Dreptul afacerilor.pdf

1

qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmrtyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmrtyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjkl

Departamentul de Învăţământ laDistanţă şi Formare Continuă

Facultatea de Ştiinte Economice

Coordonator de disciplină:Lect. univ. dr. Manuela NiţăLect. univ. drd. Ioana Popa

2

2009-2010

Suport de curs – învăţământ la distanţă

UVTDREPTUL AFACERILOR

3

SEMNIFICAŢIA PICTOGRAMELOR

F= INFORMAŢII DE REFERINŢĂ/CUVINTE CHEIE

= TEST DE AUTOEVALUARE

= BIBLIOGRAFIE

= TEMĂ DE REFLECŢIE

= TIMPUL NECESAR PENTRU STUDIUL UNUI CAPITOLSAU SECŢIUNE

= INFORMAŢII SUPLIMENTARE PUTEŢI GĂSI PE PAGINAWEB A U.V.T. LA ADRESA www.didfc.valahia.ro SAUwww.id.valahia.ro .

http://www.didfc.valahia.ro/

http://www.id.valahia.ro/

4

Tematica cursului

1. Capitolul I. Consideraţii generale privind dreptul

afacerilor

2. Capitolul II. Principiile dreptului afacerilor

3. Capitolul III. Noţiunea, nomenclatura şi obiectul

afacerilor

4. Capitolul IV. Subiectele dreptului comercial

5

CAPITOLUL ICONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND

DREPTUL AFACERILOR

1. Cuprins2. Obiectiv general3. Obiective operaţionale4. Timpul necesar studiului capitolului5. Dezvoltarea temei6. Bibliografie selectivă7. Temă de reflecţie8. Modele de teste9. Răspunsuri şi comentarii la teste

Cuprins

� Noţiunea şi utilitatea dreptului afacerilor în sistemelenaţionale de drept

� Izvoarele normative ale dreptului afacerilor

� Obiectiv general: Cunoaşterea evoluţiei şi a statutuluidreptului afacerilor în cadrul marilor sisteme de drept contemporane.

� Obiective operaţionale: Însuşirea unor noţiuni de bazăprivind normativitatea in afaceri, în corelaţie cu izvoarele dreptuluiafacerilor.

= 3 ore

6

CAPITOLUL ICONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND DREPTUL AFACERILOR

1. Noţiunea şi utilitatea dreptului afacerilor în sistemele naţionale dedrept

1.1. Noţiunea dreptului afacerilor

Dreptul afacerilor a depăşit statutul de ramură de drept experimentală şi nu

poate fi considerat ca fiind creat din simple raţiuni administrative.

Formarea unei ramuri de drept este un proces complex şi complicat iar

aceasta nu poate fi forţată şi, deci, nu reuşeşte prin emisiuni sau sistematizări

normative care să ignoreze evoluţia proceselor social - economice interesate şi

evoluţia sistemului de drept în care are să se petreacă.

Civilizaţia în curs este fondată pe comerţ, pe producţia şi circulaţia

mărfurilor, şi exploataţii de capital dedicat socialmente, şi cum nu se poate

întrevede un substitut pentru această fondare, dreptul afacerilor nu-şi va rata

instalarea definitivă în sistemele naţionale şi comunitare de drept.

Exercitarea comerţului presupune a întreprinde pentru piaţă, a asocia

inteligent toate mijloacele şi toţi factorii necesari producţiei de bunuri şi servicii,

cerute de piaţă, în regim de profit.

A întreprinde nu înseamnă numai a capta, a administra interese şi nevoi,

cum este în dreptul civil (dreptul persoanelor fizice şi juridice neinteresate de vreo

specializare a condiţiei lor) ci, cum este în dreptul comercial, înseamnă a mobiliza

resurse, fonduri, mijloace (capital), în forme şi modalităţi specifice, pentru a servi

piaţa şi a câştiga, a capitaliza, încontinuu, supunându-te, însă, distribuţiei

acumulărilor ordonată de lege în numele interesului public.

A întreprinde înseamnă, astfel, a face, a monta, a desfăşura faceri de

factură comercială. De aceea, legând afacerile de artizanul lor, dreptul afacerilor a

început prin a fi reclamat ca un drept al întreprinderii şi al întreprinzătorului.

Într-o definiţie, apreciată în doctrina franceză, dreptul afacerilor este

definit ca "o tehnică de gestionare şi de organizare în serviciul scopurilor

7

economice, sociale, politice şi culturale ale întreprinderii"1. Această definiţie a

fost considerată nu numai ca depăşind cadrul dreptului comercial clasic ci şi ca

depăşind dreptul însuşi.

Paternitatea denumirii de drept al afacerilor în Europa Continentală este

atribuită coautorilor francezi M. Hamel şi C. Lagarde, (în Tratatul de drept

comercial din 1954), drept pe care l-au considerat aplicabil "tuturor celor care se

găsesc implicaţi în viaţa de afaceri, în măsura în care prin activitatea lor, prin

capitalurile lor, sau prin procedeele lor de lucru, ei participă la lumea muncii"2.

Din aceste scurte consideraţii, este, acum, clar că dreptul afacerilor s-a

dezvoltat din dreptul comercial, tot aşa cum acesta din urmă s-a dezvoltat din

dreptul civil. Această paternitate explică de ce noţiunea şi statutul dreptului

afacerilor sunt elaborate, configurate, într-o relaţie obligatorie cu dreptul

comercial3.

În concepţia conservatoare, dreptul afacerilor este numai o denumire curentă a

dreptului comercial solicitat de noi realităţi economice şi noi instituţii juridice4. În

această concepţie dreptul comercial nu a fost încorporat într-o nouă ramură de

drept, care este dreptul afacerilor, şi în evoluţia sa a dat naştere la noi ramuri de

drept, cum ar fi dreptul transporturilor, şi dreptul proprietăţii industriale5.

Tradiţionaliştii dreptului comercial reproşează susţinătorilor autonomiei

dreptului comercial că "nu se poate imagina un drept care să fie aplicabil

afacerilor, independent de profesia celui care le săvârşeşte".

Potrivit unei orientări6, dreptul afacerilor este dreptul comercial evoluat,

inspirat de, şi întregit cu materii şi instituţii noi ori împrumutate din alte ramuri de

drept (drept civil, drept fiscal, dreptul muncii, drept administrativ).

