El alcance del derecho a la salud y sus implicancias desde las teorías de la justicia. Su impacto en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Sebastián Scioscioli

Introducción

En este texto pretendemos identificar e indagar en las razones acerca del por qué se debería reconocer a la persona un derecho a la salud desde una perspectiva de la justicia distributiva- y más allá de que este esté reconocido o no en el ordenamiento jurídico. En la actualidad, esta tarea es más sencilla. La mayor parte de las Constituciones de los Estados nacionales y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos (en adelante IIDH) reconocen un derecho a la salud. Se trata, pues, de un derecho que cuenta con un amplio reconocimiento jurídico en el ámbito tanto nacional cuanto internacional. Sin embargo, indagar en las razones de los derechos sirve también, para determinar su alcance y para ayudar a resolver conflictos de derechos. Para cumplir con nuestra finalidad, nos detendremos en ejemplos prácticos:1 es decir, en casos en los que hay debemos resolver qué es lo debido en relación con el derecho a la salud. Estos ejemplos provienen en su mayor parte de casos judiciales y más precisamente de tribunales superiores, como el supuesto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Nos interesa también analizar algunos aspectos referidos a la justificación de las decisiones judiciales, en relación con el análisis que nos habla (o no) de las razones del derecho a la salud. Pero no haremos este estudio desde la argumentación jurídica sino desde la argumentación ética, pues nuestro objetivo se concentra en buscar no ya cuáles son las razones jurídicas sino más bien las razones éticas (si es que existen) que puedan servir de justificación para una determinada decisión sobre lo debido, lo prohibido y lo permitido.

En suma, en este análisis se propone estudiar, por un lado, el aspecto ético, esto es, cuáles son las razones y cómo es la axiología jurídica que fundamenta el derecho a la salud; y por el otro lado, el aspecto económico, es decir cuáles son, si es que existen, las preocupaciones en torno a lo que debe estar “disponible” y “accesible” para posibilitar el ejercicio del derecho a la salud, atendiendo a los recursos presentes y a los criterios de distribución conforme a los cuales se atienden las diversas necesidades y demandas. Sin estas consideraciones es probable que subestimemos la complejidad del asunto de la racionalización y accesibilidad que se encuentra subyacente en este derecho.

Recordemos también que en tanto la salud pasa a ser reconocida como un bien y un derecho humano fundamental, tutelado no sólo constitucionalmente sino promovido a través de políticas públicas de salud, resulta prioritario atender a la manera en que se ofrecerán los servicios destinados a prevenir, mantener o recuperar la salud.2 Es claro que la salud, como otros bienes jurídicos, exige recursos con los cuales generar las condiciones para posibilitar el ejercicio del derecho a la salud. La atención sanitaria no está exenta de las reglas de la

1 Utilizamos el término "práctico" en referencia a un caso del discurso práctico, es decir, respecto de un caso

que hay que resolver y en el que se trata de preguntas tales como "¿qué debo hacer?”, “¿qué debemos hacer?”.

economía y, en este sentido, de los problemas y debates vinculados con la oferta y demanda del servicio.3

El mayor problema de justicia radica en la necesidad de buscar una guía, o bien una teoría de la justicia sanitaria que sea capaz de especificar:

- qué clase de bien es la salud,

- qué importancia reviste,

- qué tipo de necesidades comprende y

- cómo se vincula con otros bienes que podamos considerar básicos.

Sólo cuando estas cuestiones estén esclarecidas será posible determinar la naturaleza, contenidos, alcances y límites del derecho a la salud; establecer prioridades respecto a las necesidades y servicios a proveer y finalmente determinar, en su caso, el nivel de atención sanitaria que un "Estado justo" tiene la obligación de satisfacer.

Presentado el esquema en estos términos, es claro que la cuestión cotidiana a la que los órganos políticos se enfrentan de determinar qué atención prodigar, a quién, por parte de quién y a costa de quién, si bien puede poseer una dimensión médica y otra económica es, en última instancia, un problema ético puesto que requiere respuestas a las preguntas sobre qué se debe hacer, qué está prohibido hacer, qué está permitido hacer. En verdad, la medicina y la economía pueden constituir límites empíricos pero no aportan criterios decisores. Es decir, pueden determinar diversas opciones acerca de qué se puede o no hacer materialmente (según los conocimientos de la técnica y el presupuesto). Pero más allá de todo ello, es la ética quien nos marca lo que se debe o lo que es correcto hacer o dejar de hacer. Finalmente, por tratarse de un campo propio de las políticas públicas, no cabe olvidar que el esquema de decisiones en ocasiones puede empantanarse también con la presencia de factores y voluntades políticas que pueden dirigir finalmente el resultado de una decisión más allá de lo preceptuado por la postura ética predominante.

En función de este contexto, en este capítulo se reconstruirán las argumentaciones elaboradas en los fallos y se las someterá a análisis desde la ética aplicada. Es nuestra meta discernir o al menos determinar qué aspectos de una u otra teoría ética utiliza la Corte (explícita o implícitamente) para justificar sus decisiones en este terreno, o cuáles otros en todo caso debería haber utilizado, y si en verdad existen criterios de justicia relativamente precisos respecto a la redistribución de los recursos para la satisfacción de las necesidades involucradas en el derecho a la salud.

Debemos aclarar antes de continuar con este desarrollo dos cuestiones. Primero, en este capítulo analizamos la pregunta acerca de lo que se debe hacer desde una perspectiva de las teorías de la justicia "redistributiva” y en tal sentido, sólo analizaremos tres de las concepciones de la ética económica y social cuyos principios pueden destilarse de las argumentaciones de los fallos y tienen por tanto relevancia a nuestro propósito. Ellas son el

3 La Argentina se encuentra ubicada entre las naciones de mayor ingreso per cápita de América Latina. Sin

embargo, al comparar el gasto en salud de cada una de ellas y los resultados obtenidos se revela su baja

eficacia relativa. A modo de ejemplo, el país registra una mortalidad al quinto año de vida que llega a duplicar

la de países que poseen un gasto en salud per cápita considerablemente menor. Estadísticas como esta

desmitifican la hipótesis que sugiere que la crisis en el sector de la salud se explica por la escasez de recursos

asignados y, en su lugar, sugieren una falla en la estructura organizativa del sistema, vinculada con la

utilización, financiamiento y gestión de esos recursos. Conf. CIPPEC (2010): Documento de políticas

Públicas, Recomendación N° 76. Programa de salud – Área de desarrollo social. Abril de 2010. Disponible en

internet: www.cippec.org. Fecha de consulta (febrero de 2011)

utilitarismo, el liberalismo y el igualitarismo liberal de John Rawls. En el próximo capítulo complejizamos el tema para sostener la tesis que los problemas de injusticia en materia de salud no solo provienen de una distribución desigualitaria de bienes económicos y sociales sino también de una distribución desigualitaria de la palabra (reconocimiento). Justamente el trabajo de la jurisprudencia demostrará que en la pregunta sobre qué se debe hacer en materia de salud huelgan las "voces" de los afectados (por citar los casos "Portal de Belén"4, "TS"5, "Yapura"6, "Ramos"7, "Quiñone"8, con la excepción del voto de Argibay en "Mujeres por la Vida"9) y la de los afectados como colectivo diferente (como en el caso "Comunidad Toba del Chaco"10).

¿Por qué estas tres concepciones éticas y no otras tantas más? Las razones de la selección gira, en segundo lugar, en que no se pretende analizar el discurso filosófico de estas teorías éticas sino individualizar, citar y reconstruir aquellos argumentos ya elaborados (y evaluados) por las concepciones éticas en el discurso de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación referidos al tema. Suponemos que, por lo menos, son tres las posiciones filosóficas que se pueden reconstruir de las discusiones cotidianas que llegan a los tribunales sobre qué se debe hacer, en casos puntuales como por ejemplo, respecto de si una obra social debe o no cubrir un determinado tratamiento. Así, podremos encontrarnos con la corriente liberal conservadora resumida en el slogan "el Estado debe reducir el gasto público, con lo que no debe cubrir el tratamiento"; la liberal igualitaria que afirmaría que “el Estado debe hacerlo en la medida que mejore la posición de los más desaventajados"; o la utilitarista que dirá que “el Estado debe hacerlo en la medida que la cobertura del tratamiento repercuta en una mejora al bienestar de todos más que en empeorarlo”. A continuación, haremos un desarrollo crítico de cada una de ellas en el marco de nuestra jurisprudencia. En la búsqueda de los argumentos utilitaristas (clásicos)

Abramos pues el juego y comencemos por preguntarnos cuál es el espacio que el utilitarismo (al menos en su versión clásica) tiene o bien puede llegar a tener en los alcances de la salud en su concepción de derecho y en servir de reflejo para determinar la fundamentación de las decisiones de la Corte en este tema. En este sentido, alcanza para los propósitos de este trabajo hacer alusión al utilitarismo de acto, así:

un acto es correcto cuando maximiza la felicidad general.11

En la intersección de los dos elementos condensados en esta afirmación aflora el núcleo del utilitarismo: el bienestar, por un lado, y el consecuencialismo, por el otro:

“Utilitarismo, en su forma central, recomienda una selección de acciones sobre la base de consecuencias, y una evaluación de las consecuencias en términos de bienestar” (Sen: 1982, 4).

Bentham enuncia el principio de utilidad como aquel que aprueba o desaprueba toda acción de acuerdo a su tendencia a aumentar o disminuir la felicidad. No se refiere sólo a la

4 CSJN, 5/03/2002.

5 Fallos 324: 10.

6 CSJN, 6/6/2006.

7 Fallos 323: 3873 y 325: 396 (2002).

8 Diario La Ley del 29/8/06.

9 CSJN, 31/10/2006

10 CSJN, 18/09/2007.

11 No se nos escapa que esta es solamente una de las posibles versiones del utilitarismo. Pueden verse otras en

Nino, C. (1995): Introducción al análisis del Derecho, Buenos Aires: Astrea.

felicidad del individuo sino también a la felicidad de la comunidad. A esto se suma la premisa de Mill quien utiliza una fórmula similar al expresar que las acciones son correctas en la medida en que tienden a promover la felicidad e incorrectas en la medida en que tienden a producir el reverso de la felicidad.

A estos dos elementos sólo cabe agregarse como herramienta la suma de utilidades (sum ranking).12 En efecto, el utilitarismo cuenta con un método capaz de ordenar las diferentes alternativas, frente a posibles controversias morales, señalándonos que la mejor opción es la que más contribuye al bienestar general. En un razonamiento más o menos sencillo diríamos: dadas dos opciones (estado A o estado B) evaluemos tan exactamente como sea posible las consecuencias que la situación A y B tendrían sobre el bienestar - o la utilidad - de cada miembro de la colectividad considerada; calculemos para cada una de las opciones la suma de niveles de bienestar que pueden obtener los miembros de la colectividad y escojamos de las dos opciones aquella que maximiza esa suma, es decir, la que produce el bienestar agregado más elevado (Arnsperger & Von Parijs, 2002: 28).

