor. e) Realizar un trabajo remunerado que complemente la instrucción impartida. Dejando en claro que en ningún caso podrán realizar trabajos nocturnos ni aquellas actividades prohibidas para menores; no podrán realizar jornadas superiores a ocho horas diarias de trabajo efectivo, tampoco horas extraordinarias, su descanso semanal debe ser como mínimo dos días. f) Impugnar las medidas disciplinarias adoptadas por las autoridades de la institución. Cabría preguntarse ¿ante quién se interpone la impugnación?, ello debido a que no existe regulación respecto a la impugnación de las medidas disciplinarias tales como la suspensión o restricción de régimen de visitas, entre otras. En estos casos los jueces han invocado normas del Código de Ejecución Penal que se refieren al proceso administrativo (artículo 55 del Reglamento del Código de Ejecución Penal). Al no haber una regulación que posibilite el control judicial de estas medidas disciplinarias se vulnera su derecho de acceso a la justicia y al no haber un procedimiento previamente establecido para aplicarlas ni garantizarse el ejercicio de su derecho de defensa, se vulnera también su derecho a un debido proceso en su faz adjetiva como sustantiva. La legitimación para impugnar las medidas disciplinarias impuestas al adolescente debe ser amplia, correspondiendo dicha facultad no solamente a éste sino también a sus familiares, abogado e inclusive al propio fiscal cuando tenga conocimiento de alguna arbitrariedad255. g) Derecho de defensa. Incluye una gama de facultades tales como ser informado de la imputación, guardar silencio y que éste no se utilice en su contra, derecho a la no autoincriminación, recaudar y ofrecer pruebas de descargo, derecho a contar con el tiempo suficiente y los medios para preparar la defensa, tener intérprete o traductor, ser oído, interrogar y contrainterrogar, conocer la acusación. Estos ámbitos del derecho de defensa se exponen en el artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Debe superarse la equivocada idea de que el niño no necesita defensa técnica, bajo el argumento que el fiscal y el juez asume la defensa de sus intereses. Este aspecto ha sido manifestado por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nro. 986-2005-PHC/TC, donde resolvió el caso de un adolescente que tanto en sede policial y judicial brindó su declaración sin presencia de sus padres y

254

SERRANO TORRAGA, María Dolores; Ob. cit., p. 521. 255

Cfr. HERNANDEZ ALARCON, Christian: “El debido proceso y la justicia penal juvenil” en: <www.cybertesis.edu.pe/sisbib/2005/hernandez.../hernandez_ac.pdf>.


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abogado defensor, hecho que obviamente afectó su derecho a la defensa técnica. Al respecto el máxime intérprete constitucional argumentó:

“En cuanto a la presencia del representante del Ministerio Publico, esta no puede de ninguna manera ser suficiente para garantizar la defensa del presunto adolescente infractor, puesto que este último, por mandato de la Constitución y del Decreto Legislativo N.º 52 (Ley Orgánica del Ministerio Público), es el titular de la acción penal y debe sustentar la imputación que hace contra el adolescente investigado (…) Así, al haber sido declarada fundada la demanda en primera instancia, y haberse hallado graves afectaciones al debido proceso al momento de tomarse las declaraciones del menor, en clara vulneración de los derechos constitucionales del adolescente beneficiario de la presente demanda (…) y también al haberse verificado que no se les informó a los padres del menor, ni tampoco se requirió su presencia para la toma de la declaración del mismo, entonces carece de validez la Resolución N° 01, de fecha 20 de diciembre de 2004, emitida por el demandado, ya que se sustenta en un acto declarado ilegal y vulneratorio de derechos constitucionales; ilegalidad que la incluye en sus alcances. Por tanto, el internamiento preventivo dictado contra el favorecido deviene en arbitrario, al provenir de un acto violatorio al debido proceso”.