Acest drept al afacerilor nu mai este un drept privat al comerţului, el este

pluridisciplinar, atrăgând şi elemente de drept public. El se aplică nu numai

1 Cl. Champaud, Le droit des affaires, Que sais je?, 1981, citat de Georges Ripert, René Roblot, înTraité de droit commercial, tome I, XII ème ed., LGDJ, Paris, 1990, p. 104.2 Citaţi de Ripert, Roblot, op. cit., p. 5.3 M. Cabrielac, Vers la disparition du droit commercial, Études Y. Foyer, 1997, p. 329.4 Georges Ripert, René Roblot, Traité de droit commercial, XII ème ed., tome I, LGDJ, Paris, 1990, p. 5;Michel de Juglart, Benjamin Ippolito, Traité de droit commercial, 4ème ed., tome premier,Montchrestien, Paris, 1998, p. 20-22.5 Juglart, Ippolito, p. 21.6 Yves Guyon, Droit des affaires, tome I, 10e ed., Economica, Paris, 1998, p. 1-3; Ion Turcu, Dreptulafacerilor. Partea generală, Ed. Fundaţia "Chemarea", Iaşi, 1992, p. 5-7.

8

comercianţilor dar şi agricultorilor, artizanilor şi membrilor profesiilor liberale, nu

numai persoanelor şi bunurilor (ca dreptul civil) dar şi producţiei şi distribuţiei

acumulărilor din afaceri (bogăţiilor) 7.

Această orientare tinde să reamplaseze dreptul comercial într-o poziţie de

subansamblu, de componentă, a dreptului afacerilor, ceea ce în urmă cu numai două

trei decenii ar fi fost taxat drept neavenit.

În ultima ediţie a unei tratări reputate a chestiunii statutului dreptului

afacerilor8, se consideră că substituirea denumirii "drept comercial" cu aceea de drept

al afacerilor a survenit ca efect al preocupării doctrinei "de a ţine mai bine globală a

vieţii juridice"9.

Acelaşi doctrinar apreciază că apelativul de drept al afacerilor permite să se

pună în evidenţă o materie expansivă, deşi acest apelativ suferă de o generalitate

precară, tocmai pentru că desemnează orice drept privat cu excepţia dreptului

familiei10. Astfel că, "dreptul comercial poate atunci să apară ca un subansamblu al

dreptului afacerilor, rezumându-se numai la regulile aplicabile comercianţilor"11.

În dreptul german se consideră că dreptul afacerilor a debutat cu codul

comercial de la 1897 şi cu legile asupra diferitelor feluri de întreprinderi, a

concurenţei neloiale, în vigoare încă, a falimentului (care a fost în vigoare până în

1999), adoptate la cumpăna dintre secolele XIX şi XX.

În doctrina germană, raportul dintre dreptul civil şi dreptul comercial nu a fost

socotit critic, astfel că un "drept civil al afacerilor" este socotit ca având baza

normativă în codul civil şi legile din 1976 asupra condiţiilor generale ale afacerilor12.

Dreptul comercial clasic german, îşi revendică, în principal, originalitatea în

raport cu sistemele naţionale formate sub radiaţia codurilor comerciale francez şi

italian, prin promovarea unei definiţii largi şi flexibile a comerciantului, actele

acestuia fiind reputate comerciale, fără ca în prealabil ele să fi fost astfel calificate

prin voinţa legii şi prin absenţa unei teorii a fondului de comerţ13.

7 Guyon, op. cit., p. 3.8 Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, 15e ed., Armand Colin-Dalloz, Paris, 2003, p.3.9 Idem.10 Idem, p. 4.11 Ibidem.12 Michel Fromont, Droit allemand des affaires, Montchrestien, Paris, 2001, p. 50-51, nr. 71.13 Fromont, p. 314-321; Frédérique Ferrand, Droit privé allemand, Dalloz, Paris, 1997, p. 682-690(relativ la societăţi).

9

Totuşi, apropierile între dreptul german al afacerilor şi dreptul francez al

afacerilor nu sunt puţine, iar procesul unificării europene, prin imperativele comune

ale libertăţii comerţului, articulată cu controlul concurenţei şi protejarea

consumatorului le va lărgi şi accelera.

În cele două mari ţări ale common-law, Marea Britanie şi SUA, distincţia

dintre dreptul civil şi dreptul comercial nu a fost susţinută nici de dreptul scris nici de

organizarea unor jurisdicţii specializate pentru procesele comerciale14.

Adoptarea de către SUA, în 1951, a Codul de Comerţ Uniform (UCC), care

din 1968 (cu excepţia statului Louisiana, rămas fidel dreptului napoleonian) a devenit

de aplicaţie generală, nu a realizat o separaţie capitală între dreptul civil (privat) şi

dreptul comercial sau al afacerilor15.

Preocupat mai mult de conduita în afaceri, în general, de statutul firmelor şi

oamenilor de afaceri, şi de rezolvarea conflictelor de legi, în special, decât de

calificări pretenţioase ale actelor de comerţ, comercianţilor şi fondului de comerţ,

sistemul de common-law utilizează denumirile de drept comercial şi de drept al

afacerilor fără nici o opţiune atent motivată.

Personalitatea şi pragmatismul proceselor didactice ale universităţilor engleze

şi americane, au făcut ca structura tratatelor şi manualelor universitare de drept

comercial sau de drept al afacerilor, să nu fie ocupată de tratări speciale relativ la

statutul şi principiile disciplinei şi ca în selecţia instituţiilor şi raporturilor studiate să

existe o deplină diversitate16.

