司法院刑事法律用語白話文化研究計畫 期末報告

司法院刑事法律用語白話文化研究計畫

研究報告

計劃執行單位：國立臺灣大學

計劃主持人：李茂生

共同主持人：謝煜偉

中華民國 106 年 12 月

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目次

第一章 緒論.......................................................................................................................... 4

第二章 名詞.......................................................................................................................... 5

壹、 應報、一般、特別預防 ......................................................................................... 5

貳、 罪刑法定主義 ......................................................................................................... 7

參、 構成要件行為 ....................................................................................................... 10

肆、不作為犯 ................................................................................................................. 12

伍、因果關係 ................................................................................................................. 15

陸、既遂 ......................................................................................................................... 18

柒、未遂 ......................................................................................................................... 20

捌、故意 ......................................................................................................................... 23

玖、過失 ......................................................................................................................... 25

拾、結果加重犯 ............................................................................................................. 27

拾壹、正當防衛 ............................................................................................................. 29

拾貳、緊急避難 ............................................................................................................. 32

拾參、依法令之行為 ..................................................................................................... 35

拾肆、業務正當行為 ..................................................................................................... 37

拾伍、被害人承諾 ......................................................................................................... 39

拾陸、責任能力 ............................................................................................................. 41

拾柒、違法性意識 ......................................................................................................... 43

拾捌、原因自由行為 ..................................................................................................... 44

拾玖、間接正犯 ............................................................................................................. 46

貳拾、教唆犯 ................................................................................................................. 48

貳拾壹、幫助犯 ............................................................................................................. 50

貳拾貳、共同正犯 ......................................................................................................... 52

貳拾參、法定刑 ............................................................................................................. 54

貳拾肆、緩刑 ................................................................................................................. 56

貳拾伍、保安處分 ......................................................................................................... 58

貳拾陸、檢察官的客觀義務 ......................................................................................... 60

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貳拾柒、強制處分 ......................................................................................................... 61

貳拾捌、搜索、扣押 ..................................................................................................... 63

貳拾玖、通訊監察 ......................................................................................................... 67

參拾、羈押 ..................................................................................................................... 69

參拾壹、保釋、責付、限制住居 ................................................................................. 73

參拾貳、告訴乃論 ......................................................................................................... 75

參拾參、緩起訴 ............................................................................................................. 77

參拾肆、不起訴 ............................................................................................................. 79

參拾伍、起訴 ................................................................................................................. 82

參拾陸、傳聞證據 ......................................................................................................... 84

參拾柒、供述證據 ......................................................................................................... 88

參拾捌、非供述證據 ..................................................................................................... 90

參拾玖、自白 ................................................................................................................. 91

肆拾、鑑定 ..................................................................................................................... 94

肆拾壹、證據裁判主義 ................................................................................................. 96

肆拾貳、證據能力 ......................................................................................................... 98

肆拾參、嚴格證明與自由證明 ................................................................................... 100

肆拾肆、自由心證 ....................................................................................................... 101

肆拾伍、無罪推定原則 ............................................................................................... 103

肆拾陸、有疑惟利被告原則 ....................................................................................... 105

肆拾柒、舉證責任 ....................................................................................................... 107

肆拾捌、量刑情狀 ....................................................................................................... 109

肆拾玖、論告、辯論、求刑 ........................................................................................ 111

伍拾、認罪協商 ............................................................................................................ 113

第三章 期末報告小結 ....................................................................................................... 115

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第一章 緒論

近幾年起，隨著司法院為擘畫人民參與審判，學界與實務界均開始對司法改

革進行研擬討論，數年來院方努力籌備，並在檢方與辯方積極協力之下，相關實

務操作已具有一定成效，為配合此項刑事審判制度的實施，使一般民眾理解法律

並具備初步法律相關知識實有其優先性與必要性。

本計畫名為「刑事法律用語白話文計畫」，其正是致力於法律專有名詞的通

俗化解說，一方面以深入淺出之解說方法，使一般民眾能夠理解法律中的專業名

詞，藉此建立起一般民眾的法律背景知識；另一方面也可以降低國民參與刑事審

判時的門檻，令其能於將來參與審判時，充分表達國民對於特定犯罪的理解，並

與傳統的法律專家針對法律運用，進行有意的溝通。期待最終能夠同時達成司法

正義以及提高人民對於司法信賴的兩大目標。

本計畫之研究團隊係由學界、院方、檢方、辯方四方人士，以及高中公民

老師所組成，以刑法與刑事訴訟法中的法律概念為基礎，針對特定法律專有名

詞，提出可以使一般民眾清楚理解並合乎法律概念的詞彙說明與解釋，以期可

以提供實務界進一步研議的素材。

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第二章 名詞

壹、應報、一般、特別預防

一、定義

刑罰的目的究竟是什麼？刑法在長久演進之下，體系上大致分為「認定犯

罪」與「制裁犯罪」兩大體系，刑罰即為後者的主要內容。傳統上，有主

張刑罰的目的在於應報，也就是說，刑罰反映了犯罪的嚴重程度，國家藉

由刑罰這種造成犯罪人身體與心靈的痛苦與懲罰，來達到平衡被害人或家

屬身體或心靈上的苦痛。另一種看法認為，刑罰的目的在於對一般社會大

眾的嚇阻作用，也就是說，透過刑罰可使大眾瞭解犯罪將得到的後果，以

預防社會大眾從事於犯罪。第三種看法認為刑罰的目的在於特別預防，也

就是說，國家可以透過刑罰，對受刑人施以教化、矯治，使犯罪人出獄後

不再從事於犯罪。關於特別預防作用，除了刑罰之外，後來又發展出對犯

罪人具有教育、矯治、預防等積極作用的「保安處分（參照保安處分）」

措施，並兼具保護社會與預防再犯的目的。

二、理論基礎

有關上述提到刑罰的三種目的，可約略分為「應報理論」及「預防理

論」，而其中預防理論又可再分為兩類，分別為「一般預防」與「特別預

防」。針對上述功能說明如下：

1.應報理論：以「應報思想」作為基礎，認為刑罰的本質在於將犯罪人對

被害人的一切損失與苦痛，化為相當程度的懲罰，反方向對犯罪人實施，

來衡平或抵償犯罪對被害人所帶來的痛苦。應報理論的想法目的明確，且

強調犯罪與刑罰的比例相當，所以科以刑責前必須妥善審判，也就是「重

罪重罰、輕罪輕罰、有罪必罰」，因此應報理論看似對於犯罪人處以身體上

的苦痛來達到懲罰目的。此外，應報理論可同時向社會宣示，犯罪人犯罪

後必定受到國家懲罰，以滿足一般民眾的應報思想。但必須注意的是，該

理論不可恣意的妄加法律沒有規定的處罰在犯罪人身上，仍須謹守法治國

原則、罪刑法定原則等想法，避免刑罰對犯罪人的濫行實施。

2. 預防理論：刑罰是用來保護社會、預防犯罪的方法，並不是作為懲罰或

報復犯罪加害人的手段。其中，針對刑罰想要達到預防犯罪效果的對象再

分為「一般預防」與「特別預防」兩類。

（1）一般預防：一般預防是國家把刑罰作為警示社會大眾的手段，也就是

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藉由法律的說明或使民眾瞭解犯罪人在犯罪後的懲罰而達到普遍的威嚇效

果。因此一般預防所指稱的「一般」指的是「社會大眾」，著眼點在於告訴

民眾各種刑罰的規定，使民眾不去犯罪，所以透過刑罰法規預先對一定的

犯罪與刑罰產生預警，使個人自行衡量犯罪與懲罰之間的利害關係後，若

自認計算結果得不償失，則選擇安分守己，那麼該理論即可達到社會安

定、預防犯罪之功效，因此一般預防的機制已經透過立法者在法律中表現

出來。

（2）特別預防：特別預防所稱的「特別」是指「犯罪人」或「受刑人」而

言。本理論希望一方面透過「社會隔離」改善或減低犯罪人的再犯欲望，

另外透過教育的實施、課程或活動的安排，期望受刑人改邪歸正，甚至有

能力返回社會，自立自足。例如，犯罪人受到刑罰制裁時，與社會產生隔

離的期間，透過自我反省、達到改邪歸正，並且透過成人監獄或少年矯正

設施安排的相關課程與活動，讓犯罪人學習其他領域的知識技能，探索個

人潛能，期望習得一技之長，有朝一日再重新回歸且適應社會，自我負

責。

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貳、罪刑法定主義

一、定義

刑法是一部用來規範犯罪與刑罰相互關係的法律，以用來保護國家、社會與

人民。因此國家公權力認定犯罪人的各種行為是否為「犯罪」，必須透過嚴

謹與明文立法為限。也就是說，刑法清楚明確規定的行為，才是犯罪。反之，

若刑法中並未規範這種行為，就不是犯罪。

罪刑法定主義訂於刑法第 1 條：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定

者為限」。也就是說一個行為要構成犯罪，必須做壞事當時有法律明文禁止。

換句話說，行為時若沒有法律規定說這是犯罪，這就不是犯罪。因此罪刑法

定被視為刑法最重要的精神，素有刑法「帝王條款」或「最高指導原則」之

稱。另外，罪刑法定原則之下有數個重要原則需要特別注意。

二、重要原則

1. 事後法禁止（從舊從輕原則）（法不溯及既往原則）

刑法第 2 條第 1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行

為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。

原則上，如果行為時並無刑法認定為犯罪，即使行為後才被立法者認定成犯

罪行為，並「不能」用修正後的新法律認定先前的行為為犯罪，更不能藉此

加以處罰。另外，若行為時法律所規定的刑罰較輕，即使之後立法者加重刑

度，也禁止使用較重的新規定來處罰先前的行為。這樣的想法稱為「事後法

禁止」。刑法只能針對行為當下的犯罪行為，以舊法律加以審判，因此，這

又稱為「從舊原則」或「法不溯及既往」。要注意的是，如果上面情況剛好

相反，行為時法律規定應處罰較重，而之後立法減輕刑責，審判時必須以新

法判處較輕的處罰，也就是所謂的「從輕原則」。另外，刑法第 2 條第 2 項

規定「非拘束人身自由」的「保安處分」（參照保安處分）是必須適用裁

判時的法律，也就是從新原則。

舉例來說，以 104 年 2 月 4 日修正通過的「兒童及少年性剝削防制條例」第

40 條為例，本條文是針對舊「兒童及少年性交易防制條例」第 29 條的修正。

舊法第 29 條規定「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路

或其他媒體， 散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他『促使人為

性交易之訊息者』，處『五年以下』有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下

罰金。」，而新法第 40 條規定「以宣傳品、出版品、廣播、電視、 電信、

網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其

他『使兒童或少年』有遭受第 2 條第 1 項第 1 款至第 3 款之虞之訊息者，處

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『三年以下』有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。新法將刑罰由

五年以下減輕至三年以下，除此之外，構成要件也明確規定對未滿 18 歲兒

童及少年，或媒介兒童及少年為性交易者才會構成犯罪，且檢察官可經過偵

查程序、綜合證據判斷後，依據職權不對被告提起公訴。由此可知，若犯罪

人在新法施行前犯罪，目前新法已將刑責降低，對犯罪人有利，必須適用新

法加以處罰。

2.類推適用禁止

類推適用就是所謂的「比附援引」，也就是說「類似」事件以「類似」的方

式處理。這個原則是基於民事案件多元且複雜，所以給予法官在考量相類似

案件，在判決時透過法條效果的延伸或擴張的方式加以處理，以解決多元且

複雜的民事紛爭。反之，刑法非常重視人權保障，且必須符合罪刑法定主義

的規定，如果容許刑法可以比附援引，針對事前沒有規範的行為，援引類似

的規定加以處罰，將使人民陷於對自己行為的後果無法預測的風險。

例如民國 100 年 1 月前，當時刑法第 321 條第 1 項第 6 款僅針對「車站或埠

頭」行竊，才可成立加重竊盜罪，並未規範在「機場」竊盜的加重類型。因

此，若某人在 100 年 1 月前於「機場」進行偷竊，刑法並沒有明文規定，無

法適用竊盜罪的加重處罰。反之，若某人在民國 100 年 1 月後於機場進行偷

竊，則刑法已明文將「航空站（機場）」納入加重條款中，就可以刑法第 321

條第 1 項第 6 款的竊盜罪加重要件處罰犯罪人。另一例子是刑法第 356 條

損害債權罪「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、

處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」。本

條文指的強制執行指的只有依據強制執行法第 4 條規定所限定的範圍，並

「不」包括行政執行，也就是說國家對人民的債權並不在刑法第 356 條範圍

內，所以這種犯罪不能類推到國家與人民之間。

＊額外補充:行政執行法第 2 條，所謂行政執行指國家對人民有要求的權力，

人民必須對國家給付金錢的義務、國家要求人民該做或不該做的事項。例如：

人民繳納稅款、滯納金（人民逾期未繳納國家指定義務，國家依據逾期天數

額外增加的款項）、利息、罰鍰等。

3.法律明文必須清楚

刑法是針對犯罪的「構成要件」（參照構成要件行為）與「處罰效果」（參

照法定刑）所制定的一部法律，所以規定內容必須明確、清楚，不容許用

語模糊不清、似是而非、界線不明的規定出現。刑法要求必須書寫清楚的目

的，在於使人民藉法條即可清楚並理解犯罪、非犯罪的區分，犯罪後的伴隨

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效果。再進一步說明，刑法明文要清楚的目的還有「人民對於國家刑罰、干

預有足夠的認識，避免受到公權力過度懲罰」、「避免法官判決時隨意增加或

縮短處罰範圍」、「給予預備犯罪人有計算的預期心理，也就是透過刑罰的揭

示，人民可計算處罰效果去思考或調整行為，甚至放棄犯罪，避免犯法。

例如大法官解釋第 636 號針對過去「檢肅流氓條例」第 2 條中對於「流氓」

的定義不明確（例如霸佔地盤、白吃白喝、欺壓善良、品行惡劣、遊蕩無賴

等字眼）加以廢除，避免人民淪為不確定名詞的受害者。至於犯罪效果明確，

意思是刑法對於犯罪行為的處罰效果必須力求清楚，無論法定刑（參照法

定刑）或保安處分（參照保安處分）都要符合這個規定，例如殺人罪規定

判 10 年以上有期徒刑、無期徒刑、或死刑，都必須要求清楚規範在法條中。

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參、構成要件行為

一、定義

犯罪是否成立，必須要符合一些要件，這些要件就像完整的人一樣，需要具

有頭、身體、四肢、器官等，是構成人的必備條件，這和犯罪成立的積極要

件相同。而人不需要的外來要件，例如疾病、腫瘤、病變等，稱為消極要件，

則一個都不能有。所以犯罪和人的構成一樣，積極要件必須要全部滿足，消

極要件一個都不能有。

例如過去台灣部份地方仍有吃狗肉的行為，但由於過去並沒有動物保護法明

文禁止吃狗肉，因此並不違法，也沒有任何處罰。然而，因為時代演進，動

物逐漸成為人重要的伴侶，因此動物保護法第 25 條將「宰殺犬、貓」的行

為判處有期徒刑或拘役等處罰。但動物保護法並不是將所有對動物的宰殺都

認為違法，例如科學應用目的、為控制動物全體疾病或品種改良目的等情況，

可例外視為不違法。因此，動保法所認定的違法吃狗肉，積極要件必須有「宰

殺犬、貓」的事實（積極要件），而欠缺例外可容許的情形（消極要件），才

能符合動保法的處罰前提。

二、犯罪的積極要件（以下都要具備）：

1.符合刑法各別條文所規定的行為，例如殺人、竊盜、強盜等。

2.行為與結果間有因果關係（參照因果關係）

3.故意或過失（參照故意、過失）

三、犯罪的消極要件（以下都不能具備）：

1.具備阻卻違法事由例如正當防衛、緊急避難、業務上正當行為、依法令

之行為（參照正當防衛、緊急避難、依法令之行為）

2.欠缺責任能力犯罪人必須具有完全或部份責任能力（參照責任能力）

3.欠缺違法性意識的可能性犯罪人必須認知自己的行為是刑法所不容許

的（參照違法性意識）

4.具備其他法律未規定，但目前普遍認定可阻卻違法之事由。（參照被害人

承諾）

◆具體事例

著作權法第 3 條第 1 項第 1 款所指的「著作」並沒有包含色情影片，所以過

去色情影片充斥在夜市、租片店家等地。直到台灣有業者向日本片商取得發

行權後，不滿色情影片因為不符合著作權的「著作」，而遭到大家不法任意

使用，才對沒有取得正版的店家提起訴訟。直到 101 年刑智上易字第 74 號

判決，認為台灣業者享有著作權之視聽著作，非經著作權人同意或授權，不

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得移轉所有權的他方。由此可知，色情影片雖然並未規定在著作權法中，但

後來因為法院透過判決加以推翻，就此色情影片在台是享有著作權的。

四、進階理解

以上大致將犯罪要件分為積極要件和消極要件兩類。進一步來說，關於犯罪

成立的檢驗結構，目前比較多數的看法認為，可分成構成要件該當性、違法

性、有責性（罪責）三個階層，也就是俗稱的「三階層理論」。檢驗犯罪是

否成立時，必須三個階層皆通過審查，才能成立犯罪：

（一）階段一：行為必須符合構成要件（構成要件該當）

構成要件是立法者透過刑法明文，將各種犯罪類型必須符合的「客觀及主

觀」要素清楚羅列下來，也就是說立法者透過法條將嚴重破壞秩序的行為

描述出來，標示刑法所不允許的犯罪類型。犯罪行為在客觀上必須先符合

法條規定，才可認為客觀構成要件成立。

（二）階段二：行為具備違法性（且並無阻卻違法事由）

立法者透過刑法明文將各種犯罪明文化、類型化，用意在於表示哪些行為

是國家不允許發生，也就是侵害刑法保護的基本價值，若犯罪人加以破壞

者，表示與刑法成立用意相違背，國家認為犯罪人過份且必須加以處罰。

簡單說違法性就是破壞國家想保護的對象，刑法稱為法益（刑法欲保護的

利益），其中分為侵害「國家」類型、「社會」類型、「個人」類型，針對各

種違法性的犯罪類型舉例如下：

1.侵害「國家」類型：內亂罪、外患罪、妨害國交罪、誣告罪、偽證罪、

瀆職罪等。

2.侵害「社會」類型：偽造貨幣罪、偽造文書罪、公共危險罪、賭博罪等。

3.侵害「個人」類型：殺人罪、傷害罪、竊盜罪、公然侮辱罪、妨害自由

罪、強制性交罪等。

內容請分別參照正當防衛、緊急避難、依法令之行為。

（三）階段三：行為人具備責任能力（參照責任能力）

犯罪人在完成行為時，必須針對「識別能力」和「控制能力」進一步加以

認定，也就是第三階段的責任能力認定。

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肆、不作為犯

一、定義

犯罪要成立，必須要有人的行為。行為又可分為作為以及不作為。不作為犯

又可分為二種：（1）純正不作為犯 （2）不純正不作為犯。以下分別介紹這

兩種類型。

二、純正不作為犯

純正不作為犯是指，刑法構成要件有規定用「不作為」的方式成立犯罪。例

如聚眾不解散罪（第 149 條）（公然聚眾，意圖為強暴脅迫，已受該管公務

員解散命令三次以上，而不解散者）、不退去罪（第 306 條第 2 項）（無故隱

匿其內，或受退去之要求而仍留滯者）。其中的「不解散」、「留滯」就是一

種不作為的方式，規定在刑法的犯罪要件內，因此，這種「消極不作為」就

會成立犯罪。

◆具體事例

例如：甲到債務人住處協商債務，後來雙方一言不合發生爭吵，債務人一再

要求甲離開，但甲卻故意坐在客廳沙發上久久不肯離去。然而，甲可以循其

他合法途徑行使權利，以解決雙方債務糾紛，不能主張因債務人否認欠債，

就有正當理由留在債務人屋內不走。因此，甲消極不離去債務人住處的「不

作為」，構成不退去罪。

三、不純正不作為犯

1.定義

刑法第 15 條第 1 項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能

防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」指的就是不純正不作為犯。

例如媽媽覺得小孩浪費她的青春與錢財，企圖將小孩拋棄，某一天見到小孩

掉入水塘，卻故意不去救小孩，放任小孩淹死。換句話說，媽媽應該保護掉

入水塘的小孩，卻不去救他，法律上就把這個行為當作和故意把小孩推到水

裡一樣來看待，媽媽成立殺人罪的不純正不作為犯。

2.成立要件

刑法第 15 條第 1 項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能

防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」也就是說，不作為犯罪，

前提是行為人必須有積極的作為義務存在，才可以成立犯罪。以下舉例說明

這些作為義務的內容。

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（1） 法律規定

法律規定有些人負有作為義務。例如民法第 1084 條規定，父母對未成年子

女有保護義務。

◆具體事例

甲乙夫妻生下 A 童後，因為都是新手父母，不擅長於照顧幼童，於是未提供

足夠的營養，也沒有帶 A 就醫。造成 A 童嚴重營養不良，體重從出生時 2148

公克驟降為 1700 公克，低於正常值及平均值。某日甲乙發現 A 童臉色蒼白、

心跳停止，緊急送醫救治，A 童仍因重度營養不良症死亡。甲乙為 A 童的父

母，應該保護 A 童，卻沒有做到，此時甲乙的不作為，構成過失致死罪。

（2） 依契約或基於其他之法律精神

依實務見解（最高法院 31 年上字 2324 號判例），依契約或依法律精神，只

要事實上承擔照顧的責任，就負有作為義務，不論當事人間有無契約關係或

該契約關係有無瑕疵。例如游泳池救生員、登山隊之嚮導、受僱照顧病人的

特別護士或照顧嬰孩的褓母。

◆具體事例

媬姆受託照顧未滿七個月大嬰兒，未注意安全狀況，採取必要保護措施，且

怠於防止發生搖晃義務，造成嬰兒遭外力大力搖晃，產生搖晃症候群，有智

能受損、語言功能障礙等恢復率極低的重傷害，媬姆為過失不純正不作為犯，

成立業務過失致重傷罪。

（3） 危險前行為

刑法第 15 條第 2 項規定：「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止

其發生之義務」這就是危險前行為。因自己的行為危害他人時，對於這種違

背義務的危險前行為，負有防止結果發生的作為義務。

◆具體事例

乙知道家中神明桌高處光明燈的電源配線老舊，平日 24 小時光明燈都通電

點亮，電線負荷大，應注意使用電線時避免危險發生的義務，卻疏於檢查、

更換電源線，造成電線引燃延燒房屋及鄰居。乙沒有按照正常方式使用、維

護電線安全，對他人造成危險的話，就負有防止危險發生的義務。然而，本

件乙因疏失未盡注意義務，而釀成火災，延燒到隔壁房屋，構成失火燒燬現

供人使用之住宅罪。

四、處罰

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純正不作為犯，按照刑法各法條處罰。不純正不作為犯的處罰，則與積極作

為實現犯罪的刑法規定相同。例如，前面提到母親放任小孩溺水而死的案例，

就可依照殺人罪之規定加以處罰。

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伍、因果關係

一、因果關係的概念

保護他人利益是刑法最重要的工作。當我們要判斷行為是否成立犯罪時，通

常會要求行為人有造成被害人利益的減損。例如要成立殺人罪，行為人必須

作了殺人行為，還要引起被害人死亡結果，行為人的殺人行為必須造成被害

人的死亡，這種「行為→結果」之間的關聯性，刑法上稱為因果關係。但在

某些比較特別的案例中，行為人確實已經殺人，被害人也死亡，但死亡結果

的發生可能跟被告已實行的殺人行為無關，此時就必須具體地判斷個案中有

無因果關係。

具體事例

甲開槍企圖殺乙，乙胸口中彈後被送往醫院，病況穩定後，卻因當天晚上醫

院電線走火，濃煙竄出被嗆死。在這個案例中，甲殺乙，乙也死亡，但顯然

乙的死亡與甲開槍行為無關，乙死於未能預料的火災與濃煙，這個致死因素

跟甲沒有關係，甲不能構成殺人既遂罪，只能成立殺人未遂罪。

二、因果關係的內容（一）：條件因果關係

依據一般看法，因果關係包括兩項判斷要素：條件因果關係與相當因果關係。

條件因果關係指：「行為是結果發生所不可或缺的必要條件」，具體判斷方法

則是，先假設如果行為人沒作犯罪行為，觀察相同損害是否仍會發生，倘若

相關證據足以肯定此時損害不會發生，就能認定有條件因果關係，也就符合

因果關係的第一個要件。

具體事例

甲、乙互不認識，但均企圖殺丙。兩人計劃在丙用餐的果汁中下毒，甲在蘋

果汁中投入毒物 X，乙則在柳丁汁中投入毒物 Y，丙當晚只喝了柳丁汁而中

Y 毒死亡。本案中甲雖然下毒，被害人丙也死亡，但即使甲未投入 X 毒，丙

仍會中 Y 毒死亡，既然丙的死亡在甲沒下毒時仍然會發生，兩者間欠缺條

件因果關係，甲只成立殺人未遂罪。

三、因果關係的內容（二）：相當因果關係

當然，要判斷因果關係成立，僅有上面提到的條件關係是不夠的，還必須再

加上另一個要素：相當關係（或相當性）。相當關係與條件關係合併起來，

有稱之為「相當因果關係」。相當性這個要素在因果關係的判斷過程中更加

重要。因果關係的相當性指的是：「一般生活經驗中，通常有這個行為，就

會發生這個結果。」具體的判斷方法則是，如果損害的發生不是犯罪行為所

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致，而是由於其他因素介入而出現，此時就可以認定沒有相當因果關係（例