En consecuencia, se declaró fundada la demanda de Hábeas Corpus en el extremo referente al mandato de internamiento preventivo y se dispuso la inmediata libertad del adolescente detenido. La figura del defensor, su imperiosa presencia, hace que adquiera una doble entidad procesal, de una parte es un derecho garantizado a ultranza para el inculpado, pero además es un sujeto esencial desde el inicio de la investigación hasta el término del proceso, vale decir que sin su existencia aquél se desnaturaliza por completo; es por ello que debe designarse aún contra la voluntad del procesado, vale decir que éste no puede renunciar a la defensa técnica máxime si se trata de un menor de edad, por tanto la vulneración de este derecho en aspecto sustancial es causal de nulidad. Muchas veces cuando el adolescente no cuenta con recursos económicos para contratar un abogado particular, el Ministerio de Justicia – Defensoría Pública designa un letrado, sin embargo, éstos generalmente toman conocimiento de los hechos el mismo día de la audiencia, esta improvisación equivale a una mala defensa en atención a que participar en una audiencia, implica todo un trabajo previo como es conocer no solamente los hechos sino también los medios de prueba por actuarse, aspectos sobre los cuales interrogar, todo ello en atención a la teoría del caso formulada, más que una defensa formal se debe exigir una defensa sustancial real; asimismo, una vez interpuesta la medida de internamiento los abogados no visitan a los menores en los centros juveniles ni tampoco se preocupan por solicitar la variación de la medida aun cuando no subsisten los presupuestos que se tuvieron en cuenta al momento de dictarla. Es importante destacar que el derecho de defensa es vital no solamente está durante el proceso sino también durante la ejecución de la medida socioeducativa. Los jóvenes privados preventivamente de libertad tendrán derecho al asesoramiento jurídico. El artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que “Todo niño privado de su


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libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada” y en su artículo 40.2.b.ii) establece que todo niño acusado de infringir una ley penal “…será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa”. Con mayor detalle en las Reglas de Beijing se señala: “7.1. En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior”. Agregándose en la regla 15.1 que “El menor tendrá derecho a hacerse representar por un asesor jurídico durante todo el proceso o a solicitar asistencia jurídica gratuita cuando esté prevista la prestación de dicha ayuda en el país”. También el carácter privado y confidencial de las comunicaciones entre el adolescente imputado y su abogado defensor deriva de las reglas generales de la defensa en juicio. Y no puede ser violado en forma alguna. Los esfuerzos para crear una defensa eficiente son la clave para lograr una verdadera justicia juvenil. De igual modo, es una faceta del derecho de defensa el derecho del niño a ser oído, esto es, la posibilidad de expresar su opinión en cualquier procedimiento en el cual se discutan sus derechos, siempre que esté en condiciones de formarse un juicio propio. h) Separación de los adolescentes con internamiento preventivo de los adolescentes condenados. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha recomendado que los adolescentes que aún se encuentran con internamiento preventivo deben ser ubicados en lugares distintos a los ocupados por los adolescentes que están sentenciados. Si bien este derecho no se encuentra recogido explícitamente en nuestra legislación, no por ello debemos restarle importancia, pues en el caso de los privados de libertad a consecuencia de la medida cautelar, el principio a la presunción de inocencia se encuentra incólume y por tanto no se desvirtúa la posibilidad de una sentencia absolutoria, consecuentemente, resulta ideal que no compartan ambientes con aquellos cuya culpabilidad está demostrada. En nuestro país observamos que en los centros de reclusión para adolescentes los menores con mandato de internamiento preventivo comparten los mismos ambientes con adolescentes sentenciados, ello debido a la sobrepoblación y deficiente infraestructura que imposibilitan contar con ambientes adecuados y suficientes para garantizar dicha separación entre menores sentenciados y con internamiento preventivo. En este sentido resulta plausible que en el segundo párrafo del artículo 266 del Anteproyecto del Código de Niños, Niñas y Adolescentes se haya establecido literalmente que los adolescentes sujetos a la medida de internamiento preventivo deben ser ubicados en un ambiente separado de los adolescentes sentenciados. Es más los centros juveniles deben estar divididos en módulos adecuados donde se clasifique a los internos de acuerdo a la edad, madurez, peligrosidad, entre otros factores. Los adolescentes que requieran protección especial deben estar separados de aquellos que los puedan poner en situación de riesgo o peligro.


