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El nuevo recurso de apelación competencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia

Alberto Manuel LÓPEZ LÓPEZ

Fiscal

Doctor en Derecho por la Universidad de Cantabria, año 2000

Diario La Ley, Nº 8907, Sección Doctrina, 24 de Enero de 2017, Editorial Wolters Kluwer

Normativa comentada

LO 6/1985 de 1 Jul. (Poder Judicial)

LIBRO PRIMERO. DE LA EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN Y DE LA PLANTA Y

ORGANIZACIÓN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES

TÍTULO IV. De la composición y atribuciones de los órganos jurisdiccionales

CAPÍTULO III. DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

Artículo 73.

3.

RD 14 Sep. 1882 (Ley de Enjuiciamiento Criminal)

LIBRO PRIMERO. DISPOSICIONES GENERALES

TÍTULO II. De la competencia de los Jueces y Tribunales en lo criminal

CAPÍTULO PRIMERO. DE LAS REGLAS POR DONDE SE DETERMINA LA

COMPETENCIA

Artículo 14

LIBRO IV. DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

TÍTULO II. Del procedimiento abreviado

CAPÍTULO VI. De la impugnación de la sentencia

Artículo 791

LIBRO V. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN, CASACIÓN Y REVISIÓN

TÍTULO PRIMERO. Del recurso de apelación contra las sentencias y determinados

autos

Artículo 846 bis a

Artículo 846 ter

Comentarios

Resumen

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Por fin, tras varios intentos legislativos previos, el proceso penal español se ha sometido al

principio de doble instancia. Sin embargo, no se ha hecho de forma completa, pues Ley

41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la

agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ha configurado el

nuevo recurso de apelación como un medio de impugnación híbrido y extraordinario, más

parecido a una casación que a una apelación, al que, por otra parte, difícilmente podrán hacer

frente las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia con sus actuales

plantillas de Magistrados.

- Comentario al documento Hasta la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en el proceso

penal el principio de doble instancia presentaba dos de deficiencias fundamentales: Primera: Que las

penas de prisión superiores a 5 años, impuestas por las Audiencias Provinciales, no tenían prevista una

verdadera segunda instancia. Segunda: Que en las penas abiertas a la apelación (competencia de los

Juzgados de lo Penal y del Tribunal del Jurado), no se permite una revisión plena del juicio de hecho,

que la LECrim. sustrae a una nueva valoración del Tribunal ad quem. De estas dos graves de

deficiencias, la Ley 41/2015 sólo intenta hacer frente a la primera, para lo cual atribuye a las Salas de

lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer de los recursos de

apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, que

antes sólo tenían abierta la casación ante la Sala 2.ª del Tribunal Supremo. Con respecto a la segunda,

la reforma pretende dejar las cosas como estaban, pues insiste en mantener el limitado régimen

probatorio del vigente art. 790.2 LECrim., cuando el mismo ya se ha visto superado —y derogado de

hecho— por la jurisprudencia Constitucional. En todo caso, no será éste el único escollo con el que

habrá de enfrentarse la puesta en práctica de la reforma, pues el Legislador se ha vuelto a olvidar de

las necesidades orgánicas para llevarla a cabo, cuando todo parece indicar que las actuales Salas de lo

Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, así como sus respectivas Fiscalías Superiores, se

verán absolutamente incapaces de asumir el desempeño adecuado sus nuevas competencias.

I. INTRODUCCIÓN

Tras las numerosas advertencias del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

(Dictámenes de 20 de julio de 2000; 30 de julio de 2003; 7 de agosto de 2003; 1 de noviembre de

2004 y 29 de marzo de 2005, entre otros) y los varios intentos legislativos previos (Proyecto Ley

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Orgánica de reforma de 2006; Anteproyecto de LECrim., de 2011; y borrador de Código Penal de

2012), la Ley 41/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15162/2015), de modificación de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de

las garantías procesales, ha extendido el principio de doble instancia a toda clase de resoluciones

penales, tal y como exige el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY

129/1966) (1) , y ratificado en el art. 2 del Protocolo n.o 7 del Convenio Europeo de Derechos

Humanos (LA LEY 2915/1984) (2) , según el cual «toda persona declarada culpable de un delito tendrá

derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal

superior, conforme a lo por la Ley» (3) .

Como es de sobra conocido y repetidamente denunciado por la comunidad jurídica española (4) , hasta

la entrada en vigor de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) el principio de doble instancia presentaba

entre nosotros dos deficiencias fundamentales:

Primera: Que algunas sentencias de condena, y singularmente las dictadas por las Audiencias

Provinciales en los asuntos de mayor gravedad (art. 14.4 LECrim. (LA LEY 1/1882)), no tenían acceso

a una verdadera segunda instancia, cuya función procesal en ningún caso es capaz de llenar un recurso

extraordinario como el de casación.

Segunda: Que en las causas abiertas a la apelación —las resueltas por los Juzgados de lo Penal (art.

14.3 LECrim. (LA LEY 1/1882)) y el Tribunal del Jurado (art. 846 bis a y ss. LECrim.) (LA LEY

1/1882)—, no se permite una revisión plena del juicio de hecho, que la LECrim., sustrae a una nueva

valoración del Tribunal ad quem.