14 Olivier Moréteau, Droit anglais des affaires, Dalloz, Paris, 2000, p. 9-18.15 Ralph H. Folsom, Alain A. Levasseur, Practique de droit des affaires aux Etats-Unis, Dalloz, Paris,1995, p. 191-193; Moréteau, p. 3.16 David Kelly, Ann Holmes, Ruth Hayward, în lucrarea "Bussines Law", fourth edition, CavendishPublishing Limited, London, 2002, parcurg un sumar, care pentru un universitar francez sau unulromân, pare să fie rodul unei acute inapetenţe pentru sinteză, coerenţă şi sistematizare didactice(primul titlu este dedicat dreptului şi izvoarelor sale, fără a se defini dreptul afacerilor şi domeniulacestuia, urmându-i titluri dedicate curţilor de justiţie penală şi civilă, jurisdicţiei arbitrale, contractuluiîn general, contractului de vânzare/furnizare, răspunderii în general, răspunderii delictuale, agenturăriicomerciale, societăţilor comerciale, contractului de muncă şi creditului de consum).Această diversitate poate fi identificată şi pentru tratările disciplinei "dreptului european al afacerilor" -vezi sumarele unor manuale cu audienţă precum: J. Schapira, G. Le Tallec, J. - B. Blaise, Droiteuropéen des affaires, Presses Universitaires de France (PUF), Paris, 1994; André Decocq, GeorgesDecocq, Droit européen des affaires, LGDJ, Paris, 2003; Berthold Goldman, Antoine Lyon-Caen,Louis Vogel, Droit commercial européeen, 5e éd., Dalloz, Paris, 1994. Este, totuşi, remarcabilă ca fiindcomună dominarea materiei de către instituţiile concurenţei, ale pieţelor financiare şi ale jurisdicţieicomunitare.

Evoluţiadreptuluiafacerilor

F

10

Înscriindu-se în această orientare dar fără a renunţa la actualitatea şi rigoarea

noţiunii de drept comercial, cel mai reputat tratat român de drept comercial17

înregistrează noţiunea de dreptul afacerilor ca una dintre tendinţele moderne ale

dreptului comercial, pe fondul eforturilor doctrinare de a autonomiza dreptul

economic, disciplină reclamată de constituirea unei normativităţi a intervenţiei

statului în economie.

Într-o altă orientare18, deşi dreptului comercial i se recunoaşte contribuţia

majoritară la alimentarea normativă a dreptului afacerilor, acesta este considerat o

ramură de drept clar conturată şi caracterizată, în raport cu dreptul comercial.

Este o ramură pluridisciplinară care "implică şi unele reglementări de drept

public" (drept administrativ, drept financiar, drept penal) şi unele reglementări de

drept privat (dreptul muncii, drept internaţional privat), de drept procesual.

Monumentalul, foarte recent, "Dicţionar al culturii juridice" consideră că

configurarea dreptului afacerilor în Franţa a început din a doua jumătate a secolului

XIX, când s-a declanşat un proces normativ exterior codului comercial de la 1807, pe

fondul unei industrializări expansive care "a provocat o evoluţia instituţională

considerabilă"19.

Acest proces normativ s-a accelerat după cel de-al doilea război mondial şi a

fost criticat de doctrină pentru mediocritatea formei şi pentru marca unei tehnocraţii

îndepărtată de realitate care, alături de marea dispersie a textelor, sub riscurile

incoerenţei şi contradicţiilor, au făcut ca dreptul să nu mai joace un rol protector şi să

devină o sursă de insecuritate în practica afacerilor.

Reforma codului comercial, demarată instituţional în 1947, nu a realizat

unitatea de codificare, într-un corpus legislativ de factura unui nou cod, astfel că

dreptului afacerilor i-a revenit misiunea ca, printr-o tratare unitară a problematicii

17 Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All, Bucureşti, 2001, p. 22-23. Pentruproblematica dreptului economic în viziune internaţională, după autonomizarea acestuia în raport cudreptul internaţional public, vezi Dominique Carreau, Patrick Juillard, Droit international économique1re ed., Dalloz, Paris, p. 1-14.18 Y. Chartier, Droit des affaires, Presse Universitaires de France, Paris, 1984, p. 19-21; C.Gavalda, G. Parleani, Droite communautaire des affaires, Litec, Paris, 1988, p. 86-101; RăducanOprea, Doina Mihăilă, Dreptul afacerilor, Editura Naţională, Bucureşti, 2001, p. 5-7; SmarandaAngheni, Camelia Stoica, Magda Volonciu, Drept comercial, ed. a II-a, Oscar Print, Bucureşti, 2001,p. 32-34; Drept comercial pentru învăţământul economic, Editura Universitară, Bucureşti, 2003, p. 18,Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor, Scripta, Bucureşti, 1996, p. 11.19 Publicat sub direcţiunea lui Denis Alland şi Stéphane Rials, de Quadrige/Lamy-PUF, Paris, 2003 -citatul, la p. 443.

11

juridice a afacerilor, din perspectivă pluridisciplinară, să dea o imagine unitară,

coerentă a normativităţii acestora.

Statutul dreptului afacerilor nu poate fi astăzi în România decât acela al

unei ramuri de drept autonome, coexistenţa acesteia cu dreptul comercial fiind mai

degrabă o chestiune de program de studii universitare propriu unei facultăţi sau alta,

decât o separaţie rigidă, insurmontabilă între cele două discipline.

În România, dreptul comercial, renăscut după 45 de ani de negare a lui şi de

economie hipercentralizată, nu mai putea reveni la matricea consacrată anterior anului

1948 al naţionalizării, măsură politico-juridică prin care s-a definitivat sacrificarea

economiei de piaţă.

Renaşterea dreptului comercial a fost însoţită de reglementări necesare unei

economii de piaţă, reuşit articulate pentru materii care nu erau critice economiei de

piaţă antebelice: concurenţa neloială, concurenţa comercială reglementată, protecţia

consumatorului, relaţii de muncă, protecţia muncii şi activitate sindicală din noi

perspective, proprietatea industrială, titlurile negociabile şi instrumentele financiare

ş.a.

Este preferabil, mai ales din raţiuni de eficienţă didactică, de funcţionalitate

normativă şi de productivitate, în general, ca în România să debuteze un drept al

afacerilor care să-şi asume normativitatea mijloacelor şi felurilor licite de a face

afaceri, dând astfel dreptului comercial partea leului în armătura juridică a afacerilor.

Materii consacrate în Codul comercial de la 1887, cum ar fi comercianţii,

registrele comerciale, obligaţiile comerciale, contractele de report, de cont curent, de

mandat comercial şi de comision, sunt în bună măsură anacronice şi, în mod cert, vor

fi renovate din perspectiva acquis-ului comunitar.