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i) Separación de los adolescentes privados de libertad de los adultos. Las medidas privativas de la libertad se ejecutarán en centros específicos para menores infractores, diferentes de los previstos por la legislación penitenciaria para la ejecución de condenas penales y prisiones preventivas impuestas a mayores de edad. La regla 13.4 de las Reglas de Beijing establece que los menores que se encuentren en prisión preventiva estarán separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los establecimientos en que haya detenidos adultos. En el mismo sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 37.c dispone que “…todo niño privado de su libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño…”. En nuestro sistema jurídico, este derecho se encuentra garantizado en el artículo 188 del Código de los Niños y Adolescentes que textualmente señala: “Los adolescentes privados de su libertad permanecerán separados de los adultos detenidos”. Esta regla se mantiene en el Anteproyecto del Código de los Niños, Niñas y adolescentes en cuyo artículo 252 se indica que la privación de la libertad del adolescente sólo se aplica como último recurso, por el plazo más breve posible y se cumple en un ambiente separado de los adultos. Las penas privativas de libertad en el caso de menores de edad tienen como finalidad esencial la reforma y readaptación social, este objetivo sería absolutamente imposible de alcanzar en establecimientos penales donde los menores deben convivir con los adultos. Se agrega que “Un niño privado de su libertad no deberá estar en establecimientos de adultos. El sistema carcelario es hoy un factor fundamental para el inicio de una carrera delictual, puesto que así como la prisión aplica programas para corregir a los infractores, también pone en práctica mecanismos que solidifican la delincuencia”256. El Tribunal Constitucional reconociendo la importancia del derecho bajo análisis, en el Exp. Nro. 03386-2009-HC ha indicado que:

“Todo niño o niña privado de su libertad será tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos…”.

La Corte Suprema de la República en la Casación Nro. 206-2002-Huánuco impuso la medida disciplinaria de apercibimiento al juzgador por no haber dispuesto que la detención del adolescente se cumpliera en un lugar separado de los adultos. Se argumentó lo siguiente:

“…los adolescentes privados de su libertad permanecerán separados de los adultos detenidos, y habiéndose ordenado el internamiento preventivo del menor sin precisar el lugar de dicho internamiento y a cargo de que autoridad se encontraría la custodia; y tal como se advierte de la resolución de vista el menor ha sido internado en la carceleta del Poder Judicial, extremo que no ha sido observado por la recurrente; se ha omitido la obligación prevista en los artículos VIll del Título Preliminar y ciento ochenta y ocho del Código de los Niños y Adolescentes incurriéndose en descuido en la tramitación del proceso, hecho que amerita la medida disciplinaria de apercibimiento conforme al artículo doscientos ocho concordado con el doscientos trece de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

Entonces, la finalidad de ubicar a los adolescentes y adultos detenidos en ambientes separados, es evitar circunstancias que pueden ser altamente peligrosas para la integridad física, sexual y moral de aquellos, pues debido a que aún se encuentran en desarrollo son vulnerables ante terceros que, por

256

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1991. p. 326.


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su calidad de adultos, pueden abusar de su superioridad, atentando contra la vida e integridad personal de los menores de edad; adicionalmente, se pretende impedir que los menores asimilen las conductas indebidas y vicios propios de adultos dedicados a delinquir. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en fundamento 175 del Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay dejó constancia expresa de los citados peligros al mencionar:

“…en diversas oportunidades algunos internos fueron trasladados como castigo o por necesidad del Instituto a la penitenciarías de adultos y compartían espacio físico con éstos, situación que exponía a los niños a circunstancias que son altamente perjudiciales para su desarrollo y los hace vulnerables ante terceros que, por su calidad de adultos, pueden abusar de su superioridad”.

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en fundamento 136 del Caso Bulacio Vs. Argentina indicó:

“Para salvaguardar los derechos de los niños detenidos, especialmente su derecho a la integridad personal, es indispensable que se los separe de los detenidos adultos. Y como lo estableciera este tribunal, las personas encargadas de los centros de detención de niños infractores o procesados, deben estar debidamente capacitados para el desempeño de su cometido…”.