De estas dos deficiencias, la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) solo intenta hacer frente a la primera,

para lo cual, dando cumplimiento a la modificación que, hace ya más de 10 años, introdujo la LO

19/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1959/2003), en la LOPJ [art. 73.3.c) LOPJ (LA LEY 1694/1985)

(5) ], atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia

para conocer de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las

Audiencias Provinciales (6) , que antes sólo tenían abierta la casación ante la Sala 2.ª del Tribunal

Supremo.

Con respecto a la segunda deficiencia antes citada, la reforma pretende dejar las cosas como estaban,

pues insiste en mantener el limitado régimen probatorio del vigente art. 790.2 LECrim. (LA LEY

1/1882), cuando el mismo ya se ha visto superado, —y derogado de hecho—, por la jurisprudencia

Constitucional, aunque dando entrada en el nuevo recurso de apelación a la doctrina del Tribunal

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Supremo sobre sus facultades revisoras en la casación, en un error sistemático difícil de justificar, que

emborrona la regulación de este nuevo recurso y confunde a quien se acerca a ella.

La reforma pretende dejar las cosas como estaban, insistiendo en mantener el régimen probatorio del

art. 790.2 LECrim

No obstante, con ser grave, no es éste el único escollo con el que habrá de enfrentarse la puesta en

práctica de la reforma, si tenemos en cuenta su absoluta falta de adaptación a la realidad jurisdiccional

española, pues, como en tantas otras ocasiones, el Legislador, preocupado por modificar las normas

procesales, se ha olvidado de las necesidades orgánicas para llevarlas a cabo, cuando todo parece

indicar que las actuales Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, así como sus

respectivas Fiscalías Superiores, se verán absolutamente incapaces de asumir el desempeño adecuado

sus nuevas competencias, según vamos tener ocasión de comprobar a lo largo de la presente

exposición, que comenzaremos examinando el ámbito objetivo del nuevo recurso de apelación.

II. RESOLUCIONES RECURRIBLES EN APELACIÓN

Dispone el nuevo art. 846 ter LECrim. (LA LEY 1/1882), que «1. Los autos que supongan la finalización

del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias

Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en

apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y

ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en

sentencia».

Son por tanto, susceptibles de ser recurridas en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los TSJ

ciertos autos definitivos dictados por las Audiencias Provinciales de su territorio y las sentencias

dictadas por ellas en primera instancia.

Veamos ambas clases de resoluciones por separado.

1. Autos recurribles en apelación

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Como acabamos de ver, el art. 846 ter LECrim. (LA LEY 1/1882) se refiere expresamente a los autos

de que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción (art. 676 LECrim. (LA LEY 1/1882))

o sobreseimiento libre (arts. 637 (LA LEY 1/1882) y 675 LECrim. (LA LEY 1/1882)).

A los que habrá que sumar, por orden del art. 846 bis a) LECrim., (LA LEY 1/1882) los autos dictados

por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que se dicten resolviendo alguna de las cuestiones

previas a que se refiere el art. 36 LOTJ (LA LEY 1942/1995).

Pero volvamos a los dos tipos de autos del nuevo art. 846 ter LECrim. (LA LEY 1/1882)

A) Autos de finalización del proceso por falta de jurisdicción

Nuestro Ordenamiento jurídico regula específicamente los conflictos de jurisdicción que puedan

plantearse entre órganos de diversos órdenes jurisdiccionales; entre órganos de la jurisdicción

ordinaria y de la militar, y entre órganos jurisdiccionales y la Administración.

Sin embargo, ninguno de estos conflictos son resueltos por las Audiencias Provinciales, pues los que se

plantean entre órganos de diversos órdenes jurisdiccionales, que el art. 42 LOPJ (LA LEY 1694/1985)

denomina conflictos de competencia, se deciden por una Sala Especial del Tribunal Supremo (7) .

Los conflictos que puedan surgir entre los órganos de la jurisdicción ordinaria y la militar se resuelven

por la Sala de Conflictos de Jurisdicción, presidida por el Presidente del Tribunal Supremo e integrada

por varios Magistrados de este alto Tribunal (art. 39 LOPJ (LA LEY 1694/1985) (8) y Cap. 2 LO 2/1987,

de 18 de mayo, (LA LEY 1162/1987) de Conflictos Jurisdiccionales).

Y, finalmente, los conflictos entablados entre los órganos jurisdiccionales y la Administración se

deciden por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, presidido por el Presidente del Tribunal Supremo e

integrado por Magistrados de ese Tribunal y por Consejeros Permanentes de Estado (art. 38 LOPJ (LA

LEY 1694/1985) (9) y Cap. I LO 2/1987, de 18 de mayo, (LA LEY 1162/1987) de Conflictos

Jurisdiccionales).

No son, por tanto, esta clase de conflictos a los que se refiere el art. 846 ter LECrim. (LA LEY 1/1882),

sino a los que pueden plantearse en las Audiencias Provinciales al amparo del art. 9.6 LOPJ (LA LEY

1694/1985).

Este precepto, luego de afirmar el carácter improrrogable de la jurisdicción, ya consignado respecto de

la jurisdicción criminal en el art. 8 LECrim. (LA LEY 1/1882), dispone que «Los órganos judiciales

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apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y

del Ministerio Fiscal.