如前述醫院失火的案例），在欠缺相當因果關係的案例中，行為人不會構成

既遂罪名，最多只構成未遂罪刑事責任。

我國最高法院在很多判決中，都詳細地判斷有沒有相當因果關係，這些否定

相當因果關係的案例中，通常出現了未預料的介入因素，這些未能預期的介

入因素如果嚴重地干擾行為的風險實現歷程時，會使得行為與結果之間欠缺

相當關係，常見的介入因素包括（1）自然力介入、（2）被害人介入、（3）

第三人介入，以下我們會詳細地說明這些介入因素的干擾效果。

1.自然力介入

若發生未能預料的重大自然事件，此時應該排除行為與結果之間的相當因果

關係。

具體事例

甲持刀在深山中殺乙，乙被刺中腹部血流不止而被友人丙帶往鄰近醫院，未

料突發山崩，乙被落石擊中而當場死亡。本案中甲殺乙的行為，確實帶來乙

死亡的風險，也使得乙必須即時前往醫院，才遇上落石，甲的行為與乙的死

亡存在不可或缺的條件因果關係；不過，造成乙死亡的直接原因，並非甲刺

殺乙腹部而失血死亡，是突發性的山崩與落石自然事件，這是甲無法控制、

也無從預期的重大介入因素，因此甲的行為與乙的死亡欠缺相當因果關係，

甲只構成殺人未遂罪。

2.被害人介入

若被害人採取更具危險性的行動，使得損害加快或直接發生，此時行為人的

行為與結果間沒有相當因果關係。

具體事例

甲男與乙女為情侶，兩人爭吵下，甲乃持刀欲殺害乙，乙擋住甲數次攻擊後

萬念俱灰，決定跳樓自殺而摔下死亡。這個案例中，雖然甲已數次攻擊乙，

均未擊中乙，但是甲數次試圖殺人的行為，的確引起乙自殺的決心，進而跳

樓尋短成功，甲的殺害行為顯然是乙死亡不可或缺的前提因素，兩者間有條

件因果關係；不過，甲試圖殺乙的行為，顯然不是乙死亡的直接原因，乙之

所以死亡，主要因為乙受甲攻擊後，產生自殺決意，也遂行自殺，乙自殺的

決定與實行，均屬甲無法事前預料的事件，而且也造成極度嚴重的損害效果，

故應認定甲的行為與乙的死亡欠缺相當因果關係，甲只構成殺人未遂罪。

3.第三人介入

17

若有第三人對被害人實行更直接且作用力更強的攻擊行動，而直接引發結果

時，即可排除行為人與結果之間的相當因果關係。

具體事例

甲在深山中持刀殺乙，乙腹部被刺殺後，友人帶乙坐計程車前往醫院，未料

路經某十字路口時，大貨車司機丙因酒醉駕車而超速闖紅燈，直接撞上乙搭

乘的計程車，乙頭部被撞擊而當場死亡。在這個案例中，甲雖然刺殺乙，但

乙在未死亡時前往醫院而路經十字路口，因而遇上丙的違規駕車行為，最後

被大貨車撞擊頭部死亡。甲的行為使乙必須就醫與路經十字路口，因此甲的

行為是乙死亡不可或缺的前提，兩者間有條件因果關係；不過，乙之所以死

亡，是因為被丙違規超速闖紅燈撞擊所致，這是第三人丙事後介入而直接造

成的損害後果，對甲而言，丙的違規行為不僅無法事前預料，本身所引起的

損害效果也非常重大，正是造成乙死亡的關鍵因素，所以甲的行為與乙的死

亡欠缺相當因果關係，甲只構成殺人未遂罪。

四、總結

犯罪行為與結果之間，必須符合條件因果關係與相當因果關係，才能夠認

為結果是犯罪行為人所帶來的損害，行為人也才必須為結果負責而構成既

遂罪（參照既遂），否則只能考慮未遂罪的刑事責任（參照未遂）。

18

陸、既遂

一、定義

「既遂」指得是刑法犯罪成立要件全部滿足的情況，包括每個條文中要求的

犯罪人資格、犯罪行為、因果關係、犯罪結果、犯罪情狀1與犯罪的主觀要件

（例如故意、過失）等，當這些要素都滿足時，可以論以行為人「既遂犯」

的刑事責任。

◆具體事例

刑法第 271 條第 1 項是殺人既遂罪，解釋上其成立要件包括「實施殺人行

為、被害人死亡結果、行為與結果有因果關係、殺人故意」等。若甲出於殺

害乙的意思，持刀刺入乙胸口，乙因此死亡，上述所有要素均已滿足，甲可

成立殺人既遂罪。

二、成立要件

要成立既遂犯，必須完全滿足法條所規定的所有構成要件。特別是，若構成

要件中有要求特定的犯罪結果，則光是有行為還不能成立既遂犯，必須該行

為造成法條上所要求的結果，才能成立。附帶一提，犯罪結果又可分為實害

結果與危險結果，實害結果通常指被害人已經發生實際損害，而危險結果指

被害人尚未實際受害，但有可能面臨損害。不管是實害結果還是危險結果，

都是結果犯。

◆具體事例

例如刑法第 271 條第 1 項是殺人既遂罪，其屬於實害結果，必須被害人死

亡才能成立殺人既遂罪；2又例如刑法第 294 條第 1 項是遺棄既遂罪，解釋

上不必被害人死亡，而是其生命面臨可能死亡情狀的危險結果，就可以成

立遺棄既遂，例如母親將剛出生的嬰兒丟在難以發現的垃圾筒裏面，所幸

被路人發現而獲救，雖然嬰兒並未死亡，但嬰兒在垃圾筒中有很高的死亡

機率，因此已經發生危險結果，母親可以成立遺棄既遂罪。

三、故意既遂犯

既遂犯又可分為故意既遂罪與過失既遂罪，在刑法中，多數罪名都屬於故意

1 犯罪情狀指的是，犯罪人必須在特定的時間、空間或情況下，才能成立相關罪名，這些跟犯

罪成立有關的時間、空間或情況條件，就是犯罪情狀。比方說刑法第 321 條第 1 項第 6 款規

定：「在車站…犯（竊盜罪）者」，就是要求犯罪場所限於車站，車站就是這個罪名的犯罪情

狀。 2 這部分學說上有爭議，而且實務上對於遺棄罪並不採取具體危險犯說，而是抽象危險犯說。

19

既遂罪名，如果行為人有意害人而實行犯罪，卻未能滿足所有犯罪成立要件

（例如損害尚未發生），此時不成立故意既遂罪，但若同一條中存在未遂罪

名，仍可成立故意未遂罪名。

◆具體事例

甲出於殺害乙的意思，持刀刺入乙胸口，乙中刀後，自行逃至醫院而得救。

乙並未死亡，殺人既遂罪的「被害人死亡」未能滿足，不成立殺人既遂罪，

但因刑法第 271 條第 2 項處罰未遂犯，因此甲仍可成立殺人未遂罪。

四、過失既遂犯

相對於故意的既遂罪，過失既遂罪必須要有特別規定才能成立。此外，現行

法並沒有處罰過失未遂行為罪。倘若過失犯沒有結果發生的時候，此時只能

認定行為人無罪。

◆具體事例

甲超速開車而逼近前車，來不及剎車而撞上，但乙毫髮無傷。本案中甲做了

過失行為，但乙無人身損害，不成立人身損害的過失既遂罪，而又無過失未

遂的處罰，甲無罪。

20

柒、未遂

一、定義

故意犯罪可以分成既遂和未遂兩類，故意既遂罪是已經損害利益，也全部實

現條文規定的犯罪內容（參照既遂），而未遂是指犯罪人已經開始實行犯

罪行為，但因故未能完成損害。例如甲本於殺意開槍殺乙，乙中彈失血過多

而死亡，由於甲成功地殺死乙，所以甲成立殺人既遂罪，但若乙雖中彈，但

正好附近有丙醫師即時救治而未死亡，此時甲雖然已經開槍殺人，卻沒成功

殺害乙，只能論以殺人未遂罪。

依據刑法的規定，只要是故意犯罪一定處罰既遂罪（參照故意），但不是

所有的犯罪都處罰未遂犯，一定要有法條明文規定，才能處罰未遂犯。例如

刑法第 271 條的殺人罪中，第 1 項處罰殺人既遂罪，第 2 項處罰殺人未遂

罪，但是刑法第 277 條傷害罪，則只在第 1 項處罰傷害既遂罪，不處罰傷害

未遂罪。

二、著手實行

要構成未遂犯，一定要已經開始實行犯罪行為，這個標準被稱為「著手實行」，

通常指的是犯罪人已經開始執行重要的侵害手段，例如計劃侵入別人家裏偷

錢的人，如果侵入別人家後，馬上被逮住，這時還沒開始真正偷東西，不會

成立竊盜未遂罪；但是如果犯罪人侵入別人家裏面以後，開始在被害人家中

四處翻找錢財，然後就被回家的屋主抓住，雖然犯罪人還沒把錢帶走，但「翻

找錢財」已經達到最高法院強調的「物色財物」著手實行標準，可以認定成

立竊盜未遂罪。

三、類型

此外，刑法的未遂犯又可以依「為什麼失敗」的理由分成三種，第一種叫作

障礙未遂，也有人稱為普通未遂，這一種未遂犯是因為發生了無法預料的意

外情事，使得犯罪沒辦法成功，例如甲在乙的酒中下毒，乙本來要喝毒酒，

卻不小心打翻酒杯，「打翻酒杯」這件事對甲來說，是一個無法預期、純屬

意外的事件，卻讓甲殺害乙的計劃失敗，甲構成殺人罪的障礙（普通）未遂

犯。障礙未遂是典型的未遂犯，其處罰依刑法第 25 條規定，可以處罰得比

既遂犯刑責更輕。

第二種叫作不能未遂，是指犯罪人採取的計劃或手段，本來就不可能成功，

甚至連威脅被害人都不可能，由於犯罪計劃或手段不可能損害別人，所以刑

法第 26 條規定，不處罰不能未遂犯。例如甲拿水槍射向乙，想要殺害乙，

21

但只把乙全身弄濕而已，雖然甲想殺乙，但是他的計劃及行為根本沒辦法達

成殺人的效果，所以乙構成殺人罪的不能未遂犯，依刑法第 26 條規定，不

予處罰。要附帶說明的是，實務上有一種跟不能未遂很像的行為種類，稱為

迷信犯，指的是犯罪人計劃採取超自然手法害人，因為超自然的侵害手法難

以驗證，我們搞不清楚到底這種超自然犯罪方式有沒有產生效果，而且超自

然手法和宗教信仰也有關係，每個人信仰不同，很難找到定論，所以刑法不

介入這種爭議，只能認定迷信犯無罪。例如甲作法，在貼上乙名字的小草人

上畫符，詛咒乙會死掉，不論乙之後有沒有死亡，甲都不會成立任何殺人罪

的刑責。

第三種叫作中止未遂，犯罪人著手實行犯罪之後，突然自發性地覺得不想再

害人了，所以放棄繼續實行犯罪，最後也沒造成損害，刑法覺得這種犯罪人

情有可原，所以中止未遂的犯罪人可以減刑甚至免刑。要成立中止未遂，犯

罪人必須在達到既遂之前，自主性地放棄續行犯罪，如果犯罪人是因為自認

障礙很大，無法成功完成犯罪計劃而放棄，就不能夠構成中止未遂的減免刑

責事由，並直接依障礙未遂的處罰規範受到制裁；此外，犯罪人還必須透過

中止行為阻止損害出現，一般而言，會依據犯罪人是否已經完成計劃中的犯

罪行為，區別兩類不同的中止行為要求。

1.第一類通常稱之為未了未遂，指犯罪人已經著手實行犯罪了，但還沒完成

計劃中所有的犯罪行為，這一類的犯罪人只要單純放棄繼續實行自己預想的

犯罪行為，就可以有效地阻止損害發生，也滿足中止行為的要求；例如犯罪

人甲計劃強制性交乙，但在脫掉乙的衣服後，想起妻兒而突然良心發現，決

定離開現場，因為甲是自願放棄繼續侵害乙，也保全了乙的性自主利益，所

以甲不會成立強制性交既遂罪，只構成強制性交的中止未遂，法官可以減輕

或免除甲的刑事責任。

2.第二類則稱之為既了未遂，指犯罪人已經著手實行犯罪，也完成計劃中預

計的所有行為，但損害還沒發生，而在犯罪人等待損害的過程中，他突然自

願地放棄害人的想法，由於犯罪人已經完成自己的計劃，所以他還必須採取

進一步有效的保護行為，藉以阻止損害出現，才能成立中止未遂。

◆具體事例

例如犯罪人甲在下午五點時，已經對被害人乙的便當中下好毒，並且離開乙

家，預計乙七點回到家後會吃便當而中毒身亡，沒想到甲在六點時突然轉念，

決定要保護乙的生命，若甲要成立中止未遂，不能只是像未了未遂的情況中，

單純放棄續行就夠了，他還必須採取保護乙生命的採施，比方甲返回乙家，

取走有毒的便當，讓乙吃不到，才能適用中止未遂的減免刑責優惠，但是，

22

如果甲只是單純不再想殺乙，卻在六點時什麼也沒作，甲就不可能構成中止

未遂，具體的刑責則要看案例發展而定，例如乙果然在七點回家吃下毒便當，

若乙中毒後死亡，那麼甲就構成殺人既遂罪，但若乙僥倖未死，則甲成立殺

人的障礙未遂刑責。

四、準中止犯

除了以上兩種中止未遂之外，刑法還特別許可一種比較特別的類型，一般稱

之為準中止犯，這種情況發生在既了未遂的事例中，當犯罪人完成所有計劃

中的行為後，自願性放棄侵害法益，也實施有效的保護法益行為，未料因為

有其他因素的介入，直接成功地救援法益，也使得犯罪人所實施的保護行為

無法成功地施展效果。在這種案例中，因為保護法益的行為根本沒有效果，

理論上不應該成立中止未遂，但是立法者考量犯罪人運氣不好，遇上特別的

介入因素，才讓自己的救援行為失去功能，所以，如果可以認為，犯罪人的

保護法益措施在正常情況中應可有效保護被害人，此時仍可例外地許可適用

中止未遂的刑責優惠。

◆具體事例

例如前述下毒案例的甲，在七點時才自願放棄侵害，為了救乙，甲急忙趕到

乙家，發現乙已經吃完便當，毒性發作倒在地上，甲連忙回自己家開車要送

乙至醫院診治，沒想到突然有路人丙經過，把乙送到醫院急診，且成功地救

活乙。在這個案例中，雖然甲「開車送乙至醫院」的行為，並未產生保護乙

生命利益的效果，不過若能確認「假設丙沒把乙送醫，而是甲開車送乙至醫

院時，乙的病況仍不嚴重，仍有高度可能會被醫師成功救治」，此時甲亦可

構成準中止犯，享受中止未遂的減免刑責效果。

23

捌、故意

一、定義

要成立犯罪，一定要對犯罪過程和損害後果有主觀認知，刑法共規定了兩種

主觀認知態樣，一種叫作故意，另一種叫作過失（參照過失），如果犯罪

人害死別人，卻對被害人的死亡沒有故意、也沒有過失，那這個損害只能稱

為偶發事故，不能用刑法來處罰犯罪人。

所謂的故意，是指犯罪人知道他要損害別人，也期待或默許這種損害發生的

主觀心態，這是絕大多數犯罪成立的必要主觀條件，只要法條沒有特別寫明

故意或是過失，這個罪名一定是故意犯，必須能認定犯罪人針對犯罪過程和

損害結果有故意，才能滿足主觀的犯罪要件而成立故意罪名。

二、直接與間接故意

依據刑法第 13 條的規定，刑法又有兩種不同類型的故意，第一種叫作直接

故意（第 13 條第 1 項），是指犯罪人知道他的行為可能損害別人，而且犯罪

人有積極希望損害發生；第二種叫作間接故意，也有人稱為未必故意（第 13

條第 2 項），是指犯罪人知道他的行為可能損害別人，不過犯罪人並不很希

望這個損害發生，可是他抱持著完全無所謂的態度，也不採取任何可能阻止

損害發生的避免措施。

◆具體事例

舉例來說，繼承人甲想要詐領保險金，所以要對其父乙的住家縱火，假裝火

災的意外而讓乙死在火場，不過因為乙早已重病，所以平日都有丙看護隨行

在乙的身邊，在案發當晚，甲依其計劃對乙、丙住的房子縱火，最後也造成

乙、丙死亡，甲對於乙的死亡，顯然明知可能發生這種後果，甲也極度希望

乙能死掉，所以有殺人罪的直接故意；至於丙的死亡，甲知道縱火後丙可能

逃不出火場而死亡，雖然甲心態上不太希望無辜的丙死掉，但甲卻沒作任何

預防措施，只是抱著無所謂且漠然的心態，因此甲對丙的死亡只有間接故意。

直接故意和間接故意都是刑法第 13條規定的故意類型，只要符合其中一種，

就可以構成犯罪所必要的故意主觀要件，例如上例中的甲，雖然對乙、丙死

亡結果有不同的故意程度，但這不會影響甲對於乙、丙的死亡都成立殺人既

遂罪。不過，因為直接故意的心態極度希望損害發生，相比於只漠然接受損

害發生的間接故意，前者通常有比較高的惡性，所以在量刑上，會量處直接

故意犯罪比較重的刑罰。

24

另外，因為間接故意行為人惡性較低，在個案上，往往與刑法第 14 條第 2

項的「有認識過失」（犯罪人知道損害會發生，但確信不發生）不易區別（參

照過失），這一點在「間接故意殺人」或「有認識過失致人於死」的區別

上尤其重要，如果認定為前者，則屬殺人罪，最低刑度是 10 年的有期徒刑，

若認定為後者，則只成立過失致死罪，最高刑度是 2 年有期徒刑。因為刑責

差很多，所以個案判斷時，必須非常小心依個案客觀事實認定。

◆具體事例

舉例來說，甲預計先用乙醚弄昏乙，再用粗繩綁住屋主乙的脖子與四肢，

接著取走乙的財物，但甲並不希望出人命。不料案發當天，甲迷昏乙後，

用粗繩綁住乙，甲發現乙因為繩子綁住而呼吸困難，甲卻急於取財，懶得

調鬆繩子，任由乙呼吸困難狀態持續，甲拿了財物離開時也未作進一步處

置，最後乙因窒息而死亡。在這個案例中，甲雖然自始不希望乙死亡，但

是在案發當天，甲已經發現繩子綁得太緊，乙不易呼吸，可能窒息，卻因

為想要快點取財，沒作任何補救措施，放任乙持續呼吸困難。從這些客觀

事實可以推論，甲已經知悉乙可能窒息死亡，卻抱持拿錢優先，且不顧人

命，這種漠視乙可能面臨生命損害的心態，即使甲內心不想要乙死，但仍

可認定甲對乙的死亡，主觀上構成殺人罪的間接故意。

25

玖、過失

一、定義

在故意犯以外，另一種犯罪是過失犯。過失犯指不想積極加害他人，卻不小

心造成損害的犯罪，相對於故意犯，過失犯比較沒那麼想加害別人，惡性比

較低，所以在刑法規定中，僅限於條文上明確規定，同時造成比較嚴重的損

害時，才會附加過失犯的處罰，不是每種犯罪都處罰過失犯。例如為了保護

生命，刑法規定故意殺人罪，也一併處罰過失致人於死罪，這是因為生命是

非常重要的利益，同樣的想法也適用於身體利益，例如刑法中不只有故意重

傷害及故意輕傷害罪，也有過失致重傷害及過失致普通傷害罪。但財產的重

要性沒那麼高，所以刑法只處罰故意侵害財產的犯罪，例如故意竊盜罪、故

意詐欺罪，但沒有過失竊盜或詐欺的處罰明文。

二、無認識與有認識過失

刑法把過失分成兩種，一種叫作無認識過失，另一種叫作有認識過失，只要

符合任何一種，就可以成立過失犯。無認識過失是比較常見的過失態樣，它

的意思是：例如在過失致死的案例中，犯罪人做了一件可能害死別人的事，

他完全不想害死別人，也沒想過這些後果，但他不應該做這件事。而他只要

稍微小心一點，就可以發現自己做的事非常危險，可能害死別人，只要犯罪

人仍做了這件危險的事情，最後害死別人，就可認為犯罪人對被害人死亡有

「無認識過失」。

◆具體事例

舉例來說，甲騎機車回家時，因為急著上洗手間，路過十字路口時，看到自

己的車道是紅燈，十字路口又沒別的車子，甲內急受不了，決定闖紅燈衝回

家，沒想到綠燈車道剛好有一位機車騎士乙經過，甲的車子直接撞上乙，造

成乙的死亡。在這個案例中，甲並不想害死乙，卻仍造成乙的死亡，甲只要

稍微想一下，就可以發現自己做的事情（闖紅燈）很危險，因為十字路口常

常有車子來往，可能會不小心地撞死綠燈車道的騎士，甲卻沒仔細想，就闖

了紅燈撞死別人；考量甲不應闖紅燈，卻闖了紅燈，甲又能夠了解闖紅燈很

危險，甲對於乙的死亡就有「無認識過失」。甲構成過失致死罪。

大部分的過失犯都是無認識過失，無認識的過失犯通常不想害人，我們在日

常生活中，有很多應該特別小心處理的事情，只要能夠做到這些事情，就可

以避免別人受害，過失犯罪人雖然有能力作到這些要求，卻因疏忽，竟然沒

做到這些應該做的事情，然後使得別人受害，這種應該小心、有能力小心卻

不小心處理事情的情況，就會構成過失犯（依照刑法第 14 條第一項規定，

26

過失是指應注意、能注意而不注意）。

另一種過失叫作有認識過失，有認識過失的犯罪人比較不一樣，這種犯罪人

雖然知道他做的事很危險，可能會害到別人，為了避免害人，所以犯罪人另

外做了一些保護措施來防止別人受害，但這些保護措施沒有效果，最後還是

害到別人，這種知道可能發生損害，並且自信不會害到別人的心態，就是有

認識過失。至於是否有此一心態的存在，這是一個主觀想法的認定，法院在

判斷時，仍須要透過客觀事實來認定，像是犯罪人有採取一定的保護措施等

等。

◆具體事例

例如甲和乙在公園傳接棒球，這時甲突然看到一位小女孩丙跑過來他們身邊，

因為距離很近，甲認識到丙可能會被傳給乙的棒球打到，但甲自認身手矯健，

而且刻意丟輕、丟偏離丙一點，沒想到丙還是亂跑，被甲丟向乙的棒球擊中

頭部而受傷。在這個案例中，甲已經想到丙可能被自己丟的球打到，也採取

了一些保護丙的措施，但丙仍然被球打傷，對於丙受傷的後果，甲主觀上具

「有認識過失」，構成過失致傷罪。

犯罪人對於損害後果，只要符合無認識或有認識過失任何一種，就可以成

立過失犯。最後要特別說明，過失犯不想積極害人，所以刑法上只在損害

已經發生時才處罰過失犯罪人，不處罰還沒造成損害的未遂情形。

27

拾、結果加重犯

一、定義

「結果加重犯」也可稱為「加重結果犯」，這種犯罪指的是：犯罪人出於故

意，想要實行原先計劃好的犯罪行為，但在實行原計劃犯罪的過程中，竟

然意外造成被害人死亡或重傷害的加重結果，如果原計劃犯罪的相關法條

中，對於另外引起被害人死亡或重傷有特別加重的規定，犯罪人就會另行

構成結果加重犯，亦可處以相當重的刑事責任。

最常見的結果加重犯是「傷害致人於死罪」，規定在刑法第 277 條，犯罪人

必須先故意犯第 1 項的普通傷害罪，普通傷害罪的刑責其實不高，只能判三

年以下有期徒刑、拘役或新台幣 3 萬元以下的罰金；但若犯罪人在實行故意

傷害罪過程中，不小心造成被害人重傷，就可以改論第 2 項的結果加重犯，

構成故意傷害致重傷害罪，刑事責任提高為三到十年的有期徒刑，甚而，萬

一被害人死亡，還可論以傷害致人於死罪，刑事責任跳至七年以上有期徒刑

或無期徒刑。另一個常見的案例是酒駕致人於死罪，一般喝醉酒（吐氣酒測

值高於每公升 0.25 毫克）後開車的行為，只構成刑法第 185 條之 3 第 1 項

的普通故意不能安全駕駛罪，刑度是二年以下有期徒刑，得一併科處二十萬

元以下罰金，但若故意酒駕罪的犯罪人，在開車過程中不小心把人撞成重傷

或死亡，就會改論第 2 項不能安全駕駛致重傷或致死罪的結果加重犯，刑度

就大幅提高到 1-7 年及 3-10 年有期徒刑。

從上面說明中，可以發現結果加重犯是一種「故意犯原本計劃的罪名，卻

意外造成被害人死亡或重傷」的犯罪態樣，刑責很重，所以認定是否成立

結果加重犯的時候，必須非常小心。

二、判斷標準

按照我國法院的看法，判斷結果加重犯是否成立有兩個重點：第一，犯罪人

原先本於故意而計劃實施的「行為」，必須與「加重結果」（被害人的死亡或

重傷害）之間具有相當因果關係（參照因果關係），才構成結果加重犯，

否則即使發生加重結果，也不會成立結果加重犯；第二，犯罪人只對實現原

先計劃好的犯罪有故意（例如普通傷害罪），而對於意外發生的加重結果（例

如死亡結果），不能有故意，因為如果犯罪人已經知道加重結果可能發生，

也不排斥，這時他已經有殺人故意了，可以直接成立故意殺人既遂罪，法院

就不再判他比較輕的傷害致死罪。不過，雖然沒有故意，但至少需依照刑法

第 17 條之規定，要能夠預見到加重結果之發生，才能成立結果加重犯（傷

害致死罪）。

28

◆具體事例

針對以上的要件，我們可以舉三個例子來說明。比方甲在佈滿尖銳石塊的地

方，為了教訓出言不遜的乙，故意打極其瘦弱的乙耳光，沒想到乙被打耳光

後，竟然跌倒，頭部撞上地面尖銳的石頭而立即死亡；在這個案例中，甲心

裡只想打乙，不想害死乙，打乙的動作卻意外造成死亡結果，雖然甲沒有殺

人故意，但因為甲在佈滿尖石處打乙耳光，乙很可能被打到跌倒，地上又有

足以致命的尖銳石塊，乙的頭部也很可能撞上這些尖銳石塊而發生死亡結果，

依據這些推論，可以認為乙的死亡與甲打人耳光的行為之間，存在相當因果

關係，甲可以構成結果加重犯，並論以傷害致死罪。

相反地，如果丙在同一地點對相同瘦弱的丁打耳光，但丙在打人之前，已經

意識到丁很可能摔倒，甚至因此死亡，但丙心裡抱著毫不在乎的態度，採取

與原先計劃相同的手勁打丁，被打耳光的丁隨之摔倒，頭部撞上尖石死亡；

此時丙對於丁的死亡，已經具備間接故意的侵害意思（參照間接故意），

應該直接論以殺人既遂罪。

再變換一下案例，戊同樣在相同地點打瘦弱的己耳光，而戊心裡只是單純要

打己出氣，沒想要害死己，己被打耳光後，跌倒在地上，但己運氣很好，頭

部沒撞到尖銳的石頭，只是跌在一般的軟土上，沒想到己本身是先天的心臟

病患者，己的摔倒突然引發心肌梗塞而死亡。在本案中，戊欠缺害死己的殺

人故意，不構成殺人罪，而若戊不知道己的心臟病史，而且從己平日活動中，

一般人也看不出來己有這個毛病，雖然己死亡與戊打耳光的行為間，有不可

或缺的條件關聯性（參照條件關係），但己的死亡主要源自無從預料、無

法控制的心臟病發作，因此和戊打耳光之間，欠缺相當因果關係，己死亡的

加重結果顯然和戊無關，戊只單純成立普通傷害罪。

29

拾壹、正當防衛

一、正當防衛的意義

正當防衛是個人為了保護自己或別人，對於「正在進行中的違法侵害」採取

防衛措施，即使損害了侵害者的利益，也不成立犯罪。由於先發動攻擊的人

違反法律，刑法不能要求受到別人違法侵害的人，還要容忍這種不利益，而

面臨正在進行中的威脅，受攻擊的人也有保護自己的需求。因此，綜合以上

的考量，刑法許可受到非法攻擊的人能夠立即以私人力量反擊。例如：小明

