La función de la “oralidad” en los tribunales del Siglo XXI, una visión a través del derecho comparado

Por Carlos Murillo Martínez

Sumario: I. Introducción; II. ¿Porqué cambiar a la oralidad?; III. La tradición romano-germánica como paradigma ¿vencido?; IV. ¿Cómo entender la oralidad en el siglo XXI?; V. La oralidad, un pendiente en América Latina; VI. Retórica y oralidad; VII. Mente, percepción e imagen, el discurso retórico en el derecho; VIII. Conclusiones.

Resumen: La “oralidad” en los sistemas judiciales de América Latina ha sido icónica para el cambio de paradigma judicial, sin embargo, los problemas en la implementación del nuevo sistema, han sido sustancialmente en ese mismo elemento, lo que ha impactado en la eficacia del procedimiento, aquí se revisan los casos de México y Colombia como países en transición del paradigma inquisitivo al acusatorio-adversarial y Estados Unidos como nación en que la “oralidad” tiene mayor arraigo, podemos decir que son las dos caras de una misma moneda, que nos permitirán conocer distintas visiones de un mismo problema a partir del derecho comparado.

I. Introducción

Durante las últimas dos décadas el mundo jurídico ha mantenido una dinámica constante. La

globalización y la economía han provocado que el derecho también se ponga a prueba con

nuevos problemas -muchos de ellos complejos-, en los que no es suficiente pensar bajo el

paradigma tradicional, es decir, donde el derecho se limita a normas jurídicas; y que esas

normas jurídicas se aplican de forma mecánica por un juzgador imparcial. Un mito moderno.

Es por eso que, para el estudioso del derecho, ha sido necesario salir de la esfera

jurídica, con el fin de construir nuevos paradigmas que permitan alcanzar nuevos objetivos,

muchas veces trazados por la voluntad de los países en tratados internacionales y, otras tantas,

como tácitos acuerdos de un mundo en que se entrelazan las naciones en sus relaciones y que

cada vez tiene más intereses, con mayor diversidad; que, en muchos de los casos, funcionan en

aras del cumplimiento de principios garantistas como los derechos humanos.

Para seguir una metodología en la comparación, tomaremos el modelo de Mauro

Cappelletti, comenzando por referir el “tertium comparationis”1, es decir, la semejanza en el

problema que comparten dos o más países como primera fase del estudio.

De modo tal que, en la lógica de esas relaciones multilaterales –léase intereses-, los

países –sobre todo los que están en vías de desarrollo-, han comenzado un proceso para cambiar

sus procesos judiciales. Este fenómeno, impulsado por Estados Unidos de Norteamerica (EU), a

1 CAPPELLETTI, Mauro, Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporáneo, Trad. Héctor Fix Fierro, Ed. Porrúa, México, 1993, p.20.

través de sus oficinas de apoyo económico para el desarrollo, ha detonado en cambios

estructurales de los sistemas judiciales en Latinoamérica.

A través de estas iniciativas se han diseñado e implementado campañas de promoción

para la transformación en las esferas jurisdiccionales que, entre otros tantos rubros, incluyen la

seguridad pública, el acceso a la justicia y la lucha contra las drogas 2, todos estos temas

vinculados a la procuración y administración de justicia.

Para nadie es sorpresa saber que Estados Unidos ha puesto en marcha una campaña

intensiva en contra del sistema judicial inquisitivo, enquistado en los países de Latinoamérica y

soportado bajo el paradigma legalista que heredamos de la modernidad -con un acento

importante en el modernismo científico-, y que hemos sostenido en vilo, mientras otros países

han avanzado en modelos de mayor eficacia como el neoconstitucionalismo europeo, quizá y

esto lo propongo como una mera especulación, en México el positivismo (o lo que llamamos

positivismo) es producto de la curricula de las universidades que aún exaltan las virtudes de

autores de culto como Eduardo García Máynez, de corte eminentemente positivista legalista, sin

negarle mérito al maestro García Máynez, podemos decir que su explicación del derecho está en

un continuo debate, no es sano canonizar su obra.

No obstante, el hecho de saber que el sistema judicial inquisitivo no había logrado

responder a la problemática social en países latinoamericanos -que comparten hondos y añejos

conflictos sociales, políticos, económicos y culturales-, fue lo que incentivó a regiones como

Chihuahua, una entidad federativa en México o a países enteros como Chile, Colombia o

Guatemala, para hacer tabula rasa en sus sistemas jurisdiccionales y adoptar un nuevo

paradigma llamado de forma abreviada “Juicios Orales”, que no sólo tendrán la característica de

la oralidad, sino que además traerán consigo el sistema acusatorio-adversarial en los procesos

penales.

También, el sistema judicial que mencionamos, tiene un adjetivo significativo: es el

mote de un modelo garantista, y con ello es referible que tutela principios trascendentes como la

presunción de inocencia e in dubio pro reo, así como otros, que dependiendo de la región o el

país pudieran agregarse o cambiar, aunque lo importante para este trabajo es resaltar que se

conserva ese eje garantista, igual o mayor al sistema tradicional.

Entonces, bajo el nuevo paradigma garantista podría decirse que se explicitan muchos

de los principios que habían quedado a la interpretación del operador jurídico. Esto hace que la

reforma sea relevante.