En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que

se estime competente».

Son estos los autos que el art. 846 ter LECrim. (LA LEY 1/1882) considera susceptibles de apelación

ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia y la razón de ello se encuentra en que

nuestros Tribunales de Justicia no pueden plantear un conflicto de jurisdicción negativo frente a los

Tribunales penales extranjeros, pues no existe una instancia supranacional a la que se haya atribuido

la competencia para resolverlos.

Resulta así que el auto por el que una Audiencia Provincial se negase a conocer de un delito

determinado alegando la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles, en la práctica, provocaría el

archivo definitivo del procedimiento si, claro está, dicha resolución no pudiese ser impugnada ante un

Tribunal superior.

Es cierto que se trata de un supuesto no demasiado frecuente —y hasta ahora sin una regulación legal

expresa— que obtuvo cierta relevancia en el ámbito de la Audiencia Nacional, donde se discutió la

posibilidad de recurrir en casación los autos de su Sala de lo Penal, en que, por aplicación del principio

de Justicia Universal, declaró la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para la investigación y

enjuiciamiento de presuntos delitos cometidos fuera de nuestras fronteras (AATSS 28-2-2011 (LA LEY

5158/2011) y 6-10-2011 (LA LEY 211683/2011), relativos al presunto genocidio cometido por las

autoridades chinas en el Tíbet).

B) Autos de sobreseimiento libre

El auto de sobreseimiento libre, dados los efectos de cosa juzgada que en algunos casos produce,

puede considerarse asimilable a una sentencia absolutoria, por lo que resulta del todo lógico que

también pueda ser impugnado en apelación ante un Tribunal Superior.

Conviene remarcar que, según la literalidad del art. 846 ter LECrim. (LA LEY 1/1882), sólo pueden ser

impugnados los autos de sobreseimiento libre dictados por las Audiencias Provinciales (art. 637

LECrim. (LA LEY 1/1882)), lo que excluye del ámbito de la apelación los autos de sobreseimiento

provisional (art. 641 LECrim. (LA LEY 1/1882)).

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Por otra parte, a diferencia de lo dispuesto en el art. 848 LECrim. (LA LEY 1/1882) para el recurso de

casación, el art. 846 ter LECrim. no limita la apelación al auto de sobreseimiento libre en que se

declare que los hechos no son constitutivos de delito (art. 637.2 LECrim. (LA LEY 1/1882)), no siendo

tampoco necesario para la admisión del recurso que alguien se hallare procesado como culpable de los

mismos.

De modo, que procederá el recurso de apelación contra todos los autos de sobreseimiento libre

dictados por las Audiencias, cualquiera que sea el motivo del art. 637 LECrim. (LA LEY 1/1882) en que

se funden.

En este punto llama la atención que el Legislador haya aprovechado la promulgación de una Ley

destinada a generalizar la segunda instancia en el proceso penal precisamente para todo lo contrario.

Esto es, para reducir el ámbito de impugnación de determinadas resoluciones de los Tribunales

Superiores de Justicia.

Como todos sabemos, la competencia penal de los Tribunales Superiores de Justicia abarca la

instrucción y fallo de los delitos imputados a personas aforadas [73.3.a) (LA LEY 1694/1985) y b) LOPJ

(LA LEY 1694/1985)] (10) , en cuyo caso «se designará de entre los miembros de la Sala, conforme a

un turno preestablecido, un instructor que no formará parte de la misma para enjuiciarlas» (art. 73.4

LOPJ (LA LEY 1694/1985)).

Pues bien, los autos de sobreseimiento libre dictados por el Magistrado Instructor de la causa abierta

contra el aforado son apelables ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la

que forma parte y, con anterioridad a la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015), el auto resolviendo la

apelación podía ser objeto de recurso de casación ante la Sala 2.ª del Tribunal Supremo (11) .

Sin embargo, tras la reforma operada en el art. 848 LECrim. (LA LEY 1/1882) por la Ley 41/2015 tal

posibilidad legal ha desaparecido, pues el precepto citado sólo permite la casación contra «los autos

definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de

lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o

sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial

que suponga una imputación fundada», no contra los autos de esta misma clase que dicten los

Tribunales Superiores de Justicia.

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Tras la reforma del art. 848 LECrim. sólo cabe casación contra autos definitivos dictados en primera

instancia y en apelación por las AP por la AN

Tal decisión legislativa, teniendo en cuenta la actual composición [art. 330.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985)

(12) ] y atribuciones [art. 73.3.a) LOPJ (LA LEY 1694/1985) (13) ] de los Tribunales Superiores de

Justicia sólo puede ser calificada de paradójica.

2. Sentencias recurribles en apelación

Las sentencias objeto de apelación ante la Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia

serán las dictadas por las Audiencias Provinciales de su territorio, sean condenatorias o absolutorias,

en procesos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario o abreviado de su competencia (art.

14.4 LECrim. (LA LEY 1/1882)).

A estas resoluciones, específicamente previstas en el art. 846 ter LECrim. (LA LEY 1/1882), habrá que

sumar también las sentencias dictadas en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia,

por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado (art. 846 bis a) LECrim. (LA LEY 1/1882)).