持刀在捷運上砍人，老李為了保護自己和其他乘客安全，當下立即以長柄傘

與小明對峙，因而造成小明臉部劃傷，老李劃傷小明臉部，雖然表面上像是

成立傷害罪，但老李可主張正當防衛的例外阻卻違法事由，仍然不會成立犯

罪。

二、正當防衛的要件

雖然正當防衛許可私人的還擊，但必須符合數個要件，這個還擊才可以算是

合法的。而這些要件必須同時滿足，只要缺少一個，就不算正當防衛。

首先，防衛者必須面對一個「正在發生的違法侵害行為」，如果防衛者面對

攻擊者的合法侵害行為，例如警察依法令逮捕被通緝的毒販，雖然警察侵害

了毒販的自由，但這是合法行為，毒販有容忍義務，不能主張正當防衛而反

擊警察。此外，攻擊者的侵害必須正在進行中，對於還沒開始或已經結束的

侵害行為，都不能夠主張正當防衛。

◆具體事例

例如甲在公園持棍棒威脅乙給錢，因為甲正在侵害乙的自由和財產，乙可以

撿拾路邊石頭丟向甲來保護自己免受侵犯。不過，如果乙在當下給錢了事，

而在數天後才在路上遇到甲，回想數天前甲對自己的種種行為，將甲打昏並

取走甲身上的錢，這時候因為侵害已經結束，所以乙的行為便不能夠算是正

當防衛。

其次，防衛者必須採取有效且影響最小的反擊手段，一般稱之為「必要」的

手段。

◆具體事例

例如丙要打丁耳光，丁很害怕，為了保護自己，反而拿了刀子殺死丙，雖然

丁殺害丙能夠有效地保護自己，但其實只要壓制住丙就夠了，丁殺人的反擊

行為強度過高，而且這個反擊不是「必要」的反擊方法，不能夠算是正當防

30

衛。

最後，當防衛者面對眼前的狀況，必須知道他陷於侵害者的攻擊中，如果防

衛者不知道他正受到別人的違法攻擊，依我國實務及多數學說的見解，當然

沒有主張正當防衛的空間。

以上簡要地說明了正當防衛的成立要件，再強調一次，必須三個條件同時成

立（面臨即時的違法侵害、採取必要的反擊手段、認知到自己受到違法攻擊）

缺一不可，才能成立正當防衛。那接下來的問題是：如果三個條件不能一起

成立時，會有什麼法律效果呢？

三、防衛過當

比較常見的情況是，個案中存在即時的違法侵害，防衛者也意識到這一點，

不過，防衛者卻採取了過頭的手段來保護自己。這時就會成立「防衛過當」，

法律上仍然是有罪的。

◆具體事例

例如侵害者要傷害防衛者，若防衛者只要反擊侵害者的四肢，就可以達到防

衛效果，但他卻硬是朝著侵害者的頭部猛擊，造成侵害者死亡，這時防衛者

很明顯地手段施用過度，這就是防衛過當的問題。防衛過當在刑法上依然是

違法行為，但依法可以減輕或免除刑罰。

四、誤想防衛

另一種特別的情況是某人根本沒有要攻擊對方的意思，但他的動作讓對方誤

以為是要攻擊，也因此採取了防衛手段來反擊，這種情況一般稱為誤想防衛。

也就是說，當下並沒有侵害者存在，而防衛者誤以為侵害者對自己不利，因

此採取正當防衛。

◆具體事例

例如，阿雄誤以為阿虎要殺他，因為出於自我防衛意思而「先」拔槍射殺阿

虎。又例如，陳小姐以為公車乘客要對她性騷擾，而對乘客施以肘擊。

依據大部分的實務與學說見解，誤想防衛並不算是刑法所稱的正當防衛，因

此防衛者不能主張阻卻違法，只是將反擊行為論以過失犯的刑事責任。不過

這種見解如果遇到沒有處罰過失犯的犯罪類型（例如性自主犯罪、財產犯罪

等），就會出現可罰性的漏洞，也因此最高法院近期作成新的判決，認為「在

重大利益侵害的誤想防衛案例中，仍然應以故意犯罪來論斷，不過是可以減

刑的」。不過，最高法院對於什麼情況才算「重大」，並沒有很清楚的標準，

31

未來類似案例應該如何處理，恐怕還不確定。

五、挑唆防衛與互毆

另外在實務上常出現的正當防衛議題，還有「挑唆防衛」與「互毆」這兩種。

首先，所謂挑唆防衛指的是，防衛者先以言語或行動挑唆侵害者，使得侵害

者產生攻擊意思，然後再對被挑唆的攻擊者實行防衛行為以保護自己。例如

防衛者甲知道乙聽到別人講他之前通姦的事情，就會生氣打人，而甲想假借

正當防衛的方式來規避刑事責任，所以甲先對乙大談特談通姦的往事，故意

使乙憤怒而出拳打甲，甲一看機不可失，馬上對乙採取正當防衛而打傷乙。

但這裡的問題是：甲打傷乙的行為，雖然符合正當防衛的要件，但甲顯然濫

用法律特別給予防衛者的權利，甲是否能夠享受排除犯罪的優惠？針對這個

問題，我國最高法院見解一向認為，侵害者乙固然受到挑唆，但他既然自己

受不了還要攻擊別人，應該自負其責，所以防衛者甲仍然可以主張完整的正

當防衛權利。以上面案例來看，固然甲挑唆乙，但乙受不了別人挑唆，是自

己應該負責的事情，甲反擊乙的行為仍可構成正當防衛。

此外，如果甲、乙兩人純粹出於打架的目的而互相攻擊，難以辨識到底是誰

先發動侵害，這種兩人都出於傷害對方意思而互相攻擊的情況，即屬互毆。

針對互毆問題，最高法院認為出手的一方必須一開始並無傷人的行為，單純

為了排除侵害者的傷害行為而出手還擊，才可以主張正當防衛。因此互毆在

我國實務上，如果是純粹侵害他人的行為，一向被認為雙方都不能成立正當

防衛。

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拾貳、緊急避難

一、定義

緊急避難指的是，當避難者遇到正在發生的危難時，可以透過侵害無關第三

人來保護自己。例如登山者在夜晚的山區迷路，氣溫急速下降，突然看到有

一棟無人的房子，為了保護登山者自己的生命，即使未得屋主同意，登山者

侵入房子內休息來保護自己的生命的行為不成立犯罪。透過侵害「屋主住居

權」來保護「登山者生命」，就是一種緊急避難的行為。與正當防衛相同，

緊急避難就是另一個可以合法侵害他人的事由。然而，對屋主來說，他沒有

義務或責任，卻必須為了不認識的登山者而犧牲自己的利益，某程度上似乎

不合理。但我們必須強調，社會由人所組成，人與人之間有互利互助的需求，

當為了保護別人極其重要的高價值利益時，個人不能堅持自己較低價值的利

益絕對不受他人侵犯，法律為了保護這個較高度的利益，就必須例外允許較

低度的利益應做出些許讓步。這種基於社會連帶的特點，透過權衡、折衝各

項利益後，就可以許可避難者為了保護自己較高價值的利益，而合法地侵害

無關第三人顯然較低的利益。

二、要件

1. 避難者必須面臨「緊急危難」

所謂「危難」指避難者或者避難者想要救援的人，可能面臨利益侵害的情況，

其來源有很多種成因，可能是天災（地震、海嘯、風災、雷電導致火災等）、

也可能是人禍（人為疏忽導致火災、車禍或他人的不法侵害等）。這裡必須

特別注意，根據刑法第 24 條第 1 項的規定，危難指「生命、身體、財產、

自由」等四種利益的侵害。此外，危難還必須符合「緊急」的狀態，這個意

思是說，若不立即採取波及無關第三人的避難措施，來應對眼前發生的利益

損害，避難者或待救援者的損害勢必會發生，甚至可能持續擴大。

2. 避難者必須採取利益衡平的避難手段

避難手段通常是攻擊無關的第三人，由於避難者的利益和第三人的利益都是

合法利益，在什麼限度下可以要求第三人必須犧牲自己來成就避難者，顯然

不容易回答。刑法第 24 條只簡單規定了「不得已的行為」，至於實務與學說

上的解釋，則進一步要求必須符合適當性、必要性與衡平性。所謂手段的適

當性指的是，對於第三人利益的侵害，必須有助於保護避難者的利益，例如

登山者可以侵害屋主的住居權，但若登山者進一步把屋主藏在山區小屋的寶

石帶走，就不屬於具有適當性的避難手段；至於必要性指的是，避難者必須

在各種有效手段中，選擇干擾第三人最小的方法。

◆具體事例

33

例如登山者為了止飢，可以有限度地食用屋主放在山區小屋中的糧食，如果

登山者連屋主的高級羊毛外套都帶走，就有可能逾越必要性的要求；最後要

考慮衡平性，這指的是避難者所要保護的利益，必須明顯地比無關第三人被

犧牲的利益更加重要，例如登山者遇到可能威脅生命的山難，可以依循緊急

避難而侵害屋主的住居權，登山者的生命利益至關重大，所以可以合法地要

求屋主必須犧牲他沒那麼重要的住居利益；但若登山者的狗很餓，於是殺了

屋主所飼養的雞，煮熟了給狗吃，此時因為是為了保護財產的利益而犧牲另

一個財產利益，沒有明顯的優越利益關係，也就不符合衡平性。

在判斷避難者的行為是否符合衡平性的時候，還要注意是否有避難過當的情

形，刑法第 24 條第 1 項但書：「因避免自己或他人的生命、身體、自由、財

產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免

除其刑」，所以只要不符合比例原則中的必要性、緊急避難的衡平性，都是

避難過當的情形。例如颱風侵襲，甲眼見鄰居乙種植的樹木枝幹延伸，而且

還有螞蟻沿著枝幹爬進甲家中，但當時鄰居乙不在家，所以甲在無法聯繫乙

的情況下，又認為樹木枝幹會破壞甲的屋簷，所以侵入被害人鄰居乙家中，

將樹木攔腰鋸斷。甲的以上作法可以主張為維護自己財產所做的緊急避難，

但甲其實只要處理危害的樹枝即可，不需要侵入住宅地將樹木攔腰砍斷，所

以甲的作法已超過緊急避難的正當方式，屬於避難過當，依照刑法第 24 條

第 1 項但書規定可減輕其刑。

3.避難者必須有「避難意思」

這指的是避難者必須認知他面臨非常緊急的利益侵害，才能發動緊急避難保

護自己。

三、緊急避難的限制

綜合以上的說法，避難者必須符合前面這三個條件，才可以主張緊急避難而

侵害無關第三人的利益。不過，刑法本文與我國司法實務，對於緊急避難還

設有進一步的兩個限制，也就是說，如果發生以下兩種限制，避難者是無法

主張緊急避難的。

1.負有特殊救援義務者

第一個限制是刑法第 24 條第 2 項，立法者認為當避難者本身有救援他人的

法律義務時，就不可以對受救援者實施緊急避難以保護自己。例如消防員有

義務救援火災現場的被害人，當消防員已經進入火場內，也找到被害人，正

要帶他離開火場時，火勢突然變大，因為消防員有義務保護被害人，他就不

能夠為了保護自己，任意地丟下被害人而逃離火場。

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2.自招危難者

第二個限制則是實務發展出來的「自招危難」問題。實務上認為，當避難者

自行引起緊急危難時，避難者就不能接著再透過緊急避難侵害無關第三人來

保護自己，否則就是濫用法律賦予的緊急避難權限。例如大貨車司機超速駕

駛，致使大貨車來不及剎車，即將撞上山壁，司機很有可能死亡，此時司機

為了保護自己，用力轉動大貨車的方向盤，使大貨車衝進旁邊的便利商店，

撞傷看店的工讀生，幸好只有皮肉之傷而已。在這個案例中，司機的確面臨

生命的緊急危難，而為了避免死亡，司機透過撞傷工讀生的行為保護了自己，

依前面講的三項要件來看，似乎可以符合緊急避難的規定而不成立犯罪。但

我國實務認為，因為「大貨車撞山而可能致司機死亡」這個緊急危難是司機

自己招致來的，對於自己做出的危難還要別人犧牲利益來保護自己，本質上

就是濫用法律給予的避難權利，因此司機不可主張緊急避難，所以仍然構成

犯罪。

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拾參、依法令之行為

一、定義

依法令之行為規定在刑法第 21 條，這個規定的主要目的在於：只要依據法

令而行為，即使損害別人利益，仍然可以不成立犯罪。由於法令是立法者所

通過或授權行政機關制定，原則上符合最多數人利益，也能帶來最大的社會

共通效益。因此只要依法令規定所實施的行為，雖然侵害了別人的利益，仍

然不成立犯罪。

現代社會中的法令規範很多，刑法無法全面納入法典中詳定，因此依法令行

為往往散見各個不同法律規範中，不論規定於哪一個法領域中，施行時都必

須符合法令所規範的程序與實體要求，才會使得侵害別人利益的行為具有正

當性，而屬於合法的侵害行為。倘若未依循法令規範的程序與實體規定，就

不算是依法令行為，當然可能構成犯罪。

二、類型

以下就分為幾個大類，詳細說明依法令行為的態樣 :

(一) 民法

1.物品的所有權人在物品遭占用時可以即時取回

根據民法第 960 條規定：「占有人，對於侵奪或妨害其占有之行為，得以己

力防禦之。占有物被侵奪者，如係不動產，占有人得於侵奪後，即時排除加

害人而取回之 ; 如係動產，占有人得就地或追蹤向加害人取回之。」，所以

民法規定當物品占有權人在占有物被別人侵奪時，可以即時排除別人的非法

侵奪，當場向對方取回，或經過追蹤後再取回。此時即使損害了侵奪者的利

益，也不會構成犯罪。

2.自助行為

根據民法第 151 條規定：「為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘

束、押收或毀損者，不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關援

助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限。」，實

務見解認為，在債務人侵害債權人的利益時，可以在一定條件下拘束債務人

的自由或財產，不會成立犯罪，不過債權人施行自助行為之後，必須馬上向

法院聲請處理才行。

3.父母對子女的懲戒權

根據民法第 1085 條規定｢父母得於必要範圍內懲戒其子女｣。民法基於教育

考量，給予父母在必要時，可以對子女採取必要處罰，導正或教導子女正

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確的觀念。不過，父母在行使懲戒權的時候，手段應限於必要範圍，不可

以過度懲戒子女。

(二) 刑事訴訟法

1.逮捕現行犯

刑事訴訟法第 88 條規定: ｢現行犯，不問何人得逕行逮捕之｣。法律允許所

有人都可逮捕現行犯，限制他的自由。

2.刑事偵查機關施行搜索、扣押、拘提、逮捕等強制處分

國家為了打擊犯罪、蒐集證據，在符合法律規範時，可以對人民實施侵害

自由或財產等的強制處分行為。例如搜索、扣押（參照搜索、扣押）、拘

提或逮捕等行為。但執法人員所使用的手段或方法必須合法，也不可以超

過必要的程度，否則就不算依法令行為。

(三) 其他法律規定

除了刑事法、民事法以外，仍有其他依法令的行為不構成犯罪。例如醫師

根據「優生保健法」進行人工流產手術不會構成墮胎罪或傷害罪；醫師根

據「人體器官移植條例」摘除器官，不會構成傷害罪或重傷害罪；此外公

務員根據「行政執行法」或「強制執行法」查封民眾財產，也不會構成犯

罪。

（四）依上級公務員命令的行為

必須特別說明的是，有時法令規定模糊，使得公務員有一些裁量空間，執行

這種模糊的法令規範時，勢必由具有主管地位的上級公務員依權責裁量後，

再交由下級公務員施行。如果下級公務員依上級命令而實施裁量後的公務行

為，卻因此而侵害人民利益時，下級公務員可以依刑法第 21 條第 2 項｢依所

屬上級公務員命令之職務上行為｣而不成立犯罪。不過，要符合此項規定，

必須上級公務員的裁量及命令內容，都符合法律的要求，如果形式上或實質

上違法，下級公務員就沒有遵從的義務，倘若下級公務員明知違法，卻仍依

違法的上級命令執行公務行為，侵害人民利益，這時仍然成立犯罪。

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拾肆、業務正當行為

一、定義

有一些行為，雖然在外觀上符合刑法所要處罰的犯罪要件，但是由於這樣的

行為是在「正當地」執行「業務」，這些業務活動所要達到的目的，有特殊

的正面意義，也有必要性，必須例外地被社會所容許。對於這樣的行為，法

律上稱為「業務上正當行為」，透過刑法規定排除它的違法性，讓從事業務

上正當行為的人，不會受到處罰。因此「業務上正當行為」是屬於「法定阻

卻違法事由」（參照正當防衛中關於阻卻違法事由的說明）的一種，並在

刑法第二十二條明文規定。

二、要件

「業務上正當行為」，必須符合兩個要件：

（一）業務：

所謂的「業務」，指的是人的一種社會活動，這個社會活動的內容是以反覆

從事同種類的行為作為目的。例如：對於計程車司機而言，開車就是他的業

務、對於醫師而言，從事醫療行為就是他的業務。

（二）正當性：

儘管「業務」上的行為對他人利益造成侵害，但法律仍然不處罰，原因是因

為這個從事業務的「行為」本身，具有正當性。例如：醫師將病患已經受到

嚴重感染的大腿切除（切除行為破壞了病患身體的完整性），由於這個手術

行為（醫療行為）是為了要避免病患因為大腿的細菌感染引發敗血症而死亡，

因此就具有「正當性」。

實務見解認為，在判斷是否具有正當性時，不是看這個「業務」本身是否具

有正當性，而是要看因為執行這個業務所做的「行為」本身是否具有正當性。

所以即便業務種類是正當的，並不代表業務行為一定是正當的。例如：具有

執照的醫師可以從事包括截肢手術在內的醫療業務，但是若是在不應該截肢

的情況下，替病患做了截肢手術，這樣的「行為」即使是在執行醫師業務，

也沒有正當性。因此，在判斷是否屬於業務上「正當行為」時，應該依照該

業務既有的行動準則作為基準加以認定。如果有違反，就不具有正當性，不

能成立「業務上正當行為」，法律仍然應該對該行為加以處罰。

三、實務上常見類型

業務上正當行為，最常見的類型就是「醫療行為」，例如剛剛提到的醫生為

病人開刀截肢，將病人的大腿切除。如果是一般人做這樣的行為，將會構成

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刑法的重傷罪。但是由於醫生是在執行醫療業務上的手術行為，只要手術符

合相關醫療常規以及程序，那麼這個手術行為就是業務上正當行為，也就不

會構成犯罪。除了上述的醫療行為之外，新聞記者的採訪行為（侵害他人隱

私）、職業運動的競技（在比賽過程中對其他人造成傷害），在理論上也都有

適用業務上正當行為來阻卻違法的可能性，但在實際適用上相當嚴格。

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拾伍、被害人承諾

一、定義

加害人侵害被害人，破壞受法律保護的正當利益時，就成立犯罪，但是如果

被害人自願放棄被侵害的利益時，因為被害人已經不想要受到保護了，這時

刑法沒必要積極地保護他，加害人的行為也不會成立犯罪。這種因為被害人

自願放棄受保護利益而讓犯罪不成立的情況，刑法上稱之為被害人同意，這

是一個可以排除加害人刑事責任的事由。

每個人都有自主決定權，只要被害人有真摯意思，又自願地放棄刑法所提供

的保護，刑法尊重個人意願，原則上不再處罰加害人。不過，刑法保護利益

的種類很多，如果任何利益都可以自願放棄，有時候反而會帶來困擾，因此

刑法區別「不可以自願放棄的利益」與「可以自願放棄的利益」，在這兩種

不同情況中，被害人的同意會產生不一樣的法律效果。

二、類型

第一類是法律不許可被害人自願放棄的利益，這種利益通常很重要，比方說

生命或重大的身體利益（五官感知、四肢的完整性、生殖功能等），即使被

害人同意加害人殺死他，但考量生命的重要性，刑法禁止個人任意放棄生命，

被害人雖然已經放棄生命，仍不會讓加害人無罪，只不過可以轉用比較輕的

刑法第 275 條同意殺人罪處罰，不再用比較重的刑法第 271 條普通殺人罪。

又比方說，性自主的利益很重要，即使被害人同意加害人與之性交，仍須思

考被害人是不是在加害人的權力支配下很勉強地同意，如果個案中有充分證

據證明，加害人利用對被害人的社會支配優勢地位，例如「老闆與員工」或

「老師與學生」的關係，使得被害人勉強地同意雙方發生性行為，雖然被害

人同意了，不過刑法仍認為加害人構成刑法第 228 條的利用權勢性交罪。

第二類是法律許可被害人自願放棄的利益，這種利益通常沒那麼重要，例如

不甚嚴重的身體侵害，或是個人擁有的動產等，只要被害人真摰地許可加害

人侵犯，刑法就要優先尊重被害人意願，不再處罰加害人。例如被害人同意

加害人用皮鞭打他，或是被害人同意加害人打碎他的花瓶，被害人可以自己

決定是否受刑法保護，如果被害人已經同意加害人的侵害行為，加害人就可

以依「被害人同意」法則，不構成傷害罪或是毀損罪。

不過必須特別注意，在第二類事例中，若要適用「被害人同意」排除犯罪成

立時，必須滿足三個條件：（1）被害人有完整的自由意思，（2）被害人清楚

知道自己放棄的利益內容與範圍，（3）加害人在侵害之前，被害人已經表達

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放棄的意願。一定要同時符合上面三個條件，才能作成有效的「被害人同意」，

讓加害人不成立犯罪。

相反地，如果：（1）被害人沒有完整的自由意思，例如被害人有精神疾病，

他們顯然沒辦法「自主地」放棄受刑法保護的利益，同意本來就無效；（2）

又例如加害人告訴被害人：「我請你喝現調珍奶」，但其實珍奶已經過期，喝

了一定拉肚子，不過加害人沒告訴被害人這件事，使得被害人在不知情狀態

下自願喝了過期珍奶而狂拉肚子，被害人因為受加害人所騙，他的同意有明

顯瑕疵，這個同意無效，加害人仍然成立傷害罪；（3）最後例如加害人先弄

壞被害人的手錶，事後被害人覺得手錶反正沒多少錢，不想追究，但是因為

加害人毀壞手錶時，被害人未曾放棄財產的保護，所以加害人仍然不能適用

被害人同意法則，構成犯罪。

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拾陸、責任能力

一、定義

當犯罪行為發生時，除考慮客觀上的損害之外，還要考慮行為人內心是否具

有可譴責的主觀情況。必須是行為人基於自由意志而行動，且能夠瞭解並意

識到他做的事情是否違法時，才能對之加以處罰，他才會有責任。行為人具

有這樣理解、控制的能力，就叫做責任能力。由於現代刑法採取責任主義（或

稱罪責原則），即學理上所說的「無責任即無犯罪」、「無責任即無刑罰」。要

讓一個人承擔刑事責任前，必須先確認他有責任能力。否則縱使違反法律，

造成侵害，行為人也不會有責任。既然沒有責任，便不會有刑罰，最多只能

施以保安處分（參照保安處分）。

二、年齡與責任能力

刑法第18條規定了年齡與責任能力的關係。如果行為人未滿十四歲，因為

行為人不具有責任能力，不能課以刑罰；至於十四歲以上未滿十八歲以及

滿八十歲之人，則有部分的責任能力，得減輕其刑。

三、精神障礙或心智缺陷與責任能力

如果行為人因為精神障礙或心智缺陷，導致辨識行為是否違法的能力或基於

這個辨識控制自己行為能力喪失或減弱時，按照前述責任主義的想法，也不

能要求行為人負完全責任。因此刑法第19條規定，行為時因精神障礙或其他

心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不予處

罰（第一項）。至於如果只是造成辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯

著減低的時候，則可以減輕其刑（第二項）。二者程度有所差別，效果也不

同。

並非患有精神疾病或心智缺陷的人就可以適用本條。必須是行為人已患有疾

病而導致精神障礙或心智缺陷，而且為犯罪行為時，因爲這項疾病影響到行

為的識別能力與控制能力，才會影響到責任能力的認定。在判斷上，人在行

為時是否具備責任能力，無法透過外表觀察就能知悉，在檢察官偵查或法院

審理時，大多會送交專業人士進行責任能力之鑑定（參照鑑定）。而精神

障礙或心智缺陷之生理原因要件，主要涉及精神醫學，經過專業醫師的鑑定

後，由法院綜合全部證據資料與鑑定結果，來判斷行為人的責任能力。雖然

法院通常會尊重鑑定結果，但按照現行法律規定，法官仍必須負擔最終的判

斷任務，所以如果出現法院認定與鑑定意見不一致的現象，也並不奇怪。

四、喑啞人與責任能力

刑法 20 條認為瘖啞人僅有部分之責任能力，得減輕其刑。實務見解認為本

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條是對於從小失去聽覺與語能之人，才能適用。過去因為這類的人沒有接受