2 Ver USAID, From de American People, [en línea] Sin fecha, Disponible, [última consulta el 22 de marzo de 2012,]http://www.usaid.gov/locations/latin_america_caribbean/

El motivo del presente trabajo no es estudiar a los juicios orales desde su diseño

arquitectónico legal, ni siquiera desentrañar sus principios o elementos fundacionales, es

menester acotar el problema, diremos entonces que nuestro objeto de estudio se concentra en lo

que se ha llamado “oralidad”, que en definitiva tiene un simbolismo técnico, jurídico, social y

cultural.

A la sazón, la “oralidad” ha sido el estandarte de la transformación, ya que, en donde se

ha implementado el sistema acusatorio-adversarial, ha sido el rasgo más importante en la

campaña de comunicación social, es decir, un ícono, para dar a conocer a la sociedad el nuevo

modelo.

Así que a partir de la “oralidad” se conformará una comparación entre órdenes

jurídicos, resaltando el de los países latinoamericanos de México, en específico del estado de

Chihuahua y Colombia, ambos países con similitudes en sus contextos económicos, así como en

el problema que trae consigo la inseguridad provocada por el crimen organizado, del otro lado y

como una forma de “ir al origen” se estudiará el sistema anglosajón, es decir, Estados Unidos,

que sin duda es el gran paradigma de la “oralidad” en los tribunales, además de ser guía para los

países en transición hacía el sistema acusatorio-adversarial, como es sabido, más cercano a la

familia del common law.

II. ¿Porqué cambiar a la oralidad?

¿Cuál es el sentido de cambiar el sistema jurisdiccional? Es ésta una de las preguntas obligadas

cuando se amplía la frecuencia de la crítica en el tema de la transición entre el sistema “escrito”

(llamado también “tradicional”, pero más precisión diremos inquisitivo), versus el sistema

“oral” (acusatorio-adversarial).

Entonces, comencemos por preguntarnos ¿porqué los países deciden cambiar a la

“oralidad”? La respuesta radica en varias esferas del pensamiento, para muchos -sobre todo para

Estados Unidos- el sistema judicial en Latinoamérica estaba agotado, principalmente por la

creencia (fundada) de que el sistema estaba hundido en la corrupción (producto de un sistema

escrito desvinculado de controles sociales como la “publicidad” o la misma “oralidad”).

Otra de las justificaciones para promover el cambio, fue que los operadores jurídicos

habían “mecanizado” el proceso a través de la escritura, y que, con los avances tecnológicos -y

antes de ellos-, el uso de “machotes”, que contenían el “esqueleto” jurídico, para ser rellenado

como un formato, había desprofesionalizado el proceso –según los detractores-, al contrario que

pasa con la oralidad, en que la expresión de los actores ante el tribunal requiere del

razonamiento, más en específico de la argumentación jurídica y de la retórica3.

Ese discurso ha sido suficiente, junto a la necesidad de cumplir con los Tratados

Internacionales en materia de Derechos Humanos, para integrar un paradigma nuevo: la

necesidad del cambio.

La implementación de los Juicios Orales es, en términos de la metodología de

Cappelleti, la segunda fase del proceso comparativo llamado “las soluciones jurídicas que los

países han aportado para resolver el conflicto”4, se trata de la determinación de cambiar el

sistema judicial.

Ahora bien, ya estamos de acuerdo que había que cambiar el procedimiento, pero ¿hacia

dónde cambiar? Esta pregunta sería el siguiente escalón, si se parte de la necesidad de un nuevo

sistema, diferente al decimonónico actual, tendría que ser uno distinto en relación con las

familias jurídicas, es decir, ajeno a la tradición romano-germánico5, que es el continente jurídico

en que se encuentran México y Colombia.

Más allá de preguntarnos sobre el concepto de “oralidad”, que podría ser hasta confuso

dependiendo de los autores que tratan este tema, vayamos a donde tenemos una postura clara: la

del legislador, así podemos decir que hay dos posturas, la “oralidad” como catalizador del

lenguaje y como sustituto del lenguaje escrito.

El punto de partida en todo caso será Estados Unidos, donde se tiene una tradición en la

“oralidad”, pongamos como ejemplo un dispositivo legal donde se plantea la obligatoriedad de

presentar los argumentos de forma oral, esto en los procesos judiciales del más alto tribunal

norteamericano,

Rule 28, Oral Agument. Oral argument should emphasize and clarify the written arguments in the briefs on the merits6.

Una puntualización importante de este dispositivo instrumental es que dice: “deben

enfatizar y clarificar” lo que se haya presentado por escrito, esta acentuación de la regla 28 en el

3 “Arte de elaborar discursos gramaticalmente correctos, elegantes y, sobre todo, persuasivos. Arte de Extraer, especulativamente, de cualquier asunto cotidiano de opinión, una construcción de carácter suasorio relacionada con la justicia de una causa, con la cohesión deseable entre los miembros de una comunidad y con lo relativo a su destino futuro”, BERISTÁIN, Helena, Diccionario de retórica y poética, Ed. Porrúa, 8va. Edición, México, 2001, p. 426.4 CAPPELLETTI, Op. Cit., p. 21.5 “Los grandes internacionalistas y comparatistas, estimaron oportuno crear un sistema clasificatorio de los diferentes ordenamientos jurídicos existentes en el mundo y encuadrarlos en cuatro o cinco grandes familias jurídicas, según el sistema clasificatorio escogido; éstas son: familia jurídica romano-germánico; familia jurídica del Common Law, familia jurídica socialista; familia jurídica religiosa y sistemas híbridos”, GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria, Sistemas jurídicos contemporáneos, Nostra Ediciones, México, 2010, p. 27.6 Rules of The Supreme Court of the United States , [en línea] Sin fecha, Disponible, Supreme Court of the United States, [última consulta el 22 de marzo de 2012] http://www.supremecourt.gov/ctrules/2010RulesoftheCourt.pdf

sistema norteamericano tiene una connotación importante, toda vez que hace mención de la

“oralidad” en un sentido purificador del lenguaje.