Pues bien, aunque no se exprese con total claridad en la reforma, el régimen jurídico del nuevo recurso

de apelación es fundamentalmente distinto según se impugne una sentencia de condena u otra de

naturaleza absolutoria, como vamos a tener ocasión de comprobar seguidamente.

A) Apelación de sentencias condenatorias

Por su carácter de medio ordinario de impugnación, el recurso de apelación debiera poder

fundamentarse en cualquier clase de motivos, de fondo o de forma, por los que el recurrente considere

que debe revocarse la resolución dictada en la primera instancia.

Y así se reconoce en el art. 790.2 LECrim. (LA LEY 1/1882), según el cual «El escrito de formalización

del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán,

ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en

la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que base la

impugnación».

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Por otra parte, y siguiendo la doctrina tradicional, podría afirmarse que el Tribunal de apelación

dispone en la segunda instancia de los más amplios poderes, habiendo señalando el Tribunal

Constitucional en su STC 102/1994, de 11 de abril (LA LEY 2514-TC/1994), que «el recurso de

apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se

planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum

iuditium (SSTC 124/1983 (LA LEY 43535-NS/0000), 54/1985 (LA LEY 415-TC/1985), 145/1987 (LA

LEY 94306-NS/0000), 194/1990 (LA LEY 1585-TC/1991) y 21/1993 (LA LEY 2146-TC/1993))».

Sin embargo, esta jurisprudencia constitucional no se corresponde con la realidad procesal española,

donde la apelación penal nunca provoca la celebración de un nuevo juicio, desde el momento en que

los arts. 791 (LA LEY 1/1882) y 792 LECrim. (LA LEY 1/1882) permiten al Tribunal resolver la apelación

sin la celebración de una vista contradictoria, y en los casos en que ésta se considere necesaria

tampoco pueden practicarse en ella todas las pruebas que se consideren pertinentes para decidir

conforme a derecho la cuestión debatida, sino sólo aquellas a que se refiere el art. 790.3 LECrim. (LA

LEY 1/1882), esto es, las pruebas que la parte no pudo proponer en la primera instancia, las

propuestas que fueron indebidamente denegadas y las admitidas que no fueron practicadas por causas

no imputables al recurrente (14) .

No obstante, y para atenuar el rigor de la citada limitación probatoria, el art. 791 LECrim. (LA LEY

1/1882), permite someter al examen del Tribunal de apelación el resultado de toda la prueba

practicada en la primera instancia, a través de la reproducción de las grabaciones del juicio de la

primera instancia (art. 791.1 (LA LEY 1/1882) (15) y 791.2 (LA LEY 1/1882) (16) LECrim.), practicadas

según se establece en los arts. 230. LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 743 (LA LEY 1/1882)y 788.6 LECrim

(LA LEY 1/1882).

Conforme a lo expuesto, podemos decir que nuestro proceso penal ha optado por un sistema de

apelación restringida, basado en una concepción limitada y simplemente revisora de lo actuado en la

primera instancia, en el que las partes no pueden solicitar la práctica de nuevas pruebas (17) , salvo

que éstas no hayan estado disponibles en la primera instancia (18) .

Nuestro proceso penal ha optado por un sistema de apelación restringida, basado en la revisión de lo

actuado en la primera instancia

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En cualquier caso, la regulación legal del recurso de apelación a que acabamos de hacer referencia no

basta para conocer el verdadero régimen jurídico de la segunda instancia en el proceso penal español,

pues esta materia se encuentra decisivamente modulada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, revisando aquellos casos en que el Tribunal ad quem había

fallado la apelación de una causa penal sin la celebración de una vista contradictoria, ha

reiteradamente declarado que el proceso penal constituye un todo, y que el derecho a un proceso

equitativo del art. 6.1 CEDH (LA LEY 16/1950) (19) , no termina con el fallo en la primera instancia,

estando los Estados obligados a garantizar que el acusado esté presente y sea oído ante los Tribunales

que conocen de la apelación en la segunda instancia (20) .

Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha distinguido en esta materia entre las cuestiones de hecho y

de derecho, señalando en su fundamental sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY

7757/2002), ratificada por otras muchas con posterioridad, que el principio de inmediación y

contradicción debe respetarse siempre que el recurso de apelación trate de cuestiones de hecho, para

cuya resolución resulta imprescindible la apreciación directa de la prueba por el Tribunal (21) .

Advirtiendo, además, el Tribunal Constitucional que en estos casos la celebración de vista es siempre

obligatoria, aun cuando no haya sido solicitada por los demandantes de amparo, ya que el art. 791.1

LECrim. (LA LEY 1/1882) permite a la Audiencia acordar la celebración de vista, con citación de las

partes, cuando estime que ésta es necesaria para la correcta formación de una convicción fundada

(22) .

Por último, habremos de tener presente que el Tribunal Constitucional también ha puesto de manifiesto

que la reproducción de la grabación del juicio oral en segunda instancia, a que se refieren los arts. 743

(LA LEY 1/1882), 788.6 (LA LEY 1/1882), 791.1 (LA LEY 1/1882) y 791.2 LECrim (LA LEY 1/1882).,

antes citados, no supone verdadera inmediación (23) y, que, en consecuencia, la citada reproducción

videográfica no puede servir de sustituto de la inmediación judicial (24) .