j) Derecho a ser visitado por sus familiares y no ser trasladado a centros de reclusión distintos al de su domicilio. La resocialización tiene como objeto evidente la mejora de la relación individuo - sociedad y constituye un principio básico en la ejecución de las penas de cara a su humanización, por cuanto pretende que la privación de la libertad se adapte, en la medida de lo posible, a las condiciones de vida en sociedad para, de alguna forma, paliar los efectos nocivos de la privación de la libertad257. El favorecimiento de los vínculos sociales y familiares se logra a través de varias vías: a) visitas por parte de familiares directos y personas allegadas, garantizando que las condiciones sean adecuadas, respeten la intimidad del menor, el contacto y comunicación sin restricciones con la familia; b) comunicaciones escritas y telefónicas tanto del menor hacia familiares y allegados, como de éstos hacia él y, c) colaboración y participación de entidades públicas y privadas que desarrollan programas de intervención educativa y de ayuda258. Al respecto, también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los establecimientos en los cuáles los niños sean sometidos a prisión preventiva deben asegurar el respeto de sus derechos humanos y aplicar programas respetuosos del principio de presunción de inocencia. Además, deben asegurarse todos los derechos que les corresponden en tanto niños privados de libertad, tales como el contacto con su familia, el acceso al derecho a la educación, recreación, salud, prácticas religiosas, entre otros. Asimismo, la regla 26.5 de las Reglas de Beijing establece “en el interés y bienestar del menor confinado en un establecimiento penitenciario, tendrán derecho de acceso los padres o tutores”. En nuestro país son nueve los centros juveniles que albergan al total de los adolescentes infractores de la ley penal en todo el ámbito nacional. De ellos, sólo el Centro Juvenil de “Santa Margarita” atiende a las adolescentes mujeres259, esta situación conlleva a que sean trasladadas desde la localidad de su domicilio hasta la ciudad de Lima, ello con el riesgo de perder contacto con sus familiares en tanto dure su privación de libertad, pues éstos por diversas razones (sea por factores económicos, laborales, lejanía, entre otros) no pueden acudir a realizar visitas o lo hacen en escasas

257

ORNOSA FERNANDEZ, María Rosario: “Derecho Penal de Menores”; 4ta. Edic., Editorial Bosch S.A; Barcelona, 2007; p. 508. 258

Idem, p. 509. 259

Informe Defensorial Nro. 157-2012/DP; p. 42.


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ocasiones, rompiendo de esa forma el mantenimiento del vínculo familiar. En dichos supuestos, el derecho a la unidad familiar del adolescente se ve seriamente restringido.

Cuadro Nro. 03 Centros de internamiento para adolescentes infractores a nivel nacional.

Centro Juvenil Ubicación

Alfonso Ugarte Arequipa

CJDR de Lima Lima

El Tambo Huancayo

José A. Quiñones Chiclayo

Marcavalle Cusco

Miguel Grau Piura

Pucallpa Pucallpa

Santa Margarita (mujeres) Lima

Trujillo La Libertad

Con respecto a esta problemática la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial Nro. 123 realizado el año 2007, ha señalado que:

“La ubicación de los Centros Juveniles en algunas ciudades del país origina que existan zonas en las que en el caso de que un adolescente debe ser internado en un centro juvenil por una orden judicial, éste se encuentre situado a una distancia considerable, lo que origina que las visitas que sus familiares realicen sean escasas, rompiendo de esta forma, el mantenimiento del vínculo familiar”.

La importancia de cumplir el internamiento en un centro de reclusión cercano al domicilio del adolescente infractor no sólo radica en que facilitará el constante contacto del menor con su ámbito familiar y social durante el tiempo de privación de la libertad, sino que también es la única forma de asegurar la reintegración a la sociedad con alguna probabilidad de éxito después del programa educativo desarrollado en el centro juvenil. El Tribunal Constitucional en el Expediente Nro. 03386-2009-PHC/TC, conoció el siguiente caso: Un juez dispuso la medida socioeducativa de internamiento preventivo contra la adolescente de iniciales E.M.C.A. por su presunta autoría en una infracción penal contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado. Aún cuando el domicilio de la adolescente y lugar de comisión de la infracción era Trujillo, el juez determinó que el internamiento preventivo sea cumplido en la ciudad de Lima. Esta medida fue confirmada por la Primera Sala Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad mediante resolución del 17 de abril de 2009. Al respecto el máximo intérprete de la constitución argumentó lo siguiente