Por otro lado, el Código de Procedimiento Penal colombiano de 2004, propone una

interpretación para la oralidad, cuando afirma en su artículo 9 que,

Oralidad. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. A estos efectos se dejará constancia de la actuación7.

De nueva cuenta aparece una idea parecida a la claridad que desea la Regla 28, ahora el

código colombiano usa el término análogo “fidelidad”, intentando componer un nuevo criterio

en torno a la “oralidad”.

Por último veamos el Código de Procedimientos Penales de Chihuahua, México, con sus

últimas reformas del 2009, en el numeral 327 que a la letra dice,

Oralidad. El debate será oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentos de todas las partes, como en todas las declaraciones, la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en él. Las decisiones del presidente y las resoluciones del Tribunal serán dictadas verbalmente, con expresión de sus fundamentos y motivos cuando el caso lo requiera, quedando todos notificados por su emisión, pero su parte dispositiva constará luego en el acta del debate8.

En México, a diferencia de Colombia y Estados Unidos, la oralidad parece ser

únicamente un vehículo lingüístico, que si bien sustituye al modelo escrito, no tiene mayores

alcances, es simplemente lenguaje, al menos en este artículo que describe lo que se entiende por

“oralidad”.

Aunque en la doctrina mexicana, existen elementos destacables más allá del lenguaje,

pongamos por ejemplo cuando se intenta describir el principio de oralidad la ex procuradora de

Chihuahua Dra. Patricia González nos dice que,

La prueba para ser válida y eficaz habrá de ser admitida oralmente y, en lo posible en una audiencia. En un procedimiento acusatorio y adversarial, generalmente deberá producirse en la audiencia de debate de juicio oral, encontrarse así predeterminado en la ley dentro del contexto de un procedimiento acusatoria que aspira a lograr rapidez y eficacia en el enjuiciamiento penal9.

Para definir lo más posible el contexto, debemos decir que el diseño del nuevo sistema

tendría que permitirles a los países transitar hacía un mejor lugar que el alcanzado por el sistema

7 Código de procedimiento penal colombiano, [en línea] Sin fecha, Disponible, [última consulta el 22 de marzo de 2012] http://www.elabedul.net/Documentos/ley_906_de_2004.pdf8 Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, [en línea] 2009, Disponible, [última consulta el 22 de marzo de 2012] http://ordenjuridicodemo.segob.gob.mx/Estatal/CHIHUAHUA/Codigos/CHIHCOD04.pdf9 GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Patricia, Los Juicios Orales y la prueba en Chihuahua, Ed. UNAM, 1ra. Edición, México D.F., 2010, p. 97-98.

inquisitivo hasta ese momento, se pretende que sea más rápido y eficaz, que traen consigo la

“simplificación del proceso”10.

Al menos en el discurso de la implementación se requería llegar a un lugar quizá

inexplorado, innovador, a través de un andamiaje que permitiese alcanzar la tan anhelada

justicia; si entendemos este principio a partir de las nuevas sociedades democráticas del siglo

XXI.

Así que la propuesta fue dar un vuelco hacía la “oralidad” y con ello, ir hacía un sistema

lejano de tradición romano-germánica y, por el contrario, muy cercano a la cultura anglo-sajona;

se trata de ese modelo procesal donde las partes debaten o argumentan en pleno juicio de

manera oral, es este uno de sus elementos tradicionales, no el único, pero sí el que más

sobresale al momento de comparar.

Hasta aquí no habría ningún problema, pero cuando nos concentramos en las virtudes de

la “oralidad” y decimos que es una forma de reparar un sistema judicial anquilosado, que trae

consigo factores novedosos como el de que las partes (juez, fiscal, defensor, justiciable) con su

sola presencia en un tribunal puedan aportar elementos relativos a la construcción de una

imagen pública, es decir, elementos del carácter y percepción, como pueden ser la inseguridad,

el miedo, la timidez o la impreparación, etcétera, pues regresamos a un lugar que creímos

abandonado: la retórica.

Sin embargo, ésta última señal hace que las cosas parezcan más confusas, primero

porque existe en el ADN jurídico de los abogados el paradigma de la modernidad, donde el ius-

positivismo tenderá sus raíces más profundas; no podemos cegarnos a que la lógica cartesiana

reina en este sistema que, sobre todo, presume ser racional y por tanto ir en contra de la

intuición, las creencias o las percepciones.

Lo contradictorio es que se impondrá un nuevo modelo donde la “oralidad” reinará en el

procedimiento y traerá consigo la necesidad de interpretar gestos, micro-expresiones, tonos de

voz, actitudes y en general lo que trae consigo la comunicación verbal y no-verbal, al igual que

la argumentación jurídica.

De modo que “oralidad”, argumentación y retórica, tienen vínculos íntimos,

indisolubles, en un momento dado, el objetivo es persuadir a través del discurso y el discurso

contiene también símbolos, de los cuales no todos provienen del lenguaje, al contrario, muchos

de ellos provienen de estereotipos, de mapas mentales que tiene el auditorio, dependiendo de la

10 Para más información ver ARMIENTA CALDERÓN, Gonzálo, Ensayo “La oralidad como expresión simplificadora del proceso”, [en línea], Disponible, [última consulta el 22 de marzo de 2012], http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/836/40.pdf

cultura, de la posición económica y social, esto complica aún más el panorama, es una muestra

apenas de lo caótico que puede ser el proceso de “oralidad”, en un escenario posjurídico.