Así, restringiendo la evaluación de las situaciones a las utilidades generales que surgen de las respectivas situaciones analizadas, podríamos concluir que en el ámbito de la salud un criterio utilitarista supone que la justicia sanitaria consistiría en la maximización de la suma de los estados de salud de los individuos (entendiendo que los estados de salud equivaldrían a bienestar o utilidad) y que un sistema sanitario justo es aquél que consigue aumentar al máximo la salud de todas las personas (Puyol González, 1999).

Estas breves consideraciones podrían servir para reconocer que el utilitarismo se presenta prima facie como una propuesta interesante y útil. De hecho, implícita o explícitamente es común recurrir a criterios utilitaristas y favorecer por ende soluciones consecuencialistas cuando existen dudas respecto a cómo decidir un dilema moral. Particularmente esto se vuelve más necesario cuando se intenta brindar a la sociedad compleja y moderna una respuesta plausible que encaje en ciertas reglas de la racionalidad pública. Parecería que la Corte como tribunal de justicia no queda exenta de ello. En este sentido, en algunos párrafos de sus sentencias de un modo directo o indirecto, los fallos de la Corte han llamado en el planteo inicial del problema a atender a las consideraciones que resultan del bienestar colectivo, del "conjunto de la sociedad"13, del “juicio del legislador”14. Esto no resulta de un obrar caprichoso de la Corte, ya que al momento de decidir debe justamente atender a las normas sancionadas por el Poder Legislativo, órgano deliberativo y colegiado en donde la mayoría democrática determina el contenido de la norma que el tribunal deberá aplicar.

12

Puesto que como hemos adelantado no consiste nuestro propósito en efectuar una crítica exhaustiva a las

concepciones éticas aquí desarrolladas, no desarrollaremos los argumentos concernientes a las dificultades en

torno a la concepción de lo que la utilidad es o su forma de medición. Para un mayor análisis en este sentido,

véase Frey, R.G. (ed.) (1985): Utility and Rights, Oxford, Basil Blackwell Lted. 13

Ver Fallo “Hospital Británico”, punto VI del dictamen del Procurador y consid. 12) del voto del ministro

Vázquez, así como el caso “CEMIC”, punto III del dictamen del Procurador. 14

Ver consid. 6) del voto en disidencia de las ministras Highton y Argibay en el caso “CEMIC”. V. análisis

crítico de este voto y toda la línea jurisprudencial de la CSJN en materia de derecho a la salud y prepagas, en:

Clérico, L. y Scioscioli, S.. (2008): "El derecho a la salud de las personas con discapacidad y el impacto del

derecho constitucional internacionalizado en la regulación de las actividades de las prepagas ", en JA

2/4/2008; Clérico L. (2008): El derecho a la salud, los períodos de carencia respecto del PMO y las prepagas:

el caso "Euromédica" en. Lexis Nexis - Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires; Clérico, L. (2010): "La

jurisprudencia de la Corte sobre medicina prepaga en el contexto de un sistema de salud con fronteras

"híbridas", en Abeledo Perrot, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, p.1-27.

Estas alusiones referidas a la consecución del mayor bienestar social posible ocupan un espacio importante en las decisiones de los fallos en general. Así, la Corte ha resuelto a favor de la vigencia del derecho a la salud en muchas de las cuestiones en que se ha criticado la constitucionalidad de una ley en la medida en que ésta representaba una política orientada a la promoción del bienestar general, como en el caso "Asociación Benghalensis"15 u "Hospital Británico"16, “CEMIC”17 entre otros. En verdad, decisiones como las tomadas en este último caso, en el que se obliga a una empresa de medicina prepaga a cubrir en su totalidad medicamentos y una silla de ruedas especial para una persona con discapacidad de acuerdo con lo que prescribe el PMO, pueden ser coherentes bajo el utilitarismo incluso aunque exigieran un fuerte intervencionismo estatal (que en este caso impone determinadas cargas a la empresa de medicina prepaga) si con esta solución se contribuye a maximizar el bienestar de la sociedad. 18

En efecto, uno de los mayores puntos a su favor que tiene la postura utilitarista radica en el hecho que, frente a la duda acerca de la política a adoptar ante un conflicto de intereses, esta concepción sugiere que se evalúen las alternativas en juego considerando las preferencias de los distintos individuos que se podrían beneficiar o perjudicar a partir de tales opciones. Tal como afirma Gargarella, 1999: 24) el utilitarismo genera su mayor atractivo a partir de que, a diferencia de otras concepciones de justicia, no se pierde en la invocación de principios abstractos que se desentienden de lo que sus propuestas puedan implicar para las personas "reales" sobre las cuales va a recaer la solución que discuten. El utilitarismo toma

15

Fallos: 323: 1339. En el caso, la Corte hizo lugar a la acción de amparo a fin de que se obligara al Estado

Nacional, a que cumpla con la asistencia, el tratamiento y la rehabilitación de los enfermos de SIDA y cumpla

con el suministro de medicamentos de acuerdo con la ley 23.798 (del Programa sobre lucha contra el SIDA).

Se destaca que la Corte aquí resolvió sobre la base de un daño que excedía a un mero individuo sino que

afectaba potencialmente a varios y que se encontraba clara la manifestación de toda la sociedad a través de las

normas aprobadas en el Congreso de atender especialmente a dicha enfermedad. Por lo que los costos de tal

atención ya habían sido ponderados en cuanto redundaban en mucho al bienestar colectivo y debían por ende,

ser atendidos por el Estado. 16

Fallos: 324: 754. Aquí también la Corte reconoció la constitucionalidad de la ley que obligaba a las

empresas de medicina prepaga a brindar cobertura por riesgos tales como el HIV o la drogadicción a sus

afiliados. Partiendo del argumento de que el sistema de salud es producto de una responsabilidad compartida

entre todos los actores involucrados en el sistema, la Corte terminó concluyendo que la garantía al acceso y el

aseguramiento de la plena vigencia del derecho a la salud no sólo resulta exigible al Estado sino también a los

particulares que se dediquen a la actividad médica y que ello así redundaba en beneficio de toda la sociedad (y

no sólo de los eventualmente afiliados ya que al existir una demanda que se repartiera entre otros obligados,

no todos iban a acudir necesariamente al Estado con lo que se evitaría la sobrecarga de este último y quedaría

mejor asegurada la atención a todos). De este modo, obligó a la empresa de medicina prepaga a cubrir las

prestaciones demandadas, haciendo primar el beneficio que para la comunidad en su conjunto devino en que

el Estado pudiera sumar en la responsabilidad de esa atención sanitaria requerida y sus costos, a otros actores

que entendió tienen la misma obligación de asumir dicha responsabilidad social en función de la actividad que

desempeñan. 17

CSJN 28/8/2007.

18

En efecto, es interesante traer a colación la cita del fallo “Ercolano” sobre reglamentación de la libertad de

contratar en materia de alquileres para posibilitar el acceso a la vivienda a principios del siglo XX (que se

transcribe en el caso “Hospital Británico”) en donde se afirma lo recientemente señalado: “si para justificar el

ejercicio del poder de policía fuera menester que en cada caso estuviese comprometido el bienestar de todos y

cada uno de los habitantes del Estado, no sería posible reglamentar jamás la actividad individual ni el uso de

la propiedad, desde que los beneficios directos de cada ley u ordenanza no alcanzan sino a una parte limitada

de la población, aun cuando en conjunto tiendan a asegurar el bienestar de todos (Conf. Fallos: 136:161).”

como punto de partida justamente a este tipo de individuos. Pero es allí también donde radica como veremos más adelante una de sus mayores debilidades.

El utilitarismo puede ser abordado para su análisis a través de la figura del contrato de seguro. Y en efecto, algunos miembros de la Corte supieron interpretar las “contrataciones” que los particulares celebraban con las obras sociales y las empresas de medicina prepaga como una especie de contrato de seguro con las características propias de este tipo de negocios. En este sentido, puede decirse que el utilitarismo no resulta incompatible con la concepción de un seguro obligatorio mínimo, impuesto por el Estado que podría llegar a asumir rasgos en cierto sentido paternalistas. Esta idea también parece ser congruente con la forma en que se ha diseñado nuestro sistema de salud. Así, como ya dijéramos, una de las normas más importantes en el área, la ley 23.361, refiere a la creación de un “Sistema Nacional de Seguro de Salud”, con los alcances de seguro social a los efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. Expresa también que “el seguro se organizará dentro del marco de una concepción integradora del sector salud...”. La noción de seguro es repetida sucesivamente en el art. 2° (donde vuelve a decir: "...el seguro tendrá como objetivo fundamental...", al igual que el art. 3° "el seguro adecuará sus acciones..."). Esta relación se encuentra presente en la argumentación de algunos miembros de la Corte, en especial al tratar los casos referidos a reclamos de particulares contra los agentes privados mencionados.19 El argumento en estos casos radica en asimilar el contrato de prestación medica privada al contrato de seguro en virtud de que ambos comparten la misma “ecuación económica” entre otras similares características contractuales.

En verdad, el utilitarismo puede ser congruente con un seguro obligatorio para todo el mundo y en el que algunos riesgos puedan cubrirse a un costo tal que cada uno de los individuos consideraría que vale la pena pagar; mientras que no valdría la pena si el seguro fuera facultativo. En efecto, de ser facultativo, sería vulnerable al fenómeno de selección adversa20 que terminaría forzando a los aseguradores racionales a fijar la prima a un nivel tan elevado que a nadie le merezca la pena pagar. También desde la idea del seguro que puede ser vista desde el utilitarismo, “este seguro obligatorio que revierte en subvencionar el consumo de atenciones médicas, proporciona una manera de obligar a todos los miembros de la sociedad a contribuir a la externalidad positiva derivada del acceso a la atención médica, haciendo converger el interés personal con la maximización del bienestar colectivo que preocupa a los utilitaristas” (Arnsperger & Von Parijs, op. cit.: 112). Es decir, el utilitarismo no tiene problemas en obligar e imponer mayores costos a determinados individuos (no importa si su utilidad marginal disminuye) si de ello redunda una externalidad o resultado que se traduce en un mayor beneficio o utilidad agregada total para la comunidad en su conjunto.

19

Véase los considerandos 3) y 15) del voto concurrente del Ministro Vázquez en los fallos “Hospital

Británico” y “Etcheverry” respectivamente. También con otro alcance, véase los consid. 2) y ss. del voto en

disidencia de las ministras Highton y Argibay en el caso“CEMIC”. 20

En Economía la selección adversa se refiere al proceso de mercado en el cual ocurren "malos" resultados

debido a las asimetrías de información entre vendedores y compradores: los "malos" productos o clientes

serán probablemente los seleccionados. En el mercado de la atención sanitaria estos “malos resultados”

estarían representados por los pacientes con una mayor probabilidad de gastos y cuyas retribuciones nunca

serán -en el aspecto monetario- las suficientes para el pago de lo que el sistema habría "invertido" en ellos.