“…este Tribunal Constitucional estima necesario analizar si la decisión del juez de disponer que la adolescente cumpla con la medida de internamiento preventivo en el Centro Juvenil Santa Margarita de la ciudad de Lima, cuando está demostrado que tiene su domicilio en la ciudad de Trujillo, está acorde con la doctrina de protección integral y del interés superior del niño reconocido en el artículo 4 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño (…) si bien el traslado de los adolescentes a otra ciudad constituye una práctica habitual por parte de los jueces encargados de aplicar la justicia penal juvenil. Sin embargo, este Tribunal advierte que ni los jueces, ni los organismos de la sociedad civil encargados de velar por los derechos del niño,


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han estudiado con el debido cuidado el impacto que este tipo de traslados tiene sobre el niño y su familia (…) Atendiendo a ello, el Tribunal considera que ordenar el internamiento de un niño, niña o adolescente en un centro especializado, alejado de su domicilio y lejos de su familia, no solo viola el artículo 4º de la Constitución, sino que afecta el propio objeto y propósito de la Convención sobre los Derechos del Niño (…) Si bien en el caso concreto el juez demandado ha actuado conforme a lo dispuesto en el artículo 211 del Código de los Niños y Adolescentes, la práctica de los jueces ha sido errónea y demuestra un rezago de la doctrina de situación irregular, puesto que decidir en qué ciudad se deberá cumplir la medida de internación supone considerar al niño y adolescente como un objeto y no como un sujeto de derecho”.

El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de hábeas corpus y ordenó el inmediato traslado de la adolescente E.M.C.A. a la ciudad de Trujillo, a fin de que pueda cumplir con la medida de internamiento en la ciudad donde habitan y residen tanto ella como sus padres. El Tribunal Constitucional – ante el silencio del Código de Niños y Adolescentes – debió brindar algunos parámetros respecto a casos en que los adolescentes pueden ser trasladados a centros juveniles distintos a la localidad de su domicilio, como por ejemplo, establecer que el traslado puede fundamentarse en el interés del menor de alejarse de su entorno familiar y social durante el tiempo que subsista dicho interés; en caso que sus padres o responsables se hubieran trasladado a tal sitio; cuando la entidad pública competente, por razones temporales de plena ocupación de sus centros o por otras causas, carezca de plaza disponible adecuada al régimen y se disponga de plaza en una localidad distinta. En el artículo 252 del Anteproyecto del Código de los Niños, Niñas y Adolescentes - a diferencia de lo que sucede con el actual Código de los Niños y Adolescentes -, con buen criterio se ha mencionado textualmente que el internamiento preventivo o la internación de los adolescentes se cumple en el Centro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación más cercano a su lugar de residencia habitual. Es importante recordar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos observa que el derecho de mantener contacto con su familia que tienen los adolescentes privados de libertad, se extiende también a la posibilidad de acceder a salidas autorizadas. En este sentido, aún cuando no existe norma expresa que admita la posibilidad de otorgar permisos de salida a adolescentes con internamiento, consideramos que es factible acceder a dichas salidas autorizadas en casos excepcionales (como muerte de familiares directos, enfermedad grave debidamente acreditada de padres, hermanos y otros parientes directos, etc.) siempre que sea provechoso para su rehabilitación y así lo aconseje el interés superior del niño. En este sentido Serrano Tórraga sostiene que tanto los menores internados mediante sentencia firme como los privados de su libertad preventivamente:

“…podrán disfrutar de permisos extraordinarios de salida en caso de fallecimiento o enfermedad grave de sus padres, cónyuge, hijos, hermanos u otras personas íntimamente vinculadas con los menores y por otros motivos importantes de análoga naturaleza, que hayan sido comprobados, salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo impidan”260.

260

SERRANO TÓRRAGA, María Dolores, Ob. cit. p. 516.