Siguiendo la línea metodológica de Cappelleti, entramos a la tercera fase llamada “de

las analogías y las diferencias”11, donde se buscarán razones históricas, sociológicas, éticas,

etcétera, para determinar comparaciones entre los casos de esos países.

El problema en la implementación de los Juicios Orales en los países de Latinoamérica,

es que el arraigo cultural al sistema “tradicional” es tan acentuado, que la sensibilización de los

operadores jurídicos ha caminado muy despacio, ni siquiera los planes de actualización y

capacitación han sido suficientes para cambiar el “chip” (el mapa mental en términos de la

Programación Neuro Lingüística12), provocando un desfase en la implementación (que ha sido

parcial).

Esto ha provocado que algunos sistemas judiciales hayan quedado en un limbo

“doctrinario”, es decir, que no han transitado más que en el discurso jurídico-legal, porque se

han realizado las reformas necesarias por el legislador, pero en la realidad, los legalizadores

(usando este expresión para los operadores jurídicos), no han sido capaces de entender el

espíritu del sistema y siguen manteniendo actitudes procedimentales del sistema tradicional,

para poner el mismo ejemplo de la “oralidad”, los fiscales ahora leen los “machotes” que antes

sólo copiaban (con la función de copy-paste del programa Microsoft Word), en el mejor de los

casos lo memorizan como lo hacen los jueces, sin usar la argumentación oral.

Para seguir con la “oralidad” y su problemática de implementación citamos a Enrique

Ramírez, quien afirma que el lenguaje corporal tiene un papel importante para el nuevo sistema,

algo que no ha quedado suficientemente claro en los operadores jurídicos,

Al leer el acta que contiene la declaración de la víctima, o la del imputado o la de un testigo, no nos enteramos precisamente de los que cada uno de ellos haya expresado, sino, en el mejor de los casos, de lo que haya escrito el mecanógrafo o la persona que haya registrado en la computadora la declaración mencionada, sin todos los elementos de la expresión oral que mucho nos revelan como mensajes agregados: el lenguaje corporal, el de los movimientos del rostro, las variaciones de la voz, los ademanes, etcétera, que nos envían mensajes que refuerzan o contradicen las palabras, lo cual, no ocurre con lo escrito13.

11 CAPPELLETTI, Op. Cit., p. 21.12 “En la PNL se parte de la idea que la mayoría de los procesos físicos y mentales se producen de manera inconsciente. Además, la PNL no admite ninguna barrera importante entre los procesos inconscientes y conscientes, sino que habla de diferencias graduales en la intensidad, por lo que la relevancia de la conducta de una determinada representación se determina a través de su intensidad en comparación con la intensidad de todas las demás representaciones”, MOHL, Alexa, El aprendiz de Brujo II PNL, Trad. Rosa Renedo, Ed. Sirio, 3ra. edición, España, 2008, p. 44.13 RAMÍREZ MARTÍNEZ, Enrique, Ensayo Juicio Oral, [en línea] 2009, Disponible, [última consulta el 22 de marzo de 2012], p. 100, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/5/rjf/rjf5.pdf

Ante esto, la resistencia de los fiscales, de los defensores y de los propios jueces a

cambiar el paradigma del sistema tradicional, ha sido el principal obstáculo para consolidar los

Juicios Orales, que sin duda están bajo el escrutinio de la sociedad, requieren, como lo hace el

mismo sistema a través de la publicidad, de convencer al auditorio de sus argumentos, como lo

hacían los Griegos en la Antigüedad.

Mencionemos un caso más, en Australia donde la “oralidad” también tiene una tradición

como en Estados Unidos, se tiene por sentado que sirve para comunicar y persuadir, sin

embargo “la oralidad” se considera en crisis, porque no se han encontrado diferencias

sustanciales con el sistema escrito,

[…]las comunicaciones de las partes se han diseñado para permitir persuadir al juez a una decisión particular, en el supuesto de que el juez parte de una posición de neutralidad. Habiendo escuchado la evidencia, por supuesto, el juez puede tener una tendencia de una manera u otra. Sin embargo, el objeto de las comunicaciones es la persuasión. El tribunal reacciona a las cuestiones planteadas por las partes. Las presentaciones orales han sido la norma, aunque los materiales escritos se pueden utilizar para complementar el argumento oral en casos complejos14.

Adelantando algo importante, diremos que la “oralidad” es un modelo democratizador

que exige la rendición de cuentas, la transparencia hacía una sociedad democrática que debe ser

convencida con argumentos, pero no es ni nueva en los sistemas judiciales, ni es la única forma

de entender la actividad jurisdiccional y, diremos, que mal entendida la “oralidad” puede llegar

a ser tan, o más porosa que el sistema anterior, además de que las críticas se han enfocado en un

elemento tan viejo como la democracia: la demagogia, su forma viciada.