Chiar materiile faptelor de comerţ, contractului de vânzare, neatinse de

reglementări postdecembriste, au dificultăţi majore de percepţie şi actualizare.

Mai este preferabil, din raţiuni de eficienţă normativă, ca în condiţiile în care

dreptul comercial îşi regăseşte cu greu conţinutul şi cadenţa, să nu prolifereze ramuri

de drept noi, motivate pe reglementări ex nuovo, cum ar fi dreptul consumatorului,

dreptul contabil, dreptul concurenţei, chiar, dreptul pieţelor financiare, ajungându-se

astfel în situaţia în care dreptului comercial şi al afacerilor îi scapă entităţi şi raporturi

fără de care nu se poate vorbi de o civilizaţie juridică modernă a comerţului şi a

afacerilor.

Statutuldreptului afacerilor

F

12

Fără intenţia de a consacra o definiţie a dreptului afacerilor, socotim că

noţiunea acestuia nu se poate desprinde, pe de o parte, de tratarea normativă a

subiectelor, nomenclatorului şi arsenalului afacerilor şi, pe de altă parte, de

deontologia şi de jurisdicţia afacerilor.

În ce priveşte denumirea acestei ramuri de drept, optăm pentru aceea de

"drept al afacerilor comerciale", întrucât în dreptul nostru, chiar în dreptul privat,

termenul de "afacere" este deseori utilizat cu alt sens decât acela propriu comerţului.

Codul civil utilizează termenul de "afaceri" cu înţeles de "interese ale unei

persoane", de "administrare de interese", cum este cazul gestiunii de afaceri (art. 988,

990) dar şi cu sensul de operaţiune întreprinsă de o societate civilă (art. 1502), care,

de bună-seamă poate să nu fie comercială, "fapt/act de comerţ".

Şi codul comercial este inconsecvent în utilizarea termenului discutat. Astfel,

dacă pentru obiectul mandatului comercial ("tratarea de afaceri comerciale …" - art.

374), termenul este inechivoc afectat dreptului comercial, într-un alt text se face

referire la "afaceri care nu sunt comerciale" (art. 375 alin. 1).

Reglementări ex nuovo ale unor operaţiuni (franciza - OG nr. 52/1997) şi

raporturi juridice (agenturarea comercială - Legea nr. 509/2002), utilizează uniform

termenul de "afacere" ca fiind de domeniul comerţului.

1.2. Obiectul şi utilitatea dreptului afacerilor comerciale

Dreptului comercial nu-i mai pot scăpa azi contractele comerciale speciale,

inspirate de noi tehnici de valorificare a capitalurilor, a potenţialului de afaceri în

general şi de portofoliul acestora, în special, aflat într-o remarcabilă, permanentă

renovare.

Dreptul afacerilor trebuie, însă, să ofere celor care se pregătesc în profilul

juridic şi în profilul economic, pentru a consilia, a monta şi a instrumenta în afaceri,

viziunea şi perspectiva dreptului, ca normativitate juridică, asupra entităţilor,

instituţiilor juridice şi a conduitelor reglementate, care sunt implicate în afaceri.

Dreptul afacerilor trebuie să articuleze noţiunile şi entităţile de factură juridică

şi economică, să sesizeze comunicaţiile obligatorii şi funcţionale dintre acestea.

13

În studiul acestei noi ramuri de drept "afacerea"/"afacerea comercială", trebuie

considerată ca fiind orice întreprindere şi operaţiune care procură pieţei comerciale

mărfuri, produse şi servicii, care este un plasament o investiţie în regim de risc

(miză/profit), de speculaţie şi de concurenţă/competiţie.

Domeniul întreprinderii ca fapt de comerţ enunţat de art. 3 din codul

comercial este astăzi vădit desuet iar portofoliul operaţiunilor conexe şi accesorii din

categoria actelor obiective de comerţ, este atât de dinamic, încât am putea spune că

este în cotidian să se conceapă noi asemenea operaţiuni.

El trebuie să fie o parte esenţială din savoir-faire-ul, din know-how-ul

afacerilor, astfel încât însuşirea lui să ofere capacitatea profesională pentru a consilia,

a monta şi a instrumenta în afaceri, astfel încât să-şi justifice rolul de drept al

profesioniştilor în afaceri.

Comerciantul clasic, configurat de art. 7 din codul comercial, predominant la

1887 ca persoană fizică, este net depăşit astăzi, ca portofoliu de operaţiuni cu

calificare comercială, de micul întreprinzător economic ("desfăşurarea unor activităţi

economice de către persoane fizice" - Legea nr. 507/2002) de practicanţii unor

profesii liberale şi de agenţi comerciali permanenţi (Legea nr. 509/2002).

Aceşti "întreprinzători", obligaţi să observe şi să respecte norme ale

raporturilor de afaceri comerciale, de concurenţă comercială, reclamă a fi trataţi în

dreptul afacerilor.

"Comerţul" lor nu mai poate fi considerat că "nu iese din cercul unei

profesiuni manuale" (art. 34), pentru a fi exceptaţi de la ţinerea registrelor comerciale

prevăzute de codul de la 1887, desuete astăzi, şi de la aplicaţia dreptului afacerilor

comerciale.

2. Izvoarele normative ale dreptului afacerilor

2.1. Normativitatea în afaceri

Prin normativitate se înţelege, o dată, starea unui câmp de relaţii sociale, a

unor statute sau condiţii personale, instituţionale, de a fi reglementate cu forţă sau în

manieră juridică, astfel încât în caz de criză sau conflict într-un raport dat, să se poată

14

da o soluţie sau rezolvare obligatorie acestora, ce poate fi impusă, la nevoie, cu

asistenţa şi intervenţia forţei publice.

În acest sens, se spune obligaţiile unui comerciant sau contractul de mandat

comercial beneficiază de o normativitate, sunt reglementate juridic, sunt normate

juridic.

În acelaşi sens, se putea spune că, în 1995, contractul de leasing nu era

reglementat, normat juridic, deşi operaţiunile corespunzătoare lui erau invocate într-o

hotărâre de guvern care le crea un regim vamal favorabil.