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XI. A MODO DE CONCLUSIÓN 1. Entre los factores más importantes que en nuestro país conllevan a considerar a la privación de la libertad del adolescente como regla general, destaca el hecho que la justicia penal juvenil conserva marcados atisbos de un modelo inquisitivo, situación que requiere iniciar una urgente reforma que se encuentre en real consonancia con la doctrina de la protección integral que propugna y auspicia un modelo procesal de tendencia acusatorio - garantista. Es que la justicia penal juvenil exige también una diferente perspectiva de atención por parte del Estado, resultando inexplicable y preocupante que no se haya considerado prioritario modificar también la legislación aplicable a los adolescentes en conflicto con la ley penal, pues el modelo que contempla el actual Código de los Niños y Adolescentes se encuentra influenciado por marcadas características del proceso inquisitivo, a saber: a) se privilegia todas las diligencias transcritas que constituyen el legajo de los expedientes, no se aprecia un sistema de audiencias donde primen los principios de oralidad y contradicción, ocasionando que el juzgador decida o sentencie únicamente en mérito a los actuados que se encuentran en el expediente; b) se encomienda al Juez de Familia facultades de investigación, juzgamiento y decisión. Esto resulta inconstitucional toda vez que la parcialidad del juzgador deviene en inevitable dado que la sentencia aparece como una forma de calificación de la manera en que éste ha realizado su propia investigación. Este modelo procesal en la práctica hace inviable la igualdad de armas que debe sostener un modelo que pretender ser acusatorio y garantista. 2. El Código de los Niños y Adolescentes siguiendo la tónica de un sistema escritural, característica del modelo inquisitivo, ni siquiera menciona la necesidad de realizar una audiencia de internamiento preventivo, aún cuando constituye la medida cautelar más grave, pues implica la privación de libertad del adolescente infractor, máxime cuando la realización de una audiencia refuerza el derecho de defensa del imputado. No hay defensa sin contradicción, y ello implica estar en capacidad de rebatir los argumentos que puedan justificar una medida limitativa de derechos fundamentales tan grave como es la internación preventiva. Es más, en segunda instancia tampoco existen las garantías procesales de inmediación ni contradictorio, pues la Sala Superior resuelve la impugnación de internamiento preventivo solamente con el expediente a la vista, sin citación del Fiscal, del adolescente detenido y de su abogado defensor, consecuentemente, no hay debate entre las partes respecto a la concurrencia o no de los requisitos materiales exigidos para imponer la medida cautelar privativa de la libertad. 3. La internación preventiva de un menor de edad es una medida de coerción excepcional y proporcional en su uso, que únicamente debe proceder para el resguardo de una finalidad procesal concreta (asegurar el proceso) y cuando mediante otro tipo de medidas cautelares no se logren los fines procesales buscados con la limitación de libertad. Sólo estos fines procesales, es decir, los relacionados con la existencia de indicios racionales de la comisión de una infracción a la ley penal y el riesgo de obstruir o eludir la acción de la justicia pueden hacer proceder esta medida extrema. En cambio, no resulta válido privar la libertad de un menor de edad bajo el único argumento de estar “fuera del control de sus padres” o debido al “ausentismo escolar”, pues estos fundamentos contra el menor de edad se establecen simplemente en razón de su condición (status offences) y, en general no debe dictarse internamiento preventivo alegando razones que no tienen carácter estrictamente


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procesal; verbigracia, la necesidad de educación, adicción a drogas, garantizar el sustento de adolescente o protegerlo frente a influencias nocivas. 4. Se debe descartar la medida cautelar de internamiento con la finalidad de obligar al imputado a declarar, confesarse culpable, decir la verdad o en general obtener su colaboración activa en la investigación, pues de lo contrario se estaría utilizando indebidamente la medida cautelar de internamiento como impulsora del descubrimiento del delito, con la única finalidad de obtener pruebas o arrancar una confesión, lo que sin duda excede los límites constitucionales y contraviene el artículo 40.2.b).iv) de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto establece que el menor de edad acusado de haber infringido leyes penales no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable. 5. El hecho de utilizar el internamiento preventivo como durante plazos extensos, deviene en un castigo que atenta contra la presunción de inocencia. La legislación no se debe limitar a establecer claramente las condiciones requeridas para determinar si el menor debe ingresar o permanecer en prisión preventiva, sino que adicionalmente deberá limitar el plazo máximo de dicha privación de libertad y garantizar el reexamen periódico de los fundamentos que conllevaron a dictarla. En tal sentido, al vencimiento del término máximo (50 días), no debería ser posible conceder prórrogas y el adolescente debería ser puesto en libertad inmediatamente, toda vez que con ello se estaría vulnerando el derecho a la libertad que tiene el adolescente y además, bajo este argumento se excusarían retrasos en las investigaciones. 6. Cuando se prive a un adolescente de su libertad mediante internamiento, el juzgador de oficio o a solicitud de parte deberá revisar periódicamente si los motivos que originariamente fundaron el internamiento preventivo aún subsisten. Si la resolución es denegatoria, el juzgador en su decisión la autoridad deberá expresar las circunstancias concretas que permitan presumir fundadamente, que persiste el peligro de fuga o enunciar las medidas probatorias que resten cumplir y su imposibilidad de producirlas con el niño imputado en libertad. 7. Constituye un derecho de los adolescentes que aún se encuentran con internamiento preventivo ser ubicados en lugares distintos a los ocupados por los adolescentes que están sentenciados. Si bien este derecho no se encuentra recogido explícitamente en nuestra legislación, no por ello debemos restarle importancia, pues en el caso de los privados de libertad a consecuencia de la medida cautelar, el principio a la presunción de inocencia se encuentra incólume y por tanto no se desvirtúa la posibilidad de una sentencia absolutoria, consecuentemente, resulta ideal que no compartan ambientes con aquellos cuya culpabilidad está demostrada; sin embargo, en nuestro país observamos que en los centros de reclusión para adolescentes los menores con mandato de internamiento preventivo comparten los mismos ambientes con adolescentes sentenciados, ello debido a la sobrepoblación y deficiente infraestructura que imposibilitan contar con ambientes adecuados y suficientes para garantizar dicha separación entre menores sentenciados y con internamiento preventivo.