III. La tradición romano-germánica como paradigma ¿vencido?

El gran perdedor en estos nuevos modelos de Administración de Justicia de los que hemos

hablado, es la familia romano-germánica, a la que se ha abandonado bajo el paradigma de su

desuso y anquilosamiento, un presupuesto que parte del hecho de que este sistema de corte

positivista se constriñe a la letra de la ley como fuente primigenia, casi única (aunque el

discurso jurídico moderno mantenga la pirámide kelseniana de la jerarquía de las normas), y se

construye como un modelo ad hoc, en el que todas las conductas que han sido “codificadas”

deberán convertirse en el primer eslabón del razonamiento jurídico, depositando así su

confianza en la ley. Ese es el paradigma del sistema positivista-legalista, donde el principio más

preciado por el juzgador –y en general por los operadores jurídicos-, será el principio de

14 EMMETT, Arthur, L., Essay Towards the civil law?: the loss of “orality” in civil litigation in Australia, [en línea]

2009, [última consulta el 22 de marzo de 2012], http://www.austlii.edu.au/au/journals/UNSWLJ/2003/36.html

legalidad, que se asoma como resultado de un proceso secular del Estado, que ha vencido a la

desmedida arbitrariedad del sistema monárquico absolutista.

De aquí, que la seguridad jurídica se convertiría -junto con la previsibilidad y la

certeza-, en piezas fundamentales del nuevo orden (jurídico) a partir de la modernidad. Para los

sistemas que pertenecen a la familia romano-germánica, significa permanecer en un sistema a

modo, que parta de la ley para resolver los conflictos que se presentan en la realidad social, para

eso tendrá precisamente las instituciones que la sustentan –muchas de ellas romanas- y el

positivismo alemán que aún en nuestros días está presente.

En este apartado, seguiremos la guía de Capelletti para la investigación o análisis

comparativo, introduciendo el factor que atañe al campo del derecho en sentido estricto, para ser

más específicos, diremos que se trata de “encontrar las normas, instituciones, procesos jurídicos

con los que los países examinados han intentado resolver el problema”15.

Regresando al tema de la “oralidad”, resulta que el nuevo paradigma para los países

Latinoamericanos, precisamente altera este orden y promueve un cambio radical –al menos en

el discurso-, con otro contexto divergente desde su planteamiento inicial, que rompe con la

tradición de la familia jurídica que mencionamos antes, pero, la pregunta es obligada para este

apartado ¿realmente se desplaza a la tradición romana-germánica con los Juicios Orales?

Mientras América Latina se transforma hacía un sistema adversarial-acusatorio,

abandonando la tradición del civil law, por la del common law, en otros países donde la

“oralidad” es parte inherente al proceso judicial, están debatiendo si la argumentación oral está

o no agotada, consideran que ha dejado de funcionar, por lo menos la consideran dispensable

del sistema judicial, tanto así que podría darse sin ningún problema, que al revés de lo planteado

al principio de este párrafo, sean los sistemas jurídicos que persiguen la tradición del common

law, vayan mutando de manera velada hacía el civil law. Es posible.

De nueva cuenta intentamos resolver el problema, en el apartado anterior coincidimos

en que la “oralidad” ni es nueva, ni es virtuosa del todo, tiene detractores con razones

profundas, aún así, el intento por mejorar es útil para países que desean avanzar, sin embargo,

no debe sobrevalorarse este –ni ningún- elemento, so pena de extralimitarse en la interpretación

de la realidad social y jurídica.

Ahora podemos deducir, que no se trata tampoco de que el sistema jurídico cambie de

familia, no es ese el caso, podríamos cambiar de un lado a otro, sin lograr ningún progreso en la

administración de justicia, pensar que una respuesta tan simple resolverá los complejos

problemas jurídicos de las sociedades complejas y democráticas, resulta absurdo.

15 CAPPELLETTI, Op. Cit., p. 21.

Algunos países han intentado resolver el crucigrama de la justicia, dejando que sean

fórmulas mágicas y creencias, las que permitan la evolución de los sistemas jurídicas, pero hasta

ahora no han funcionado, entonces, el cambio de fachada o inclusive de estructuras, no es

suficiente, también deben cambiar los actores de la obra, es decir, quienes habitan esa

construcción jurídica y le dan sentido.

Así pues, no hay paradigmas vencidos, al menos, no lo están de manera permanente,

quizá se quedan en la reserva por un tiempo, para después ser utilizados cuando el cambio sea

terriblemente necesario y esto permita ir y venir entre paradigmas, lo más importante es, quizá,

no quedarse sin paradigmas, porque si nos quedamos sin paradigmas, entonces, estamos

perdidos.

IV. ¿Cómo entender la oralidad en el siglo XXI?

Vayamos ahora a pensar en cómo entendemos a la “oralidad”, es decir, ¿a qué nos referimos

cuando decimos “oralidad”? De aquí podemos partir, para poner en relieve algunas

consideraciones.

Con el fin de continuar en el marco metodológico de Cappelleti, es importante apuntar

que estamos en la cuarta fase, de “las grandes tendencias evolutivas”16, donde será menester

plantear algunos casos donde la “oralidad” es una tendencia ideológica, inclusive superada, por

ciertos sistemas judiciales.

Digamos que la “oralidad”, según el estudio para esta investigación, la vamos a

entender desde tres vertientes, aunque estas no seas excluyentes de otras que pudieran

agregarse, a saber: la “oralidad” como instrumento de aplicabilidad del derecho que usan los

operadores jurídicos para lograr un objetivo judicial a través de la técnica y especialización; la

“oralidad” como función argumentativa-filosófica en sociedades en vías de consolidación de

una democracia que contiene valores y principios garantistas y; la “oralidad” pragmática, es

decir, como símbolo legitimador de la transición al common law en países de América Latina.