A doua oară, prin normativitate sau normare juridică, se înţelege ansamblul

însuşi de norme juridice sau reglementări juridice reprezentat prin diferite acte de

autoritate legislativă, care sunt rezultatul unor emisiuni normative (legislative) ale

entităţilor publice creditate cu competenţa corespunzătoare, cum sunt, ca regulă, într-

un stat de drept, parlamentul, guvernul, anumite autorităţi publice naţionale

(centrale).

În acest sens, se spune că normativitatea în comerţ este dată, asigurată de

Constituţie, de legile emise de Parlament, de ordonanţele şi hotărârile emise de

Guvern, de unele acte ale unor autorităţi publice abilitate de lege în cadrul

constituţional (cum este cazul în afaceri cu Banca Naţională a României, cu Comisia

Naţională a Valorilor Mobiliare, cu Consiliul Concurenţei ş.a.) şi, când legea dispune,

uzurile sau uzanţele comerciale.

Potrivit acestui înţeles al normativităţii, noţiunea de act normativ este cea

mai cuprinzătoare pentru a desemna o reglementare juridică sau de drept: o

constituţie, o lege, o ordonanţă de guvern.

Cu sensul de act normativ comun, deci lato sensu, "legea" este felul

vehiculat şi în afaceri, astfel că, uneori, şi când se evocă o ordonanţă sau o hotărâre de

guvern, tot cuvântul "lege" este utilizat.

În sens restrâns, stricto sensu, "legea" este actul normativ emis de către

Parlament (se înţelege, nu şi hotărârile sau declaraţiile comune ori individuale ale

celor două Camere).

Se admite şi se practică în toate civilizaţiile juridice moderne, care se

revendică şi "state de drept" (în care legea este deasupra intereselor individuale, egală

pentru toţi, iar puterea publică, politică, supusă unui control social şi jurisdicţional),

că raporturile din sfera comerţului sau de afaceri sunt reglementate juridic prin acte

Noţiunea denormativitate

F

15

normative, ca izvoare originare de drept comercial sau al afacerilor şi prin uzuri sau

uzanţe, ca izvoare de drept derivate, subsidiare, operând acolo unde legea le declară

eficiente ori acolo unde legea nu dispune şi unde ele s-au consacrat pentru a suplini

tăcerea legii.

Se poate spune că uzurile sau uzanţele normative servesc unei normativităţi

complementare sau de substitut în raport cu normativitatea juridică de emisiune

statală sau publică.

Întinderea şi conţinutul normativităţii în comerţ (în afaceri) sunt date în

principal de funcţionarea principiului libertăţii în afaceri, fondat în bună măsură pe

caracterul majoritar supletiv al normelor juridice (de drept) dedicat afacerilor, de

tradiţii, de forma de stat, de situaţia ţării respective faţă de tendinţele şi practicile de

integrare şi mondializare şi de rolul jurisprudenţei.

Astfel, în SUA, normativitatea juridică asigurată de actele legislative este slab

caracterizată, adoptarea unui cod comercial ("Uniforme Comercial Code") fiind

reuşită abia în 1968, după 25 de ani de lucrări pregătitoare oficiale20.

Apoi, normativitatea în dreptul european al afacerilor, este esenţialmente

dependentă de deciziile autorităţilor şi jurisdicţiilor comunitare21.

2.2. Ierarhia normativităţii în afaceri.

Utilizarea nereuşită sau neinspirată a unor noţiuni precum cele de act

normativ, lege, reglementare obligatorie, confuzia relativ la forţa unor acte normative

diferite, creditul nejustificat acordat unor reglementări subordonate legii, în dauna

acesteia, reclamă realizarea unui tablou al ierarhiei actelor normative, în general, şi în

afaceri, în special.

În vârful oricărei ierarhii normative sau legislative se află Constituţia (a

noastră, adoptată la 8 decembrie 1991) supranumită şi "legea fundamentală", orice

20 Ralph H. Folsom, Alain Levasseur, Pratique du droit des affaires aux États-Unis, Dalloz, Paris,1994, p. 191-193.21 Pe larg, J. Schapira, G. Le Tallec, J. P. Blaise, Droit européen des affaires, Presses Universitairesde France, 4e éd., Paris, 1994, p. 33-35; Berthold Goldman, Antoine Lyon-Caen, Louis Vogel, Droitcomercial européen, 5e éd., Dalloz, Paris 1994, p. 46-82; Louis Dubouis, Claude Blumann, Droitmatériel de l'Union européene, 2e ed., Montchrestien, Paris, 2001, p. 7-13; Joël Rideau, Droitinstitutionnel de l'Union et de Communantés Européennes, 3e éd., LGDJ, Paris, 1999, p. 63-236.

16

dezacord al unei legi, numită ordinară22 în raport cu cea fundamentală sau al unei

ordonanţe de guvern, fiind sancţionabil pe calea controlului de constituţionalitate

exercitat de Curtea Constituţională.

Legile adoptate de Parlament, ordinare sau organice reprezintă izvorul de

drept sau normativ comun şi cel mai frecvent pentru orice materie legislativă şi ele se

raportează numai la Constituţie, iar, în materia drepturilor şi libertăţilor fundamentale

ale omului, şi la convenţiile internaţionale.

Urmează actele normative adoptate de Guvern, numite ordonanţe,

clasificate de Constituţie ca ordonanţe simple, emise în temeiul unei legi a

Parlamentului de abilitare a Guvernului de a le emite ("delegarea legislativă") şi ca

ordonanţe de urgenţă, emise "în cazuri excepţionale" (art. 114 (4) din Constituţie),

fără condiţia unei legi de abilitare.

În ce priveşte validitatea şi efectele acestora, este remarcabil că ordonanţele

simple nu pot fi emise în domenii care fac obiectul unei legi organice (spre ex.:

regimul juridic general al proprietăţii, regimul general privind raporturile de muncă,

sindicatele şi protecţia socială; modul de stabilire a zonei economice exclusive) şi că

ordonanţele de urgenţă intră în vigoare numai după depunerea lor spre aprobare la

Parlament.

Hotărârile de guvern nu au în principiu putere de lege, întrucât, pe de o

parte, ele nu pot norma (reglementa) în domeniul rezervat legii de către

Constituţie, şi, pe de altă parte, Constituţia le rezervă "organizarea executării

legilor".