過充分的教育，法律推定其識別能力與控制能力較一般人弱，因此有本條規

定。然而近年來特殊教育逐漸發達，本條是否仍有必要，頗受爭議。

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拾柒、違法性意識

犯罪人要成立完整的故意刑責，主觀上必須清楚地了解到，他的行為可能帶

來損害，而他也希望成立或至少不反對損害發生，這種對於「損害事實」層

面的認知與意欲，就是構成故意犯所需要的「故意」；不過，除了事實層面

的主觀想法之外，要成立犯罪，犯罪人還必須了解或至少有能力了解他的行

為違反法律，這種主觀認知的對象，不是這個犯罪事實本身，而是這個行為

是否違法，這種對於行為是否違法的認知，一般稱之為違法性意識，也有人

稱為不法意識，不論採取那一個名稱，犯罪者主觀上一定要認知或可能到認

知「行為違反法律」，否則不能成立犯罪。

不過必須特別注意，多數人通常難以正確地了解法律規定，違法性意識並未

要求每個人必須明確知道自己行為違法，即使行為人不知道自己的行為違反

法律，但若透過查詢就能知道自己行為違法，仍然可以肯定犯罪人有違法性

意識，可以成立犯罪，只不過因為這種情況的犯罪人沒那麼壞，所以得減輕

處罰。換言之，如果故意犯罪的人「知悉自己行為違法」，就有充分且完整

的違法性意識，無須減刑；而若故意犯罪的人「雖然不知道自己行為違法，

但依具體情況，可以透過查詢就能了解行為違法」的話，此時犯罪人仍然有

違法性意識的可能性，仍然構成故意犯罪，但得減輕處罰。只有在犯罪人「不

知道自己行為違法，而且在個案中，沒有任何知道自己行為違法的可能性」，

才會認為不具備違法性意識而排除刑責，我們必須強調，這種情況在現代社

會中頗難想像。

◆具體事例

美國人甲到台灣旅行拜訪朋友，在夜店認識美麗人妻乙，乙告知甲已婚，但

甲認為台灣崇尚自由，應該不會處罰婚姻外的性行為，故仍與乙發生性行為，

事後乙向丈夫丙道歉，丙依法提出告訴。由於我國刑法典中仍有通姦罪，甲

與已婚的乙發生性行為，且甲明知其事，有明確的性交故意，甲已經構成通

姦罪的法定要件，本案的問題在於：甲以為自己的行為合法，甲明顯欠缺完

整的違法性意識，不過，若甲有台灣朋友可以詢問，也可以上網或利用其他

管道查詢的話，則可以認為甲雖不知行為違法，但仍然有可能知悉通姦行為

違法。結論是，甲有違法性意識的可能性，故甲仍成立故意通姦罪，但可減

輕處罰。

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拾捌、原因自由行為

是否成立犯罪，必須看犯罪人是否做了法律禁止的行為，而在實行這個行為

的同一時點，還必須滿足其他成立犯罪的要件，例如主觀上故意、犯罪人具

備承擔刑責的責任能力等，如果實行犯罪行為的時候，欠缺這些要件，就沒

辦法成立完整的犯罪，換句話說，「犯罪行為」與「故意、責任能力」必須

在同一個時點出現。

不過，在某些特別的案例中，犯罪人會採用取巧的犯罪手法，設法讓自己在

沒有責任能力的情況下犯罪，用這類手法所為的犯罪，一般稱之為「原因自

由行為」所導致之犯罪。

常見的「原因自由行為」犯罪手法是：犯罪人為了損害別人而先讓自己喝醉，

在喝醉後陷入無責任能力或限制責任能力情狀（參照責任能力），然後再

實行犯罪行為。因為他先前喝酒，導致實行犯罪行為時欠缺責任能力，無法

成立犯罪。例如甲想殺乙，卻害怕見血，為了壯膽，在晚上 7 點喝了好幾杯

威士忌，酒醉後陷於無責任能力狀態，在 8 點拿刀刺殺乙。一般而言，8 點

時甲拿刀刺殺乙才是典型的殺人行為，甲是否成立犯罪，當然應該依照 8 點

當時的「刺殺行為」來判斷，問題是：甲雖然在 8 點殺人，但這個時候他已

經因為先前 7 點喝酒的緣故，陷入無責任能力狀態，殺人時既然沒有責任能

力，理論上就應該不成立犯罪。然而，若我們接受甲無罪，不就表示刑法許

可犯罪人先喝酒，讓自己沒責任能力，接著作什麼壞事都可以了嗎？這樣的

結論顯然不甚恰當。

刑法不能接受甲無罪的結論，為了解決這種困擾，刑法開發出了「原因自由

行為」的概念，當犯罪人在先前有責任能力的時候，為了讓自己在酒精或麻

醉效果影響下實行犯罪行為，喝酒或服用麻醉藥物（原因行為時點，具有自

由的精神意識），使得自己陷入無責任能力狀態後，再於這種狀態下實行犯

罪，雖然犯罪時沒有責任能力，但既然犯罪人先前喝酒時已經有強烈的犯罪

意思，又自行引發責任能力的障礙，他應如同有完全責任能力人一樣，負擔

正常且一般的刑事責任。

以前面提到的案例來看，甲在 7 點有殺人意思，也明知喝酒會影響接下來的

責任能力認定，出於「酒醉後殺人」目的而喝酒，再於 8 點時殺人，依據原

因自由行為的理論，他仍然會成立完整的殺人罪，而且不能適用刑法第 19

條的減免刑罰規定。

45

刑法在 2006 年修法以前，原因自由行為只是實務上採取的解釋方法而已。

但 2006 年修法之後，刑法第 19 條第 3 項已經把原因自由行為的犯罪模式，

明文列於法條中，只要犯罪人出於故意或過失，自行引起無責任能力或限制

責任能力狀況，並於這種情況下實行犯罪，採取這種犯罪手法的人，就不能

再適用無責任能力或限制責任能力而排除或減輕刑事責任。

46

拾玖、間接正犯

基於罪刑法定主義，犯罪人必須實行法律所規定的犯罪行為，才能構成犯罪。

如果犯罪人實行的行為態樣，不符合條文規定，當然不能成立犯罪。舉例來

說，竊盜罪的行為人必須直接利用身體的施力，拿走別人的動產，如果犯罪

人沒有去拿動產，就不會構成竊盜行為。雖然「實行」法律所規定的犯罪行

為是成立犯罪的基本條件，不過，學理與實務上仍然在一定條件下，放寬這

種嚴格的要求，例如，以間接方式實行犯行仍可以成立犯罪。一般稱此種犯

罪型態為「間接正犯」。

仔細而言，所謂間接正犯，指犯罪人利用不知情或是無法有效反抗犯罪人要

求的他人，使得這個被利用的他人，代替犯罪人實行犯罪行為，犯罪人在整

個犯罪過程中，根本沒有實行犯罪行為，反而只作了「利用他人」的行為而

已，理論上不能構成犯罪。然而，考量這個利用行為能夠有效地主導被利用

者的意思，使得他人在不知情或難以抗拒的狀態下，代替犯罪人實行犯罪行

為。從結果看來，其實跟犯罪人自己實行犯罪行為沒太大差別，因此，我國

學說與實務均認可這種利用別人的犯罪手法，可以成立犯罪，這類的犯罪人

就是間接正犯。

◆具體事例

例如甲想偷乙放在地上的行李箱，甲就趁乙去洗手間的機會，告訴計程車司

機丙說：「那個行李箱是我的，請搬到車上」，丙根本不知道行李箱其實是乙

的，反而誤以為是甲的，沒想太多，就依據甲的指示把行李箱搬到計程車上，

甲接著就坐同一台車把行李箱帶走。在這個案例中，甲並沒有親自動手「拿」

乙的行李箱，但卻利用了丙不知實情的狀態，使得搞不清楚狀況的丙幫甲完

成「偷拿」乙行李箱的犯罪行為。甲雖然沒真正實行竊盜罪的犯罪行為，只

是透過言語而利用了不知情的乙而已，但考量效果上跟甲自己偷拿沒太大差

別，甲仍然可以依據間接正犯利用他人不知情狀態的法理，成立竊盜罪的間

接正犯。

又例如甲拿槍指著乙，要求乙痛毆好朋友丙，不然甲就要殺了乙，乙評估如

果不順服甲的要求，甲很可能開槍殺了他，因此他不得已打了丙好幾拳。在

這個案例中，甲只有拿槍威脅乙而已，這個動作不算是嚴格意義的傷害行為，

既然甲沒真的傷害丙，理論上不會構成傷害罪。但甲的「利用行為」已經全

面地主導了乙的意思，使乙被甲所操縱，而不得不傷害丙，所以在刑法上，

會把甲持槍強迫乙、從而迫使乙聽話的行為，理解為間接正犯的利用行為，

甲就可以構成傷害罪的間接正犯。

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透過以上的案例可以發現，間接正犯只要實行「利用行為」，就可以滿足「實

行犯罪行為」的基礎要求，這樣的法理在實務或學說上均已承認。不過，對

於某些特別類型的法條，立法者特別強調犯罪人必須「親自實行犯罪行為」，

這些條文就不能適用間接正犯的法理了，這種犯罪類型一般稱之為「己手犯」

（也有人稱之為親手犯）。

例如通姦罪屬於己手犯，不能適用間接正犯法理，只有親自做了姦淫行為的

人才可以成立正犯。例如婆婆甲控制欲很強，強迫已經和丙結婚的兒子乙，

跟甲中意的丁女發生性關係，設法生下小孩繼承家業，雖然甲控制了乙的想

法，並讓他們發生性行為，從間接正犯的法理來看，甲「控制、強迫」的行

為似乎可以成立通姦罪，但是因為通姦罪是己手犯，沒有親自實行「姦淫行

為」的人，都不能成立本罪的正犯。甲並未親自參與乙與丁之間的性行為，

甲無法構成通姦罪的正犯，不過可以考慮讓甲成立通姦罪的幫助犯或教唆犯。

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貳拾、教唆犯

一、定義

教唆犯是指唆使原本沒有要從事犯罪的人，讓他產生犯罪意思而實施犯罪行

為。刑法在第 29 條規定了教唆犯的定義：「教唆他人使之實行犯罪行為者，

為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」。

二、要件

教唆犯的成立，必須符合以下要件：

（一）教唆行為

教唆行為必須對特定對象唆使特定內容的積極行為。例如一個逃亡中的人犯，

向某位有依法逮捕權限之公務員拿出 20 萬台幣希望能夠放他一馬，這就是

縱放人犯罪的積極教唆行為。但是，如果人犯故意把鈔票往地上一丟，試圖

讓那位公務員去撿地上的鈔票而不逮捕他，人犯因此趁機逃跑，這便不算是

積極的教唆行為。

另外，教唆行為必須對特定的人進行，並指向特定的犯罪內容，如果是對不

特定的多數人所為的教唆，可能構成刑法第 153 條之煽惑他人違背法令罪。

例如在遊行時對群眾說:「我們衝進總統府!」，便不是教唆行為，而最多只可

能是煽惑犯罪。

教唆犯只能有教唆行為，如果在實施犯罪現場指揮，而且就犯罪實施方法、

順序有所計劃，擔任計劃行為的人，應成立共同正犯，而不是教唆犯。

（二） 使被教唆者產生違反特定犯罪意思

若教唆者的教唆行為並沒有讓被教唆者產生犯罪意思，教唆者就不會成立教

唆犯。

◆具體事例

父親乘坐兒子駕駛的自小客車，從尾牙場合離開，途中兒子因不勝酒力，駛

入對向車道發生車禍，父親擔心兒子剛假釋出獄，害怕兒子被撤銷假釋，於

是向同車的友人丙要求頂替，但丙害怕刑責，堅持不答應，這時父親便不成

立教唆犯。

（三） 被教唆者開始實行犯罪行為

被教唆者開始著手實行犯罪行為且具備違法性後，教唆者才會成立教唆犯。

相反的，如果被教唆者只有產生犯罪意思，但後來沒有去實行犯罪行為，那

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麼教唆者不會成立教唆犯。

（四） 被教唆者產生犯意及實行犯罪行為，與教唆犯的教唆行為有因果關

係

教唆犯的成立，必須是被教唆者原本沒有犯罪意思，由教唆者的唆使才起意

實施犯罪行為，也就是犯罪行為與教唆者的教唆行為有因果關係。如果被教

唆者原本就有犯意，那麼教唆人不成立教唆犯。

◆具體事例

甲教唆乙去殺丙，但沒想到乙早就決定要殺丙了，甲的行為僅加強了乙的

犯意而已，並不是教唆犯。

（五） 教唆者有教唆故意

教唆故意是指喚起他人犯罪的故意，以及教唆他人為特定且完成犯罪的故

意。例如警察佯裝黑道份子，向以賣槍為業的甲購買槍枝，當甲拿出槍枝

要賣給警察時，警察當場逮捕了甲。這時因為警察本來就知道這個交易不

會成功，因此並沒有教唆他人完成犯罪的故意。所以不成立教唆犯。

三、處罰

教唆犯應負的刑事責任，依所教唆的罪處罰，刑法第 29 條第 2 項規定：「教

唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之」。也就是成立教唆犯後的處罰，會依

照教唆犯所教唆的罪，例如教唆殺人者，依殺人罪處罰。至於成立既遂、未

遂，則依照被教唆者所實施的犯罪是既遂或未遂來決定。

不過，如果教唆的事實與被教唆者實施的犯罪事實，二者雖然不一致但有關

連性，而教唆的事實重於被教唆者實施的犯罪事實，且教唆重罪的故意可以

包含輕罪的故意時，那麼教唆者應成立輕罪的教唆犯。

◆具體事例

甲教唆乙打斷丙的腿，但後來乙只基於傷害故意去傷害丙，沒有要打斷丙的

腿的意思，乙實施的傷害行為是因為甲唆使重傷害行為而挑起，甲屬於教唆

犯，然而，重傷害與傷害同樣是侵害身體法益，重傷害的事實重於傷害事實，

甲應成立普通傷害罪的教唆犯。

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貳拾壹、幫助犯

一、定義

幫助是指對於實施犯罪的人提供助力，而提供幫助的人就是幫助犯。刑法針

對幫助犯規定在第 30 條：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不

知幫助之情者，亦同」。

二、要件

幫助犯的成立，必須符合以下要件：

（一）幫助行為

幫助行為的方式沒有限制，例如給與物資、金錢，提供工具或便利其犯罪的

資訊等，即使被幫助者（正犯）不知道是由幫助犯所提供，也會成立幫助犯。

即刑法第 30 條第 1 項後段規定：「雖他人不知幫助之情者，亦同」。

◆具體事例

幫助者知道被幫助者（正犯）從事竊車勒贖，仍提供自己車庫、自用小客車

供正犯使用，並在正犯外出犯案前，給予何處比較容易竊得車輛的資訊，這

些都是對犯罪提供助力的幫助犯。

幫助犯的幫助行為只能提供助力，沒有參與犯罪行為的實行。如果已經參

與犯罪行為的實行，就已經是共同正犯。例如提供帳戶給詐騙集團使用，

成立詐欺的幫助犯。

幫助行為通常是積極行為，但也有可能是消極不作為，如果幫助者對於特

定犯罪結果的發生有防止義務地位，但卻未防止，則幫助者消極不作為的

方式，也可能會成立幫助犯。

◆具體事例

甲乙二人是保全公司同事，共同負責運鈔業務。甲明知乙有意侵占業務上持

有的現鈔，竟不勸阻或採取措施避免，反倒是以上廁所為由離開現場，便利

乙侵占現鈔，成立業務侵占罪的幫助犯。

幫助行為必須在被幫助者實施犯罪之前或犯罪中給予協助，如果在被幫助

者的犯罪行為完成後，才給予助力，稱為「事後幫助」，除法律另有處罰規

定，不會成立幫助犯。

◆具體事例

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甲販賣毒品與施用者的交易完成後，乙才受甲委託向施用者催討買毒品的

錢，乙在甲販賣毒品行為完成後，才予以助力或參與，屬「事後幫助」行

為，並不成立販賣毒品罪的幫助犯。

（二）被幫助者有故意不法的行為

因為幫助犯是從屬於被幫助者（正犯）而成立，也就是被幫助者必須有故

意不法的行為，幫助者才會成立幫助犯。至於被幫助者最後是否受刑罰執

行，並不影響幫助犯的成立。

（三） 幫助行為必須對正犯的實行行為有直接影響

幫助者並非一完成幫助行為就成立犯罪，必須幫助行為或影響力持續到正

犯實施犯罪，才成立幫助犯，且幫助行為與正犯實施的犯罪間，必須具有

直接的影響，如果幫助行為與被幫助者（正犯）實施的犯罪間，不具有直

接的影響，並不會成立幫助犯。又不論幫助者所提供的助力是否具有關鍵

性影響，或者是否不可或缺，均屬於幫助犯罪的行為。

◆具體事例

甲基於幫助犯罪意思，提供手機門號給擄鴿勒贖集團成員，不過擄鴿勒贖

集團成員並未利用該門號對被害人恐嚇，這個手機門號對於被害人遭恐嚇

過程或結果，均無任何直接影響，也無任何助力可言，因此，難認為幫助

者有幫助行為。

（四） 幫助者有幫助故意

幫助故意是指，幫助者主觀上認識被幫助者（正犯）想要從事犯罪或正在

從事犯罪，且該犯罪有既遂可能，而幫助行為可以幫助他人實現犯罪而

言。

三、幫助犯的處罰

幫助犯應負的刑事責任，按照正犯所成立的罪來決定，但是可以減輕刑罰，

刑法第 30 條第 2 項規定：「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」。

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貳拾貳、共同正犯

一、定義

除了少部分複數行為人犯罪的規定外，刑法所規定的犯罪都是以個人犯罪作

為前提來制定，而一人犯罪一人擔，犯罪人必須為他的行為負完全責任，自

屬當然。但如果兩人以上一起犯罪時，刑法透過共同正犯的規定來處理。刑

法第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」依此規定，

共同正犯之間必須要具備「犯意聯絡」與「行為分擔」。

所謂的犯意聯絡，是指對於犯罪實施的計畫具有共同的認識，且彼此同意犯

罪的進行。至於行為分擔則是指犯罪人至少要負擔犯罪行為的一部分。

二、實行共同正犯

有些犯罪人，是從頭開始就一起謀劃犯罪，然後進行分工，而後又分頭進

行，此時對犯罪責任應該共同承擔，就像合夥做生意一樣，這是合乎社會

常識的。例如甲和乙事先計畫好一起去殺丙，由甲負責抓住丙，由乙以刀

刺入丙的心臟，導致丙死亡。此時甲雖然沒有直接為殺丙的行為，但因為

甲與乙具有犯意聯絡與行為分擔，所以甲與乙成立殺人罪的共同正犯。

至於所謂的犯意聯絡，並不限於明示。例如小明與小花在路上散步，偶然

遇到仇人 A，兩人心領神會，小花先拉住 A，小明馬上動手打 A，這時兩

人雖然沒有明講要一起打人，但只要有共同傷害 A 的默示同意，就可算是

犯意聯絡。拉扯及毆打行為，就是小花與小明犯罪行為的相互分擔，因此

小花與小明成立傷害罪的共同正犯。

共同正犯中的每一個人都要對整體的犯罪行為負起完全的刑事責任。至於

每個人參與犯罪的程度高低，則是在量刑時加以考量的因素，並不會影響

共同正犯的成立。

三、共謀共同正犯

但也有一些參與犯罪的人，只出一張嘴，動口不動手，只有犯意聯絡，但

沒有分擔任何犯罪行為，我國實務上也將此種類型承認為共同正犯，而稱

之為共謀共同正犯。

原來的共同正犯規定，必須行為人共同實行犯罪行為，為何能夠處罰未實

際動手之人？主要是因為多人甚至是組織或集團的犯罪，有些犯罪人縱使

未在犯罪現場，仍可能藏身背後，策劃與指揮整個犯罪進行，因此縱使未

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實際分擔犯罪行為，其危害並不亞於實際動手的人。例如：幫派大哥要小

弟去教訓一下仇人，也可當作共同正犯來處罰。

然而實務上對於幕後藏鏡人角色的存在，以及其如何指示等等，常因實際

犯罪人承擔下來，而存在難以證明的困難。此外，我國實務對於共謀共同

正犯有時也有認定過寬的現象，只要犯罪人知道他人或與他人有犯罪謀

議，就會成立共謀共同正犯，因此學界經常批評共謀共同正犯已經使教唆

犯沒有存在之必要。

但是，實務上認為，刑法分則中特別以人數作為加重構成要件之條文，例

如結夥二人或三人以上之犯罪，應該限定於在場實行犯罪之人，而不包含

共謀共同正犯。

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貳拾參、法定刑

一、定義

法律上規定某個犯罪行為應該被處罰的一個範圍。法院除了有其他法律規定

可以減輕或加重的原因以外，就只能在這個範圍內對犯人判決，法院不能任

意超過或者降低對犯人的處罰。這裡所說的法院可以判決的範圍就是法定刑。

二、處罰的種類

刑法上處罰的種類分成主刑跟從刑。主刑的種類有 5 大類，就是死刑、無期

徒刑、有期徒刑、拘役及罰金。從刑就只有一種就是褫奪公權。說明如下：

種 類 說 明

死刑 剝奪犯人的生命。

無期徒刑 原則上要被關一輩子，但是如果在監獄中表現良好，有悔悟的

話，在執行超過 25 年後有可能被許可假釋出獄。

有期徒刑 原則上是要被關 2 個月以上 15 年以下，但是有特別情形時，

可以減輕到未滿 2 月，或者加重到 20 年。

拘役 原則上是要關 1 天至 59 天，遇到加重情形，可以關到 120 天。

罰金 罰錢。

褫奪公權 剝奪犯罪的人擔任公務員及公職候選人的資格。例如：被褫奪

公權的人，不可以去選縣市長或者民意代表。另外，在被法院

判死刑或無期徒刑的案件中，一定會同時宣判「褫奪公權」。至

於其他案件就要依照犯罪的性質，當判決 1 年以上有期徒刑，

且法院認為有必要的話，同時就要剝奪犯人擔任公務員及公職

候選人的資格。例如：犯的是貪污罪，又被判 1 年以上有期徒

刑的話，法院不讓犯人繼續擔任公務員或者再去競選公職人

員。

三、處罰的範圍（上下限）

法定刑有規定處罰的範圍，也就是有上限及下限的規定。例如：刑法第 271

條第 1 項規定：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」所謂

殺人罪的法定刑，指得就是法院對於殺人者，最高上限可以判他死刑。其次，

可以判他無期徒刑，最低下限就是判他有期徒刑 10 年。至於法律上規定「處

10 年以上有期徒刑」的意思，必須配合刑法第 33 條第 3 款的規定來看，代

表的是法院如果要判決有期徒刑的話，只能在 10 年以上 15 年以下的區間內

加以處罰。所以，殺人罪的法定刑上限是死刑，下限是 10 年有期徒刑。

另外，在傷害罪部分，刑法第 277 條第 1 項規定：「傷害人之身體或健康者，

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處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」表示如果法院要判傷害者

有期徒刑的話，只能在 2 月以上 3 年以下的範圍內處罰。如果法院要判拘役

的話，只能下 1 天到 59 天拘役的判決。至於要判罰金，就要在新臺幣 1 千

元到 3 萬元的區間內加以處罰。

四、處罰的加重或減輕事由

雖然犯罪原本法律上就有規定一定的處罰區間，但是因為個案情況不同，有

法律上所規定加重或減輕事由發生的時候，法院依照不同規定，有時候一定

要加重或減輕處罰的刑度，有時候不一定要加重或減輕刑度，法院可以自由

選擇。舉例說明如下：

1.應加重或減輕刑度

依照刑法第 63 條規定：「未滿十八歲人或滿八十歲人犯罪者，不得處死刑或

無期徒刑，本刑為死刑或無期徒刑者，減輕其刑。」也就是說，未滿 18 歲

的人或已滿 80 歲的人犯罪的話，法院不得判他們死刑或無期徒刑。依照刑

法第 64 條、第 65 條規定，死刑減輕是減到無期徒刑，至於無期徒刑減輕的

話，則減為 15 年以上 20 年以下有期徒刑。

依照刑法第 47 條第 1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免

後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

也就是說，犯罪人服刑完畢後，在 5 年內又再犯罪，法官一定要加重處罰，

最重可以加二分之一的刑期。例如，竊盜罪本來最高可以判 5 年有期徒刑，

但是累犯的話，最高可以判到 7 年 6 月有期徒刑。

2.得減輕刑度

依照刑法第 62 條本文規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其

刑。」有人犯罪後自首時，法院看犯人自首的動機為何，是否真心悔悟願

意接受裁判，來選擇要不要對他減輕刑度。所以，自首法院不一定要減輕

他的刑度。在有期徒刑、拘役或罰金要減輕的情形者，原則上可以減輕到

本來法定刑度的二分之一。

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貳拾肆、緩刑

一、定義

被判刑的被告，暫時不用執行刑罰，這就是「緩刑」。只要在緩刑的這段期

間內，被告沒有再故意犯罪，原本宣告的刑罰就可以不用再執行。因此，台

語將緩刑稱做「寄罪」，簡單的說，就是一種類似「留校察看」的制度。

◆具體事例

例如：張三因為打傷人被法院判刑 8 個月，因為法院同時判他緩刑 2 年，所

以張三可以暫時不用去服刑，等到 2 年經過，張三都沒有再故意犯罪，那之

前的 8 個月就不用關了，而且也不算有前科。

緩刑的目的是要鼓勵犯罪情節沒有再犯可能性的被告自新。因此，必須符合

下面條件，法院才能判緩刑：

如果不具備①或②的其中任何一個條件，一定不能判緩刑，具備①或②

後，還必須有③及④才行。其中④是由法院依照個案的情況加以考量。實

務上，法官會考慮的情況如下（但不限於這些），總而言之，就是要考慮被

告的再犯可能性高不高：

1、是不是過失犯罪

2、是不是因一時思考欠周才犯罪（偶發性）

3、是不是已經脫離原來的犯罪環境

4、讓被告坐短時間的牢，是不是反而因此結交更多犯罪人

5、引發犯罪的原因是不是已經不存在

6、是不是已經跟被害人和解

7、是不是已經得到被害人或告訴人的原諒

③判刑二年以下，或是拘役、罰金

④暫時不執行刑罰是適當的

或 且 且

②最近五年內，沒有因為故

意犯罪，受到法院宣告有期

徒刑以上的刑罰

①未曾因為故意犯罪，受到

法院宣告有期徒刑以上的刑

罰

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8、有沒有其他讓被告不會再犯罪的因素存在：例如：生重病、小孩剛出生、