Cualquiera que sea la opción que se elija, la oralidad tendría la posibilidad de

convertirse en un signo inequívoco de un sistema jurídico para el joven siglo XXI, aún así,

entender la “oralidad” sigue manteniendo muchas aristas, depende del país, de su cultura,

tradiciones y condiciones en la realidad social y económica, para que la “oralidad” tenga un

sentido u otro.

16 CAPPELLETTI, Op. Cit., p. 22.

La “oralidad” también es un camino para alcanzar la justicia, se trata de un mecanismo

que permite convencer sobre lo plausible,

Aunque el texto, la historia, y el propósito de la Constitución y la legislación federal son los factores más importantes en el análisis de cuestiones jurídicas, no cabe duda de que el Tribunal Supremo, como tribunal de última instancia, es un órgano que declara la política pública. Para ser eficaz, por lo tanto, el abogado debe convencer a la Corte que su posición es razonable, bueno para la nación, y justo y razonable para todas las personas afectadas por la decisión de la Corte17. 

Para continuar con el análisis, podemos entender a la “oralidad” en su función garante de

otros valores, por lo tanto,

El principio de la oralidad normalmente trae consigo la aplicación de otros principios: el de la inmediación, el cual implica que el juez debe estar presente y dirigir las audiencias, escuchar personalmente lo que las partes afirmen, lo que los testigos declaren, lo que los peritos respondan a las preguntas del propio juez y a las de las partes (artículos 3o., 307, 316 y 319); el de concentración del debate en una o pocas audiencias (artículos 3o., 316 y 423, fracción V), y el de publicidad, que permite el acceso del público a las salas de audiencia (artículos 3o., 316, 321 y 423, fracción V).18.

Del otro lado, en los países cuya tradición es el common law, podemos decir que está el

mayor bagaje de conocimientos y experiencia para interpretar la “oralidad”, una tradición

centenaria hace que los ojos de cualquier sistema jurídico en el mundo -que pretenda hacer suya

la “oralidad”-, tengan que acudir a la doctrina y la práctica de los operadores jurídicos en

Estados Unidos como catalizador para el cambio en los países latinoamericanos, esto es más una

filosofía práctica, si se me permite la expresión, que un discurso jurídico estatal.

Estos países Latinoamericanos que se lanzaron sobre la “oralidad”, tienen condiciones

comunes, tomemos para comenzar el caso de México, Chile y Colombia, los tres suscritos a la

familia romano-germánica, aunque las condiciones económicas y sociales toman distancia en el

caso de Colombia, para México y Chile las brechas no serán tan anchas, cada uno en su

momento, hicieron su tarea para transitar a los Juicios Orales, los tres países hoy conocen -

gracias a la curva de aprendizaje-, las deficiencias del sistema, han cometido los errores y

evalúan la manera de resolver los problemas que se han presentado, porque para bien o para

mal, el cambio no tiene vuelta atrás, tendrán que pasar varias décadas para volver a hacer un

cambio de este tipo. En ese sentido los observadores somos afortunados, vivimos un momento

histórico en la vida jurídica del mundo.

A manera de conclusión, podemos decir que la “oralidad” se entiende de diferentes

formas, pero en la práctica se concibe como toda una cultura jurídica más allá de los sistemas y

las familias y diremos también que, por decreto, no es como surtirá efectos en los países que se

17 SHAPIRO M., Stephen, Essay Oral Argument in The Supreme Court of the United States, [en línea], disponible, [última consulta el 22 de marzo de 2012], http://www.appellate.net/articles/oralargsc.asp18 OVALLE FAVELA, José, El procedimiento penal oral en el estado de Chihuahua, Ed. UNAM, 1ra. Edición, México D.F., 2010, p. 12.

suman a este nuevo paradigma de los Juicios Orales, sino a través de un cambio de mentalidad

profundo en los operadores jurídicos.

V. La oralidad, un pendiente en América Latina

Ahora bien, el análisis del problema ha llevado a descubrir los vicios más arraigados en los

sistemas jurídicos, pero también han existido errores comunes a la hora de la implementación

del nuevo paradigma, uno de ellos en la argumentación oral de los operadores jurídicos y de ahí

se desprende que la “oralidad” ha sido un pendiente para estos países en América Latina.

Junto a la “oralidad” está la argumentación jurídica, que apenas en estos últimos diez

años ha sumado adeptos en la vida académica de las escuelas de derecho y ha permeado entre

los operadores jurídicos, pero no con la rapidez deseada, es todavía un reto por complementar

para la formación de estos cuadros.

Si el deseo de los países que han implementado la “oralidad” en su sistema judicial es

promover los valores que trae aparejada está forma de entender el derecho procedimental,

entones se deberá re-diseñar un programa de capacitación, que permita alcanzar otros objetivos,

muy distantes al simple hecho de exponer en público, es decir, que el operador jurídico conozca

los alcances de la retórica, de la percepción, de la imagen, además de la exploración que puede

traer el estudio de la neurociencia, en cuanto a la racionalidad jurídica como forma de

pensamiento, como entendimiento de la realidad a partir de un sujeto que se construye en el

lenguaje y que a partir de lo que observa se crea un nuevo paradigma, porque estamos hechos de

sensaciones, en donde la comunicación no verbal es parte fundamental del discurso jurídico.