En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el necesario respeto a los principios de

publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho constitucional a un

proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), impone inexorablemente que toda

condena, tanto en primera como en segunda instancia, se fundamente en una actividad probatoria que

permita al Tribunal examinar directamente y en un debate público en el que se respete la posibilidad

de contradicción, la totalidad del acervo probatorio, con la única excepción de que el objeto de la

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apelación sean cuestiones de naturaleza meramente jurídica, como el quebrantamiento de las normas

y garantías procesales o la infracción de precepto constitucional legal.

Así, por ejemplo, explica la STC 120/2009, de 18 de mayo (LA LEY 49468/2009) que no será necesaria

la celebración de audiencia contradictoria cuando la apelación trate de «decidir si existe prueba de

cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido

constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada y si

el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia».

Tampoco será precisa la celebración de vista cuando el apelante discuta la valoración por el Tribunal a

quo de pruebas no personales, como la documental; la pericial, en el caso de que el documento escrito

de los informes periciales exponga las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las

que esos informes lleguen; o la prueba indiciaria, cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la

inferencia realizada por el de instancia ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre

la base de lo actuado.

En todos los demás casos, esto es, siempre que en la apelación se planteen cuestiones de hecho

relacionadas con la valoración judicial de pruebas cargo o descargo de carácter personal (testimonio

del acusado, testigos o peritos, fuera del supuesto antes mencionado), será indispensable la

celebración de una vista contradictoria en la alzada, que permita al Tribunal de apelación confirmar o

revocar la sentencia de instancia, tras tomar conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

B) Apelación de sentencias absolutorias

En la regulación de esta materia, el Legislador de 2015 se ha servido de la doctrina que el Tribunal

Supremo ha ofrecido en la casación.

Como es de sobra conocido, la posibilidad de practicar pruebas de carácter personal, como la necesaria

audiencia del acusado absuelto, no parece fácil en el marco de un recurso extraordinario como el de

casación, aunque éste estuviese siendo utilizado entre nosotros como medio de satisfacer el derecho a

la segunda instancia, cuando se tratase de sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales.

Así lo viene reconociendo la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, pudiendo leerse en la STS 840/2012, de 31

de octubre (LA LEY 162471/2012), que «en consonancia con la naturaleza del recurso de casación y de

las funciones que le corresponden a este Tribunal Supremo, la ley procesal no prevé la práctica de

prueba en la sustanciación de este recurso, por lo que no ha sido posible, de un lado, proceder a la

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práctica de pruebas personales, y, de otro, dar a la acusada la posibilidad de ser oída por esta Sala

antes de resolver acerca de la concurrencia del elemento subjetivo cuestionado, lo que vendría exigido

por la efectividad de su derecho de defensa en la forma en que ha sido entendido por el TEDH y por el

Tribunal Constitucional en este tipo de casos».

En esta situación, y con el objeto de evitar la confirmación automática de sentencias absolutorias

carentes de motivación o en las que se hubiese hecho una inadecuada valoración de la prueba (25) , el

Tribunal Supremo, como de acuerdo con la doctrina constitucional no podía condenar por sí mismo al

acusado indebidamente absuelto (26) , optó por declarar la nulidad de la sentencia incorrecta, con

devolución de la causa al Tribunal de instancia para que redactase otra nueva, concluyendo el proceso

conforme a derecho.

Lo que sucede es que cuando el Tribunal Supremo decidió proceder de este modo, lo hizo careciendo

del más mínimo apoyo legal. Es más, da toda la impresión de que se trató de la asunción unilateral de

una facultad contra legem, prohibida por el art. 240.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985), según el cual «En

ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de

actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o

competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violencia o intimidación que afectare a ese

Tribunal».

Para obviar este expreso obstáculo legal del Tribunal de casación, al tiempo que aprovechaba para

limitar considerablemente la necesidad de vista en la apelación, la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015)

ha introducido en el art. 790.2 LECrim. (LA LEY 1/1882) el siguiente párrafo: «Cuando la acusación

alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el

agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de

racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la

omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener

relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada».

Como vemos, atendiendo a los motivos por los que procede, el recurso de apelación pasa de ser un

recurso ordinario para las sentencias condenatorias, a otro extraordinario para las absolutorias, en el

que además no se precisa la práctica de prueba alguna, ni por tanto la celebración de vista, desde el

momento en que se limitan los posibles motivos de impugnación a los defectos jurídicos de la

sentencia.

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La sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las

actuaciones

En tal estado de cosas, sin vista y sin pruebas, una vez acreditada la insuficiencia o falta de

racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la

omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, la Sala de lo Penal

del Tribunal Superior de Justicia no puede dictar una nueva sentencia condenado a quien resultó

absuelto en la primera instancia, debiendo limitarse —como hacía el Tribunal Supremo en la casación—

a anular la sentencia de instancia, devolviendo la causa al órgano que dictó la resolución recurrida,

para que concluya el proceso conforme a derecho.

Así lo dispone el art. 792.2 LECrim. (LA LEY 1/1882), según el cual «La sentencia de apelación no

podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia

condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos

previstos en el tercer párrafo del art. 790.2 (LA LEY 1/1882).