有很穩定的工作等等

9、檢察官的意見

在諭知緩刑同時，也可以附帶一些條件，包括：

一、向被害人道歉

二、寫悔過書

三、賠償被害人

四、捐款給國庫

五、提供 40 小時到 240 小時的勞動服務

六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導

七、遵守由法院訂出保護被害人的命令（例如：不能與被害人見面、打電

話等）

八、遵守由法院訂出預防再犯的命令（例如：必須按時前往警局報到）

緩刑期間最短是 2 年，最長為 5 年，被告如果在緩刑期間內又故意犯罪，或

是沒有履行緩刑所附的條件，緩刑就有可能被法院撤銷。通常判的刑越重，

緩刑的時間就越長。另外，若緩刑條件是要分期賠償被害人，法院通常把緩

刑期間與分期賠償的期間相配合，例如：被告與被害人和解，約定要在 3 年

內分期付清賠償，此時，法院會把緩刑期間訂為 3 年或更長，目的是要為了

讓被告不敢不履行賠償。

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貳拾伍、保安處分

一、意義

刑法對具備完全責任能力的犯罪人，透過刑罰來處罰犯罪人；另一方面，對

於不能使用刑罰制裁，但仍具備危險性的犯罪人，或對於僅用刑罰無法改善

的犯罪人，則適用保安處分以維護社會安全或預防再犯。

本制度是受到十九世紀末期刑法理論中盛行實證主義的影響，基於防衛社會

或彌補刑罰之不足，對於無責任能力（參照責任能力），無法適用刑罰或

減輕刑罰之人，所使用的處理手段。其目的並不在於回顧性的懲罰，而在於

展望性的犯罪預防。關於執行程序，規定在保安處分執行法中。

二、保安處分的種類

保安處分的目的多樣，可分為：感化、治療、監督與隔離等。規定在刑法第

十二章，第 86 條到 99 條，分別敘述如下：

（一）感化教育

對於未滿十八歲之人所為的替代刑罰的處分。感化教育是基於少年犯宜教

不宜罰的概念所設置。對於這些少年，另有特別法（少年事件處理法）的

規定。少年事件處理法所規定之保護處分，有訓誡、保護管束、社會安置

與感化教育（收容於矯正學校或輔育院）等。對於情節最嚴重的少年犯，

始有感化教育之適用，期間為三年以下。

（二）監護處分

對於因刑法第 19 條而不罰或減輕其刑的行為人，如有再犯或有危害公共安

全之危險性時，可收容於一定處所，施以監護處分，避免其危害社會，期限

為五年以下。這類行為人的犯罪行為常是因為精神疾病所致，因此監護處分

通常會設在具有精神科設備之醫療機構，令其接受治療。

（三）禁戒處分

對於毒品成癮（88 條）或酗酒成癮（89 條）之犯罪人，強制其進入一定處

所，進行禁戒之處分。另作為本處分的特別規定，有毒品危害防制條例，

凡五年內犯或再犯施用第一、二級毒品的行為人，應先令其進入勒戒處所

進行觀察勒戒二個月，如無繼續施用毒品傾向時，應即釋放，並為不起訴之

處分或不付審理之裁定（少年犯罪）；如仍有繼續施用毒品傾向時，檢察官應

聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒

治，其期間為六個月以上，最長一年。

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（四）強制工作處分

對習慣犯、常業犯、遊蕩成習或懶惰成性而犯罪者，於刑罰執行前，可令

其進入勞動場所，強制工作，以培養其工作習慣。另對竊盜與贓物罪犯罪

人，則有竊盜犯贓物犯保安處分條例，為本處分之特別法。但是近年來因

強制工作處分有違罪刑法定主義之嫌，受處分人逐年降低中。

（五）強制治療處分

本處分可分成兩種：一種是對有花柳病仍故意傳染給他人的行為人，於其

執行刑罰前，命入一定處所治療，至其痊癒為止（91 條）；另一種則是對

性侵害犯罪人，所施予的強制治療（91 條之 1）。

後者的強制治療，再分兩種情形：1.徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療

後，經鑑定、評估，認定有再犯之危險者。2.依其他法律規定，於接受身

心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認定有再犯之危險者。這兩種人均

有可能被科以強制治療。

本條的保安處分，雖然有一定的社會目的，但是並沒有規定期限，而是以

有無危險性作為停止治療的條件，使得這種處分成為無上限也無下限的不

定期處分，引發是否過度侵害人身自由的爭議。

（六）保護管束

對假釋者、受緩刑者，在假釋或緩刑期間內予以管束及保護。另按第 92 條

規定，亦得作為其他保安處分的替代處分。在保護管束期間，行為人必須

定期向觀護人報到，或接受其教導或接受有一定拘束力之管制，例如按照

毒品危害防制條例，可對毒品犯罪人施以驗尿，又例如按照性侵害犯罪防

治法第二十條第八項規定，可對於性侵害犯罪人於保護管束期間，實施科

技設備監控（電子腳鐐）。

（七）驅逐出境

對於外國人在我國犯罪，於執行期滿或赦免後驅逐境外之處分（95 條），

其著眼於服完刑的外國人，不宜再留在國內，於是使其強制出境。

60

貳拾陸、檢察官的客觀義務

一、定義

刑事訴訟法第 2 條第 1 項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案

件，應於被吿有利及不利之情形，一律注意。」這是檢察官在處理案件的過

程中，應該要有客觀義務的法律依據。

所謂檢察官的客觀義務，指的是檢察官從調查犯罪、蒐集證據階段，到最後

決定要不要起訴被告，都要保持中立、客觀的立場。也就是說，對被吿有利

或不利的證據都要蒐集，查證清楚，不要偏袒被吿或被害人任何一方。最後，

再根據證據，做出要不要起訴的決定。

二、保持中立性

當檢察官決定起訴被吿，讓他到法院接受法官的審判，判斷有沒有罪的過程

當中，檢察官在法庭上仍然要保持中立、客觀。也就是說，如果在法院審判

過程當中，檢察官發現對被吿有利的證據，應該要判他無罪的話，要讓法院

知道，不要因為想要讓被吿判決有罪，就隱藏證據。甚至，檢察官可以請求

法院調查對被吿有利的證據，或者撤回之前起訴的決定，或者請求法院判決

被吿無罪。相反的，如果有發現不利被吿的證據，也要提供給法院判斷，讓

法院能夠做出合法且正確的判決。

當案件已經判決有罪確定後，法院將所有案件資料送給檢察官，檢察官要將

被吿送到監獄關以前，仍然要再次檢查被吿所有的案件資料，看看法院有沒

有判錯。如果有判錯的話，也要主動幫被吿向法院聲請救濟，如：聲請再審，

或是非常上訴。

所以，檢察官從調查犯罪的階段，法院審理案件的階段，一直到執行法院判

決的階段，都要注意到所有對被吿有利及不利的事項。不可以因為同情被害

人，做出對被吿不利的決定，也不可以因為同情被吿，做出違法的決定。

61

貳拾柒、強制處分

一、定義

檢察機關或法院在偵查、審判中，為確保被告到場，或蒐集、保全證據，有

時必須要透過一些強制力的行使來限制民眾自由、財產，例如沒收犯罪證據、

逮捕嫌疑人等等，這些行為在法律上就叫做強制處分。現行刑事訴訟法規定

的強制處分類型，可分為對「人」實施的強制處分，有拘提、逮捕、羈押（參

照羈押），及對「物」實施的強制處分，有搜索、扣押（參照搜索、扣

押）。

國家機關實施強制處分前，必須先經由法官或檢察官的審查，依據法律明文

規定符合一定要件（例如應記載一定事項）及程序，才能執行強制處分。例

如刑事訴訟規定，拘提被告應用拘票（第 77 條第 1 項）。羈押被告應用押票

（第 102 條第 1 項）。搜索應用搜索票。（第 128 條第 1 項）。扣押，應制作

收據，詳記扣押物之名目（第 139 條第 1 項），以上又稱為強制處分令狀。

二、由誰核發令狀?