Mientras que estos resultan ser los más interesados en la contratación de un seguro de salud, dichas empresas

de seguro, por esa razón, procuran excluir de su cobertura a aquellos grupos de población cuyo rendimiento

financiero es negativo, entre los que se encuentran ancianos, pacientes de enfermedades degenerativas y

crónicas, tratamientos de muy alto costo, entre otros.

La propuesta del seguro obligatorio fundamentada a través de una posición utilitarista nos sirve también para pasar al terreno vinculado con la necesidad de identificación de la naturaleza y extensión de las atenciones o cuidados que eventualmente podrían reclamar los individuos frente a este seguro. Proponemos hacer un ejercicio teórico y asimilar el seguro que los utilitaristas proponen con el sistema de seguro de salud previsto en nuestra legislación. Así, si en materia de distribución de la atención médica el objetivo es maximizar el bienestar agregado, al momento de fijar un criterio, deberemos preguntarnos si el beneficio esperado no excede al costo, sino frente a cada acto médico, al menos frente a cualquier otra decisión que afecte la naturaleza y la extensión de las atenciones médicas cubiertas por el seguro obligatorio. En este ámbito se han propuesto distintas alternativas que van desde la noción de AVAD hasta los criterios de selección equitativos para la admisión de pacientes denominados "triage".21

Pero este último punto marca precisamente uno de los principales aspectos críticos de la postura utilitarista, al menos en lo referido a su posible aplicación para decidir sobre el alcance del derecho y, a su vez, para analizar críticamente la decisión de nuestros tribunales. En efecto, el utilitarismo tiende a ver a la sociedad como un cuerpo, en donde resulta posible sacrificar a una de las partes en virtud de las restantes (Gargarella, op. cit.: 26). Así, esta postura exige que el interés colectivo prevalezca siempre sobre el interés particular de cada uno. El problema del utilitarismo es que no toma a la persona en serio y que puede tratarlo como un “medio” si es que con ello se logra maximizar el bienestar general.

El utilitarismo implica severas limitaciones de información que queda descartada para arribar a los juicios morales, reduciendo remarcablemente la visión del ser humano como persona (Sen y Williams, op. cit.:4). Básicamente, el utilitarismo termina viendo a los individuos como depósitos de sus respectivas utilidades, como los sitios donde tales actividades y acciones de sentir como los deseos, el placer y el dolor tienen lugar. Una vez tomada en consideración la utilidad, el utilitarismo no tiene ningún otro interés en otra información sobre éste.22 Continúan Sen y Williams que la crítica más cercana a esta estructura consecuencialista es el abandono de la autonomía de la persona y la falta de interés en su integridad. Su indiferencia hacia las nociones de separabilidad e identidad de los

21

El "triage" se trata de un criterio de selección para la admisión de pacientes. Es un criterio clínico, técnico y

al mismo tiempo ético, derivado del costo de oportunidad: la adscripción de recursos a una persona enferma o

a un proyecto sanitario lleva implícita la de negarlo a otro. El triage es un término procedente de la medicina

militar: el ejemplo de ello es que en los desastres se acepta otorgar preferencia a bomberos, personal de

seguridad, etc. que con su rápido retorno pueden ayudar a otros. De la misma manera, los heridos más graves

no son tratados con preferencia si el tiempo en atenderlos puede impedir el rescate de otras víctimas más

viables. Básicamente, el primer criterio triage fue el del paciente que más se pueda beneficiar de la diálisis,

pero pronto se le sumaron otros criterios (es decir, preferencia a los que más habían contribuido a la sociedad,

entre otros). Posteriormente, se acabó aceptando el criterio de dar preferencia al que más lo necesita. En

relación al AVAD, este supone que desde que en el análisis de costos - beneficios ambos términos de la

relación son cuantificables, es posible medir unidades diferentes (números de accidentes, de muertes, número

de pacientes atendidos, entre otros), convirtiéndolas en una unidad común como el dinero a fin de comparar y

medir ganancias y pérdidas para maximizar la eficiencia. El método permite que con una unidad monetaria

común para medir los costos y una unidad para medir los efectos en la salud se puedan comparar las

diferentes intervenciones en términos de lo que cuesta ganar un año adicional de vida saludable. La relación

entre costo y efecto es la eficacia en función de los costos de intervención, cuanto más baja sea esa cifra,

mayor será el provecho que reditúa el dinero invertido. 22

Así también en el juzgamiento de la acción no existe ningún interés intrínseco en las características no

utilitarias, ni en aquellos que realizan la acción, o de aquellos que son afectadas por ella. Al juzgar la acción

no existe necesidad de saber quien le está haciendo qué a quien siempre y cuando el impacto de esas acciones

(directas o indirectas) en sumas impersonales de utilidad sea conocido. (Sen y Williams, op. cit.: 5).

individuos, y consecuentemente, de sus fines, planes y ambiciones, y de la importancia de los agentes y sus acciones, contribuye a todo ello (Sen y Williams: 5). De parte de estas críticas también participa Rawls (2000: 156) sobre la base de sus principios de justicia (en los que se manifiesta el principio kantiano referido a que el hombre siempre es un fin en sí mismo y no puede ser considerado nunca como un medio) y Dworkin (2001: 329) quien afirma que el utilitarismo en este sentido viola su segundo principio del individualismo ético. Esta misma crítica se podría hacer desde el principio de autonomía que se desprende de la interpretación del art. 19 Constitución Nacional.

Puede observarse que es justamente esta última concepción del individuo la que predomina en el pensamiento de los tribunales de justicia.23 Es decir, de conformidad con el análisis de los fallos, puede leerse como regla que todo análisis del problema judicial parte del individuo, como sujeto titular de derechos humanos, inviolables e universales, y no desde la comunidad como sujeto, pese a las remisiones que se realizan a ella cuando se alude al bienestar general o a la sociedad a secas. En efecto, sin desconocer el peso que tiene “lo colectivo” al momento de decidir (y ello ha sido definitorio en algunos casos como “Basín de Bernavá”24), debe advertirse que el planteo judicial comienza por regla desde "lo particular": el individuo o bien el grupo cuya salud se encuentra afectada y en peligro. Lo expuesto, no se contradice de todos modos con la tendencia reforzada a partir del caso “Halabi”25 pero que en materia de salud parece acercarse a partir de fallos como “Gobernación de Salta”26, “Quiñone”27, “Comunidad Toba del Chaco”28 entre otros y que prevén una ampliación de la legitimación a partir del reconocimiento del derecho a la salud no sólo como derecho individual sino también como derecho social de incidencia colectiva.29

23

Es en este contexto en donde también cobra importancia la concepción del Poder Judicial como contra

mayoritario, en el sentido de que suele atribuirse a este poder, en un sistema democrático, quien tiene una

especial misión por proteger a las minorías (y sus intereses) que pueden no necesariamente estar representadas

en los demás poderes de gobierno. V. Gargarella, R. (1996). 24

Fallos 324:3988. En este fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, confirmó la resolución de la Obra

Social del Poder Judicial que desestimaba solventar los gastos médicos para que un afiliado recibiera un

tratamiento – que se realizaba en el país – en los Estados Unidos. Para así resolver, la Corte tuvo en cuenta

por un lado, los informes acompañados que demostraban que las estadísticas respecto a los riesgos de la

operación resultaban similares en ambos países. Por el otro lado, la Corte agregó que “constituye deber

ineludible señalar el valor que representa el interés general de custodiar y, por ende, evitar comprometer un

fondo como el de la obra social, que pertenece por igual a la totalidad de los afiliados”. Señaló que “el

principio de solidaridad exige una correcta y cuidadosa administración de las finanzas de la obra social ya

que, de no ser así, tal solidaridad sería ilusoria”. En verdad, la Corte parece haber receptado tal principio de

solidaridad al entender que proceder de una forma distinta a la que lo hizo la obra social implicaría privilegiar

de manera desmesurada el interés individual de un paciente/afiliado en desmedro de un interés social, por

cuanto prestaciones excesivamente onerosas afectarían notoriamente las legítimas expectativas y los derechos

prestacionales de los otros afiliados. 25

Fallos: 332:111. 26

CSJN “Ministerio de Salud y/o Gobernación s/ acción de amparo”, sentencia del 31/10/06, Diario La Ley

del 10/11/2006. 27

CSJN “Quiñone, Alberto Juan c. Pcia. de Buenos Aires s/ amparo”, del 11/7/06, Diario La Ley del 29/8/06. 28

Corte Sup., 18/9/2007. V. análisis de esta línea jurisprudencial en Clérico L., (2007): “El derecho a la

alimentación de los niños, la presunción de exclusión y la necesidad de cambiar el estándar de control de las

obligaciones estatales iusfundamentales. "Rodríguez", "Comunidad Toba del Chaco" y la sombra de "Ramos",

en Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, p.1-34. 29

Un mayor reconocimiento del derecho a la salud y su exigibilidad judicial aboga en mayor medida por una

tesis amplia de su reconocimiento como derecho colectivo. Esta concepción propone “comprender en los

derechos de incidencia colectiva no solamente a aquellos cuyo objeto o situación de desventaja merecedora de

protección resulta común a un grupo indeterminado de personas, e indivisible en su materialidad sino también

Desde esta perspectiva, y como una forma de explicar la razón de las conclusiones elaboradas en los argumentos de la Corte utilizados al decidir en los respectivos casos de salud, debe entenderse que la preocupación principal se vincula con el respeto de los derechos humanos con indiferencia acerca de si el respeto o la garantía de ese derecho contribuya o no a maximizar el bienestar agregado. Los derechos no resultan un mero apéndice de consideraciones utilitarias. A fin de hacer más claro este punto esbozaremos algunos ejemplos. Para ello nos detenemos en dos de los casos analizados en varios capítulos de este libro: “Campodónico”30 y “Hospital Británico”.

Supongamos por un momento hipotéticamente que en el caso “Campodónico”, al tener que proveer el Banco Nacional de Drogas el medicamento requerido por el niño con discapacidad, aquél alegara que no podrá cumplir con la entrega de otros medicamentos, ya que entregar el medicamento al niño implicaría dejar de entregárselo a otras personas enfermas pero no tan severamente enfermas como en el caso del niño; con lo cual supondría en suma que entregar el medicamento a personas con mayor expectativa de vida implicaría mayor felicidad.