Deci, aceste acte normative nu pot interpreta legea sau adăuga la aceasta,

normele sau dispoziţiile lor trebuind să aibă un caracter tehnic, metodologic şi să

normeze direct numai în chestiunile pe care o anumită lege li le repartizează şi,

bineînţeles, numai dacă acele chestiuni nu sunt de domeniul exclusiv al legii.

Tot sub lege se situează şi actele unor autorităţi publice centrale (ministere, de

regulă) sau ale unor autorităţi autonome (Banca Naţională a României, Comisia

Naţională a Valorilor Mobiliară, Consiliul Concurenţei, Oficiul Român pentru

Drepturile de Autor - ORDA, Oficiul pentru Supravegherea Asigurărilor şi

Reasigurărilor - OSAR, ş.a.).

22 Constituţia distinge, după specialitatea de reglementare şi modalitatea de adoptare, între legiorganice (mai pretenţioase) şi legi ordinare.

Prezentarea actelornormative

F

17

2.3. Tabloul izvoarelor normative ale dreptului afacerilor.

În privinţa acestei chestiuni există abordări diverse şi unele diferenţe sensibile

de opţiune.

Pentru dreptul comercial şi al afacerilor român chestiunea nu pare să fie critică

decât relativ la încercarea de infestare a câmpului normativ cu drept reglementar

(pretorian), prin abuzul de emisiuni particulare din partea autorităţilor administrative

(circulare, avize, etc.).

Uzurile şi uzanţele comerciale, partea sensibilă a chestiunii, au fie să revină

din timpuri aproape imemoriale ale afacerilor comerciale, fie să fie consacrate de o

practică a acestor afaceri, atât de îndelungată încât să le facă, deopotrivă, fireşti şi

indispensabile.

Cea mai sigură prezentare a normativităţii în discuţie pare să fie cea făcută

prin separaţia între izvoare scrise şi izvoare nescrise.

Izvoarele scrise sunt asigurate de dreptul scris - "legea de emisiune statală,

oficială", izvor originar, cu autoritate incontestabilă, generală şi impersonală - uzurile,

uzanţele şi cutumele codificate de instituţii cu autoritate în lumea afacerilor (cum

sunt regulile INCOTERMS, codificate, publicate şi reactualizate de către Camera de

Comerţ şi Industrie Internaţională de la Paris), ca izvor derivat, cu autoritate

ocazională, subordonată dreptului scris şi reglementările internaţionale, unele

recepţionate în dreptul intern prin asocieri la adoptare, ratificări sau aderări, altele

funcţionând ca uzuri, uzanţe sau cutume codificate, în măsura în care dreptul

românesc nu are reglementări corespunzătoare.

Distincţia între izvoare formale (dreptul statal, originar) şi izvoare

neformale (uzuri, coduri profesionale, statute de asociaţii), ar putea fi satisfăcătoare

dacă elaborări recente în teoria generală a dreptului, nu ar enumera printre sursele

dreptului pozitiv (activ, care se aplică, eficient) şi cutuma, jurisprudenţa, doctrina,

"dreptul autonom" şi actele norme (contractele colective şi contractele tip) şi

principiile generale ale dreptului.

Tradiţional, prin "formal", în drept, se înţelege: juridic, normativ,

oficial; de factură, de extracţie publică, statală.

Clasificareaizvoarelor

F

18

Răspunsuri şi comentarii la teste:

1. Prin normativitate se înţelege, o dată, starea unui câmp de relaţii sociale, a







juridic.









(centrale).










2. Nici o variantă corectă, deoarece toate cele patru acte normative sunt

izvoare de drept al afacerilor.

19

3. Răspuns corect: a,b,d.

Un contract de drept al afacerilor poate fi reglementat in Codul comercial,

lege organică sau ordonanţă de guvern, dar niciodată prin jurisprudenţă (soluţiile date

de instanţe).

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ

I. Tratate şi monografii.

1. Stanciu CĂRPENARU, Drept comercial român, Ed. ALL BECK,

Bucureşti, 2004;

2.Ion TURCU, Dreptul afacerilor. Partea generală, Ed. Fundaţia „Chemarea”,

Iaşi, 1993;

3. Smaranda ANGHENI, Magda VOLONCIU, Camelia STOICA, Drept

comercial pentru învăţământul economic, Ed. Universitară, Bucureşti, 2003;

4. Jean SCHAPIRA, Georges le TALEC, Jean-Bernard BLAISE, Droit

européen des affaires, Presses Universitaires de France (PUF), 4eme éd., Paris, 1994 ;

5. David KELLY, Ann HOLMES, Ruth HAYWARD, Business law, fourth

edition, Cavendish Publishing Limited, London, 2002

20

TEST DE AUTOEVALUARE

Arătaţi care sunt izvoarele normative ale dreptului afacerilor.

TEMĂ DE REFLECŢIE

Este dreptul afacerilor comerciale o ramură de drept autonomă sau doar

o denumire modernă a dreptului comercial, sub care acesta se studiază la

specializările economice?

MODELE DE ÎNTREBĂRI

Întrebările vor fi tip grilă, cu cel puţin un răspuns fiecare întrebare.

1. Prezentaţi noţiunea de normativitate în afaceri.

21

2. Nu sunt izvoare ale dreptului comercial:

a) Codul civil;

b) Codul comercial;

c) Codul de procedură civilă;

d) Legea registrului comerţului.

3. Un contract comercial poate fi reglementat de:

a) Codul comercial;

b) o lege organică;

c) jurisprudenţă;

d) o ordonanţă de guvern

RĂSPUNSURI LA ÎNTREBĂRI

1. Prin normativitate se înţelege, o dată, starea unui câmp de relaţii sociale, a







juridic.









(centrale).




22







2. Nici o variantă corectă, deoarece toate cele patru acte normative sunt

izvoare de drept al afacerilor.

3. Răspuns corect: a,b,d.

Un contract de drept al afacerilor poate fi reglementat in Codul comercial,

lege organică sau ordonanţă de guvern, dar niciodată prin jurisprudenţă (soluţiile date

de instanţe).

23

CAPITOLUL IIPRINCIPIILE DREPTULUI AFACERILOR


Cuprins

� Principiul libertăţii în comerţ� Principiul aparenţei în afacerile şi contractele comerciale� Principiul caracterului oneros al actelor şi operaţiunilor

juridice de natură comercială� Principiul concurenţei loiale (oneste) şi normale în afaceri� Principiul promovării şi protecţiei drepturilor

consumatorului

� Obiectiv general: Cunoaşterea principiilor dreptuluiafacerilor.