8. Resulta incuestionable que los menores que se encuentren privados de libertad se ubicaran en ambientes separados a los que ocupan los adultos. La finalidad de ubicar a los adolescentes y adultos detenidos en recintos separados, es evitar circunstancias que pueden ser altamente


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peligrosas para la integridad física, sexual y moral de aquellos, pues debido a que aún se encuentran en desarrollo son vulnerables ante terceros que, por su calidad de adultos, pueden abusar de su superioridad, atentando contra la vida e integridad personal de los menores de edad; adicionalmente, se pretende impedir que los menores asimilen las conductas indebidas y vicios propios de adultos dedicados a delinquir.

9. En nuestro país son nueve los centros juveniles que albergan al total de los adolescentes infractores de la ley penal en todo el ámbito nacional. De ellos, sólo el Centro Juvenil de “Santa Margarita” atiende a las adolescentes mujeres, esta situación conlleva a que sean trasladadas desde la localidad de su domicilio hasta la ciudad de Lima, ello con el riesgo de perder contacto con sus familiares en tanto dure su privación de libertad, pues éstos por diversas razones (sea por factores económicos, laborales, lejanía, entre otros) no pueden acudir a realizar visitas o lo hacen en escasas ocasiones, rompiendo de esa forma el mantenimiento del vínculo familiar. En dichos supuestos, el derecho a la unidad familiar del adolescente se ve seriamente restringido.


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XII. BIBLIOGRAFIA ALVAREZ, Atilio: “La Detención Preventiva”. En: Revista Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa – Justicia para Crecer, Nº 5, Enero – Marzo 2007, Lima – Perú. AMORETTI PACHAS, Mario: “Prisión Preventiva”. Magna Editores, Lima, septiembre del 2008. ANGULO ARANA, Pedro Miguel: “La prisión preventiva y sus presupuestos materiales”; Gaceta Penal; Tomo 25; Julio del 2011. CAFFERATA NORES, José “Proceso penal y derechos humanos”; Editores del Puerto; Buenos Aires, 2000. CHUNGA LAMONJA, Fermín: “El adolescente infractor a la ley penal”; Grijley, Lima, 2007. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal. Requisitos, características y marco general aplicable”, Revista Actualidad Jurídica, Nº 159, febrero del 2007. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal. Presupuestos, procedimiento y duración”, Revista Actualidad Jurídica, Nº 160, marzo del 2007. DIAZ MARTINEZ, Manuel y LUACES GUTIÉRREZ, Ana Isabel. El Proceso Penal de Menores. En: “Derecho Penal Juvenil”; Editorial Dykinson; Madrid, 2007. DUCE, Mauricio: “El Derecho a un juzgamiento especializado de los jóvenes infractores en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno”. En: www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A1.pdf. FLORIAN, Eugenio: “De las pruebas penales” Tomo I; Editorial Temis; Bogotá, 1990. HERNANDEZ ALARCON, Cristhian: “Aproximación al Sistema de Justicia Penal Juvenil Peruano”. En: www.teleley.com/artículos. Informe “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Defensorial Nro. 157-2012/DP, Lima, 2012. PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. Comentarios al nuevo sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2007. LANDEO PONCE, Carlos: “Justicia juvenil en el Perú. Difícil inicio, largo camino”. En: Revista Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa. Justicia para Crecer; Nº 1, Lima, diciembre 2005 -febrero 2006.