Supongamos, en el otro ejemplo, que en el caso “Hospital Británico” el sistema de salud que funcionaba previo a la sanción de la ley 24.455, es decir, aquel que no obligaba a las empresas de medicina prepaga a cubrir los tratamientos de HIV y de drogadependencia para sus socios, fuera aquel que produjera el mayor bienestar social. Imaginemos entonces que la aparición de la norma afectara severamente tal bienestar al incrementarse la cuota que todos los afiliados a la medicina prepaga deben pagar, pero sin violarse ningún derecho. Agreguemos que en ambos supuestos hubiera quedado suficientemente probada la afectación al bienestar agregado en caso de pasarse o modificarse el status quo vigente debido a la decisión judicial de otorgar el medicamento al niño (“Campodónico”) o sostener la constitucionalidad de la ley cuestionada por el Hospital Británico para liberarse de cubrir las referidas prestaciones.

Si así fuera, en cualquiera de ambos casos, puesto que la posición utilitarista no está dispuesta a brindar atención sanitaria a costa de sacrificios a ese bienestar colectivo, la Corte debería haber fallado en contra de que se proveyera el medicamento al niño con discapacidad y desechar también el derecho reconocido por la ley 24.455 a favor de las personas enfermas de SIDA y drogadependientes, por no ser ello compatible con la función maximizadora del bienestar social. ¿Podría la Corte adoptar una decisión de este estilo? Aún en el supuesto de que los casos reales hubieran coincidido con los ejemplos hipotéticos, parecería ser un hecho que la Corte no podría desconocer el derecho que la Constitución, los tratados internacionales y la ley del congreso consagra en materia de salud más allá de la discusión o no del probable

a los derechos divisibles y mensurables, en relación con el objeto materia de su prestación, cuando resultan

equivalentes entre sí y la afectación que han sufrido ha sido producida por un acto administrativo único

aplicable de un sector o grupo indeterminado de personas”. El colectivo se configuraría “tanto por el objeto

único e indivisible materia de la prestación, o del bien objeto del goce, como por el acto único, administrativo

o no generador de perjuicios individualizables y divisibles sufridos por sus respectivos titulares” (Quiroga

Lavié, 1998. 131). Es decir que resultaría posible admitir un segundo supuesto de derechos de incidencia

colectiva (además de los casos en que se protegen bienes de carácter no distribucional) sobre la base de los

llamados derechos individuales homogéneos. “Su configuración opera cuando existe una causa fáctica común

(entendida como un hecho único o continuado) que se proyecta de manera jurídicamente homogénea en la

lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales y divisibles. Esta homogeneidad “fáctica” y

“jurídica” constituye el elemento conceptual determinante de la caracterización de estos derechos” (Maurino y

Sigal, 2009: 3). 30

Fallos: 323: 3229 (2000).

efecto negativo en el bienestar agregado que se causare como producto de dichos reconocimientos.

Para dar respuesta a lo que hemos sostenido debemos hacer alusión a la ética que suele aplicarse en la función judicial: el deontologismo. En su estructura, el deontologismo sostiene la prioridad de lo correcto sobre lo bueno y caracteriza a lo correcto de un modo independiente de lo bueno (Farrell, 2005: 5). En el caso “Campodónico”, es obligatoria la entrega del medicamento para el niño sin importar las consecuencias de esta decisión en términos de mayores o menores oportunidades de que otros obtengan mayor o menor felicidad por esta decisión. Para el consecuencialismo, en cambio, existe una prioridad de lo bueno sobre lo correcto y lo correcto consiste sencillamente en maximizar lo bueno (Farrell, op. cit.: 4). Así, para el utilitarismo, en su carácter de concepción consecuencialista, lo bueno es la felicidad y por tanto lo correcto consiste en maximizar esa felicidad. Para el utilitarismo jamás se justificaría un derecho fundamental si no es en razón de las consecuencias más o menos contingentes que se le asocian. En este sentido, este derecho es siempre un instrumento al servicio de la maximización de la felicidad o el bienestar agregado; y como tal puede arrinconárselo o desconocérselo si las condiciones en pro de los citados fines así lo exigiesen (Arnsperger & Von Parijs, 2002: 41).

Puesto que para el deontologista en cambio el procedimiento por el cual se arriba al resultado tiene prioridad sobre el resultado mismo (Farrell, 2000: 27), no cualquier medio será considerado legítimo y correcto para llegar al resultado deseado. Así, el juez frente al caso particular se enfrenta con el deber de proteger y respetar “él mismo” los derechos sometidos a su consideración, derechos que se exhiben como “cartas de triunfo” y que priman sobre cualquier otra consideración de utilidad (Farrell, 2005). Es esta última lógica la que predomina en el pensamiento judicial, existiendo tal como hemos visto en los fallos precedentes, poco margen para que otros argumentos vinculados con el análisis de los costos y la eficiencia puedan progresar. Mucho menos aún estas consideraciones podrían tener espacio alguno en situaciones límites en las que la vida de la persona se encuentre en peligro. Queda claro así, que en nuestro sistema jurídico la norma que protege al derecho actúa como un principio o deber que no admite prima facie ningún razonamiento consecuencialista, máxime cuanto tal derecho se encuadra como un derecho fundamental.

Farrell (2003; 161) sostiene no obstante que el consecuencialismo tiene un papel importante que desempeñar en la decisión judicial, en dos situaciones diferentes. La primera de las situaciones aparece en casos en los cuales el respeto de un derecho provocaría trágicas consecuencias. En estos casos -excepcionales por cierto- prevalecen directamente las consideraciones de utilidad. La segunda aparece en casos de conflicto de derechos de igual jerarquía. En esos casos, el juez debe decidir cuál de los derechos prevalece aplicando un razonamiento consecuencialista. Prevalece aquel derecho cuyo respeto produzca las mejores consecuencias.

Veamos si es posible atender a estas situaciones en nuestro caso en particular. Volvamos nuevamente al caso "Hospital Británico". Sabemos que la Corte desechó el recurso de la empresa de medicina prepaga sobre la base de que ella no demostró el perjuicio económico que le ocasionaba el cumplimiento de la obligación que surgía de la norma que se impugnaba. Supongamos por el contrario que tal perjuicio hubiera quedado demostrado y en consecuencia, la extensión de la cobertura de los tratamientos derivados de la drogadicción y del contagio de H.I.V. hubiera puesto en peligro la propia continuidad del sistema prepago de salud. ¿Hubiera sido este hecho un argumento sólido para modificar la decisión de la Corte? En principio, sí lo fue para la Cámara de Apelaciones que declaró la inconstitucionalidad de la ley por entender que se comprometía seriamente el financiamiento de la empresa prestadora

del servicio de salud. Sin embargo, esta sentencia no puede ser vista en forma aislada sino que merece ser analizada en el contexto de otras decisiones judiciales que nos demuestran que el planteo de la segunda instancia constituyó sólo una excepción al esquema del pensamiento judicial, pensamiento que responde a la ética deontológica citada y que se encuentra presente en toda la jurisprudencia y no sólo cuando se habla del derecho a la salud.

Además, las citas frecuentes de los fallos analizados dejan en claro que el elemento a priorizar por sobre todas las cosas es el derecho humano reconocido constitucional e internacionalmente. No hay posibilidad para un juez de separarse de esta regla a menos que desee que su fallo sea revocado en una instancia superior amén del reproche moral que seguramente le será dispensado por otros colegas y la propia ciudadanía y que, como hemos visto, la propia Corte no se priva de formular y traer en sus decisiones cuando lo estima conveniente.31 En este sentido, recordemos lo expresado por el Procurador en el caso “Hospital Británico” al señalar que el examen de razonabilidad de las leyes en punto a su constitucionalidad no puede llevarse a cabo sino en el ámbito de las disposiciones en ellas contenidas y no sobre la base de resultados obtenidos en su aplicación, ya que eso importaría valorarlas en mérito a factores extraños.

En tercer lugar, dar curso al reclamo interpuesto por la empresa de medicina prepaga Hospital Británico demandante también iría en contra del propio argumento de solidaridad y responsabilidad conjunta (entre el Estado Nacional, provincias, obras sociales y medicina prepaga) que impregna el sistema de salud.

Indaguemos ahora acerca de si el caso hipotético propuesto podría asimilarse a la situación en la que el respeto de un derecho provocaría trágicas consecuencias y justificase por ende una solución consecuencialista. Aún en este supuesto la respuesta continúa según nuestro criterio siendo negativa (es decir, en el sentido de que no procede una decisión consecuencialista de todos modos). No parece existir, a partir del estudio de la jurisprudencia propuesto, la posibilidad de que siquiera el "buen cálculo consecuencialista" afecte el derecho a la salud de la persona al menos en aquellos casos en que la vida se encuentre en peligro, refiriéndonos en particular a los “casos fáciles”.32

Por último, evaluemos nuestros casos a la luz del segundo supuesto que habilitaría el apartamiento de un juez de la ética deontológica, es decir, aquellos casos en donde aparece el conflicto de derechos de igual jerarquía. En casi todos los casos reales en los que la Corte debió fallar ésta parecería especialmente haberse preocupado en evitar hacer visible algún conflicto de derechos.33 Ahora bien, en nuestro ejemplo hipotético vinculado con el caso “Hospital Británico” este supuesto no nos resultaría aplicable, al menos en la medida en que confinemos el derecho a la salud a aquellas situaciones límite o “casos fáciles”. La razón de ello

31

Puede verse por ejemplo los comentarios vertidos en el voto concurrente del Ministro Vázquez en el caso

“Etcheverry”. En este caso, el juez realiza un severo “reproche” a la empresa de medicina prepaga a quien le

adjudica una intención de liberarse del riesgo empresario y de incumplir deliberadamente con una obligación

contractual asumida. Reproche que le cabe en tanto sostiene que este tipo de empresas realizan cálculos

actuariales que permiten establecer con certeza los riesgos y así calcular la cuota que el beneficiario deberá

pagar. Finalmente, el reproche se extiende a los tribunales inferiores, a quienes recuerda que “la

conceptualización del derecho como justicia y equidad imponía al tribunal a quo la necesidad de afirmar que

valores tales como la salud y la vida están por encima de todo criterio económico” (consid. 13) de su voto). 32

Sobre este punto véase en esta obra el trabajo de Ronconi, Liliana: “El derecho a la salud: entre reglas y

principios”. 33

Una excepción a ello podría ser el voto del juez Lorenzetti en el caso “Cemic” en donde el problema es

expresamente planteado como un conflicto entre el derecho a la salud del socio del plan y la libertad de

contratar de la entidad de medicina prepaga. Véase el análisis del voto en Clérico, L. y Scioscioli, S. (2008),

op. cit.

radica en que pese a que tanto la libertad de contratar (y de ejercicio de toda industria lícita) y el derecho a la salud se ubican en un mismo plano jerárquico, existen poderosas razones éticas y morales que como hemos visto en la argumentación de los fallos, obligarían a la Corte a fallar en favor del segundo, aún en el supuesto en que la afectación de la libertad de contratar pudiera dar lugar a la eliminación del mercado de las empresas de medicina prepaga.