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán

las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la

nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición

del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa».

III. EPÍLOGO

Examinado el régimen jurídico del nuevo recurso de apelación, es hora de retomar la afirmación que

hicimos al principio, esto es, las dificultades que habrán de afrontar las actuales Salas de lo Civil y

Penal de los Tribunales Superiores de Justicia para poder asumirlo.

Sirva de ejemplo el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Exclusión hecha de los autos de

sobreseimiento libre, sobre los que no existen datos específicos, según la Memoria del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía para el año 2015 las Audiencias Provinciales de Andalucía dictaron

2.084 sentencias susceptibles de ser impugnadas a través del nuevo recurso de apelación (66

procedimientos del Tribunal del Jurado; 596 sumarios ordinarios y 1462 procedimientos abreviados).

Efectivamente, no todas serán recurridas, pero sí muchas, y para afrontarlas la Sala de lo Civil y Penal

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sólo cuenta con tres Magistrados.

14 23

La evidente precariedad de medios personales en que nos desenvolvemos es de general conocimiento

y, sin embargo, vencido el plazo de vacatio competencial previsto por la Disposición transitoria única

de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) (27) , no se ha hecho gran cosa para solventar, aunque

tampoco el Legislador lo puso fácil, dada la prohibición expresa de incrementos de esta índole que

realiza la Disposición adicional única de la Ley (28) .

(1)

Ratificado por España el 27 de abril de 1977 y en vigor desde el 27 de julio siguiente.

(2)

El tenor literal de este art. 2 del Protocolo n.o 7 (LA LEY 2915/1984)es el siguiente: «Toda

persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la

declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de

este derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por Ley.

2. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad

según las define la Ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el

más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra

su absolución».

(3)

Reconoce el Preámbulo de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) que «Pese a que la Ley

Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) establece las oportunas previsiones orgánicas

para la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho

reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY

129/1966), conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante

un tribunal superior, la ausencia de regulación procesal del recurso de apelación contra las

sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia

Nacional, previa celebración de juicio ante dichos órganos judiciales, mantiene una situación

insatisfactoria que, al tener que compensarse con mayor flexibilidad en el entendimiento de los

motivos del recurso de casación, desvirtúa la función del Tribunal Supremo como máximo

intérprete de la ley penal. Por ello, se procede a generalizar la segunda instancia, estableciendo

la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los

15 23

juzgados de lo penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias tanto

constitucionales como europeas».

(4)

«Aunque a estas alturas del siglo XXI pueda parecer increíble, nuestro ordenamiento procesal

sigue confiriendo hoy mayores garantías de impugnación de las resoluciones judiciales en el

área civil que en la penal, manteniendo, así, un sistema de recursos que tutela con mayor

intensidad los derechos de propiedad y de carácter económico que el fundamental derecho a la

libertad». GAMBERÍ LLOBREGAT, J.: «El alcanzable mito de la segunda instancia penal». LA LEY.

Año XXVII. Número 6507. Lunes, 19 de junio de 2006.

(5)

Art. 73.3 LOPJ: (LA LEY 1694/1985)Corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal

Superior de Justicia, como Sala de lo Penal: «c) El conocimiento de los recursos de apelación

contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, así como

el de todos aquellos previstos por las Leyes».

(6)

Como complemento, se crea en la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional una Sala de

Apelación (art. 64.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), que será el órgano competente para conocer de

los recursos de apelación contra las sentencias y demás resoluciones de la Sala de lo Penal de la

Audiencia Nacional (art. 64 bis LOPJ (LA LEY 1694/1985)).

(7)

Art. 42 LOPJ (LA LEY 1694/1985): «Los conflictos de competencia que puedan producirse entre

Juzgados o Tribunales de distinto orden jurisdiccional, integrados en el Poder Judicial, se

resolverán por una Sala especial del Tribunal Supremo, presidida por el Presidente y compuesta

por dos Magistrados, uno por cada orden jurisdiccional en conflicto, que serán designados

anualmente por la Sala de Gobierno. Actuará como Secretario de esta Sala especial el de

Gobierno del Tribunal Supremo».

(8)

16 23

Art. 39 LOPJ (LA LEY 1694/1985): «1. Los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados o

Tribunales de cualquier orden jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria y los órganos judiciales

militares, serán resueltos por la Sala de Conflictos de Jurisdicción, compuesta por el Presidente

del Tribunal Supremo, que la presidirá, dos Magistrados de la Sala del Tribunal Supremo del

orden jurisdiccional en conflicto y dos Magistrados de la Sala de lo Militar, todos ellos

designados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial. Actuará como Secretario de esta

Sala el de Gobierno del Tribunal Supremo.

2. El Presidente tendrá siempre voto de calidad en caso de empate».

(9)

Art. 38 LOPJ (LA LEY 1694/1985): «1. Los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados o

Tribunales y la Administración serán resueltos por un órgano colegiado constituido por el

Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por cinco vocales, de los que dos serán

Magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, designados por

el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, y los otros tres serán Consejeros Permanentes

de Estado, actuando como Secretario el de Gobierno del Tribunal Supremo.