� Obiective operaţionale: Înţelegerea noţiunii, fundamentăriijuridice, rolului, conţinutului şi funcţionării fiecărui principiu.

= 3 ore

24

CAPITOLUL IIPRINCIPIILE DREPTULUI AFACERILOR

Ca în orice ramură de drept, principiile au menirea nu numai să caracterizeze,

să individualizeze o anumită ramură de drept, dar să şi ofere un ghid impersonal,

cuprinzător, de orientare în raporturile juridice respective şi ca premise pentru

soluţii, pentru rezolvări în situaţiile în care nu există o acoperire juridică concretă,

la speţă.

Principiile au menirea de a compromite, de a înlătura, de a scoate în evidenţă

lipsa de fundamentare, de raţiune, nelegitimitatea unor norme particulare, a unui

mod de a proceda, şi, în general, exerciţiul excesiv, alienat al autorităţilor de

reglementare, de control, de sancţionare, autorităţi care sunt aservite, tributare

aşa-zisului "drept reglementar", "pretorian". (ex.: Garda financiară, Curtea de

conturi).

Aceste principii participă la statutul de autonomie a drepturilor afacerilor. De

asemenea, ele sunt adevărate reguli de conduită, de orientare, în afaceri atunci

când normele legale sunt lacunare, incomplete, sunt confuze, anacronice, căzute

în desuetudine sau sunt texte adoptate având în vedere alte realităţi istorice23.

Aceste principii sunt:

I. Principiul libertăţii în comerţ

II. Principiul aparenţei în comerţ

III. Principiul caracterului oneros al afacerilor comerciale.

IV. Principiul concurenţei loiale şi normale

V. Principiul promovării drepturilor consumatorului.

23Cum sunt textele din Codul Civil privind răspunderea contractuală, adoptate la 1864.

25

1. Principiul libertăţii în comerţ

1.1. Conţinutul şi suportul normativ

Este un principiu compozit, având o latură de factură preponderent economică

- anume libertatea de întreprindere - şi o latură de factură preponderent juridică -

anume libertatea de expresie juridică.

Suportul şi acoperirea juridică reprezintă preocuparea legii fundamentale -

Constituţia şi a legilor care garantează şi reglementează fundamentele economiei de

piaţă urmate de legile concurenţei, legea societăţilor comerciale (LSC),

reglementările convenţiilor în comerţ.

Normativitatea acestui principiu nu s-ar fi creat, însă, fără opţiunea ideologică

pentru economia de piaţă şi civilizaţia comerţului.

Ea este marcată de declaraţia emblematică a art. 134 (1) din Constituţie:

"economia României este economie de piaţă".

Această declaraţie constituţională corespunde unei obligaţii fundamentale şi

irevocabile în acord cu tratatele Uniunii Europene.

Sunt de reţinut pentru această corespondenţă, prevederile art. 4.1. şi 4.2. din

Tratatul Comunităţii Europene, conform cărora statele membre se obligă la o

"conduită conformă respectului faţă de principiul unei economii de piaţă deschise în

care concurenţa este liberă" (art.4.1.) şi "să susţină politici economice generale …"

conform aceloraşi principii (art. 4.2.).

1.2. Libertatea de întreprindere

Libertatea de întreprindere sau de iniţiativă, alături de libertatea concurenţei

este expresia cea mai concentrată matricială şi substanţială a economiei de piaţă.

Constituţia o exprimă în art. 134 (2) lit. a ca fiind "libertatea comerţului prin

obligaţia statului de a asigura protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil

pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie".

La o lectură atentă a textului libertatea în comerţ apare susţinută şi

condiţionată de stimularea concurenţei loiale şi a egalităţii de şansă în comerţ.

Libertatea de întreprindere sau de iniţiativă economică înseamnă tocmai

absenţa oricăror factori, împrejurări, elemente care stau sub controlul autorităţilor dinCele două laturiale principiului

F

26

faţa deciziei întreprinzătorului, investitorului, a firmei şi a omului de afaceri - de a

concepe şi realiza operaţiuni care să furnizeze pieţei "deschise", libere, produsele şi

serviciile reclamate de aceasta şi de consumatori -.

Cadrul constituţional este particularizat în Legea Concurenţei Comerciale

(LCC) prin interzicerea oricăror "acţiuni ale organelor administraţiei publice central

sau local, având ca obiect sau putând avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau

denaturarea concurenţei …", prin limitarea libertăţii comerţului sau autonomiei

agenţilor economici licit şi regulat exercitate prin stabilirea de condiţii discriminatorii

pentru activitatea agenţilor economici.

Tratatul Comunităţii Europene impune statelor membre să instituie şi

să garanteze "un regim asigurând că, concurenţa nu este denaturată pe piaţa

internă". (art. 3.1. lit. g.).

Funcţionarea şi eficienţa acestui principiu presupune absenţa unor

constrângeri, discriminări, inegalităţi.

Libertatea în comerţ este libertatea de a întreprinde, de a concepe, de a

mobiliza fonduri, de a face plasamente de valori, de a constitui întreprinderi lucrative,

de a valorifica un capital, alte resurse, de a exploata fondul de comerţ. Nu se

conciliază cu constrângerile de ordin politic, cum ar fi acelea de obturare a economiei

de piaţă, a concurenţei libere, normale. Nu se conciliază nici cu constrângerile de

ordin administrativ, cum ar fi restrângerea câmpului iniţiativei private, cu

monopolurile, quasimonopolurile, birocraţia patologică, nici cu limitările de ordin

economic, care interzic accesul la resurse, prezenţa în circuitul civil al unor bunuri şi

valori economice, regimul valutar, regimul fiscal, vamal24.

Libertatea în comerţ înseamnă şi guvernarea de către stat a jocului

concurenţial sănătos, normal.