Para algunos, esto lacerará el canon –tan apreciado-, porque sería una visión retrograda

que el juez se conduzca por sensaciones para tomar su decisión, aunque en términos de la

filosofía analítica tendría mucho sentido, recuérdese que en esta corriente del pensamiento, se

afirma que el decisor actúa por intuición, ya que el lenguaje jurídico por sí mismo no puede ser

catalogado en términos racionales, es decir, no se alcanzan ni verdades, ni existen falsedades, es

por el contrario, la prudencia y la razón práctica las que actúan, no el racionalismo puro.

Aunque un positivismo legalista negará la existencia de esas sensaciones, tachándolas

de intuicionismo puro, algo que en el fondo sigue siendo una fuerte resistencia en los

operadores jurídicos de los sistemas que hemos mencionado, no obstante, el hecho es que ahí

están tres elementos presentes: la realidad en que la “oralidad” es un elemento retórico que sí

afecta la decisión del juez, la doctrina que ha justificado esa transición y que exalta las bondades

de la “oralidad” y una ley que coquetea sistemáticamente con la idea de que en la “oralidad”

está el espíritu del sistema y que de ahí –del debate oral-, nace la legitimidad de este nuevo

sistema.

Para el caso de México y Colombia, existe un estudio presentado en la “Cumbre

Judicial Iberoamericana”, celebrada en Brasilia en el año 2008, en que se exponen una serie de

datos interesantes a través de la investigación denominada “La oralidad procesal en

Iberoamerica”19, cuando los investigadores se preguntan ¿cuáles han sido los problemas

fundamentales que dificultan la implementación del sistema oral?, la respuesta en la que

coinciden México y Colombia es “falta de recursos económicos, técnicos y humanos”, mientras

Colombia aparece por separado en el rubro “falta de capacitación” y México por su parte,

aparece en otra variable que es “apego al sistema escrito”, de modo que es presumible que en

México sí exista capacitación, sin embargo, la resistencia está –sigue estando- en el operador

jurídico.

Si hablamos del “deber ser”, el operador jurídico, en específico el fiscal como

“representación social” tiene la responsabilidad de actuar conforme a lo que el sistema legal le

exige, en términos de “oralidad” podemos decir que se trata de que,

Al tiempo que el futuro fiscal sea capaz de identificar los aspectos torales de un caso, deberá tener la destreza para comunicarlos al defensor, al juez y a la sociedad civil. Para ello, hará falta que sepa expresarse oralmente; hacer hincapié en los puntos esenciales y no distraerse, ni un segundo, en los datos irrelevantes. No basta comprender el asunto: hay que saberlo describir, destacar su trascendencia, hacer hincapié en las conductas que merecen ser sancionadas. Al efecto, los programas deberán incluir asignaturas como Expresión Oral que, en ningún caso, podrán ir desvinculadas de la Argumentación Jurídica20.

Los países que han logrado mayores alcances en la efectividad del sistema oral, han sido

aquellos que siguen una ruta crítica, no sólo de transición e implementación, sino que han

generado mecanismos de control para verificar que los operadores jurídicos cumplan con el

objetivo de la “oralidad”, aquí destacan Chile, Costa Rica y Venezuela y, aunque México tiene

mecanismos de control sobre la “oralidad”, no han sido suficientes y no existe una instancia

especializada en la capacitación de la “oralidad”, esto se hace a través de diversos mecanismos

ligados a la acción jurisdiccional local y federal.

Así que el problema continua, la “oralidad” es el “talón de Aquiles” del nuevo sistema

judicial, un problema que nace en las escuelas básicas, que crece en las universidades y que se

convierte en un lastre para la aplicación de estos nuevos modelos procedimentales, el rezago

tiene raíces profundas. Hay mucho por hacer.

19 Estudio: La oralidad procesal en Iberoamérica, Sin autor, Rio de Janeiro, Brasil, Cumbre Judicial Iberoamericana, marzo 2008, [en línea], Disponible, [última consulta el 22 de marzo de 2012], http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?uuid=8b98e368-a52a-444e-8766-73c28c2690f7&groupId=1012420 LAVEAGA, Gerardo y otros, Los desafíos en la capacitación de los agentes del Ministerio Público ante la reforma Constitucional en materia penal, Ed. UNAM, 1ra. Edición, México D.F., 2010, p.49.

VI. Retórica y “oralidad”

El vuelco hacía la retórica de los sistemas jurídicos a los que hemos hecho mención es

un fenómeno digno de análisis, se trata de un intento por abandonar el sistema tradicional,

arropado positivismo paleolítico, como le llama Luigi Ferrajoli y conformar un nuevo escenario,

donde la argumentación jurídica –oral- y la retórica sean la pieza angular del nuevo paradigma.

De nuevo debemos hacer mención de que la fase que nos encontramos, ahora se trata de

la “valoración”, quinta etapa de la comparación según Cappelletti, donde se “trata de evaluar las

soluciones adoptadas, en cuanto a su eficacia o ineficacia”21.

La retórica aún tiene muchos detractores, se le vincula a un espacio en la historia poco

aceptado por la cultura del positivismo, citando a Berrio podríamos decir que,

la decadencia de la Retórica en esta época se debe, en parte al menos, al notable prestigio que alcanzan la ciencia positiva, la lógica formal y el razonamiento demostrativo: muchos teóricos rechazan la validez científica de la argumentación persuasiva y menosprecian, como ilógico e irracional, el contenido de las ciencias humanas y de las disciplinas sociales, que se resisten a una formalización sólo posible con verdades universalmente convincentes y demostrables con pruebas constrictivas22.