法律依據侵害人民自由、財產的嚴重程度，分別規定由法官或檢察官審查，

例如「羈押」，是拘束人民在一定處所（例如看守所），對人民身體自由侵

害程度嚴重，法律規定必須由法官審查決定後核發令狀，所以，不論是偵查

或審判中，只有法官才能決定是否羈押被告。此外，「搜索」侵害人民隱私

權，應由法官決定。其他強制處分如「拘提」，按照訴訟程序進行程度，偵

查中由檢察官決定，審判中由法官決定。

國家機關實施強制處分時，除法律規定例外情形可以不使用令狀外，原則上

皆須符合令狀的要件，否則法院經審酌個案，可能會認為所取得證物無證據

能力。例如，警員在無搜索票又無可使用「無令狀搜索」的情形下，所取得

的證物屬於違法搜索扣押的證據，法院經審酌個案，可能會認定為無證據能

力（參照證據能力）。

三、例外無令狀的強制處分

強制處分的發動應遵守令狀原則，也就是要有拘票、押票、搜索票，國家機

關才能限制人民自由、財產，但在急迫情況下，如果等待核發令狀後再實施

強制處分，恐怕對保全證據或被告緩不濟急。因此，刑事訴訟法例外規定了

一些沒有令狀也可以實施強制處分的類型。

國家機關例外在無令狀下可以進行強制處分的類型，例如：現行犯(第 88

62

條)及通緝犯之逮捕（第 87 條）、緊急拘捕（第 88 條之 1）、附帶搜索（第

130 條）、緊急搜索（第 131 條）、同意搜索（第 131 條之 1）。

63

貳拾捌、搜索、扣押

一、搜索的定義

搜索扣押是指翻找檢查被告或第三人的身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他

處所的強制處分，目的在發現被告、犯罪嫌疑人，或發現犯罪證據、可沒收

的物品。

二、類型：

搜索的類型可以分為「有令狀搜索」及「無令狀搜索」二種，原則上要有搜

索票才能進行搜索，稱為「有令狀搜索」，就是必須經法官審查後核發搜索

票，才能搜索。例外在法律規定例外情形下（例如急迫情況或被搜索人同意

時），才可以在沒有搜索票下進行搜索，這就是「無令狀搜索」。

三、無令狀搜索的類型

無令狀搜索的類型有三種，附帶搜索、緊急搜索及同意搜索。

搜索

有令狀

搜索 無令狀搜

索

住居

無令

狀搜

索

緊急

搜索

附帶

搜索

同意

搜索

64

（一）附帶搜索：

在執行拘提、逮捕被告（或犯罪嫌疑人）後，為了保護執法者及被告自身安

全或防止湮滅證據，而時間上急迫來不及聲請搜索票，刑事訴訟法第 130 條

規定可以在沒有搜索票的情形下進行附帶搜索。

附帶搜索可以搜索的範圍，包括身體、隨身攜帶的物件、使用的交通工具及

可立即觸及到的處所。例如，警員在逮捕涉嫌毒品犯罪的被告時，對於被告

當時使用的交通工具自用小客車可立即觸及之處所，進行附帶搜索，結果在

搜索過程中發現槍枝、子彈。

（二）緊急搜索：

緊急搜索可以區分為對「人」的緊急搜索及對「物」的緊急搜索二種：

1.對「人」的緊急搜索：

為避免被告或犯罪嫌疑人脫逃，或有事實認為有人在內犯罪，為阻止犯罪發

生，但因情況急迫，來不及聲請搜索票，刑事訴訟法第 131 條第 1 項規定，

例外可以在無搜索票下進行搜索。這種搜索的目的，在於發現被告、犯罪嫌

疑人或應被拘捕的人，是「人」的發現，必須限於對住宅或其他處所搜索，

一旦搜索到應被逮捕或拘提的人後，即應停止搜索。

對人緊

急搜索

對物緊

急搜索

因逮捕或執行拘提、羈押，有事

實足認被告或犯罪嫌疑人在內

因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有

事實足認現行犯或脫逃人確實在

內

有明顯事實足信有人在內犯罪而

情形急迫

檢察官於偵查中有相當理由認為

情況急迫，非迅速搜索，24 小時

內證據有偽造、變造、湮滅或隱

匿之虞者

65

◆具體事例

例如，員警聽到屋內有人喊救命，因為情況急迫，緊急進入屋內搜索犯罪者

及阻止犯罪繼續進行。

2.對「物」的緊急搜索：

檢察官在偵查中有相當理由認為情況急迫，若不立即搜索，證據可能在 24

小時內會被偽造、變造、湮滅或隱匿時，為保全證據，刑事訴訟法第 131 條

第 2 項規定可以在無搜索票情形下搜索。

◆具體事例

例如，檢察官依據監聽內容，知道甲涉嫌參與製造第二級毒品，部分已接近

製造完成，疑似進一步聯絡交付毒品給第三人，如果將製造的毒品交付第三

人，證據將會被湮滅或隱匿，且有急迫性，有保全證據的必要。因此，檢察

官可以不用聲請搜索票，而直接發動搜索，以搜得第二級毒品安非他命、半

成品及相關設備與原料。

以上不論是對「人」或是對「物」的緊急搜索，在搜索完畢必須事後陳報法

院，否則會被法院認為是違法取得的證據，進而得認定無證據能力。

3.同意搜索：

被搜索者如果同意搜索， 依據刑事訴訟法第 131 條之 1 規定，執行機關可

以不使用搜索票搜索。同意搜索的「同意」必須要在被搜索前，以書面表示

同意（如果是事後以書面同意的話，有可能會被法院認定是無效的），而且，

必須出於受搜索人的自主意願，不可以是執行人員用強暴、脅迫、施用詐術

（例如隱匿身分）等方法所取得的同意，也不可以是受搜索人不了解什麼是

搜索的情況下所為的同意。

例如，警員執行擴大臨檢勤務而駕車巡邏，見深夜停車在山區路邊的駕駛人

形跡可疑，於是下車盤查，經出示警員證件表明身分，得到駕駛人同意，並

簽署自願搜索同意書後，而對自小客車進行搜索。

四、扣押的定義

扣押是指為保全證據或取得可沒收的物品，暫時保管該物品的強制處分。此

外，為保全追徵，必要時可以酌量扣押被告、犯罪嫌疑人或第三人的財產。

扣押的物品，包括「得沒收的物品」與「可作為證據的物品」，前者包括違

禁物、供犯罪所用、供犯罪預備、因犯罪所得的物品。後者是指可以證明被

告有罪或無罪的物品。

66

五、附帶扣押與另案扣押

扣押原則上是附隨在搜索後，對於搜索票所記載應扣押物品，所進行的強制

處分，但有「附帶扣押」及「另案扣押」二種例外情形如下：

（一）附帶扣押：

1、檢察官、檢察事務官、司法警察（官）執行搜索或扣押時，發現搜索票

未記載到，但卻是本案應扣押的物件，此時雖然可以扣押，但必須事後陳報

法院，由法院做事後審查（刑事訴訟法第 137 條第 2 項準用第 131 條第 3

項）。

2、例如，甲涉嫌販賣毒品，警方持搜索票到甲住宅進行搜索，搜索票上記

載搜索物件及扣押之物為：「安非他命、吸食器具、針筒、磅秤」等物。不

過，警方到場發現有「分裝袋」，雖然是搜索票未記載到的物品，卻是本案

應扣押的物件，因此，執行附帶扣押「分裝袋」。

（二）另案扣押：

1、法律並未禁止在執行搜索時，發現與其他犯罪相關證據或得沒收之物品

時，可以將這些物品加以扣押，這種情形就是「另案扣押」。不過，另案扣

押必須事後陳報法院，由法院就個案具體情節審查合法性。

2、例如，被告因涉嫌販毒，警員持法院核發的搜索票搜索被告住所地，進

入屋內執行搜索時，意外發現有槍枝，雖然不是毒品案（本案）應該扣押

的物品，但持有槍枝本身構成其他犯罪，存在有「另案」的犯罪證據，因

此，警員可以對槍枝進行「另案扣押」。

67

貳拾玖、通訊監察

一、定義

通訊監察原本俗稱監聽。按照「通訊保障及監察法（下稱通保法）」規定，

可分成兩大類。一種是有關國家安全的通訊監察，另一種是為了犯罪偵查而

做的通訊監察。前者規定較寬鬆，只要國家情報工作法中的情報機關（如國

家安全局或國防部軍事情報局）的首長，經高等法院法官同意就可以核發通

訊監察書（第 7 條）。後者則採取較嚴格的方式來處理。以下只說明以犯罪

偵查為目的的通訊監察。

國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，就是以監控

與過濾受監察人通訊內容的方式，蒐集相關資訊，作為證據使用，屬於刑事

訴訟法的一種強制處分（參照強制處分），必須受到法律嚴格規範。

二、通保法的立法沿革：

在 1999 年之前，關於通訊監察或監聽並無法律規定，因此監聽浮濫，影響

人民的隱私權與秘密通訊自由甚鉅。1999 年通過「通訊保障及監察法」作為

監聽的規範依據，但當時規定監聽可由檢察官來發動，無須經過法官審查，

導致監聽仍然浮濫。由於現代社會使用電信設備已經成為社會生活不可或缺

的一部分，隱私權保障的呼聲逐漸高漲。因此，2007 年大法官做成第 631 號

解釋，強調憲法保障人民秘密通訊自由，是為了確保人民就通訊之有無、對

象、時間、方式及內容等事項，不會受到國家及他人任意的侵犯。大法官認

為僅由檢察官許可通訊監察，不符合憲法規範。於是立法者在 2007 年，修

法規定通訊監察應由法官許可。到 2015 年因當時總統與立法院長的政爭，

檢察機關浮濫進行通訊監察的問題，再度浮上檯面，立法者於是再度修法，

規定調取通聯紀錄也須經由法官許可。

三、通訊在法條中的定義

原本通訊監察只有包含監聽一類，但隨著通訊技術發展而有所擴大。按照通

保法第 3 條規定，通訊是指有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密

之合理期待，包含下列三種：1）利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符

號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。2）郵件及書信。3）

言論及談話。另外同法第 3 條之 1 則定義：1）通信紀錄，謂電信使用人使

用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、

使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄。2）通訊使用者資料，

謂電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項

電信服務所填列之資料。因此，通訊監察並不只有監聽一種而已，也有可能

68

基於截收、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法來

獲得人民的通訊內容。

四、通訊監察的法律規定

基於通訊監察會嚴重侵害到人民的重要基本權利，通保法有幾個重要的控制

機制。

1）限定在特定的重大犯罪類型：按照第 7 條規定，對於第 3 條的通訊，規

定必須是一定嚴重的犯罪，才可以實施。

2）如屬第 3 條之 1 的通訊，則必須是三年以上有期徒刑之犯罪（11 條之

1）。

3）報請法官審理後核發通訊監察書。

4）通訊監察必須是最後手段，所得資料使用必須合乎目的。

5）如有違反規定者，所得通訊監察資料無證據能力。

6）合法通訊監察所得其他案件或無關聯資料，非經法院許可，不得作為證

據，也不得用作其他用途。

7）違法執行者應負刑責與民事損害賠償責任。

8）監察所得資料必須保密，否則有刑責與賠償責任。

9）定時報告監督機關。

10） 通訊監察完畢後，原則上應通知受監察人。

69

參拾、羈押

一、定義

羈押是指在偵查或審判中，拘束被告或犯罪嫌疑人一定期間人身自由的強制

處分（參照強制處分）。羈押嚴重侵害人身自由，必須由法官審查決定，

法官訊問被告後，認為被告犯罪嫌疑重大，具有「羈押的原因」及「羈押的

必要」時，簽發押票羈押被告。

二、羈押的種類

羈押的種類依據刑事訴訟法第 101 條、第 101 條之 1 規定，分為「一般性羈

押」或「預防性羈押」，這兩種類的「羈押的原因」、「羈押的必要」並不同，

如下所述：

（一）一般性羈押：

1.一般性羈押的目的是為了防止被告有逃亡或串證的情形。「羈押的原因」

是指被告犯罪嫌疑重大，有逃亡或有事實足認有逃亡的可能；或有事實

足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人的可能；或所犯為死刑、

無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪的情形。

一般性

羈押

預防性

羈押

逃亡或有事實足認有逃亡之虞

事實足認為有湮滅、偽造、變造

證據或勾串共犯或證人之虞

所犯為死刑、無期徒刑或最輕本

刑為五年以上有期徒刑之罪

刑事訴訟第 101 條之 1 各款罪名

嫌疑重大有事實足認有反覆實施

同一犯罪之虞

非予羈押，

顯難進行追

訴、審判或

執行（羈押

的必要）

羈押的必

要

70

2.刑事訴訟第 101 條第 1 項第 3 款雖然規定「重罪」是羈押的原因，但後來

大法官釋字第 665 號解釋指出，不能只以「重罪」作為羈押的理由，縱使被

告有重罪事由，法官要考量有其他羈押的原因（例如犯罪嫌疑是否重大、有

無逃亡或湮滅證據可能）時，且沒有其他替代羈押的手段，才可以羈押被告。

3.「羈押的必要」是指法院認為如果現在不羈押被告，日後將難以對被告追

訴、審判或執行，為使刑事訴訟程序順利進行，而有羈押被告的必要。

（二）預防性羈押：

預防性羈押的目的是為了防止被告再犯，以免對社會產生危害，與「一般性

羈押」在保全訴訟程序順利進行為目的不同。因此，（1）「羈押的原因」是

指被告犯刑事訴訟法第 101 條之 1 第 1 項第 1 款至 8 款的犯罪（例如妨害

性自主、妨害自由、強制、恐嚇危害安全、竊盜、搶奪、詐欺、恐嚇取財罪

等），有事實足認有反覆實施同一犯罪可能。（2）「羈押的必要」是指如果能

用具保、責付、限制住居等干預人民基本權利較小的替代羈押手段，足以達

到目的時，就沒有羈押的必要，不得羈押被告。

（三）羈押並不等於有罪

應注意的是，法院羈押被告並不代表被告有罪，因為法院是否羈押被告，在

審查被告是否嫌疑重大，也就是令人相信很有可能涉有嫌疑，這與認定被告

有罪的門檻，必須達到毫無合理懷疑的確信程度，二者有所不同。

三、羈押的期間

（一）羈押被告，偵查中不得超過二個月，審判中不得超過三個月，但法院

認為有繼續羈押必要的話，可以在訊問被告後，裁定延長羈押期間。

（二）延長羈押期間，在偵查中不得超過二個月，只能延長一次。在審判

中每次不得超過二個月，如果所犯為最重本刑十年以下有期徒刑以下的

羈押

被告

被告

有罪

犯罪「嫌

疑」重大

毫無懷疑確

信有罪

71

刑，第一審、第二審以延長三次為限，第三審以一次為限。

（三）被告日後經判決確定入監執行，則依據刑法第 37 條之 2 規定，裁判

確定前羈押的日數，可以折抵刑期，以一日抵有期徒刑或拘役一日。

四、停止羈押

（一）被告可以隨時具保，向法院聲請停止羈押。檢察官在偵查中也可以聲

請法院，命被告具保停止羈押。

（二）法官決定停止羈押，可以命被告具保，提出保證書並指定繳納保證金

額，或責付給其他適當人，或限制被告住居，法官對於替代羈押的方式，可

以用一種或多種方法同時並行。

（三）如果被告所犯輕罪（最重本刑三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金

之罪），或是已懷胎五月以上或生產後未滿二個月，或是罹患疾病，必

須保外治療否則難以痊癒者，這三種情形向法院聲請具保停止羈押時，依刑

2 個月

延長 1 次

2 個月

3 個月

第 1 次延長

2 個月

第 2 次延長

2 個月

第 3 次延長

2 個月

偵查中

審判中

註：所犯為最重本刑十年以下有期徒刑，在第一、

二審可延長三次，但第三審只能延長羈押一次。

72

事訴訟法第 114 條規定，法院不得駁回。

（四）法院許可停止羈押後，被告應定期向法院或檢察官報到，並不得對被

害人等有恐嚇行為。此外，法院許可被告保外治療而停止羈押者，被告也不

得從事與治療目的無關的活動。

五、撤銷羈押：

（一）撤銷羈押是指，「羈押的原因」消滅，或是羈押期間已經超過刑期，

由法院撤銷羈押，使羈押效力消減。

（二）另外，如果羈押期滿但延長羈押的裁定沒有合法送達，或羈押期滿但

案件還沒有起訴或裁判，或被告受不起訴或緩起訴處分，或受無罪、免訴、

免刑、緩刑、罰金時，則不須經由法院裁定，直接視為撤銷羈押，應立即釋

放被告。

六、刑事妥速審判法中的「羈押」規定：

（一）刑事妥速審判法針對審判中的羈押設有特別規定，如果被告所犯為死

刑、無期徒刑或超過有期徒刑十年者，則審判中的延長羈押次數，第一審、

第二審以六次為限，第三審以一次為限。

（二）審判中的羈押期間，累計不得超過八年。如果羈押期間已滿，卻仍未

判決確定，則視為撤銷羈押，法院應釋放被告。

73

參拾壹、保釋、責付、限制住居

一、定義

刑事訴訟法中替代羈押的處分，依手段必要性的情節輕重，分別有具保、

責付與限制住居：

（一）具保：

也有稱作「交保」、「保釋」，指法院或檢察官要求提出保證書，並指定相當

保證金，以代替羈押被告的一種作法。至於具保金額多寡，會審酌被告身分、

地位、職業、經濟能力、案情輕重及犯罪情節等裁量決定。

（二）責付：

將被告（或犯罪嫌疑人）交付一定之人（轄區內尊長親友或其他有正當職業

的人），來代替羈押的作法。

（三）限制住居：

將被告（或犯罪嫌疑人）限制在住所不得遷移，另外，限制出境、出海的處

分，也是限制住居方法之一，「限制出境」是要求被告應居住在我國領土範

圍內，不得出國，「限制出境」與「限制住居」名稱雖有不同，但仍屬「限

制住居」的處分。

（四）其他遵守事項：

此外，也可以要求其他遵守事項，常見的例如命被告定期到派出所報到。

替代羈押方法

責付 具保 限制

住居

74

（五）以上替代羈押的處分，目的為使被告隨傳隨到，或確保日後審理、執

行順利進行，可以用一種或多種方法同時並行，例如，命被告提出保證金，

並限制出境、出海及限制住居在指定處所，而且應在交保後定期每週（或每

日）至派出所報到。

二、什麼情形下可以為羈押的替代處分？

1、在偵查中，檢察官認為沒有聲請法官羈押被告（或犯罪嫌疑人）的必要，

可以直接命具保、責付、限制住居等方法。

2、檢察官聲請法院羈押被告（或犯罪嫌疑人），法官訊問被告後，認為雖

然有羈押原因，但沒有羈押的必要時，例如被告犯罪嫌疑重大，且有可能逃

亡或湮滅證據、串供情形，不過沒有羈押的必要時，可以用具保、責付、限

制住居等方法，來代替羈押。

3、羈押中的被告聲請停止羈押時，法官認為雖然羈押的原因存在，但沒有

羈押的必要時，可以採用具保、責付或限制住居作為替代手段，許可停止羈

押，釋放被告，但之後如果被告違反應遵守的事項，仍會重新羈押。

三、法院「撤銷羈押」時，不用命其他替代羈押的方法：

另外補充說明，如果已經沒有羈押的原因，法院應撤銷羈押，釋放被告，不

須再命具保、責付、限制住居等其他代替羈押的方法。例如，被告因另案在

監獄執行或在勒戒處所觀察勒戒，暫時不可能逃亡，因此沒有羈押的原因，

法院應撤銷羈押，也不用再命其他替代羈押的方法。

75

參拾貳、告訴乃論

一、定義

為了尊重犯罪被害人的隱私、名譽或家庭可能受到影響，且犯罪所侵害的

利益，跟公共利益沒有直接關係時，刑法上規定某些犯罪，如果沒有被害

人或其他告訴權人明白向檢察官或警察表示追查犯罪、起訴犯罪的人（也

就是「追訴」）的意思，檢察官就不可以起訴，法院也不可以審判。這些犯

罪，稱為「告訴乃論之罪」。相對的，所謂非告訴乃論之罪，則是不管有沒

有經過合法告訴，檢察官都有起訴的權力。經過合法告訴的告訴乃論案

件，只是讓檢察官發動偵查，並不是說被害人提起告訴，檢察官就一定要

起訴被告。

有些非告訴乃論的犯罪如果發生在特定親屬間的話，就會變成告訴乃論的

犯罪。比方說，竊盜罪本來是非告訴乃論的犯罪，但是，如果發生在親屬

間，例如孫子偷爺爺的錢的案子，就會變成告訴乃論的犯罪。也就是說，

除非爺爺想要追究孫子的偷竊行為，並且向檢警機關提出竊盜告訴，不然

檢察官不可以起訴孫子的偷錢行為。

二、要件

（一）提出告訴時，必須符合下面要件，才算是合法的告訴：

（二）告訴權人

告訴權人，指的是有權提出告訴的人，包含：

1.犯罪的直接被害人。

2.犯罪被害人的法定代理人、配偶。

3.特定親屬。例如：被害人死亡時，可以由死者的配偶、直系血親、三親

等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬提出告訴，但是如果死者

於生前已經明示對被告不提出告訴的話，他的親屬也不可以提出告訴。

4.代行告訴人：例如因車禍受傷導致昏迷不醒的被害人，無法對撞到他的

被告提出告訴時，此時檢察官會為被害人利益，指定他的親屬為他提起告

① 有告訴權的人

且

②以口頭或書

面，向偵查機

關陳述犯罪事

實，並且表示

希望訴追的意

思

③知悉犯

人時起算

六個月內

提出告訴

且

76

訴。

三、撤回告訴

告訴權人且提出告訴的話，就稱為「告訴人」。依照刑事訴訟法第 238 條規

定，告訴乃論之罪，告訴人可以在第一審法院言詞辯論終結前，撤回所提

出的告訴。如果在偵查階段，撤回告訴應該向警察或檢察官表示，檢察官

就要依據刑事訴訟法第 252 條第 5 款規定為不起訴處分。在起訴後，就應

該向法院表示，法院則依據刑事訴訟法第 303 條第 3 款規定為不受理的程

序判決。但是，告訴人在第一審法院言詞辯論終結以後，就不能再撤回告

訴，法院仍然要對被告為有罪或無罪的實體判決。此外，撤回告訴的人不

可以再就同一件事情提出告訴。如果再提出告訴的話，就會被檢察官不起

訴處分。

四、告訴不可分

依照刑事訴訟法第 239 條規定，告訴乃論之罪，對於共犯中的一人提出告

訴或者撤回告訴的話，不論是提出告訴的效力，或者是撤回告訴的效力，

都會擴及到其他共犯。

◆具體事例

甲、乙共同打傷丙後，因為甲下手比較重，丙只對甲提出傷害告訴，但提

出告訴的效力也會擴及到乙。因此，檢察官對於乙的傷害行為，必須要偵

查，認為有犯罪事證時，可以同時起訴甲和乙。如果後來丙與乙達成和

解，只對乙撤回告訴，但是撤回傷害告訴的效力也會及於甲。所以，檢察

官對於甲、乙共同打傷丙的犯行，都要作不起訴處分。

不過，在通姦的情形，刑事訴訟法第 239 條但書有例外的規定，假如告訴

人原諒配偶的通姦行為，對配偶撤回告訴的話，撤回的效力不會及於跟配

偶通姦的人（即相姦人，俗稱小三、小王）。也就是說，檢察官仍要對相姦

人依法偵查及提起公訴。

77

參拾參、緩起訴

一、定義

檢察官依照偵查結果，認定被告犯罪嫌疑重大，本來應該要起訴（參照起

訴），但是考量以下的要件，認為暫時不起訴被告比較適當的話，就可以作

「緩起訴處分」。只要在緩起訴的這段期間內，被告沒有再故意犯罪，或者

有按照檢察官命令應遵守事項來做的話，原本的犯罪就可以不用被起訴到法

院，接受法院的審判。相反的，如果被告在緩起訴期間內又故意犯罪，或是

沒有履行檢察官所命應遵守事項，緩起訴就有可能被檢察官撤銷，檢察官就

會起訴原本的犯罪。簡單的說，就像緩刑一樣（參照緩刑），是一種類似

「留校察看」的制度。

◆具體事例

張三打傷李四，檢察官對張三作緩起訴處分，緩起訴期間 2 年，並且命令張

三賠償被害人李四 1 萬元，張三就可以暫時不用被起訴。等到 2 年經過，張

三都沒有再故意犯罪，而且已經賠償李四 1 萬元，那之前打傷李四的行為，

就不用被起訴了。

二、要件

緩起訴的目的是要鼓勵犯罪情節輕微，且沒有再犯可能性的被告改過自新。

因此，必須符合下面要件，檢察官才能作緩起訴處分：

如果是重罪，就一定不能緩起訴，檢察官一定要提起公訴。具備①的要件

後，還必須有②及③才行。其中②及③是由檢察官依照個案的情況加以

考量。實務上，檢察官會考慮的情況如下（但不限於這些）：

1.有沒有坦承犯行及悔悟之心。

① 被告所犯的罪非

重罪，也就是死

刑、無期徒刑或

最輕本刑三年以

上有期徒刑以外

的罪 且

②參考刑法第

五十七條所列

事項及公共利

益的維護

③緩起

訴是適

當的

且

78

2.是不是已經賠償被害人或告訴人。

3.是不是已經得到被害人或告訴人的原諒，被害人或告訴人可以接受檢察官對

被告作緩起訴處分。

4.有沒有前科。

5.是不是因一時思考欠周才犯罪（偶發性）。

6.犯罪的動機及情節是否值得同情。例如：沒有錢肚子餓，偷了一隻雞。

7.吸毒的被告是否願意接受毒品戒癮治療，而且醫院也認為被告適合進入療

程，以減少再犯。

三、緩起訴附帶條件及期間

在諭知緩起訴同時，也可以附帶一些條件，包括：

1.向被害人道歉。

2.寫悔過書。

3.賠償被害人。

4.捐款給公庫。

5.提供 40 小時到 240 小時的勞動服務。

6.完成戒癮治療、精神治療、心理輔導。

7.遵守由檢察官所定保護被害人的命令。例如：不能跟被害人見面、不能

騷擾被害人等。

8.遵守由檢察官所定預防再犯的命令。例如：到地檢署上法治教育課程。

緩起訴期間最短是 1 年，最長為 3 年。假如緩起訴的條件是要分期賠償被害

人，檢察官通常把緩起訴期間與分期賠償的期間相配合，例如：被告與被害

人和解，約定要在 2 年內分期付清賠償，此時，檢察官會把緩起訴期間定為

2 年或更長，目的是要為了讓被告不敢不履行賠償。另外，吸毒的被告在醫

院接受毒品戒癮治療的療程最長是 1 年，醫院在療程屆滿後會進行驗尿，地

檢署在緩起訴期間屆滿前 2 至 4 個月也會不定期驗尿，確認被告有沒有再吸

毒。但是因為驗尿結果不是馬上出來，還有地檢署與醫院間公文往返需要一

段時間。所以，檢察官通常會定緩起訴期間 1 年半或 2 年，以確保被告沒有

再犯。

79

參拾肆、不起訴

一、意義及種類

檢察官偵查犯罪終結時，認為被告確實有犯罪嫌疑，而且嫌疑達到重大的程

度，原則上必須向法院起訴請求對被告可能犯的罪，加以審判。檢察官因為

案件不同的狀況，依照刑事訴訟法第 252 條規定，一定要做出不起訴被告的

決定，或者是依照刑事訴訟法第 253 條及第 254 條規定，檢察官可以選擇要

不要起訴被告。

大致上不起訴可分成兩種情形，說明如下：

（一）絕對不可以起訴被告的情形

依照刑事訴訟法第 252 條規定，檢察官偵辦案件遇到下列十種情形，一定要

作出不起訴的處分：

1. 曾經判決確定者：指的是檢察官曾經起訴過被告同一個案件，後來法院

對這個案件已經有確定的判決，檢察官不可以重複起訴。

2. 時效已完成者：指的是依照不同的犯罪類型，刑法第 80 條規定只有在一

定期間內，檢察官才可以起訴被告，這段時間法律上叫做追訴權時效期

間。如果檢察官超過追訴權時效期間，還沒有起訴被告的話，就要作不

起訴處分。

3. 曾經大赦者：指的是總統依憲法及赦免法規定，行使大赦的權力，檢察

官不可以起訴被告。

4. 犯罪後之法律已廢止刑罰者：指的是雖然被告行為時，法律上規定這是

一個犯罪行為，應該被處刑罰。但是後來法律修改，不再是犯罪行為，

檢察官就應該不起訴。

5. 告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回者：指的是被告所犯的罪

屬於告訴乃論或者是請求乃論的犯罪，而告訴人或請求人已經撤回他先

前對被告提出的告訴或請求，或者是提出告訴或請求的時候，已經超過

法律規定的時間（參照告訴乃論），檢察官應該作不起訴處分。

6. 被告死亡者：法院無法對死亡的人進行審判。因此，在被告死亡後，檢

察官應該不起訴。

7. 法院對於被告無審判權者：例如，某個現役軍人在戰爭時犯了陸海空軍

刑法的罪，就要依照軍事審判法規定，在軍事法院接受審判，普通法院

對這個現役軍人沒有審判的權限。所以，地檢署檢察官不可以起訴這個

現役軍人，應該轉由軍事檢察署來作後續處理。

80

8. 行為不罰者：指的是刑法規定某種類型的行為不能加以處罰（參照正

當防衛、緊急避難、業務正當行為、依法令行為、責任能力等），檢察

官應該作不起訴處分。

9. 法律應免除其刑者：指的是法律規定某種情形下，應該要免除犯罪人的

刑罰，而檢察官偵查後，認為被告符合規定，就應該不起訴。例如：收

受賄賂的公務員被告，在犯罪後自首，將貪污的錢都自動交出來，講出

其他一起貪污的人。後來檢察官因此查到正犯或共犯（參照共同正犯），

依照貪污治罪條例第 8 條第 1 項免除其刑的規定，應該對他作不起訴處

分。

10. 犯罪嫌疑不足者：檢察官偵查犯罪後，發現被告根本沒有犯罪，或者證

據不夠充分，被告的犯罪嫌疑沒有達到重大可以起訴的程度（參照起

訴），就應該不起訴。

（二）可以選擇要不要起訴被告的情形

1.刑事訴訟法第 253 條規定

檢察官偵查後，認定被告犯了不得上訴到第三審法院的輕罪，例如：竊盜、

侵占等。但是考量到被告犯罪動機、手段、生活狀況及犯罪後態度等各種量

刑因素後（參照量刑情狀），檢察官認為在這次犯罪，不要起訴被告是比

較適當的話，可以選擇不要起訴被告，而對他作出不起訴處分。

◆具體事例

被告沒有任何前科，因為沒有錢，肚子又餓，在超商偷了一個二十元的麵包，

後來向超商道歉，雙方達成和解。超商願意原諒被告時，檢察官認為不要起

訴被告，讓被告有自新的機會，會比起訴被告讓法院判刑還要適當的話，就

會作出不起訴處分。

2.刑事訴訟法第 254 條規定

被告犯了數個犯罪行為，其中有一個犯罪行為已經被法院判處重刑確定。檢

察官認為其他犯罪雖然起訴，但是對於他應該要執行的刑度也影響不大時，

可以選擇不要起訴這個輕罪。

◆具體事例

被告犯了殺人罪，已經被判決無期徒刑確定，他雖然也犯了賭博罪，但是因

為賭博罪最多罰錢，對於執行的無期徒刑影響不大，檢察官可以選擇不要起

訴賭博罪。

二、救濟

告訴人接到不起訴處分後，不服檢察官的決定，可以在 7 日內，用書狀說明

81

他不服的理由，經原檢察官向上級檢察署聲請再議。

上級檢察署審核後，如果認為再議不合法（包含已經超過 7 天才提出再議，

或者沒有寫不服的理由等），上級檢察署就會以公函通知聲請再議的告訴人，

駁回再議。如果認為告訴人聲請再議有理由的話，可以自己或命令下級檢察

署再次偵查，或者命令下級檢察署起訴。但是，如果上級檢察署認為原來下

級檢察署的決定沒有錯誤，告訴人聲請再議沒有理由的話，就會作一個駁回

的處分。告訴人接到上級檢察署駁回處分，仍然不服的話，在 10 日內應該

委任律師，並且提出理由狀，向法院聲請交付審判，讓法院判斷這個案件可

不可以進行審判。

三、效力

不起訴處分確定以後，除非後來發現有新的事實或新的證據，可以證明被告

犯罪嫌疑重大，或者案件有刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 1 款、第 2 款、第

4 款或第 5 款規定可以再審的情形以外，檢察官不得再對同一個案件提起公

訴。

82

參拾伍、起訴

一、定義

當檢察官偵查犯罪後，如果認為被告確實有犯罪嫌疑，而且嫌疑達到重大的

程度，就向法院請求對被告可能犯的罪，加以審判，這就是起訴。

至於起訴不代表法院就是要判被告有罪，起訴的門檻是檢察官認為被告有犯

罪嫌疑，且嫌疑重大，這個與法院判決被告有罪，要達到「無合理懷疑」的

程度不同（參照自由心證）。