2. El Presidente tendrá siempre voto de calidad en caso de empate».

(10)

Art. 73.3 LOPJ: (LA LEY 1694/1985) «Como Sala de lo Penal, corresponde a esta Sala:

a) El conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al

conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia.

b) La instrucción y el fallo de las causas penales contra jueces, magistrados y miembros del

Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la comunidad

autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo».

(11)

El antiguo art. 848 LECrim. (LA LEY 1/1882) era del siguiente tenor: «Contra los autos dictados,

bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia bien

17 23

con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por

infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso.

A los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso

de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos

de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos».

(12)

Art. 330.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985): «En las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales

Superiores de Justicia, una de cada tres plazas se cubrirá por un jurista de reconocido prestigio

con más de 10 años de ejercicio profesional en la comunidad autónoma, nombrado a propuesta

del Consejo General del Poder Judicial sobre una terna presentada por la Asamblea legislativa».

(13)

Art. 73.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985): «Como Sala de lo Penal corresponde al Tribunal Superior

de Justicia:

a) El conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al

conocimiento de los Tribunales de Justicia».

Es decir, procedimientos penales abiertos contra miembros del Consejo de Gobierno o

Parlamento autonómico.

(14)

El tenor literal de este art. 790.3 LECrim. (LA LEY 1/1882) es el siguiente: «En el mismo escrito

de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo

proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas,

siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no

fueron practicadas por causas que no le sean imputables».

(15)

Art. 791.1 LECrim. (LA LEY 1/1882): «Si los escritos de formalización o de alegaciones

contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días

18 23

sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día

para la vista».

(16)

Art. 791.2, II LECrim. (LA LEY 1/1882): «La vista se celebrará empezando, en su caso, por la

práctica de la prueba y por la reproducción de las grabaciones si hay lugar a ella. A

continuación, las partes resumirán oralmente el resultado de la misma y el fundamento de sus

pretensiones».

(17)

Aun menos se pueden introducir hechos nuevos en la apelación, posibilidad que, respecto de las

sentencias condenatorias, permite el art. 954.3 LECrim., (LA LEY 1/1882) para el recurso de

revisión.

(18)

La doctrina habitualmente considera (vid. p.ej. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C.: «Comentarios a

la LECrim. y otras Leyes. El Proceso Penal». Tirant lo Blanch, 2005. Pág. 3173) que la LECrim.

responde a un sistema intermedio entre la apelación plena, que supone la repetición, ante un

Tribunal distinto y superior, del juicio realizado, con repetición de todo lo actuado (novum

iudicium), y la apelación restringida o limitada, en la que se trata de fiscalizar, normalmente sin

repetición de prueba alguna, lo decidido por el Juez a quo (revisio prioris instantiae).

Ambas formas de apelación se corresponden con los modelos procesales de doble

convencimiento y de la instancia de control.

El modelo de doble convencimiento toma como punto de partida la noción del error judicial y la

idea de la segunda oportunidad para que el justiciable vea satisfecha su pretensión de quedar

absuelto. Esta concepción presupone que al aumentar el número de juicios o instancias

jurisdiccionales el acusado aumenta sus probabilidades de obtener una resolución justa. Desde

la lógica del doble convencimiento, la segunda instancia debe constituirse como un nuevo juicio

idéntico al primero en cuanto a su objeto, procedimiento y garantías; pues, para ser un nuevo

convencimiento en sentido estricto, el convencimiento que se exterioriza en la sentencia de

segunda instancia debe tener la misma calidad que el emitido en la primera.

19 23

Por el contrario, el modelo de apelación como instancia de control se satisface cuando un

segundo Tribunal enjuicia la actividad jurisdiccional desarrollada en primera instancia, de modo

que, por tener un objeto diferente, no requiere la sustanciación de un nuevo juicio idéntico en

procedimiento que el ya sustanciado. No se trata de enjuiciar el hecho conforme al Derecho

aplicable, sino de efectuar un «juicio sobre el juicio». En este modelo, la tarea que realiza el

órgano que revisa en segunda instancia es distinta de la tarea que implica el enjuiciamiento de

los hechos y que conduce a la declaración de culpabilidad y a la imposición de la pena; la

posición del Juez de segunda instancia ante los hechos y el Derecho no es la de quien juzga en

primera instancia, pues sólo se aproxima a los hechos y a la pretensión acusatoria de forma

indirecta (PÉREZ MANZANO, M.: «La reforma de la LECrim. y el fundamento del derecho a la

doble instancia penal». LA LEY. Año XXVII. Número 6566. Lunes, 9 de octubre de 2006).

(19)

Art. 6 CEDH (LA LEY 16/1950): «1. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída

equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e

imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de

carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra

ella».

(20)

SSTEDH 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia; 8 de febrero de 2000, casos Cooke

contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino; 27 de junio de 2000, caso Constantinescu

contra Rumanía; y 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino.

Por lo que respecta a España, La STEDH Secc. 3.ª de 22 de noviembre de 2011 (LA LEY

256411/2011), caso Lacadena Calero contra España estimó la demanda, declarando que España

había violado el art. 6.1 CEDH (LA LEY 16/1950), al condenar el Tribunal Supremo a un notario

que previamente había sido absuelto sin haberlo oído, trasladando a la casación la doctrina ya

consolidada en los recursos de apelación sobre la imposibilidad de revocar una sentencia

absolutoria sin dar previa audiencia al absuelto cuando la prueba incriminatoria debe entrar a

valorar el elemento subjetivo del injusto que exige la inmediación de la persona previamente

absuelta.