Sin embargo, la concepción de Chaim Perelman, en su obra “La Nueva Retórica”,

retrata este modelo, regenerando a la razón práctica y los elementos aristotélicos de la retórica

clásica, diseñado para las sociedades contemporáneas, alejándose de los principales juristas del

siglo XX, la mayoría positivistas o analíticos.

Todavía existen expresiones en el sentido de separar a la retórica de la argumentación

jurídica, aunque sea indispensable una de la otra si de “oralidad” se trata, aún así la invitación es

no mal entender este sentido, Ramírez Martínez nos dice que,

[…] una condición importante que requieren las partes que intervienen en el juicio oral, es satisfacer las características de preparación, capacidad y asertividad, sin que sean enfocadas a la expresión oral sino en la exposición de las ideas y razones, sobre todo respeto de las pruebas23.

El interés perelmaniano sobre los elementos clásicos de la retórica: discurso, auditorio y

orador, tendrán un lazo fuerte entre ellos, se trata de la argumentación jurídica y cada orador, en

el debate, tendrá la oportunidad de persuadir al auditorio, para que éste, en términos de un

escenario democrático, elija el discurso que considera más plausible, por su parte, el decisor,

21 CAPPELLETTI, Op. Cit., p. 25.22 HERNÁNDEZ GUERRERO, José Antonio y otros, Historia breve sobre la Retórica, Ed. Sintesis, Madrid, 1994, p. 171-172.23 RAMÍREZ MARTÍNEZ, Op. Cit., p.102.

también está obligado a convencer a su auditorio, deja su comodidad para ponerse en el

escrutinio de su público, este es el fundamento filosófico de la “oralidad”.

Sin duda, la retórica y la refundación de la razón práctica, con un estudio profundo,

capacitación, actualización en los órganos jurisdiccionales y de procuración de justicia, así

como el desarrollo educativo en las universidades, serán la fórmula –no mágica-, para que la

“oralidad” sea interpretada en su justa dimensión, partiendo de sus virtudes y no de las

degradaciones propias de la ignorancia jurídica.

VII. Mente, percepción e imagen, el discurso retórico en el derecho

En este último apartado se cumplirá con el ciclo que propone Cappelletti para el estudio

comparativo, se trata de la fase de “predicción de desarrollos futuros”, donde no se trata de que

sea “necesaria sino únicamente posible, y en verdad tanto más audaz y riesgosa[...] se trata de

prever desarrollos futuros”24.

Precisamente, si oteamos en el futuro, podemos visualizar posibles respuestas a las

preguntas que hemos planteado, no sólo de carácter práctico como lo es la implementación de

controles para la observancia de la “oralidad”, la capacitación o la reforma a la curricula de las

universidades que tienen el programa de licenciado en derecho.

Más allá, se encuentra una visión multidisplinaria y transdisciplinaria, que se concentre

en la función racional, es decir, en el pensamiento como proceso físico-sicológico, para generar

estudios a propósito de la imagen, la percepción, el funcionamiento del cerebro a partir de las

neuronas y sensaciones que se provocan a través de los sentidos, orientados hacía una disciplina

en plena exploración como la Programación Neurolingüistica o bien, la neurociencia, que

permitiría transformar paradigmas en la mente de los operadores jurídicos, pero también

conocer a través de estudios científicos la forma de interpretar la realidad a través de la mente

del juzgador.

Aprender a conocer el cerebro humano, conocer, dónde radica la decisión judicial, será

un momento o una serie de momentos, con que se va construyendo la decisión, en qué momento

toma esa decisión el juzgador, es después de presentados los alegados, o es mucho antes, al

conocer los primeros elementos del caso o bien, al conocer al justiciable, al escuchar los

argumentos de la defensa, al conocer a través de los medios de comunicación, tendrá algo qué

ver con su vida, con su infancia, adolescencia o con un hecho relevante de su vida cotidiana,

24 CAPPELLETTI, Op. Cit., p. 24

todas estas preguntas pueden ser intuidas, pero conocerlas a partir del estudio psicológico y

neuronal, es un proceso distinto, lleno de expectativas y de respuestas por desvelar.

VIII. Conclusiones

La “oralidad” es un factor fundamental en los procedimientos que operan bajo el paradigma

acusatorio-adversarial, no es la panacea de la justicia. Por sí misma “la oralidad” no hace más

eficaz y más rápido un proceso, pero es un elemento importante y necesario para lograrlo.

Debemos decir que “la oralidad” como la entendemos, tiene alcances limitados que se

han sobrevalorado, sería más bien a través de la retórica y la argumentación jurídica, que un

proceso de “oralidad” entendido como un conjunto de herramientas para la argumentación

forense, podrían ser valiosas para un sistema que desea ser garantista, pero que no lo será por el

simple hecho de ser oral.

Para América Latina, la “oralidad” es apenas el primer paso de una implementación que

debe plantearse en el largo plazo, de otro modo será un fracaso. No obstante, el cambio es

legítimo, porque se requiere de un paradigma nuevo para desazolvar los canales de la justicia.

Todavía queda mucho camino por recorrer y el tema de la “oralidad” requiere de un

estudio multidisplinario para entender mejor el proceso de cognición de los nuevos paradigmas,

esto permitirá avanzar en un tema que resulta complejo, pero no por ello imposible.

Los países que han emprendido esta transformación tienen la oportunidad de comenzar

de nuevo en el marco de un sistema que sea diseñado para cumplir con los valores como la

democracia, la igualdad y la seguridad.