二、程式

檢察官起訴時，要向法院提出起訴書。起訴書上應該記載被告的姓名及住所

等資料，還有犯罪事實、證據及認為被告犯的是哪一條法律規定。另外，同

時要將偵查過程中所取得的證物及筆錄等文書資料（卷宗）一起送到法院。

三、效力

檢察官起訴後，法院只能就檢察官起訴的被告及起訴的犯罪事實進行審判，

不可以對檢察官沒有起訴的人或事實，主動審判，這就是法院的不告不理原

則。也就是說，法院審判的範圍限制在起訴書上面所記載的被告及犯罪事實。

至於起訴書上記載的法條如果有錯誤的話，法院可以自己變更法條，不受到

起訴書的拘束。

四、種類

檢察官於調查犯罪結束後，認為被告涉有犯罪嫌疑，且嫌疑重大，要向法院

請求審判時，有兩種選擇：第一種就是起訴，第二種就是聲請簡易判決處刑，

而聲請簡易判決處刑與起訴具有同樣的效力。

第一種起訴，進行的是通常審判程序，原則上由三位法官審理後做出刑事判

決。第二種聲請簡易判決處刑，進行的是簡易程序，由一位法官不經開庭審

理後做出簡易判決。不管哪一種程序，都是法院對檢察官所起訴的被告及犯

罪事實進行審判。

五、撤回起訴

檢察官在第一審法院審判過程當中，發現有利於被告的事項，應該作不起訴

處分，或以不起訴為適當的情形（參照不起訴）。基於檢察官客觀義務的

要求（參照檢察官的客觀義務），檢察官於第一審法院辯論結束以前，可

以向法院提出撤回起訴書，記載理由，把原先的起訴撤回。在撤回後，法院

基於不告不理原則，不能再對被告進行審判。

83

六、公訴與自訴的差異

從向法院請求對被告進行審判，依照請求人的不同，可分成公訴及自訴，說

明兩者差異如下：

種類 當事人 程 式

公訴 檢察官 1.起訴書或聲請簡易判決處

刑書

2.將卷宗及證物一起送到法

院

自訴 1. 犯罪的被害人提起自

訴，叫做「自訴人」。但

是如果被害人是無行

為能力人或限制行為

能力人或死亡的話，可

以由他的法定代理人、

直系血親或配偶向法

院自訴。

2. 自訴人一定要請律師

擔任代理人，才可以提

起自訴。

1.自訴狀。

2.自訴狀內犯罪事實應記載

具體事實及犯罪的日、時、

地點及方法。

84

參拾陸、傳聞證據

一、傳聞證據的定義

傳聞，按照字面意思來看，就是「聽來或聽說的消息」。法院審理案件時，

如果證人作證的內容，並不是由實際親身經歷、見聞的人親自到法庭上陳述

作證，而是由其他人到法庭上，轉述他從那位親身經歷的人那裡所聽來的內

容；也就是說，這位到法庭上陳述的人，他所講的，實際上是「別人」所經

歷的事，那麼這位到法庭上陳述的人，他的證言就是一種傳聞證據。例如：

張三看見李四在便利商店偷了一瓶洋酒，張三事後將此事告訴店長王五，王

五就以證人身分到法院作證說：「某年某月某日，李四在便利商店偷走一瓶

洋酒」，由於王五所說李四偷洋酒這件事，並不是王五親眼看到，而是從張

三那裡聽來的。因此，關於「某年某月某日，李四在便利商店偷走一瓶洋酒」

這件事情，王五在法庭上講的話，就是傳聞證據。

傳聞證據，不是只有「由『他人』到法庭上轉述」這種情形。如果證人不親

自到庭作證陳述自己的所見所聞，而是將自己所見所聞的內容寫成書面或是

錄成錄音檔後，把書面或錄音檔交到法院，這時書面及錄音的內容，對於所

要證明的那件事來說，也是一種傳聞證據。例如：在剛剛的例子，張三把自

己所看到李四偷洋酒的內容寫在信上寄給法院，對於「李四有沒有偷洋酒」

這件事，張三的這封信就是傳聞證據，因為信上所記載的內容雖然是張三看

到的，但張三並沒有親自到法院作證。

只有「被告以外的人」（例如：證人）的陳述，才有傳聞證據的問題，如果

轉述的是被告本人的陳述（例如：自白） （參照自白），就沒有傳聞證據

的問題。例如：在剛剛的例子中，若李四於案發後跟許六承認自己偷了洋酒，

許六在法庭上作證陳述說：「李四之前有跟我承認他偷了一份洋酒」，雖然許

六作證的內容是轉述李四在法庭外的陳述（承認自己偷洋酒），但因為李四

是被告，不是「被告以外的人」，因此，許六在法庭上作證轉述李四在審判

外的陳述（自白），並不算是傳聞證據。同樣的，李四寫自白書寄給法院，

這份自白書因為記載的是「被告」的陳述，所以，也不是傳聞證據。

二、傳聞證據的證據能力

原則上，傳聞證據沒有證據能力（參照證據能力），法院不能拿傳聞證據

作為認定犯罪事實成立，也就是認定被告有罪的依據。因此，在剛剛的例子

中，無論是王五在法庭上轉述從張三那裡聽來的內容，或是張三為了代替到

庭作證而寄給法院的信，因為都是傳聞證據，沒有證據能力，法院不能用這

些傳聞證據來認定「李四偷洋酒」這個犯罪事實，法院應該直接傳喚目擊證

85

人張三到法院作證。

三、傳聞證據沒有證據能力的理由

傳聞證據為什麼沒有證據能力，有兩個理由：

1.如果證人的陳述內容透過轉述的方式在法庭上呈現，會使得法官無法藉由

親自觀察證人做這些陳述時的表情、動作、語調等，來判斷該陳述內容是否

可信。以剛剛的例子，聲稱親眼看到李四偷洋酒的人是張三，若是由王五代

替張三，轉述張三所說的內容，由於法官無法親自看到張三在說這些內容時

的神態、語調等等，便無法正確判斷張三向王五所說的內容，到底是不是真

的。

2.在證據調查程序中，法院透過交互詰問方式，驗證證人證詞的可信度（參

照嚴格證明與自由證明）。因此，被告享有受到憲法所保障的詰問權，可

以與證人面對面進行詰問。但在傳聞證據的情形，由於到庭的證人（傳聞證

人）所陳述的內容都是「聽來的」，而真正見聞事實的人，並沒有到庭，被

告無法在法庭上對於該真正見聞的證人進行交互詰問，導致被告的詰問權受

到妨礙，而且沒有經過詰問的內容，也無法確保可信度。依照上面的兩個理

由，法院不能採用傳聞證據。

四、傳聞證據例外可以有證據能力的情況

依照「傳聞法則」，傳聞證據沒有證據能力。但是，立法者透過法律，例外

地規定有些傳聞證據有證據能力，法院可以採用這些傳聞證據作為認定被告

有罪的依據，這些規定就是可以使用傳聞證據的例外情形。傳聞證據只要符

合以下其中一種例外狀況，就可作為證據使用：

1.被告以外的人在審判外向法官所做的陳述。

例如：證人於其他的案件中，在法院所做的證詞，可以在這個案件中，以記

錄該證詞的審判筆錄當作證據。

2.被告以外的人在審判外向檢察官所做的陳述。

最常見的情形，就是在偵查階段，證人已經向檢察官作過證，並將證詞做成

訊問筆錄，此時除非訊問筆錄有顯然不可信的情形，否則法院原則上可以將

這份筆錄當作證據使用。所謂「顯然不可信」的情形，指的是證人在偵查中

作證時，明顯受到自己內在的心理狀況或是外力不當干擾，導致筆錄的內容

從形式上來看，就可以認為顯然不能相信。例如：證人在訊問時受到言語恐

嚇、威脅。要特別注意的是，雖然法院可以採用偵查程序中，由檢察官訊問

證人時的筆錄當作證據，但是當事人仍然有權在審判中要求傳喚這名證人到

法庭上進行交互詰問。若法院不准許傳喚，直接以偵查中的訊問筆錄代替證

86

人到庭作證，目前實務見解認為，由於這名證人沒有經過交互詰問，導致被

告的對質詰問權沒有受到保障，因此該份訊問筆錄不算經過嚴格證明程序所

要求的合法調查（參照嚴格證明），法院不應該（也不能）採為證據使用。

3.被告以外的人在審判外向司法警察、檢察事務官所做的陳述。

最常見的情形，就是證人在警局接受警察詢問時所做的警詢筆錄。依照法律

規定，這種審判外的陳述「原則上」沒有證據能力，除非有下面兩種例外情

況：

該名證人之後有到法院作證，就與案情有關的重要事項，所說的內容跟之

前在警詢時所說的不同，且警詢的內容具有「較可信的特別情況」，並且是

證明犯罪事實所必要的。此時，法院才可以例外地採用這種警詢陳述作為

證據使用。例如：小明在警察局做筆錄時，指出他是在Ｏ年Ｏ月Ｏ日Ｏ

時，在Ａ地，以 1000 元向小王買了 0.1 公克的海洛因。之後小明在法院審

判時作證，卻改口說自己從來沒有跟小王買過海洛因。由於小明在審判中

所作證的內容，跟他先前在警詢時所說的不同，而且這些前後不同的內

容，是證明小王有沒有販賣毒品所必要的，如果檢察官可以說服法院認定

小明在警詢所說的內容，比在審判中所說的還要可信，那麼，法院就可以

例外地採用小明在警詢時講的話，作為證明小王有販賣毒品的證據。由於

這種傳聞證據是法律「例外地」承認有證據能力，因此在適用上，應該盡

可能嚴謹。

若該名證人之後並沒有在法院作證，且原因是因為下面的任何一種情形：

（1）死亡（2）身心障礙致記憶喪失或無法陳述（3）滯留國外或所在不明

而無法傳喚或傳喚不到（4）到庭後無正當理由拒絕陳述。此時，若能證明

警詢的內容具有「較可信的特別情況」，並且是證明犯罪事實所必要的，法

院也可以例外地將這種警詢筆錄作為證據使用。同樣地，由於這種傳聞證

據是法律「例外地」承認有證據能力，因此在適用上，應該盡可能嚴謹。

4.特信性文書。

下列文書，雖然是在審判外所製作，但法律規定有證據能力：

公務員職務上製作的紀錄文書、證明文書，除顯有不可信的情況外，有證

據能力。因爲這種文書是公務員依照職權所做成的，與公務員的責任、信

譽有關。若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，因此正

確性較高。且這種文書經常處於可受公開檢查的狀態，如果有錯誤，很容

易被發現並而及時改正。因此除顯有不可信的情況外，真實性極高。例

如：戶籍謄本、地籍圖、土地或建物登記謄本、稅單、繳納稅款證明書等

等。至於實務上常見於特定案件偵查審判過程中，因發現真實需要，由偵

辦案件警察，就辦案經過內容（比方說查獲被告經過、事件經過等）所出

87

具的職務報告，因為是針對個案所製作，不能認為是特信性文書。

從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯

有不可信之情況外，有證據能力。因為這種文書是屬於通常業務過程中，不間

斷且有規律而準確的記載，通常有會計人員或記帳人員校對這些文書的內容。

且大部分紀錄是完成於業務終了前後，製作時並不會預見日後可能會被提供作

為證據，因此製作時沒有偽造的動機，內容虛偽的可能性小。何況如果要讓製

作者以口頭方式於法庭上再重現過去的事實或數據也有困難，所以這些文書具

有一定程度的不可代替性。除非這些紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情

況，否則應承認得作為證據。例如：銀行提供的帳戶歷史交易明細、銀行存

摺、存款證明、醫院的病歷、依病歷轉錄的診斷證明書。

除了前面兩種情形外，其他與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程

度可信性的文書，也可作為證據。例如：官方公報、統計表、體育紀錄。

5.經過當事人同意作為證據使用：對於被告以外的人在審判外的陳述，雖然

沒有前面所逐一列舉的傳聞例外情形，但是如果當事人在審判中都同意法院

將該陳述拿來當作證據使用，而且法院審酌該陳述作成時的情況後，認為當

作證據使用是適當時，也可以採為證據使用。至於所謂的「同意」，不限於

在法院審理中明確表示的同意。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，

如果已經知道某個證據是屬於傳聞證據，但是卻沒有於言詞辯論終結前向法

院表示不同意該證據作為證據使用，則可以被認為已經同意法院使用該證據。

五、不適用傳聞法則的程序

傳聞法則的適用，目的是要排除傳聞證據作為證據使用，因此只有在法院依

照通常審判程序，要將某一個證據當作認定被告犯罪事實的依據時，才需要

適用。若是要用來作為無罪認定的依據，則沒有適用。例如：證人張三在偵

查中向警察陳述案發當時與被告李四在一起，雖然張三的陳述是證人於審判

外的陳述，屬於傳聞證據，不過如果法院要認定被告李四無罪，仍可以採用

張三的陳述，作為證明被告李四不在場的證據。另外，在起訴審查（檢察官

決定是否要起訴）、簡易判決處刑、簡式審判程序、關於羈押、搜索、扣押、

鑑定留置、證據保全等強制處分程序，也都沒有適用。

88

參拾柒、供述證據

一、定義

證據可以區分為「供述證據」及「非供述證據」（參照非供述證據），所謂

「供述證據」指的是以人的陳述作為內容的證據。這裡所指的人，包括被告

及被告以外的人。以被告的陳述做為內容的供述證據，最常見的是被告的自

白，以被告以外的人的陳述作為內容的供述證據，指的是證人或鑑定人。

供述證據的內容來自於人的認知或經驗。在被告自白的情形，供述證據的內

容，指的是被告對於自己親身參與的犯罪過程；在證人的情形，指的是證人

親自經歷見聞的事實發生經過；而在鑑定人部分，則是指鑑定人針對需要被

鑑定的事項，依照他的專業所做出來的鑑定意見。

供述證據的呈現方式，通常是直接在法庭上以口頭說出來，例如被告在法庭

上自白坦承犯罪、證人在法庭上作證陳述自己所親身經歷見聞的事，或是由

鑑定人在法庭上說明自己的鑑定意見。但有時候，供述證據並不是以口頭方

式直接呈現，而是陳述的人把他想要陳述的內容，紀錄或是儲存在某一個物

體上作為媒介，再將該媒介當作證據提出給法院，例如：被告書寫自白書交

到法院、證人把他作證想要陳述的內容寫在紙上或錄成錄音檔，再提供給法

院，或是鑑定人把他的鑑定意見寫成書面鑑定報告提供法院等等，雖然這些

自白書、錄音檔或是鑑定書等等，不具有用口頭陳述的外觀，但因為實際被

當作證據來使用的，並不是該媒介物本身，而是附著在這些媒介物上，以人

的認知或經驗作為內容的供述，因此，這些媒介物的內容，性質上還是屬於

供述證據。

供述證據

被告自白

證人證詞

鑑定人意見

見

89

二、供述證據的使用限制

由於人的陳述很有可能受到內在的動機或是外力的影響，而改變它的內容，

為了要確保供述證據的可信性，法律規定或是法院實務，對於供述證據的證

據能力（參照證據能力）有如下的限制：

一、被告自白：必須具有任意性，而且要與事實相符，並且不能夠以被告自

白，作為認定被告有罪的唯一證據。

二、傳聞法則：被告以外的人（指證人或鑑定人）在審判外所做的陳述，屬

於傳聞證據（參照傳聞證據），必須是法律明文規定的情況下，才能被當

作證據使用。

三、補強法則：對於特定人的證言，最高法院的判決認為，這些證言因為具

有較高的不可信性，因此不能作為認定被告有罪的唯一證據，必須要有其他

補強證據擔保證言的可信性，這些證言包括：

1.證人同時是告訴人時，指控被告犯罪的證詞

2.在妨害性自主案件中的被害人指控遭受性侵害的證詞

3.在販賣毒品案件中的購買毒品者，說自己向被告購買毒品的證詞

90

參拾捌、非供述證據

刑事案件審判的時候，法官必須依照證據認定事實，而這些證據中又可以分

為「供述證據」和「非供述證據」。有別於供述證據，非供述證據就是指沒

有經過人的知覺、認識、回憶、講述等表現而存在的證據。因此非供述證據

不涉及人的陳述，當然也就不會受到人的知覺、記憶、動機、表達等不可靠

的主觀因素所影響，最典型的非供述證據就是「物證」，例如兇刀、血衣。

非供述證據是否能被法官所採用，作為審判依據，必須以「證據排除法則」

作為判斷準則，也就是說，如果合法取得物證，法官是可以作為證據使用的。

但另一方面，如果物證是源自於違法蒐集得到的，「原則上」必須將這個加

以排除，不可作為審判依據（參照證據能力）。

非供述證據的性質重點在於取得證據的過程有沒有違反法定程序，針對違法

取得的非供述證據，刑事訴訟法訂定了第 158 之 4 條加以規範：「除法律另

有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無

證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。也就是說，「除

法律另有規定外，實施刑事訴訟程序的公務員，因違背法定程序取得的證據，

可否當作證據，應該要考慮人權的保障和公共利益的維護」。因此，從刑事

訴訟法第 158 之 4 條可以理解，非供述證據（物證）如果因為違法取得，是

否可以作為審判證據，「原則上」當然應該加以排除，但也可能會有「例外

不排除」的情形。這個時候便由法官在個案中進行判斷。

舉例來說，違法搜索（參照搜索、扣押）所得之證物等，原則上沒有證據

能力。但這時法官可以權衡真實發現的目的與公共利益的維護以及違法取證

的嚴重程度，來綜合判斷證據是否可以在審判中採用。例如，針對涉嫌施用

海洛因的犯罪取證，若警察違法強制驗尿或強制抽血這兩種不同手段時，雖

然兩者都是違法的取證方法，法官在判斷所取得尿液或血液的證據能力時，

可能有不同考量。在強制驗尿的情況，由於這種違法取證的手段對人體沒有

侵入性，侵害程度相對輕微，經法官權衡後可能會採用該證據。但是在強制

抽血的情況，因為強制抽血會直接侵入人體，侵害程度較強制驗尿嚴重，原

則上法官會考量，如果這個證據只是要證明相對較輕的犯罪，而排除將該血

液作為證據。

91

參拾玖、自白

一、自白的意義

「自白」是指被告承認自己的犯罪事實，例如：檢察官起訴張三殺害李四，

張三在法庭上向法官坦承自己殺死李四，並承認犯下殺人罪，這種以認罪為

內容的被告陳述，就是「自白」。因此，自白是一種供述證據（參照供述

證據）。需注意的是，自白是針對「自己」犯罪的供述，在兩人以上共同犯

罪的情形，共同正犯（參照共同正犯）對於自己犯罪的自白，縱使自白內

容中提到其他共犯參與犯罪的情形，也不能被當作是其他共犯的自白。

二、自白沒有傳聞法則的適用

由於自白是被告的陳述，沒有傳聞法則（參照傳聞證據）的適用，也就是

說，自白的呈現方式，並不一定要由被告在法庭上以口頭陳述，實務上比較

常見的情形，往往是被告在偵查過程中，向警察或檢察官自白犯罪，由警察

或檢察官將被告的自白記載在筆錄上，再將筆錄提交給法官當作證據使用。

此外，被告也可以書寫「自白書」自白犯罪，甚至是被告在審判外向他人自

白犯罪，若由他人紀錄下來，或是在法庭上轉述，也都算是被告的自白。

三、自白的證據能力

人的供述本來就容易因為外力或內心動機的轉變而受到影響，尤其犯罪者承

認自己犯罪，更是違背「趨利避害」的人性。因此，被告自白固然有可能是

因為知道犯罪無從掩飾，或是因為良心發現而悔悟，但也有可能是因為遭受

刑求，或是為他人頂罪。為了確保發現真實及保障人權，法律明文規定自白

必須要具備「任意性」且「內容要與真實相符」，缺少任何一項，自白就沒

有證據能力（參照證據能力），不能被當作證據使用。

（一）任意性：自白必須是被告在心甘情願下所做出的陳述，這種心甘情願

的狀態就是任意性。因此我們不能夠以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、

違法羈押或其他不正的方法，取得被告自白。若自白是因為不正方法而取得的，

該自白就欠缺任意性。例如：被告因不堪刑求而自白，因為這樣的自白不是心

甘情願所做的陳述，當然不能當作證據使用。審判中，若被告認為自白沒有任

意性，因為攸關公平正義的維護及被告權益的保障，法院應該優先調查任意性

的有無。若該自白是由檢察官提出來當作證據使用，那麼應該要由檢察官證明

該自白確實是出於被告的自由意志。

（二）與事實相符：自白從形式上觀察，必須要與其他事證所呈現的事實相

92

符，否則，就不能當作證據使用。例如：張三向檢察官承認是自己用毒藥毒

死李四，但經過法醫鑑定，李四是死於遭人從頸部勒斃，體內並未驗出任何

毒物反應，因此，張三毒死李四的自白，顯然與事實不符，不能採為證據使

用。

四、自白的證明力

縱使被告自白具備任意性，而且與事實相符，法院也不能單單只以被告的自

白當作唯一證據，就判決被告有罪，否則就是違法判決。也就是說，在被告

認罪的情形，除了被告的自白外，還必須要有其他證據足以補強證明被告犯

罪，這種證據稱為「補強證據」，法院仍然必須達到沒有合理懷疑的心證程

度（參照自由心證），才能判決被告有罪。

法院應該在其他事證都調查完畢後，才能調查自白的證明力。判斷自白證明

力時，可以考量的要素例示如下：

五、翻供

被告一度在偵查程序中自白，承認犯罪，被起訴後，卻在法院翻供，否認犯

罪，這種情形，並不少見。由於事後翻供，並不會影響先前曾經自白的事實，

以及該自白的效力，因此，若法院調查後，認為被告先前的自白具有任意性，

且與事實相符，那麼被告先前的自白仍然可以拿來做為證明被告有罪的證據。

六、違法訊問的繼續效力

若被告先受到違法訊問而為自白後，又於不同時空、由不同的人訊問，被告

仍然自白，若後者並沒有使用不正方法，所取得的被告自白，是否會因爲被

告先前自白的非任意性，而受影響？也就是說，前次違法訊問是否會影響到

後面合法訊問下所做出自白的有效性？對此，目前實務通說認為，必須以後

供述者內在的情狀：

做成自白時的生理、

心理狀況等

自白時的外部條件：

自白的時點、向何人

所為、自白的情狀

自白的內容是否自然、

合理，前後是否連貫、

是否為私密等做成自白

時的生理、心理狀況等

與其他客觀證據及事

實的關係

自白的證

明力

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面的自白能否隔絕先前自白之影響，而不受其污染而定。也就是說，繼續效

力是否發生，應該依照具體個案的客觀情狀加以認定，如果訊問者、環境及

情狀已經明顯變更，且為被告所明知，除非有證據足以證明被告先前所受心

理上的強制狀態有延續到之後應訊時，否則就應該認為後續合法訊問有效。

七、自白與量刑

被告犯罪後態度，屬於量刑時必須要考量的因素，而被告有沒有自白，則

是判斷被告犯後態度的重要因素之一。法院可以以被告自白，當作從輕量

刑的理由。另外，有一些犯罪，通常是重罪，立法者直接透過法律明文，

規定當被告自白而且符合一定要件時，法院就一定要為被告減刑。例如：

犯販賣毒品罪，依照毒品危害防制條例第 17 條第 2 項規定，若被告在偵查

及審判程序中都有自白，法院一定要減輕被告刑度。又如犯公務員收受賄

賂罪，若在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物，則應減輕其

刑。依這些減刑的規定，只要要件符合，法院就必須對被告減刑，不然就

是違法判決。

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肆拾、鑑定

一、定義

鑑定是刑事訴訟的法定證據方法之一。刑事案件若涉及特別知識或經驗時，

交給具有相關知識的專家，對於待證事實，藉由專業知識與經驗，以及客觀、

中立性的科學，做出適當判斷，提供給法院參考，確保犯罪事實認定之公正

明瞭。審判者並非全知全能，面對日趨複雜、專業化之犯罪行為，引進特別

知識、經驗，藉由其他專家輔助，來認定犯罪事實，正是釐清事實的必要方

法。

二、刑事鑑定的種類及程序

刑事鑑定運用的範圍，按案件性質而決定。最常見到的是責任能力之精神

鑑定，此外，按照目前司法院鑑定機關名冊分類，可分為：醫療過失、毒

品尿液、鑑識工程、土地測量、鑑界鑑價（含動產、不動產）、機械設

備、交通事故、會計、槍砲、彈藥、刀械、其他等十一類，所包含的範圍

非常廣泛。而且是否交付鑑定，也是由法官或檢察官按照個案來裁量決定

的。決定交付鑑定後，按刑事訴訟法第198條規定，可分為選任鑑定人與機

關鑑定二種。

1.選任鑑定人：

法官或檢察官針對案件性質，選任具有「特別知識經驗」者進行鑑定，協

助認定犯罪事實。法律固然沒有限制鑑定人的資格，但實務上仍需一定學

經歷與專業經驗者才可以當鑑定人。法院備有鑑定人名冊，將鑑定人之專

長、學經歷等事項，列於表單，以供選擇。選任鑑定人時，需考量客觀公

正性，不可有利益衝突，否則當事人可聲請迴避。按現行法規定，鑑定人

有報告義務，必須到法庭具結，並接受當事人的詰問與法院的訊問，例外

可用書面方式提供鑑定意見。

2.機關鑑定：

這是指交由具有專業知識的機關團體來進行鑑定。例如囑託醫院、學校或

會計師公會來鑑定。機關鑑定的用意，原本是考量這些機關有厲害的專家

與足夠之設備，比較能作出好的鑑定結果，所以現行大多數刑事案件的鑑

定都採取機關鑑定的方式。司法院也備有鑑定機關名冊。雖然機關鑑定具

有其便捷性，但是因為機關鑑定並無法得知到底是由何人實際進行鑑定，

因此在法院有需要傳喚鑑定人到庭時，容易產生困擾。

三、「可載舟亦可覆舟」的鑑定制度

鑑定是基於科學專業知識下，認定犯罪事實的證據方法。然而技術與科學雖

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屬中立，但仍需要各種配套措施，才能發揮其效能，因此司法機關不能盡信

鑑定結果，仍須反覆驗證。最有名的案件，莫過於民國85年空軍作戰司令部

謝姓女童姦殺命案，該案中，相關證物採驗、鑑定、紀錄和保存等均有瑕疵，

鑑定的實驗過程也出現嚴重錯誤，造成嫌犯江國慶含冤被槍決，也是迄今遲

遲無法破案的原因。又如民國82年某件性侵害案件中，現場鑑識人員採得疑

似行為人所留下之精液，交由法務部調查局進行DNA鑑定，證明為呂姓被告

所為，並判決有罪確定，但多年後透過更精密的DNA鑑定法，證明此為冤案。

近年來，美國的無辜者計畫，我國的冤獄平反協會，也都運用更精密的科學

鑑定方法，為多位有罪判決確定的被告洗冤，甚至再審改判無罪。

我國最高法院判決中，鑒於司法上鑑定的科學性與專業性，避免黑盒子的情

況發生，認為還應該考量下列情況：1.鑑定者是否具備良好專業訓練與相當

經驗；2.鑑定方法為該專業領域所普遍接受的法則；或具有科學實驗推論統

計基礎；3.證物採取與保存程序適當；4.事後檢驗的可能，通知鑑定人言詞

報告或說明實際檢驗過程。亦即法院要能夠實質審查鑑定過程是否遵循標準

作業程序與結果等，決定鑑定結果是否客觀可信，才能說是合理與合法的鑑

定。

另為了減少冤案的發生，鑑定制度也一直存在大幅改革的聲音。大約下列幾

點：1.建立各科學領域司法鑑定的標準作業流程；2.鑑定品質須在法庭內受

到檢驗；3.鑑定專業人才的培育與確保；4.設立具獨立性與公正性之鑑定組

織或機構。相關這些建議，立法院曾有過附帶決議，而監察院也有調查報告，

及2017年的司法改革國是會議結論，都建議應該建立國家級、獨立行使職權

的鑑定機關，並需要對鑑定建置標準操作程序與證物保存程序，以及鼓勵專

家證人或鑑定機關認證等機制，來提高刑事鑑定的獨立性與可信度。然而這

種努力仍舊無法解決機關內究竟由何人鑑定的問題，因此也有建議廢除機關

鑑定，改採專家證人的主張。

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肆拾壹、證據裁判主義

一、定義

被告到底有沒有犯罪，必須要用證據加以認定，而且只能夠用證據認定，這

就是「證據裁判主義」。刑事訴訟法第 154 條第 2 項規定：「犯罪事實應依證

據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」換句話說，當法院要認定被告有罪，

一定要有足夠的證據加以證明，假如證據不夠或是根本沒有證據，那麼，縱

使大家都「認為」是這個被告犯罪，法院一樣要做出無罪判決。因為沒有證

據，就等於沒有犯罪事實，一般常聽到的「讓證據說話」、「證據到哪裡，就

辦到哪裡」，也是相同的意思。

◆具體事例

張三殺了李四，但是卻沒有留下任何證據，或是雖然有證據，但是證據還不

足夠證明張三殺了李四，基於「證據裁判主義」，法院必須判決張三無罪。

二、犯罪事實與真實

在證據裁判主義下，法院的任務是要認定出「與證據一致」的「犯罪事實」，

而不是要發現「實際發生（存在）」的「事實」。之所以要求要用證據來認定

犯罪事實，就是希望讓這個犯罪事實，盡可能地接近實際上發生的事實，但

是，在實際案件中，受限於證據的質與量，法院依照證據所認定的「犯罪事

實」，並不當然等同於實際發生的「事實」。

◆具體事例

真正的事實是張三賣了一包海洛因給李四，並且收了 5000 元，但法院只有

張三拿一包海洛因給李四的證據，並沒有證據可以證明張三收了錢，也沒有

證據可以證明張三有要賣這包毒品的意思。這時，依照「證據裁判主義」，

法官就只能認定「張三『免費提供（無償轉讓）』一包海洛因給李四」，而不

能認定「張三『賣給』李四一包海洛因」。

三、審判中的認定

在證據裁判主義之下，可以用來證明犯罪事實的「證據」，一定要具有證據

能力（參照證據能力），而且還要在審判程序中經過合法的調查，讓檢察

官、被告能夠對證據的證明力表示意見。如果現有的證據只能夠證明被告的

辯解不可信，但沒有辦法用來證明被告有犯罪，因為不符合「證據裁判主義」，

法院不能判決被告有罪。

◆具體事例

97

在上面的案例二中，張三辯解因為李四之前曾經幫助過他，為了報答，所

以把海洛因免費送給李四。檢察官提出證據證明李四從未幫助過張三，法

院也採信了這個證據。但是因為這個證據充其量只能讓法院認定張三的辯

解不能採信，不能因此就認定張三是把毒品「賣給」李四。

98

肆拾貳、證據能力

一、定義

「證據能力」指的是某一個證據，能夠被法院拿來作為證明犯罪事實而加

以使用的「資格」。

法院審理刑事案件，只能用「證據」認定犯罪事實（參照證據裁判主義），

證據依照種類分為「供述證據」（例如：證人，參照供述證據）及「非供

述證據」（例如：物證，參照非供述證據）。原則上，不管是人或是物，只

要跟犯罪事實有關，就有「可能」成為證據。但是，並不是所有與犯罪事實

有關的證據，法院都可以拿來證明犯罪事實。

要成為能證明有罪的證據，還必須該證據具有「證據能力」。因此，證據能

力是屬於有或無的問題，法院必須先決定證據是否具有「證據能力」，一旦

有了證據能力，法院才能進一步決定這個證據能夠證明犯罪事實到怎樣的程

度。對於那些沒有證據能力的證據，因為欠缺當作有罪證據的資格，縱使被

認為是證明犯罪的關鍵證據，法院不能夠使用這些證據，這就是所謂的「證

據排除」。如果法院把沒有證據能力的證據拿來使用，並且用這樣的證據認

定被告有罪，這個判決便有問題。

二、法律規定

證據能力的有或無，原則上不允許法官自由判斷，只有在例外情形，才准許

法院行使裁量權加以認定。因此，立法者以法律規定哪些證據沒有證據能力，

這些法律規定被稱為「證據排除規定」。同時，也明訂什麼樣的證據，法院

可以裁量有無證據能力。分別例示如下：

當然無證據能力 法院裁量認定有無證據能力

無其他例外規定下，被告以外之人於

審判外的陳述（參照傳聞證據），

其他公務員（不包括私人）違法取得的

證據（刑事訴訟法第 158 條之 4）

例如: 非法搜索取得的證據、未經權利

告知而取得的供述證據

證人應具結而未具結的證詞

鑑定人應具結而未具結的鑑定意見

證人的個人意見或推測之詞（不包括

以實際經驗作為基礎的證詞）

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以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問