Otra crítica certera a las posiciones utilitaristas radica en su indiferencia al problema de la redistribución. Problema que se relaciona a su vez con la igualdad formal que el utilitarismo propone. En efecto, los criterios que maximizan el reparto de bienes tales como el "bienestar" pueden no garantizar que este reparto de bienes llegue a todos y sea justo. Agrega Puyol González (op. cit.: 590) que el criterio de la maximización declara su compromiso con la igualdad pero no con una igualdad de recursos sino con una igualdad formal. Este tipo de igualdad pretende garantizar tanto la imparcialidad de la justicia como la eficiencia y la equidad. La imparcialidad provendría del hecho de que la única característica relevante para recibir atención sanitaria es el estado de salud, independientemente de otros factores como la capacidad de pago, la condición social, la raza, sexo o edad. Continúa este autor afirmando que la mayor objeción que merece ello parte de desconocer una igualdad más sustancial.

En efecto, aunque formalmente se proteja la igualdad gracias a la misma consideración de la salud de cualquiera en el trade-off con la salud de otro, en realidad no protegen por igual a las personas porque el utilitarismo no tiene en cuenta que éstas generan diferencias de salud por motivos de los que no son responsables (tales como justamente lo son la edad, el sexo o las condiciones sociales, económicas y culturales). De esta forma, los criterios utilitaristas violan directa o indirectamente el derecho a la igualdad de oportunidades, discriminando a las personas por motivos (como los citados) de los que ellas no son responsables (Puyol González, 1999).

Para nuestros tribunales, en cambio, las diferencias entre las personas no pasan sólo por el tamiz de la salud sino por otras consideraciones, las que justificarán a su vez diversos tratamientos diferenciales. El análisis de los fallos da cuenta de que la Corte presta especial atención a los aspectos que no sólo se refieren a lo estrictamente sanitario. En efecto, la Corte se detiene en la situación particular de las personas. No se analiza el caso como una preferencia más de entre las del resto de la comunidad sino como "la preferencia" que merece justamente esa protección que la norma ordena. Es decir, en esa preferencia se juega la validez y eficacia de la norma.

La Corte también presta atención a determinados aspectos que le sirven para acentuar la protección judicial reclamada, así como también lo exigen determinadas normas legales o la propia Constitución en artículos tales como el 75 inc. 23. De este modo, se permite consagrar una protección especial a supuestos tales como los niños o aquellos grupos de personas afectados por determinadas enfermedades tales como el SIDA, personas con discapacidad o en situación desventajosa (o de desigualdad estructural) por considerarlos como sectores más vulnerables que el resto de la sociedad. 34

34

Clérico L. (2009): El derecho a la salud de las personas con discapacidad: ¿el argumento del federalismo

como acelerador o como freno?” Buenos Aires: La Ley, [reimpresión versión ampliada, Revista Jurídica de la

Universidad de Palermo, Buenos Aires, 2010]. Clérico L. (2010): “El derecho de las personas con

discapacidad a las prestaciones de una obra social además como un derecho de organización y procedimiento:

"S.M.F" confirma la regla de "Martín" y "Gallardo", en Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires.

En definitiva, también de lo recientemente expuesto podría colegirse que si el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo se rigiesen sólo por criterios utilitaristas en el diseño e implementación de las políticas públicas de salud, éstas no pasarían válidamente por el tamiz del control constitucional de la Corte en los términos ya estudiados. En el marco de nuestra conclusión, resulta comprensible de este modo que la concepción utilitarista se manifieste insuficiente para explicar la lógica que gobierna tanto el diseño de nuestro sistema de salud cuanto las decisiones de nuestro máximo tribunal.

En la búsqueda de argumentos libertarios (de derecha)

Existe una segunda referencia fundamental de la ética económica y social contemporánea a la que se podría recurrir para discutir las razones del reconocimiento del derecho a la salud y su alcance. Nuevamente trabajaremos para ello con casos, lo que a su vez nos servirá para reinterpretar algunos de los argumentos que han formulado tanto la Corte Suprema cuanto las partes involucradas en estos fallos.

El valor supremo de esta concepción está basado en el derecho de propiedad absoluto. Nadie tiene derecho a interferir en la persona y sus posesiones a menos de que exista su consentimiento o haya perdido sus derechos al infringir el derecho de otros (Wolff, 1991: 4). Bajo esta concepción la libertad individual del individuo y en particular, su derecho a la plena propiedad sobre sí mismo, sobre las cosas que ha creado y sobre las que se ha convertido en legítimo propietario por apropiación originaria, por compra o donación, no puede ser "burlada" en nombre de ningún imperativo colectivo (Arnsperger & Von Parijs, 2002: 43). En efecto, el libertario se propone garantizar los derechos de los individuos contra cualquier injerencia de terceros.

El derecho a la libertad y a la libre propiedad del individuo es simplemente consecuencia de su dignidad y autonomía. Así, puesto que es valiosa la libre elección individual de los planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado – y los demás individuos – no deben interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución (Nino, 1989: 204).

Esta premisa debe ser acompañada por otra para dar por acabado nuestro primer marco referencial. Los libertarios no desconocen la existencia de lo que Rawls refiere en su obra como la "lotería natural": es decir, contingencias y azares que provocan que las vidas de unos sean más desafortunadas que la de otros, que una persona aparezca dotada de grandes talentos y otra con ninguno, entre otros. Pero en la forma en que estiman que la sociedad debería responder ante tales circunstancias radica la falencia más notoria de una corriente libertaria en el ámbito de la justicia sanitaria y el mayor apartamiento de los criterios que surgen del diseño del sistema de salud en la Argentina, del pensamiento de la Corte y de una interpretación razonable y coherente de la Constitución, incluso desde su texto histórico que desde un principio hablaba en la “cláusula” de la prosperidad (anterior art. 67 inc. 12, hoy 75 inc. 18 CN) en donde el Congreso tenía la atribución de dictar leyes para “promover” el “bienestar general”.

En verdad, existe poco margen para que pueda existir alguna subsunción de argumentos de nuestros tribunales a la lógica libertaria. La protección de los derechos individuales es desde esta posición tan restrictiva que suprime toda posibilidad de una justicia distributiva, lo que afectaría negativamente a la defensa de un derecho a la atención sanitaria (Puyol González, 1999). Es más, el libertarismo niega que exista un derecho a la

asistencia sanitaria similar al derecho a la libertad o a la propiedad individual. La razón de ello radica en considerar el cuidado de la salud no como un derecho sino como un servicio provisto por quienes desean hacerlo. La salud pasa de este modo a ser un bien de consumo como cualquier otro que debe estar regulado por el mercado: cada cual lo adquiere o no según su gusto e interés y, por supuesto, su poder adquisitivo. En este contexto, pobres e indigentes tendrían así desde el inicio ninguna posibilidad de acceso a los servicios de salud. No hay otra pauta, fuera del mercado libre, para regular la distribución de los bienes sociales (Vidiella, 2000: 25).

Es por esta razón que frente a la enfermedad y el infortunio que algunos individuos puedan padecer por el capricho del destino, para los libertarios no existe razón de justicia alguna que permita compensar socialmente al afectado (Puyol González, op. cit. 594). Nadie puede sufrir ninguna clase de pérdida o desventaja compulsiva solo para que otra persona pueda tener o alcanzar algo (aunque con ello se torne más equitativa una situación de distribución dada). No corresponde que la sociedad intervenga para remediar estas situaciones ya que cualquier intento de redistribuir recursos para atender a aquellos afectados violaría el derecho a la libertad personal, puesto que implicaría una redistribución de los recursos privados sobre los cuales las personas tienen derechos de propiedad. En síntesis, "toda acción colectiva sobre la distribución de los recursos privados que ignore la adhesión voluntaria de los afectados representa una imposición injustificada" (Puyol González, op. cit.: 595).

Esta postura es naturalmente congruente con la fundamentación del "Estado mínimo" de Nozick y la negación de los derechos positivos.35 Dicho Estado se constituye en palabras del autor como aquel destinado a proteger a la gente contra la fuerza, el fraude, el robo, para hacer cumplir los contratos; salvaguardando sus derechos y éste es el sólo propósito de su existencia. Cualquier función de un Estado benefactor, cualquier programa social, viola los derechos de los individuos, pues allí el Estado los fuerza a pagar contribuciones bajo pena de sanción, interfiriendo sensiblemente en su propiedad.

En verdad, lo único que el Estado debe asegurar es la "libertad negativa" de las personas. La concepción negativa se asocia justamente con la no interferencia, la posibilidad de actuar como mejor nos lo parezca sin que nadie se interponga u obstaculice nuestros actos. En términos de Isaiah Berlin (1969:122) uno es libre en el grado en que nadie interfiere con mi actividad, “es el espacio dentro del cual un hombre puede actuar sin ser obstruido por otros. Si soy prevenido por otros de hacer algo que de lo contrario hubiera hecho, no soy en este sentido libre; y si este espacio es contraído por otros hombres más allá de un cierto mínino, puedo describirme como coercionado, o quizás, esclavizado (…).” No hay en este supuesto obligación estatal alguna de proveer nada a los individuos, ni en consecuencia un derecho humano que suponga algún tipo prestación positiva de atención. En definitiva, estas conclusiones llevan a no justificar bajo ningún modo tanto un sistema público de salud cuanto una garantía individual de atención sanitaria basada en la idea de justicia (Puyol González, op. cit.).

Bajo esta perspectiva, conviene analizar si los planteos que usualmente han sostenido las empresas de medicina prepaga en los fallos tales como "Policlínica"36, "Etcheverry"37 y

35

Asimismo, es una postura que se acerca a algunas de las recetas que los organismos multilaterales de crédito

diseñaron para la reforma del sistema de salud en América Latina e implementada durante la década de los

noventa. 36

Fallos 321:1684. 37

Fallos 324:677.

"Hospital Británico", “Sartori“38 o “CEMIC“ pueden ser reconstruidos desde esta concepción ética. En sus argumentos, estas empresas parecían afirmar que la cobertura que les correspondía brindar era aquella que estaba prevista pautadamente en el contrato, debiendo ser ellas también quienes decidieran en último término qué servicio han de proporcionar y a qué precio. Al cliente o usuario le quedaría la opción de celebrar o no el contrato. En este marco la atención sanitaria se ofrece como un servicio más dentro del mercado y debe regularse por las cláusulas del contrato y por las leyes que lo rigen de acuerdo con la interpretación que prefieran las empresas. Del análisis expuesto, parecería más bien que éstas argumentan desde una posición liberal antes que libertaria. Comparten en sus argumentos el respeto por la autonomía personal pero no llegan a adherir a que sólo el mercado sea el instrumento válido para que las personas satisfagan sus planes de vida y cubran a través de él sus necesidades sanitarias. No se oponen, en este sentido, a una redistribución de recursos que pueda ser necesaria para que todos los individuos lleven adelante su plan de vida en la medida en que ello no se traduzca ni en un perfeccionismo ni un paternalismo que incida negativamente en la libertad contractual. De todos modos, el planteo liberal tampoco cuadra perfectamente en estos casos ya que éste no toleraría la existencia de contratos de adhesión o bien de obras sociales a las que en algunos casos los trabajadores deban contribuir obligatoriamente.