http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A1.pdf

http://www.teleley.com/artículos


144

MELLADO, Ascencio: “La regulación de la prisión preventiva en el Código procesal Penal del Perú”. En: “El nuevo proceso penal peruano. Estudios fundamentales”; Palestra Editores; Lima, 2005. ORE GUARDIA, Arsenio: “Las medidas cautelares personales”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina; Año II, Nro. 03, enero-junio; Lima, 2006; Palestra Editores. ORNOSA FERNANDEZ, María Rosario: “Derecho Penal de Menores”; 4ta. Edic; Editorial Bosch S.A; Barcelona, 2007. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso: “Lo adversarial de la investigación criminal en el Código Procesal Penal de 2004”, Revista Actualidad Jurídica, Nº 158, enero del 2007. REYES ALVARADO, Víctor Raúl: “Las medidas de coerción procesal personal en el nuevo Código Procesal Penal del 2004”, Revista Actualidad Jurídica, Nº 163, junio del 2007. SAN MARTIN CASTRO, César: “Derecho procesal penal”; Tomo I; Grijley; Lima, 2001. SERRANO TORRAGA, María Dolores: “Reglas especiales para la ejecución de las medidas privativas de la libertad”. En: “Derecho Penal Juvenil”; Editorial Dykinson; Madrid, 2007.


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XIII. ANEXO

Diferencias entre el Código de los Niños y Adolescentes y el Anteproyecto del Código de los Niños, Niñas y Adolescentes.

Anteproyecto del Código de los Niños,

Niñas y Adolescentes

Código de los Niños y Adolescentes

Se establece que la privación de la libertad de los adolescentes se aplica como último recurso y por el plazo más breve posible. Asimismo, se señala que se cumple en el Centro Juvenil más cercano de residencia habitual, debiendo encontrarse los adolescentes separados de los adultos. (Artículo 252)

No se hace referencia a la excepcionalidad y provisionalidad de la medida de internación preventiva, ni tampoco existe dispositivo que señale que deba cumplirse la internación en un Centro Juvenil más cercano a la residencia habitual, sólo se hace referencia a que debe realizarse el internamiento preventivo en un Centro de Observación y Diagnóstico del Poder Judicial. (Artículo 211º). El Artículo 188, establece que los adolescentes privados de su libertad permanecerán separados de los adultos detenidos

La medida de internamiento preventivo es solicitada por el Fiscal, no se dicta de oficio. Artículo 262º “El Juez, a pedido del Fiscal de Familia o de oficio, puede restringir la libertad personal del adolescente imputado aplicando una de las siguientes medidas: 2. Internamiento preventivo...”

La medida de internamiento preventivo se dicta a solicitud del fiscal o de oficio. Artículo 208: El Fiscal formula denuncia penal contra el adolescente infractor y el juzgador, en mérito a la denuncia, expedirá la resolución motivada declarando promovida la acción y dispondrá que se tome la declaración del adolescente en presencia de su abogado y del Fiscal determinando su condición procesal, que puede ser: la entrega a sus padres o responsables o el internamiento preventivo. En este último caso, la orden será comunicada a la Sala Superior.

Los presupuestos del internamiento preventivo son: a) Flagrante infracción o fundados elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un acto infractor que vincule al adolescente como autor o partícipe del mismo; b) Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso; y c) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas. El Juzgador deberá tener en cuenta la gravedad de la

El internamiento preventivo, debidamente motivado, sólo puede decretarse cuando existan: a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o partícipe de la comisión del acto infractor; b) Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso; y c) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.


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infracción y si hubiere mediado violencia o grave amenaza contra la víctima. El juzgador al disponer el internamiento preventivo deberá motivar debidamente su resolución. (Artículo 264º) En el anteproyecto se incluye como presupuestos que el adolescente haya sido capturado en flagrancia, asimismo, establece que debe tener en cuenta el juzgador la gravedad de infracción y si ha mediado violencia o grave amenaza contra la víctima.

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