或不正的方法所取得的被告自白

非法監聽所取得的證據

合法監聽所取得「其他」案件的內容，

而且無通訊保障及監察法第 18 條之 1

第 1 項但書規定的情形

100

肆拾參、嚴格證明與自由證明

一、定義

嚴格證明是指認定犯罪事實所依據的證據，必須具有證據能力（參照證據

能力），且依照法律規定進行嚴格的調查程序，也就是對當事人、證人、鑑

定人、文書、勘驗的調查，要按照刑事訴訟法規定的調查程序，例如：（1）

對證人的調查，應使證人到場，告知具結及偽證的處罰，由證人接受當事人

及辯護人詰問或審判長訊問（第 166 條至 171 條）。（2）對鑑定人的調查，

鑑定人應在鑑定前具結，對鑑定的經過及結果用言詞或書面報告；（3）對文

書的調查，應向當事人及辯護人宣讀或告以要旨（第 165 條）；（4）對勘驗

的調查，指法官或檢察官用五官的感官知覺，檢驗觀察與犯罪有關的人、地、

物狀態，用文字記載成筆錄，並讓當事人及辯護人辨明（第 212 條至 219 條）。

另外，物證（例如兇刀）的勘驗，要當庭提示證物，使當事人及辯護人辨認

（第 164 條）。經過嚴格調查方法，法院才能用這個證據來判斷認定事實。

也就是說，法院在判斷被告有無犯罪事實所使用的證據，都必須經過嚴格證

明程序，而法院在心證上要達到「毫無合理懷疑確信」（參照自由心證）

的程度。

自由證明是指認定犯罪事實以外的事實，例如有無合法告訴的事實、告訴有

無逾期，所使用的證據無須依照法律規定的證據方法及調查程序，例如：法

院也可以只從卷宗內的證據資料，提示給當事人，經過當事人表示意見後，

做為認定的依據。

二、適用

要證明有罪事實的證據，都需經過嚴格證明。也就是說，法院在有罪判決書

理由內記載認定事實所憑的所有證據都必須經過嚴格證明程序才是合法的。

例如，法院審理被告有無成立竊盜罪，有關現場監視器錄影證據，應適用嚴

格證明，由法院在審理時，按照法律規定勘驗現場監視錄影光碟，當庭播放

以查明事實，來判斷認定是否構成竊盜犯罪事實。因此，法院使用沒經過嚴

格證明程序的證據，來認定犯罪事實的話，這個判決就會違背法令。

其他不屬於用來證明犯罪事實的證據，例如法院審查是否要對被告解除限制

出境時，依照卷內證據，認為被告犯罪嫌疑重大，確實有出境滯留在外不歸

而逃亡的可能性時，可作必要的限制出境強制處分，以確保被告到庭接受審

判或執行。再如審查羈押時，針對犯罪事實是否重大、有無逃亡之虞、有無

串證串供之虞時，也適用自由證明程序。

101

肆拾肆、自由心證

一、定義

刑事訴訟法第 155 條第 1 項規定：「證據之證明力，由法院本於確信自由判

斷。但不得違背經驗法則及論理法則。」這就是一般所說的自由心證原則。

在刑事訴訟歷史上，關於證明力的問題，曾經採取過「法定證據原則」，就

是把證明力事先用法律明定的作法（例如：需要 3 位男性目擊殺人，才可認

定殺人的犯罪事實），但實際上有其弊病。所以現行的刑事訴訟法是由法院，

按照其理性與良心的確信，不受外界干擾，獨立進行審判，自由地做出判斷。

一般人可能會誤以為自由心證原則代表法官可以隨自己的心意認定犯罪事

實，是一個常常被誤解的法律概念。

二、自由心證的前提

法院必須要先確認證據能不能使用（參照證據能力），並且確認證據已經

過合法調查，並且讓當事人對證據的證明力表示意見之後，才能運用自由心

證來判斷起訴的犯罪事實是否為真。自由心證其實就是我們在日常生活中所

依據的方法，必須符合科學的邏輯和一般社會常理。因此在處理案件時，必

須要注意證據與事實有沒有關聯。

三、自由心證的操作

1.決定直接證據能否證明待證事實。

如下圖所示，被告 X 有無殺人之待證事實，有目擊證人 A 在場目擊之直接

證據，但證人 A 所說是否可信，對於直接證據具有輔助作用的事實，又可用

輔助證據來加以支持，例如：A 眼睛 1.0 無弱視的視力檢查表。在這個流程

中，箭頭就是自由心證的作用。

輔助證據

輔助事實

A所說可信

直接證據

如：A在場目擊

待證事實

X有無殺人

102

2.事實間或證據間的交互作用、補強：關於 X 有無殺人，並無直接證據（無

目擊證人，也未發現兇刀），但有目擊者看到 X 與被害人在當天有發生口

角，又有證人證明 X 買刀，而與被害人的刀傷相類似，且 X 身上亦有發票。

在這個流程中，箭頭就是自由心證的作用。

四、自由心證的限制

自由心證並非毫無限制，法官不能任意判斷。他的判斷必須基於經驗法則及

論理法則。所謂論理法則是指邏輯法則，例如：被告已經提出案發當時人在

花蓮，就不可能同時出現在台北的案發現場。至於經驗法則則是自然科學或

一般人的正常生活經驗。因此不能是法官的個人猜測或個別經驗，也不能偏

離事物道理。例如：一個人不可能不使用工具而切斷電纜線，因此一定有使

用工具。法院認定犯罪事實時，如果違反了經驗法則或論理法則，這個判決

就是違法的。另刑事審判實務上有一些自由心證的限制。例如：

1.被告之自白：按照刑事訴訟法第 156 條第 2 項規定，縱使被告自白，仍不

能單靠自白來認定犯罪事實，而必須要有補強證據（參照自白）。

2.購毒者供出毒品來源：按照毒品防制條例，如果供出買毒品上游可減刑，

但整個證人是否就可以做為上游買賣毒品的證據，實務上認為亂咬人與陷害

的機會很大，所以仍然需要其他證據來補強。

五、小結

也有學者稱自由心證為「合理的心證」。也就是法官的判斷必須合理，也要

能夠事後受到檢驗。刑事訴訟法第 310 條規定判決書必須記載：「認定犯罪

事實之理由」、「對被告有利證據不採納之理由」等規定，就是要求法官必須

交待自己的心證。如果未交代清楚或有矛盾，則構成判決理由不備或理由矛

盾的違法。

待證事實

X有無殺人？

間接事實

X在前一天買刀

間接證據

店員指認

間接證據

X身上有發票

間接事實

X與被害人有口角

間接證據

目擊口角的證人

103

肆拾伍、無罪推定原則

一、定義

刑事訴訟法第 154 條第 1 項規定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其

為無罪。」同法第 301 條規定：「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭

知無罪之判決。」兩條合稱為無罪推定原則。本原則說明了被告在刑事訴訟

中，享有一定法定權利，被告在被證明有罪之前，應該先被推定為無罪。而

且在證明有罪之前，也不能被視為有罪來對待。這個原則不但是刑事訴訟的

基本原則而已，有的國家甚至放在憲法當中，在聯合國人權宣言與好幾個國

際人權公約也都清楚規定，屬國際上認定的被告基本人權，可說是近代法重

要的基本原則。

被告享有在公正無偏頗的公平法院下受審判的權利，最重要的就是避免法院

對被告懷有成見，未審先判，進而形成冤獄。而且本原則的適用範圍不限於

在法院的審判階段，因為從被告有犯罪嫌疑接受調查開始，直到被判決有罪

確定為止，都可能因為片面資訊，而推定被告有罪。所以不只是審判時的法

官有適用，在偵查階段也有適用。偵查不公開原則，就是從無罪推定原則延

伸而來。媒體在報導犯罪時，經常就把被嫌疑人當成犯罪人看待。一般民眾

在看到這種媒體報導時，也很容易被誤導。

二、實際運作

本原則是刑事訴訟法的重要原則，常常也與被告其他權利或訴訟法上原理原

則相關。說明如下：刑事訴訟法第 156 條第 4 項規定：「被告未經自白，又

無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行。」這被稱為被告

的緘默權（參照自白），也就是要求法官不能因為被告不講話，就認為他

是犯罪之人。刑事訴訟法規定，應由檢察官來負擔證明被告有罪的責任（參

照舉證責任），而且檢察官證明有罪的程度，必須達到超越合理懷疑（參

照自由心證）。在法庭上，法官應該要基於證據，來認定被告的犯罪事實

（參照證據裁判主義）。因此除非被告已經被證明有罪，否則縱使被告無

法證明自己無罪，或者仍存在對被告有罪與否的合理懷疑，就應該將被告視

為無罪，以無罪之人來對待。

再者，刑事訴訟法另規定偵查或審判時，必要時可對被告課以不利益處分。

例如：為避免被告逃亡或藏匿證據的羈押（參照羈押），或者是為保全證

據的強制處分（參照搜索扣押）等，這些處分是基於正當程序與法律，對

於被告在判決有罪前，因被告具有一定的嫌疑而為之處置。在法理上雖然不

違反無罪推定原則，但尤其應該注意到，受到這些不利益處分的被告，只是

104

犯罪嫌疑重大而已，除非證明有罪，否則仍然應推定被告無罪。

所謂的冤案，常常就是因為在證據不足情況下，檢、警、調、法官無法堅守

無罪推定原則所導致的。媒體、調查的警方與檢察官與法官等，若不能堅守

無罪推定原則，這類的冤枉還會一再重複發生。

105

肆拾陸、有疑惟利被告原則

一、定義

有疑惟利被告原則又可稱為「罪疑惟輕原則」或「罪疑惟有利被告」原則，

就是說檢察官已經提出證據證明被告的犯罪，但法院對於犯罪事實之存在還

有合理懷疑的餘地時，應該認定無罪，不能對之處罰。例如：放在門口的舊

紙箱，為拾荒老人所拿，而該舊紙箱看起來極為破舊，法院無法認為仍能使

用時，而較有可能是廢棄物時，應為無罪認定。或者檢察官所舉的證據，無

法證明被告的嚴重犯罪，只能證明被告較輕微犯罪，則應該作有利於被告的

認定。例如：被告手持刀柄進入超商，喝令店員拿出錢財，店員對於被告的

行為到底能否抗拒，如法官認為一眼就可以看出是木刀，所以只能認定為恐

嚇取財罪，而非不能抗拒的強盜罪。

在刑事審判中，檢察官應負舉證責任（參照舉證責任），若無法善盡舉證

責任，應該認定無罪，但若按照提出的證據，關於被告是否有罪，按照一般

常理，仍留有合理疑問的時候，應該作有利於被告的判斷。本原則雖然沒有

在法律中有明文規定，但卻是近代刑事審判中，世界各國所採用的重要原則。

二、超越合理懷疑的證明

在無罪推定大原則下（參照無罪推定原則），關於檢察官舉證責任的程度，

應該要他所提出的證據能使法院達到確信被告有犯罪為止。在英美法的概念

下，也會用超越合理懷疑的證明（beyond reasonable doubt）這句話來加以說

明。亦即，按照一般常理來看，對於起訴的犯罪事實，已經沒有合理的懷疑

的存在，不然就是無罪，或者只能成立沒有合理懷疑的輕罪。例如不能證明

是殺人行為的時候，用棒子打人的行為最多只能成立重傷或傷害罪。但是有

時候，按照一般常理，證據無法充分證明犯罪事實時，也必須做出有利於被

告的判斷。

三、審判世界與自然世界的不同

在自然的世界中，有絕對性的定律存在，例如太陽一定會從東方升起。但在

審判的世界中，審判者並無法直接見聞過去所發生的事件，而只能透過檢察

官舉出證據，證明過去發生的犯罪事實，並予以重現在法庭上。因此，在法

庭的審判中，不可能像自然定律或定理般，要求達到百分百的證明程度，基

本上與自然或科學有本質上的差異。所以審判中要求像自然科學一般，完全

重現犯罪事件的原貌，基本上是緣木求魚。而法庭的審判是按照社會常理，

評價證據與認定犯罪事實。

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四、「合理懷疑」審判判斷中常有的誤用

1.不能僅以合理懷疑作為判斷有罪的依據

不能誤以為被告有合理懷疑就可以判其有罪。把本原則變成對被告有合理懷

疑，就可判決有罪來使用的誤解。例如認為被告無法交代其當日行蹤，就認

為其必定在犯罪現場。但正確的理解，應該是檢察官對被告有在犯罪現場之

事實舉出超越合理懷疑程度的證據之後，才能作為判斷有罪的依據。

2.不能把單純的懷疑當作合理懷疑

在審判中的懷疑，必須要基於一定的根據，按照常識來說，仍然不能說服作

出有罪評價的情況下，才能算是「合理」的懷疑。而如只是單純的推測或毫

無邏輯可能性的懷疑，都只是單純懷疑，不能是合理懷疑，而適用有利被告

的本原則。

五、本原則的量化標準與應注意危險

根據研究，若以或然率來說明，超越合理懷疑的證明，並非只有百分之五十

即可，而必須要求大約達到百分之七十乃至九十，也就是大約有百分之三十

到十懷疑被告應該不成立犯罪時，就應該作有利被告的判斷。但這只是以數

據來做一個概要的說明，實際上在審判中，仍必須根據審判者個人的確信，

在具體個案中進行個別判斷。

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肆拾柒、舉證責任

一、定義

基本上只要涉及到事實的認定就會有誰應該證明問題，這就叫做舉證責任。

在民事訴訟中，對所主張的事實，誰應該負擔舉證責任，有其一套複雜的決

定規則，有一句法律上諺語說：「舉證責任之所在，即敗訴之所在」；但刑事

訴訟法的觀點不太一樣，是直接規定原告（通常是檢察官，自訴案件則為自

訴人。參照自訴）就被告犯罪事實應負舉證責任（刑訴法第 161 條第 1 項）。

尤其當檢察官認為被告有犯罪嫌疑，進而啟動刑事訴訟程序，請求法院審理，

發動行使國家刑罰權者，握有國家公權力的檢察官，負責蒐集被告的證據（大

部分是不利，但也有例外。參照檢察官的客觀義務），就此本質上也應該

負擔較大責任。而不應該由被告來負擔舉證證明自己無罪的責任，刑事訴訟

正是處於這樣的不對稱結構。

在一個刑事訴訟案件中，代表國家檢察官是原告，起訴人民犯罪，主張應該

對之加以刑罰，到了法庭卻要求一般人民舉證他沒有犯罪，這並不洽當。應

由檢察官對於有這個違反法律的犯罪事實，提出相當而充分的證據，而且到

達足以說服第三者（審判的法院）也認同其主張的程度。因此不單單只是提

出證據來證明所起訴的犯罪事實，而且要達到足以讓人相信的程度，這個責

任，法律上就叫做舉證責任。而如果無法或沒有善盡這個責任時，就表示起

訴的主張有問題或不夠確實，不足採信，犯罪無法算是成立，應該判決無罪。

二、與其他證據原則的關係

在刑事訴訟中要認定某個人是否有犯罪的事實，不可道聽塗說，也不是按照

審判者的主觀想法，而是必須依照證據來為之，俗話說：一分證據說一分話，

這就是證據裁判主義。所以檢察官必須負擔舉出能讓審判者相信的證據（參

照舉證責任）。同時一位公民還沒被證明有罪之前都應該推定無罪（參照

無罪推定原則）。檢察官所提出的事實與證據，如果還有疑問，則應該做

有利被告認定，則是有疑惟利被告（罪疑惟輕）原則（參照有疑惟利被告

原則）。

三、舉證責任範圍與程度

檢察官負擔舉證責任範圍到何種程度，基本上與其所起訴的犯罪事實與法條

有關。除犯罪事實外，也應包括處罰條件的事實與刑罰加重事由的事實。還

有刑罰不存在或不符合減免的事實，例如：無阻卻違法事由（參照正當防

衛與緊急避難），以及無阻卻責任事由（參照責任能力）。如果檢察官認為

被告這些可以減免刑罰的事實不存在的話，也應該就無此事實存在，負舉證

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責任。綜合言之，舉證責任就是就檢察官所提出證據，將所有證據綜合起來，

是否能夠建立起審判者對犯罪事實存在的確信或排除合理懷疑。

需一併說明的是，有關量刑事實的舉證，因為我國目前對於量刑情狀，一般

認為採取自由證明，因此比較不強烈要求證據能力，基本上採取較為寬鬆的

方式，但仍應該有一定程度的舉證責任。

四、舉證責任的例外

法律上也有規定不用舉證的規定，基本上乃無證明必要的事實，例如：1）

歷史事實，如：日本曾經殖民統治過台灣。2）事實狀態：180 公分的人比

160 公分的人高。3）一般資訊：喝酒會導致判斷力下降。 4）具有確定資料

得以確認事實：某年某月某日是星期幾。 5）概念內容與符號的意義：如 DNA

等。另外刑事訴訟法第 158 條則規定：「事實於法院已顯著，或為其職務上

所已知者，無庸舉證」，例如有其他判決書所認定之事實或法院職權行為所

知悉的事實，但應注意的是，是否無庸證明，仍應該讓檢察官與被告對此有

陳述意見之機會（同法第 158 條之 1），不得由審判者恣意認定。

五、未善盡舉證責任的效果

刑事訴訟法要求檢察官的，並非僅有形式舉證責任，而必須善盡實質舉證責

任，也就是不僅提出證據而已，還要該證據必須能夠說服法院。因此第 161

條規定，除舉證外，並需指出證明方法，而如果仍不能讓法院產生有罪的心

證或確信時，即使被告的辯解很荒謬，仍應該判決無罪。

六、被告的舉證

檢察官應負舉證責任，但被告是否完全不用舉證，其實也不盡然。因為隨著

訴訟的流程，主張自己無罪的被告，按照檢察官提出證據的強度逐漸升高，

要讓自己無罪，也有必要提出證明自己無罪的證據（例如不在場證明）。但

要注意，被告非有舉證的責任，而是有舉證的必要。亦即不能僅就被告無法

舉出證據或不可信，就判斷其有罪。

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肆拾捌、量刑情狀

一、定義

法院依據證據認定被告有罪以後，再來就要考慮在法定刑度內（參照法定刑），

怎麼樣處罰被告比較適當。例如：甲偷腳踏車，究竟要不要關甲，還是罰甲錢就

可以。因此，法院在作出刑度的決定時，有一些必須考量的因素，這就是「量刑

情狀」。

二、刑法規定的情狀

根據刑法第 57 條的規定，法院在決定被告刑度時，首先要以行為人責任為基礎，

去考量一切情狀。而刑法列出下列 10 種情狀以供參考：

1. 犯罪之動機、目的：法院通常會用社會一般人的價值觀，來評價被告犯罪的

動機與目的是否值得同情，作為從重或從輕處罰的依據。例如：甲因為沒錢，

飢寒交迫下，偷了超商的食物來吃，或者乙為了籌錢替小孩治病而偷錢，通

常法院會對甲、乙從輕量刑。但是相反地，丙為了要討女友歡心，去偷名錶

送女友，法院就不會認為丙有什麼值得同情的地方，也不會對他從輕量刑。

2. 犯罪時所受之刺激：被告受到外界的刺激而犯罪的話，可以作為從輕處罰的

依據。例如：乙恥笑甲身體有殘缺，甲無法忍受下打了乙一拳，法院對於甲

的傷害行為，會考量甲是因為受到乙的言語刺激才出拳，從而對甲從輕量刑。

3. 犯罪之手段：以社會一般人的價值觀來看，被告犯罪手段如果冷酷、殘暴或

使被害人飽受痛苦的話，法院往往會從重量刑。例如：甲以膠帶黏住乙口鼻

並以繩索綑綁，讓乙無法呼救後性侵，並且等待乙死亡後，予以分屍，棄屍

野外。

4. 犯罪行為人之生活狀況：主要考量被告的個人狀況包括：家庭狀況、婚姻狀

態、有沒有需要扶養的人、有沒有工作及平日的生活狀況等。通常生活正常，

有正當工作的人，法院有可能會從輕量刑。

5. 犯罪行為人之品行：在考量品行要素時，通常會看被告有無前科紀錄，如果

已有多次犯罪前科，但不構成累犯（刑法 47 條：受徒刑之執行完畢，或一部

之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本

刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受

強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒

刑以上之罪者，以累犯論。），仍會被以品行不好為由作為加重處罰的根據。

6. 犯罪行為人之智識程度：依照犯罪情節或犯罪類型，有時會考慮犯罪人的知

識程度來調整刑度。

7. 犯罪行為人與被害人之關係：在此必須要看個案的狀況，犯罪行為人與被害

人間有親屬或特別信賴關係，或是素昧平生，都有可能作為加重或減輕量刑

的依據。例如：甲完全不認識乙，無任何仇恨，竟然痛下殺手，或者丙利用

110

好友丁對他的信賴，詐騙他的錢，都有可能會被從重量刑。

8. 犯罪行為人違反義務之程度：如果被告違反注意義務的項目很多時，可能會

被從重量刑。例如：被告酒駕、超速、闖紅燈、違規左轉，又沒有注意到車

前狀況時，發生車禍，造成人員傷亡的話，會比被告單純未注意車前狀況發

生車禍所違反義務的程度高，往往會被加重處罰。

9. 犯罪所生之危險或損害：如果犯罪產生的危險程度高或損害大，往往會被從

重處罰。例如：在人口稠密的大都市住宅區縱火，會比在鄉間縱火，對於人

命及財物形成危險程度較高。或者詐欺金額金額之多寡，亦會對量刑產生一

定的影響。

10. 犯罪後之態度：被告與被害人和解，賠償被害人金錢，法院會考量被告犯

罪後態度良好，從輕量刑。但是如果被告不願意和被害人和解，甚至脫產不

賠償被害人損害的話，就會認為他的犯罪後態度不好，而從重量刑。

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肆拾玖、論告、辯論、求刑

當法院把所有的證據都調查完畢後，當事人就必須要透過辯論的方式，來說

服法院做出對他有利的判決。這個雙方進行辯論及說服的程序，就是「言詞

辯論」程序。其辯論順序如下：

一、檢察官論告

言詞辯論程序首先從檢察官開始，檢察官所做的辯論稱為「論告」。檢察官

應該就被告被起訴的犯罪事實，提出各項證據，並說明如何能夠證明被告犯

罪。如果檢察官提出的證據，遭到被告或辯護人主張沒有證據能力（參照

證據能力）的話，檢察官也應該就這個疑問，提出法律上的意見，陳述這項

證據具有證據能力的依據。如果被告否認犯罪的話，也要對被告答辯的內容，

提出為何他答辯的內容不可採信，或者他所提出不在場證明是虛假的理由。

再就各項證據所呈現出的對犯罪事實的證明力（參照自由心證）作一個總

結，說明被告到底有沒有犯罪。最後，說明被告所犯之罪應該適用的法條。

另外，涉及到犯罪所得或者犯罪工具應該沒收的話，也要一併說明沒收的法

律依據。不過，由於檢察官負有客觀義務（參照檢察官客觀義務），當檢

察官認為被告沒有犯罪的話，也可以請求法院判決被吿無罪。

二、被告、辯護人辯論

在檢察官論告後，法院就會先請被告進行辯論。被告可以針對檢察官論告部

分為自己提出辯護，同時就自己想要答辯的部分，一併提出。如果有辯護人

在場的話，被告有時只會簡要說一下答辯重點後，就轉請辯護人幫忙作辯論。

而辯護人接下來就會根據被告不同的答辯方向，為被告辯論，說服法院對被

告做出有利的判決。

三、再行辯論

當被告、辯護人辯論完畢後，檢察官就被告、辯護人剛剛辯論的內容，認為

還有補充說明的地方，可以請求再行論告。同樣的，被告、辯護人也可以再

就檢察官再行論告的內容，進行辯論。也就是雙方透過反覆辯論的程序，讓

法院形成對自己有利的心證。

四、求刑

法院在雙方言詞辯論結束後，會請當事人對科處刑罰的範圍表示意見。當檢

察官表示被告應該要接受如何的刑罰時，稱作「求刑」。而檢察官求刑時，

通常會依據刑法第 57 條各種量刑情況，主張對被告從輕或從重量刑，或是

直接提出建議的刑度。不過，檢察官的具體求刑，或者被告提出願意接受的

科刑範圍，法院並不會因此受到拘束，只會在判決內交代為何如此科刑的理

112

由。

113

伍拾、認罪協商

一、定義

犯罪人被起訴（參照起訴）後，如果所犯的不是重罪，可以以認罪當作條

件，和檢察官商量雙方都能夠接受的刑度，再請求法院按照這個刑度判決，

這就是 「認罪協商」。

認罪協商程序可以由檢察官主動發動，也可以由被告或被告的代理人、辯護

人請求檢察官發動，檢察官在決定是不是要和被告進行認罪協商前，可以先

詢問被害人的意見，若檢察官決定要與被告進行認罪協商，還必須得到法院

的同意，而且依照法律規定，只有在第一審言詞辯論終結前，才能夠進行認

罪協商。

法院同意檢察官與被告進行認罪協商後的 30 天內，檢察官便可以和被告就

下列的事項進行商量，如果檢察官與被告在 30 天內就這些商量的內容達成

一致同意，被告也表示願意認罪，這時，檢察官便可以聲請法院依照協商合

意的內容來判決，這種判決稱為「協商判決」。

◆可以商量的事項

判決的刑度（必須符合法定刑範圍，參照法定刑）

沒收的範圍

是否給予緩刑（參照緩刑）

是否由被告向被害人道歉

是否支付被害人賠償金

是否由被告向國家支付一定的金錢作為緩刑的條件

二、認罪協商的限制

依照法律規定，檢察官與被告能夠商量的事項並不包括「被告的犯罪事實」

以及「所犯的罪名」，因為，犯罪事實必須由法官依照證據來認定（參照

證據裁判主義），至於被告犯了什麼罪，則是依照被告的犯罪事實在法律上

小博士：犯什麼罪，可以認罪協商？

答：

只要被起訴的罪名不是下列這幾種就可以：

1. 最重可以判處死刑、無期徒刑、或至少要判處三年以上有期徒刑的重

罪（例如：殺人罪）

2. 法律規定由高等法院為第一審的罪名（例如：內亂罪）

114

成立什麼罪名來決定。因此，如果檢察官與被告進行認罪協商，即使雙方對

於判決的刑度達成一致同意，被告因此願意承認檢察官所起訴的犯罪事實，

但是，若法院發現被告所承認的犯罪事實與其他證據並不相符，這時，法院

也不能夠按照協商合意的內容來做成協商判決。

認罪協商程序的目的，是要鼓勵犯輕罪的被告藉由承認犯罪獲得比較輕且願

意接受的刑度，一方面節省訴訟資源，另一方面也給予被告自新的機會，因

此，法院做成的協商判決，只能夠判處被告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役，

或是判罰金。而且，為了保障被告的權益，法律規定如果檢察官與被告商量

同意的刑度，是超過六個月的有期徒刑而且沒有宣告緩刑，這時，就必須要

有辯護人協助被告進行認罪協商。

一旦法院依照協商合意的內容做成判決，那麼，除了法律所特別明文規定的

例外事由外，不能再對協商判決提起上訴。另外，如果法院最後沒有依照協

商合意的內容做成協商判決，那麼，被告、被告代理人或辯護人在協商過程

中所做的陳述，是不能在本案或其他案件中，做為對被告或其他共犯不利的

證據。

◆具體事例

小明被檢察官起訴犯下攜帶兇器竊盜罪，並進入認罪協商程序，檢察官表示

如果小明願意認罪，檢察官同意法院判處最低刑度有期徒刑六個月，讓小明

可以易科罰金而不用進監獄，小明接受了檢察官的提議，並在協商過程中向

檢察官承認自己犯下攜帶兇器竊盜罪。之後，檢察官依照雙方一致同意的內

容向法院聲請改依協商程序判決。但是法院發現小明是累犯，依照法律規定，

累犯是要加重其刑，由於小明犯的是攜帶兇器竊盜罪，按照累犯加重後，至

少要判處有期徒刑七個月，這個刑度，是不能夠易科罰金的，小明知道後，

因為不想被關，決定要主張自己無罪，便向法院撤回之前協商的合意，此時，

法院就不能依照協商程序判決，必須回到一般的審判程序認定小明是否犯罪，

而且，在審判程序中，法院不能夠把小明之前在協商程序中承認自己犯罪的

陳述，拿來當作認定小明犯罪的證據使用。

115

第三章 期末報告小結

本計劃於 105 年 12 月 24 日開始至 106 年 12 月 23 日為止，進行為期一年

的會議，總共討論了 50 則刑事名詞，每一則名詞均係由研究團隊逐字逐句修改、

研議出來的文稿，並力求達到真正白話文話之目的，且每一次開會期間內均有相

當豐富之互動與溝通，藉此了解司法界中不同立場之想法，實為難得之機會。成

稿之後，我們將稿件交付予高三學生閱覽，並依照高三學生的意見，再由專業老

師與主持人一同進行修改，所撰之文稿，係彙集院方、檢方、辯方，以及高中老

師等多方意見所生。

本計劃完成了 50 則刑事名詞的白話文化，從刑事實體法到程序法，皆為未

來推行國民參與刑事審判時很有可能會遇到的名詞，期待本計劃所撰之名詞，能

為將來之司法改革，略盡綿薄之力。