La principal crítica de las empresas como en el caso "Hospital Británico" o “CEMIC” se remitió al hecho de que éstas habían justamente asumido con el cliente compromisos limitados a las posibilidades de sus servicios. La interferencia en la relación contractual y la aparición de la legislación sobre otras obligaciones al margen del contrato ponían en peligro su propia subsistencia en el giro contractual.

Desde esta posición basada sobre la supuesta necesidad de dejar la salud en manos exclusivas de las leyes de la demanda y la oferta puede derivarse otra argumentación implícita. Ella podría sostener que en definitiva, si todos los usuarios consideraran "fundamental" que la medicina prepaga cubriera mayores contingencias de cobertura por riesgos tales como el HIV o la drogadicción (que en el caso analizado del "Hospital Británico" han sido impuestas por ley) o de mayores prestaciones para personas con discapacidad que las propias ofrecidas actualmente en el mercado (como en el caso CEMIC) pronto el mercado mismo resolvería la cuestión llegando a que las propias empresas ofrecieran extender su cobertura, por la razón de que de otro modo, nadie contrataría con ellas. Esta solución, afirmarían sus defensores, sería congruente con la autonomía del individuo, permitiendo que sea éste quien tome la decisión en último término por ser quien mayor información tiene y conoce de mejor manera lo que le conviene. Agregan que se podría incluso ahorrar costos innecesarios derivados de la adopción de medidas estatales que desconozcan el cálculo costo - beneficio que realizan los particulares. Esto implicaría también el deber del Estado de velar por el buen funcionamiento del mercado en el sentido de propugnar que las empresas efectivamente compitan (y no que lleguen a acuerdos como frecuentemente lo hacen ante la imposición de aumentos) promoviendo así aquellas conductas que apunten a un mercado de competencia perfecta.

A través de esta idea, es que Dworkin – aunque desde una postura prima facie más cercana al liberalismo igualitario - con su noción de un “hipotético mercado de seguro” en salud y de “prudentes aseguradores” se acerca también a las políticas universales de acceso a la salud: una justa distribución [de la atención de la salud] es aquella donde personas bien informadas eligen por sí mismos sus opciones individuales, en la medida en que tanto el sistema económico cuanto la distribución de la riqueza en la comunidad (en donde estas

38

Fallos 328: 4747.

elecciones son hechas) resultan ser justas.39 Para Dworkin cuánto una sociedad justa debería gastar en salud es simplemente un agregado de lo que los individuos en la sociedad gastarían. En otras palabras, las decisiones de la sociedad en cuidado de la salud deberían ser una función de lo que los individuos en tales circunstancias gastarían o estarían dispuestos a gastar. Desde que gastando en salud, queda menos dinero para gastar en otros bienes valiosos, la decisión de cuánto exactamente debe gastarse debe ser reflejo de cuán importante la atención sanitaria es para esas personas en particular. Así la idea principal es que el gasto en salud es principalmente una cuestión de responsabilidad individual. Este punto ha merecido algunas críticas muy certeras. Así Jacobs L. (2004: 146) señala que en la visión de Dworkin de una sociedad justa, si las personas no tienen acceso a la salud, esto sería porque han decidido renunciar a tal acceso por otros bienes o servicios; si no es así, entonces, porque son pobres. En el primer supuesto, todos los casos donde las personas no disfrutan de los cuidados en salud pueden ser rastreados a partir de las elecciones que estos han hecho. Y en este sentido, cada persona es responsable por el tamaño y la forma de la atención en salud que recibe. Pero si se tratara del último supuesto, se demostraría que la distribución de la atención sanitaria equitativa a todos, bajo esta concepción, no opera en contextos donde existen vastas inequidades en la riqueza.

Sólo en el caso "Policlínica" la Corte no puso en duda los términos de la extinción de la relación contractual que motivaba el conflicto ni se inmiscuyó en las cláusulas de la contratación convenida. En este sentido, al resolver el caso mantuvo como dato inalterable tales cláusulas contractuales sin realizar análisis alguno (como a posteriori si lo hizo) de la división de responsabilidades y deberes en materia de salud entre la empresa de medicina prepaga y el Estado. Pero a medida que la Corte avanzó en el reconocimiento cada vez más amplio del derecho a la salud en los fallos subsiguientes (tendencia que se vio reforzada también respecto de otros derechos sociales a través de la aprobación de nuevos tratados internacionales y la sanción de las normas que los volvían operativos), comenzó a aceptar la injerencia del Estado en la relación contractual a fin de introducir reglas ajenas al marco negocial originario. Así pues, como hemos visto, los casos "Etcheverry" y "Hospital Británico" y más cercanos en el tiempo, “Sartori” y “CEMIC” son ejemplos de un intervencionismo del Estado y de la búsqueda por parte de éste de una redistribución de los recursos más equitativa y que llegue a comprometer a todos los sectores que estén en condiciones de aportar recursos. A tales fines recurre a un ejercicio de policía amplio y a la apelación de criterios de igualdad basados en la noción de solidaridad entre los distintos grupos que componen la sociedad.

Ahora bien, nuestro sistema de salud parte del reconocimiento normativo de la existencia de un derecho positivo a la salud. Si bien tal derecho tiene contornos difusos, al menos en los casos analizados como “casos fáciles”, este parece alcanzar un contenido esencial preciso40 cuando se requería una atención médica a fin de no poner en riesgo la vida de la persona, y tal atención se materializaba en un reclamo legítimo frente al que el Estado debía responder. La jurisprudencia de la Corte tal como hemos sobradamente mostrado, ha reconocido la exigibilidad de los derechos sociales dentro de los cuales se enmarca naturalmente la garantía del acceso a la salud por parte de todos los ciudadanos. Su omisión

39

Véase Dworkin, R. (1993): “justice in the Distribution of Health Care”, McGill Law Journal, vol. 38, págs.

883-98. 54

Un análisis de la reciente jurisprudencia de la Corte en materia de prepagas en: Clérico, L. (2010), "La

jurisprudencia de la Corte sobre medicina prepaga en el contexto de un sistema de salud con fronteras

"híbridas", op. cit. En virtud del cual queda claro que las entidades de medicina prepaga financian en parte el

servicio a través de fondos públicos. 40

Véase, Ronconi L, capítulo , parte VI de esta obra.

implica una violación del derecho que, además, genera responsabilidad tanto en el ámbito interno cuanto en el plano internacional. Esto constituye sin duda un primer alejamiento de las posturas libertarias de derecho y liberales por parte del tribunal superior.

Tampoco en los fundamentos de la garantía al derecho a la salud la Corte coincide con las concepciones liberales. En efecto, frente a las críticas al argumento central de la concepción liberal, los liberales han afirmado la posibilidad de que exista una asistencia mínima. Se trataría de una atención de la salud que podría justificarse por el lado de la beneficencia (animada por un sentimiento humanista o de dignidad) o bien como un deber de caridad entendido como un esfuerzo colectivo, de carácter obligatorio y coordinado por el Estado (Buchanan A. “Securing Acces to Health Care”, 1984; citado en Vidiella, 2000: 34). Para la Corte, en cambio, la atención sanitaria se fundamenta en la existencia de un derecho humano y en razones de justicia, igualdad y solidaridad. La forma en que estas razones se moldean en su argumentación definirá a su vez el modo en que este tribunal se ocupe de los costos redistributivos que tal derecho supone. El tratamiento de estas cuestiones puede constituir el puente que nos lleve directamente hacia el análisis de los argumentos de la Corte a través de algunas nociones del liberalismo igualitario de John Rawls, aspecto en que nos detendremos al final de este capítulo.

En resumen, ni la concepción libertaria ni la concepción liberal ocupan un espacio destacado para la interpretación de los criterios éticos conforme a los cuales debe reconocerse el derecho a la salud y conforme nuestros tribunales resuelven en materia sanitaria. Sin perjuicio de ello no debe olvidarse, como ya lo marcáramos en especial en lo referido al diseño actual del sistema de salud en la Argentina, que éste se ha visto fuertemente modificado en la década de los noventa por la introducción de propuestas vinculadas a posturas privatistas y con un fuerte sesgo neoliberal. En los hechos, estas modificaciones han tendido a reducir drásticamente el papel del Estado (en todas sus jurisdicciones) en la prestación directa de los servicios de la salud y a consentir una visión más “privatista” del bien salud en el mercado. Esta tendencia privatista fue detenida aunque no revertida estructuralmente a partir de las nuevas medidas tomadas a partir de 2000.41

El argumento rawlsiano en la jurisprudencia de la Corte y sus implicancias

Previamente a adentrarnos en el argumento rawlsiano, conviene realizar un breve acercamiento a su teoría. En ella, las “partes” (parties) que son llevadas a una posición original, deciden sobre los principios de justicia que deben regular la estructura fundamental de la sociedad en la que desean realizar sus planes de vida como seres humanos racionales. Cuando las partes deciden sobre los principios se encontrarían envueltas en un velo de ignorancia. El velo de ignorancia sirve como medio para saber qué principios consentirían si no supieran acerca de su posición en la sociedad, ni de sus características personales, talentos, entre otros; es decir, actúan y deciden bajo limitación de la información de la que las partes disponen sobre su posición pasada y futura en la sociedad. De este modo, se procura garantizar una elección imparcial de los principios de justicia. En efecto, bajo estas condiciones, las partes eligirían los principios de justicia enunciados por Rawls que regirán la estructura básica de una sociedad justa, ofreciendo a la libertad (sobre la base de las reglas de prioridad elaboradas) primacía frente a otros valores y bienes.

41

Veáse el capítulo en esta misma obra: “Salud y política sanitaria. Análisis de la estructura y funcionamiento

del sistema sanitario en la Argentina“, apartado “Los años recientes”.

Los dos principios de justicia básicos son los siguientes. El primero expresa que cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás. El segundo principio señala que las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal que a la vez que: a) se espere razonablemente que sean ventajosas para todos, b) se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos (Rawls, 2000: 53).