(21)

20 23

Dice la STC 120/2009, de 18 de mayo (LA LEY 49468/2009): «…cuando el Tribunal de apelación

ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en particular cuando ha de

estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin

un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada

punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la

declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del

acusado y de los demás interesados o partes adversas».

(22)

Art. 791.1 LECrim (LA LEY 1/1882).: «Si los escritos de formalización o de alegaciones

contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días

sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día

para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime

el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada».

(23)

Opinión que no parece demasiado compatible con el art. 777.2 LECrim. (LA LEY 1/1882), por

ejemplo, que prevé la total eficacia probatoria de las testificales grabadas en la instrucción que

no pudiesen practicarse en el juicio oral, una vez visionadas en éste por el Tribunal

sentenciador.

(24)

Señala la anteriormente citada STC 120/2009, de 18 de mayo (LA LEY 49468/2009) que la

exigencia de inmediación no puede verse colmada con una reproducción ante el Tribunal de

apelación de la grabación audiovisual del juicio oral practicado en la primera instancia, ya que la

inmediación «alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y

que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el

examen «directo y personal» —esto es, con inmediación— de las personas cuya declaración va

a ser objeto de nueva valoración. Este examen «personal y directo» implica la concurrencia

temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional

estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda

dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones».

21 23

(25)

Denuncia GIMENO SENDRA las sentencias que en la determinación de hechos probados se

limitan a realizar un mínimo juicio de credibilidad acerca de por qué se estima la verosimilitud

de las declaraciones de determinados testigos o peritos favorables al acusado y se desechan las

demás, al tiempo que efectúan una genérica invocación de la doctrina sobre la presunción de

inocencia o del principio in dubio pro reo, convirtiendo de este modo a esta sentencia

«manipulativa» (según expresión acuñada por la doctrina italiana) en absolutamente inatacable

(GIMENO SENDRA, V.: «La inmediación en la 2.ª Instancia y las sentencias arbitrarias de la

primera» LA LEY. Año XXIX. N.o 6876. 5 de febrero de 2008.

(26)

Dice la STC 172/2016, de 25 de octubre, (LA LEY 145324/2016) en su Fundamento de Derecho

7.º que: «El Tribunal tiene establecida una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que

debe reunir una condena penal o su agravación en la segunda instancia para ser conforme con

el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)). Esta

doctrina tiene su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9

a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC

88/2013, de 11 de abril (LA LEY 35009/2013), FFJJ 7 a 9; 205/2013, de 5 de diciembre (LA LEY

195762/2013), FJ 7; 105/2014, de 23 de junio (LA LEY 86505/2014), FFJJ 2 a 4; 191/2014, de

17 de noviembre (LA LEY 170332/2014), FFJJ 3 a 5; o 105/2016, de 6 de junio (LA LEY

78697/2016), FJ 5).

El Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril (LA LEY 35009/2013), FFJJ 7 a 9,

efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que «de conformidad con la doctrina

constitucional establecida en las SSTC 167/2002 (LA LEY 7757/2002) y 184/2009 (LA LEY

167173/2009) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY

2500/1978)) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido

absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas

personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su

culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la

necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que

le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio

personal» (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre (LA LEY

22 23

154444/2013), FJ 5; o 205/2013, de 5 de diciembre (LA LEY 195762/2013), FJ 7 La

consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 (LA LEY 35009/2013), F9, es que la

audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de

prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de

otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a

decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad

de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en

segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna

incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede

entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado (STC 88/2013 (LA LEY

35009/2013), FJ8).

Al respecto, y de nuevo en los términos de lo afirmado por el Pleno del Tribunal en la STC

88/2013 (LA LEY 35009/2013), se ha subrayado que «también el enjuiciamiento sobre la

concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente

fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del

mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez

acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias

a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo —u otro

elemento subjetivo del tipo— no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no

se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en

todo caso, por la previa audiencia al acusado» (FJ 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio

(LA LEY 90651/2012), FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de

septiembre (LA LEY 154444/2013), FJ 7; y 205/2013, de 5 de diciembre (LA LEY

195762/2013), FJ 5; traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de

que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de

hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado

(SSTEDH de 10 de marzo de 2008, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, (LA

LEY 256411/2011) caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011 (LA LEY

288667/2011), caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012 (LA LEY 27729/2012), caso

Francisco Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, (LA LEY 212260/2012) caso Vilanova

Goterris c. España; 8 de octubre de 2013 (LA LEY 158226/2013), caso Nieto Macero c. España;

8 de octubre de 2013, (LA LEY 158225/2013)caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de

2013, (LA LEY 190870/2013) caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel

Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España)».

23 23

(27)

Según la cual «Las previsiones de esta ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos

penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor».

(28)

Disposición adicional única. Previsión de costes.

«Las medidas incluidas en esta norma no podrán suponer incremento de dotaciones de

personal, ni de retribuciones, ni de otros gastos de personal».