El primer principio de Rawls es relevante por cuanto pretende preservar la autonomía de la persona, sólo incluiría como libertades básicas a los derechos civiles y políticos, los que a su vez, son los quedarían incluidos en una Constitución (así Rawls refiere a los derechos al voto, a la libertad de expresión y de reunión, de asociación, de conciencia, de libertad personal, de propiedad y de prohibición de arresto o registro arbitrario, entre otras libertades).42 Es el segundo principio, en tanto se ocupa concretamente de la distribución de recursos de la sociedad, el que nos interesa rescatar por cuanto sólo a través de éste sería posible justificar un derecho a la asistencia sanitaria en los términos concebidos por nuestra jurisprudencia. El principio de diferencia pues, implica una superación de una idea de justicia distributiva corriente en sociedades modernas, de acuerdo con la cual lo que cada uno obtiene es justo, si es que los beneficios o posiciones en cuestión son también asequibles para los demás. El esquema de justicia sustentado en este principio no se satisface con la mera igualdad de oportunidades, sino que afirma que las mayores ventajas de los más beneficiados por la lotería natural son justificables sólo si ellas forman parte de un esquema que mejora las expectativas de los miembros menos aventajados de la sociedad. Es decir que las violaciones a una idea estricta de igualdad sólo son aceptables en el caso de que sirvan para engrosar las porciones de recursos en manos de los menos favorecidos, y nunca en el caso en que las disminuyan (Rawls, op. cit.: 54).43

De este modo, admitiendo como justas algunas desigualdades, el principio de diferencia busca conciliar igualdad y eficiencia. Bajo la constricción del resto de los principios impone la selección de la regla "maximín", que consiste en escoger, entre todas las alternativas posibles, aquella que eleve al máximo el índice de ventajas socioeconómicas que pueden esperar los que se encuentran en las posiciones más desaventajadas - los que tienen el índice más bajo - (Arnsperger & Von Parijs, 2002: 80).

Resta aclarar que los principios propuestos por Rawls habrán de ser dispuestos en un orden serial dando prioridad al primer principio sobre el segundo. Esta ordenación significa entonces que las violaciones a las libertades básicas iguales protegidas por el primer principio no pueden ser justificadas ni compensadas mediante mayores ventajas sociales y económicas. Estas libertades tienen un ámbito central de aplicación dentro del cual pueden ser objeto de límites y compromisos solamente cuando no entren en conflicto con otras libertades básicas. (Rawls, op. cit.).

Puesto que este trabajo tiene por guía reconstruir la concepción ética preeminente en nuestros tribunales, no es ocioso señalar que existe al menos una serie de palabras que se repiten de manera constante en todos los fallos que hemos analizado y que contribuyen a formar una línea de precedentes fuertemente arraigada en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esas palabras se remiten a las siguientes nociones: “derechos humanos”, “igualdad”,

42

La lista de derecho o libertades básicas de Rawls es acotada y por ello ha recibido varias críticas, entre

otras, las que le critican que en la lista de las libertades básicas no aparezca nada relacionado con los derechos

sociales aunque sea en una posición mínima y como presupuesto del ejercicio de la autonomía. 43

Por ejemplo, podemos imaginar una relación laboral en la que un incremento salarial para las posiciones

económicamente peor situadas signifique un aumento de la productividad y los subsiguientes beneficios así

para la clase empresarial.

“equidad”, “solidaridad” y “justicia”. Al explicar el modo de uso de estos vocablos en la jurisprudencia es posible observar cómo estas nociones contribuyen a fijar el marco dentro del que debemos interpretar los criterios y argumentos desarrollados por la Corte cuando interpreta la Constitución en materia de salud. Sin duda, la forma en que la propia Corte las ha definido (así como también las oportunidades en que se ha valido de ellas en la argumentación de los fallos) ha determinado por un lado, el "estatus" jurídico del derecho a la salud. Por otro lado, también ello ha determinado la manera de justificar la adopción de las medidas o prestaciones positivas que condensan la naturaleza y alcance de la obligación estatal frente a tal derecho así como el reconocimiento de su exigibilidad judicial. Por último la forma de interpretación de estas palabras por la Corte ha determinado la manera en que se han de distribuir las cargas y recursos que en el cumplimiento de las necesidades involucradas en este derecho surgen y la justificación del destino de tales recursos a determinados sujetos de derecho.

Esta primera conclusión nos sirve de apoyo para adentrarnos en la reconstrucción de los fallos a la luz de esta concepción liberal igualitarista. La ética rawlsiana establece criterios orientadores respecto a cómo distribuir bienes bajo consideraciones que atiendan a la equidad. Ciertamente, podemos encontrar en el razonamiento de la Corte algunos indicios argumentales que dan cuenta del apego a estos criterios.

En efecto, como mencionáramos más arriba, existe una preocupación del tribunal (basada en la Constitución) por la necesidad de que el Estado oriente sus recursos especialmente a aquellos que por su condición de enfermos o por el padecimiento de cierta incapacidad, parecen formar uno de los grupos más vulnerables del "cuerpo social" (tales son los casos de los grupos de niños, discapacitados, enfermos de SIDA).44 Entiende que el resto de quienes componen este cuerpo social como tal no puede permanecer indiferente frente a este padecimiento de aquellos que forman parte de los grupos desaventajados. Este señalamiento es particularmente fuerte tanto en los reclamos de particulares orientados al sector público, como los casos "Asociación Benghalensis" (personas que padecen HIV) o "Campodónico" (niños con discapacidad severa) cuanto en aquellos dirigidos al sector privado, como el caso de “Hospital Británico” (personas que padecen HIV y personas drogadependientes), “CEMIC” (que contempla el supuesto de niños con discapacidades severas). También en su argumentación, la Corte insiste en un llamado continuo al compromiso social que bien puede remitirse a una especie moderna de "contrato social", en virtud del cual todos sus miembros (los de la comunidad) están obligados a contribuir bajo el mandato de “justicia social” a fin de procurar superar las contingencias que provoquen paralelamente las desigualdades sociales. Este argumento, a su vez, se repite con mayor intensidad en los casos vinculados con reclamos al sector privado de la salud (en especial, por ejemplo a partir del caso “Hospital Británico”).

Estas observaciones están plenamente justificadas si se vuelve a analizar el modo en que la Corte describe el diseño del sistema de salud en la Argentina. En efecto, en la totalidad de sus fallos remite a una concepción global o integral del sistema, en donde todos sus actores (Estado nacional y provincias; obras sociales; entidades de medicina prepaga) son responsables jurídicamente de asegurar la garantía de la atención médica. Naturalmente, esta interpretación no es caprichosa de la Corte, sino que surge con claridad de las normas sancionadas por el Congreso en materia de salud y del bloque constitucional. Esa responsabilidad conjunta varias veces citada aparece fundada a través de numerosas expresiones que como vimos, se vinculan con llamados al valor de la igualdad y en particular a

44

Esa preocupación se encuentra a tono con aquella que determina que para la protección del derecho a la

salud de esas personas “desaventajadas” el argumento costos es irrelevante cuando se trate del contenido

mínimo del derecho y, de peso débil cuando se trate de mayores y mejores alcances del derecho a la salud.

la solidaridad y que constituirían en suma la razón para incorporar una función social en la prestación de los servicios de salud antes que comercial.

En verdad, existen diversos autores que han intentado aplicar la teoría de Rawls a la asistencia sanitaria.45 Así, R.M. Green (1976) parte de considerar a la salud como uno de los bienes sociales primarios en base a los cuales se discute en la posición original. El resultado de ello sería acordar un derecho igualitario, esto es, un sistema extensivo de salud accesible para todos y distribuido según el criterio de las necesidades individuales. Se trataría de un bien tan importante (o casi) como las libertades básicas que redistribuye el primer principio. En la misma línea de ubicar cierto mínimo social (en el que cabría incluir un derecho a la asistencia sanitaria al menos también en un sentido básico) como un “contenido constitucional esencial” y no sólo como un bien primario, participa también Arango (2005: 251)46 y Alexy 47 con sus interpretaciones de la teoría de Rawls y sus posteriores revisiones.

Sen y Nussbaum piensan que lo que preocupa a la justicia debe concentrarse en algo distinto que la distribución de los bienes primarios de Rawls. Ambos argumentan que lo importante es dar a las personas partes iguales de capacidades. Estas “capacidades” se relacionan con las cosas que una persona puede efectivamente hacer o ser. Sen señala que el principio de diferencia de Rawls “evalúa las oportunidades que la gente tiene a través de los medios que posee, sin tener en cuenta las amplias variaciones que encaran al estar en condiciones de convertir los bienes primarios en buena vida. Por ejemplo, una persona discapacitada puede hacer menos con el mismo nivel de ingresos y otros bienes primarios que un ser humano plenamente capacitado (…). La conversión de los bienes primarios en la capacidad de hacer cosas que una persona considere valiosas puede variar enormemente según las diferentes características innatas (por ejemplo la propensión a sufrir enfermedades hereditarias) o adquiridas, o con los efectos divergentes de distintos contextos ambientales. Existe entonces un fuerte argumento en trasladar el énfasis de los bienes primarios a la evaluación efectiva de las libertades y capacidades” (Sen, 2011: 95).

Sen, conforme el trabajo de Daniels (2008: 65), asimila la noción de capacidad con la idea de libertad positiva, que combina los efectos de tener, por un lado la libertad de hacer y ser alguien, y por el otro, de tener los medios para ejercer esa libertad.48 Como resultado, las personas con determinadas discapacidades o enfermedades tendrán menos libertad positiva, menos en lo que importa en un sentido de justicia, que aquellos que no sufren ninguna discapacidad o enfermedad alguna, incluso si disfrutasen del mismo índice de bienes primarios.

Al igual que Sen, Nussbaum también desarrolla una crítica sobre la base de las capacidades, en la búsqueda de una sociedad más plural e incluyente. De acuerdo con la

45

Véase en este sentido las siguientes obras: Green, R (1976): "Health Care and Justice in Contract Theory

Perspective", en Veatch, R y Branson, R (ed.) Ethics and health policy, Cambridge, Cambridge University

Press y Daniels N. (1985): Just Health Care, Cambridge University Press, Cambridge. 46

Así sostiene Arango que “los principios de justicia política que conforman los contenidos constitucionales

esenciales incluyen tanto derechos y libertades básicos como el mínimo social indispensable para la

satisfacción de las necesidades de las personas que les permitan el ejercicio de sus derechos constitucionales”

(Arango, ob. cit.: 251 y ss.). El autor realiza su análisis tomando en consideración fundamentalmente la obra

de Rawls “Political Liberalism”. V. en este sentido Rawls, John (1993): Political Liberalism, New York:

Columbia University Press, Lecture VI. 47

Véase Alexy, R. (1997): “John Rawls’ Theorie der Grundfreiheiten”, en: Zur Idee des politischen

Liberalismus. John Rawls in der Diskussion, hg. v. der Philosophischen Gesellschaft Bad Homburg und W.

Hinsch, Frankfurt/M., pág. 263-303 48

Para una completa definición de la concepción de la libertad positiva, véase el trabajo de Berlin, Isaiah, op.

cit. pág. 131.

interpretación de Mesa Díez (2010) Nussbaum considera que la idea de Rawls de medir y distinguir entre las posiciones sociales según un criterio definido por el ingreso y la riqueza social, en tanto que bienes, no logra captar en su conjunto la diversidad y la diferencia de los seres humanos, como lo hace el enfoque de las capacidades. Al igual que Sen, coincide en que la razón de ello es que personas que mantienen un índice homogéneo de recursos pueden no aprovecharlos de la misma manera. Así afirma que “los recursos son un índice inadecuado del bienestar, puesto que los seres humanos poseen diversas necesidades de recursos, y también diversas capacidades de convertir los recursos en funcionamientos. De este modo, dos personas con parecidas cantidades de recursos pueden mantener importantes diferencias en los aspectos que más importan para la justicia social” (Nussbaum, 2007: 87).

Al proponer un índice de bienes primarios a los efectos de resolver la satisfacción de

las necesidades de los ciudadanos equitativamente en una sociedad liberal, Rawls diseñó su modelo contractual y la definición de los bienes primarios bajo el supuesto de cierta “normalidad” en las capacidades y salud de las partes representativas.49 La omisión de considerar a aquellas personas que por sus deficiencias físicas o mentales, no encajan en esta normalidad en el esquema de la elección de los principios y la distribución original de los bienes, representaría un perjuicio y un trato desigualitario hacia estas personas.

Norman Daniels (1985; 2008) sostiene, no obstante, que el modelo de Rawls proporciona un marco teórico adecuado para fundamentar un derecho igualitario a la salud, aunque desde su opinión no es la salud el bien primario sino la oportunidad, distribuida en el segundo principio. De esta forma, su propuesta pretende conciliar las críticas recientemente expuestas. Según este autor, las afectaciones a la salud de la persona provocadas por enfermedad o incapacidad atentan contra el rango normal de oportunidades abiertas a un individuo en una sociedad particular. A los efectos de la justicia sanitaria, lo que interesa es mejorar las desigualdades provocadas por razones de enfermedad. La pérdida de “funcionamiento” asociada con la enfermedad o la discapacidad reduce el rango de oportunidades abierto a cada uno de nosotros en comparación con lo que podríamos hacer si estuviésemos sanos o totalmente funcionales. Atender a las necesidades en salud, promueve el normal “funcionamiento” de las personas, y este a su turno, protege los repartos equitativos del rango normal de oportunidades entre ellas (Daniels, 2008: 77).

A fin de hacer encajar de un mejor modo la teoría, Daniels amplía el concepto de oportunidad (demasiado estrecho ya que está pensado en función de trabajos, profesiones y oficios) a las oportunidades abiertas a los individuos de cada sociedad para alcanzar el orden regular de los planes de vida que pudieran tener personas razonables. De esta forma, este autor considera el concepto del derecho a la salud en una dimensión más completa (que la hipótesis del "mínimo decente"), es decir, como un derecho derivado de los principios de justicia que justifica al cuidado de la salud en la justa igualdad de oportunidades.50

Ahora bien, no debe olvidarse que los principios básicos de justicia no se orientan a resolver los casos particulares o los problemas cotidianos de justicia. Los principios defendidos por Rawls aparecen más bien como criterios destinados a aplicarse en relación con la "estructura básica de la sociedad" (Gargarella, op. cit.: 35). Sin embargo, con la ayuda de

49

Véase en particular sobre esta reflexión en Rodríguez Zepeda, J. (2009): “El principio rawlsiano de

diferencia: dilemas de interpretación”, en Enrahonar; N° 43, Universidad Autónoma de Barcelona, págs. 31-

59. 50

Para un mayor desarrollo de las teorías de Green y Daniels así como de las críticas que ellas han merecido

puede verse la obra de Vidiella, Graciela (2000): El derecho a la salud, Eudeba, Buenos Aries.

las teorías expuestas por los autores recientemente mencionados, es posible reutilizar estos principios a fin de aplicar la propuesta rawlsiana a la actuación que rige nuestros tribunales.

Así, con fundamento en lo mencionado más arriba, el principio de diferencia puede ser clave para entender la concepción preferente de la Corte respecto del derecho a la salud. Este principio, aunque no reviste carácter compensatorio según Rawls,51 tendría en cuenta algunas de sus metas. Este rasgo permitiría a su vez justificar obligaciones sociales destinadas a remediar ciertas desventajas (como aquellas que son producto de la falta de salud en sentido estricto al menos). De este modo, si existe una obligación social de proteger la oportunidad en el sentido arriba descripto, entonces tenemos el marco para pensar acerca de la justicia y la salud (Daniels, 2008: 21). Es decir, el principio de diferencia autorizaría a afirmar que el Estado tiene la obligación de realizar ciertas acciones positivas para compensar las desigualdades (y en consecuencia las disparidades en oportunidades) provocadas por las loterías natural y social. Ello se traduciría en el compromiso de que el Estado destinara recursos para remediar las desventajas de los menos afortunados (que en este caso serían los enfermos (Vidiella, 2000: 81) y, en especial, quienes forman parte de los grupos desaventajados como las personas con discapacidad, niñas y niños, ancianos, pueblos originarios, mujeres).

Volvamos a atender cuidadosamente esta afirmación. Entendemos que esta interpretación puede resultar útil para sostener un primer intento destinado a apoyar la plausibilidad de la concepción rawlsiana para interpretar correctamente el estatus que tanto el sistema normativo cuanto la jurisprudencia le asignan a la salud como derecho. Por otra parte, desde que la teoría de Rawls valora tanto los bienes sociales primarios cuanto la mejora de la situación de los peor situados (en verdad hasta puede afirmarse que la teoría de Rawls es prioritaria antes que igualitaria),52 esta concepción ética se ajusta con bastante flexibilidad al razonamiento de la Corte descripto: pocos enfermos son menos afortunados que aquellos que tienen la vida amenazada. A ellos con prioridad les corresponde ser atendidos y a ellos se les debe brindar con esa misma prioridad los recursos necesarios que les permitan superar la situación de indefensión en que se encontrarían situados. Esta lógica es particularmente clara para los casos en que se presentaron los reclamos que asumían rasgos de peticiones concretas reducidas a un individuo53 y también en aquellos donde la petición tuvo una implicancia colectiva.54

Ahora volquemos lo expuesto en términos prácticos. La línea de argumentación descripta puede ser vista con mayor claridad si tomamos los casos basados en reclamos de particulares contra privados (empresas de medicina prepaga por ejemplo). Podríamos sostener que una lectura de casos tales como "Hospital Británico", "Etcheverry", “CEMIC” nos propone el siguiente razonamiento. Si admitiéramos la posibilidad de que un asociado a la medicina prepaga no quedase cubierto frente a las patologías relacionadas con la drogadicción y el contagio de virus H.I.V. u otros tratamientos, por ejemplo, inevitablemente éstos volverían a la atención pública y engrosarían el número de personas que recurren a la atención sanitaria estatal. Este hecho contribuiría a la saturación o colapso del mencionado sistema de salud que arrojaría como resultado la exclusión de algunas personas de este tipo 51

En este sentido, en el apartado dedicado a “la tendencia hacia la igualdad”, Rawls reconoce expresamente

que el principio de diferencia no es un principio de indemnización, no requiere de la sociedad tratar de

equilibrar las desventajas como si se esperara que todos deben competir sobre una base justa en la misma

carrera. Véase Rawls, J.: (2000): A Theory of Justice, Revised Edition, Oxford New York: Oxford University

Press, pág. 86-87 52

Véase Farrell, Martín (2005), pág. 81 53

Como lo fueron el fallo “Campodónico”, “Neira” y la jurisprudencia fundada en ellos. 54

Véanse los casos tales como “Asociación Benghalensis” y “Quiñone”.

de atención (es decir, la atención pública). Naturalmente, las personas que virtualmente queden fuera del sistema son quienes formarían parte de aquellos grupos que se encuentran en las peores condiciones (aquellos que no tienen ningún medio económico para procurarse la satisfacción de la necesidad de atención sanitaria fuera del servicio público). De este modo, la decisión fallada en ambos casos conforme al argumento arriba esbozado ha tendido a "priorizar" a los más desaventajados del grupo social.

Lo que queremos demostrar, o al menos intentamos hacer, es el hecho de que en estos casos la Corte, admitiendo la intervención del Estado en la vida económica y contractual a través de su ejercicio de “poder de policía” o de reglamentación de los derechos, adhiere a un importante bagaje de elementos propios de la concepción rawlsiana, que permiten ajustar su decisión a los fines que inspiraron la legislación que se controvertía en los citados casos. Y en este sentido termina mejorando (pues esta es una idea esencial que rige la argumentación del tribunal) la situación de aquellos individuos que en peor condición se encuentran. Es decir, la de aquellos que no pueden acceder a las condiciones que posibilitan el ejercicio del derecho a la salud sino a través de la atención pública. En los casos mencionados (“Hospital Británico”, “Etcheverry”, “Sartori”, “CEMIC”) la Corte Suprema somete a las empresas de medicina prepaga a contribuir con el sistema público de salud en las cargas derivadas de las patologías allí descriptas, evitando así que se produzcan los efectos negativos que repercutan directamente en el grupo más desaventajado en el sentido expuesto en el párrafo anterior.

Puede decirse que la concepción rawlsiana puede ser un aporte interesante para encontrar un apoyo desde las filosofías sobre la justicia para justificar la actuación del máximo tribunal en materia de atención sanitaria. Con ello, también hemos procurado encontrar asimismo un espacio desde donde atinar una respuesta a la pregunta más profunda sobre qué nos debemos los unos a los otros para promover y proteger la salud en nuestra sociedad.

En la adopción de la filosofía de Rawls creemos que puede influir el hecho de que dicha concepción se acomode bastante bien al tinte clásico del liberalismo político que adoptó nuestra Constitución en su génesis. Por ello, de algún modo, las faltas en los reconocimientos de necesidades y derechos (ya no sólo en derecho a la salud sino de otros derechos sociales) producto de una estricta prioridad del valor libertad sobre cualquier consideración de igualdad, también tienen un paralelismo con los desafíos involucrados en el paso hacia un constitucionalismo social igualitario, que dejó marcas claras en artículos como el 75 inc. 23 de la Constitución Nacional. Es hora de que los tribunales reinterpreten los alcances de la Constitución, los instrumentos internacionales y demás normas conforme esta evolución.

Pese a ello, en el estado actual, el enfoque rawlsiano constituye una teoría fuerte para defender un derecho a la salud real y superador de las propuestas provenientes del utilitarismo de acto y de la libertaria de derecha. Sin perjuicio de algunas reinterpretaciones que deben hacerse a la teoría, desde esta perspectiva la salud puede igualmente ser legítimamente vista como un bien jurídico y un derecho fundamental que al conjunto social le interesa proteger y que exige, en consecuencia, que se arbitren las políticas públicas y se dispongan los recursos necesarios para asegurar su efectiva vigencia y acceso para todos.

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