1.3. Libertatea de expresie juridică

Libertatea de expresie juridică este libertatea de expresie a oricărei

persoane, în limitele unei capacităţi juridice, libertate potrivit căreia subiectul de

drept, purtătorul ei, decide nestingherit, neconstrâns, dacă să se angajeze, să compară

24 In temeiul acestui principiu, prin art. 41 alin.7 din Constituţie, caracterul licit al dobândirii averii seprezumă, altfel spus autoritatea interesată trebuie sa facă ea dovada caracterului ilicit şi nu firmavizată.

27

sau nu într-un anumit raport juridic: să facă un contract sau nu, să se căsătorească sau

nu, să angajeze sau nu un raport de muncă şi altă infinitate de acte care presupun

manifestare de voinţă juridică.

Voinţa juridică este aceea care creează o legătură specială între două sau mai

multe persoane, acoperită sau controlată de norme juridice, norme de conduită a căror

realizare este asistată şi garantată de forţa publică.

Libertatea de expresie juridică în afaceri se exprimă prin disponibilitatea

recunoscută participanţilor la raporturile de afaceri de a (se) angaja, de a monta sau

nu o afacere, de a o face într-o formă sau alta, cu un instrument sau altul, de a da un

conţinut de concepţie exclusiv personal afacerii: o libertate de concepţie a afacerii, de

alegere a partenerului, o libertate de formă juridică, de instrument juridic25, o

libertate de stipulaţie a elementelor şi condiţiilor afacerii.

a) Libertatea de formă.

Spre deosebire de dreptul civil, unde anumite acte şi operaţiuni juridice

trebuie să îmbrace o formă solemnă, autentică, pentru a fi valide, în dreptul comercial

şi în dreptul afacerilor nu există, în principiu, condiţionarea validităţii de o anumită

formă a contractului. Nici în dreptul civil această condiţionare nu reprezintă regula.

Regula este consensualismul (ceea ce funcţionează este consensul, fără formă

specială), numai că în dreptul civil excepţiile au o frecvenţă care afectează serios

principiul. Ex.: orice ipotecă trebuie să aibă forma autentică, notarială, ca şi

înstrăinările de terenuri, testamentul, subrogaţia în drepturile creditorului plătit

consimţită de debitor. În dreptul afacerilor, nici contractul de societate care până anul

acesta trebuia să fie autentificat de notar, nu mai trebuie să aibă această formă decât

în cazul societăţilor de persoane.

Sunt anumite operaţiuni eminamente civile: înstrăinările de terenuri, de care

un om sau firmă de afaceri nu se poate dispensa. Aceste operaţiuni trebuie făcute în

forma autentică, chiar dacă ele servesc montajului unei afaceri, pentru amplasarea

unei fabrici sau dezmembrământ al societăţii.

Această libertate de formă nu este contrazisă de proliferarea contractelor-tip, a

contractelor-cadru şi a contractelor de adeziune.

25 Ex. achiziţia poţi să o faci în leasing sau printr-o cumpărare în rate etc.

Regulaconsensualismului

Excepţii

F

F

28

Contractul-tip este un contract ale cărui clauze sunt în majoritatea lor

prefabricate de către ofertantul contractului şi al afacerii, ele având drept menire să

faciliteze perfectarea operaţiilor, să evite lacune de stipulaţie şi să ofere afacerii un

instrument juridic elaborat. Contractul are şi „spaţii libere” în care părţile introduc

stipulaţii particulare, pentru o anumită afacere. Aceste contracte sunt justificate, dar

pot reprezenta un abuz, un exces de poziţie dominantă, dar sunt justificate de

tehnicitatea sau complexitatea deosebită a unei anumite afaceri, de uniformitatea şi

frecvenţa anumitor afaceri şi, în general, ele se justifică prin dorinţa de a facilita

realizarea afacerii şi de a-i da o armătură juridică mai coerentă, mai sigură. Ex.:

contractul de asigurare obligatorie pentru răspunderea civilă auto, contractul de credit

bancar.

Reguli pentru utilizarea acestor contracte-tip:

1) O clauză prefabricată nu se socoteşte modificată dacă modificarea nu este

perfect identică în toate exemplarele;

2) Prevalează clauza adăugată, din spaţiile libere, care contrazice clauza

prefabricată.

Contractele-cadru sunt un gen de contracte-tip, dar de extracţie legală, cu

recomandări de formă rezultate din convenţii internaţionale. Sunt aprobate prin

diferite acte normative, fiind contracte pentru servicii, prestaţii care sunt de interes

general, executate în anumite condiţii care reclamă uniformitate. Ex.: contractul de

asigurări sociale, contractul medicilor de familie, contractele de şcolarizare,

contractele de arendă, contractele pentru furnituri complexe, industriale. Contractele-

cadru au fost justificate de complexitatea şi tehnicitatea deosebită a operaţiunilor.

Contractele de adeziune, spre deosebire de primele, nu numai că sunt

prefabricate, sunt expresia unei voinţe predominante a agenţilor economici care oferă

serviciul, furnitura, prestaţia datorată în esenţă monopolului, deopotrivă tehnicităţii

deosebite, condiţiilor speciale în care se poate realiza prestaţia în general. Ex.:

contractul de furnizare a energiei electrice, a gazelor naturale, a apei, contractul de

transport pe calea ferată.

29

Contractele pentru operaţiuni complexe sunt contractele concepute de

comunităţile de afaceri pentru a securiza operaţiunile comerciale26.

b) Libertatea de alegere a instrumentului juridic, de concepţie a acestuia.

Partenerii în afaceri sunt liberi să utilizeze un contract reglementat (numit) sau

să conceapă ei un contract nereglementat (nenumit). Pot să realizeze un hibrid, un

contract compozit, pot să deroge de la reglementarea legală a unui anumit contract.

Această reglementare este numai o ofertă de conţinut. Dacă partenerii identifică

corect contractul, textele de lege, care reglementează drepturile şi obligaţiile părţilor

nu trebuie reproduse în contract: „ce este în lege nu se scrie”, dar părţile pot să

stipuleze altfel decât spun textele de lege. Ex.: ele pot să renunţe la răspunderea

pentru vicii ascunse în cazul unui contract de vânzare-cumpărare, la garanţia pentru

evicţiune.

În afaceri există o adevărată libertate de creaţie tehnico-juridică. Este suficient

să amintim că operaţiunile de leasing au fost practicate, deşi reglementarea a fost dată

pentru prima dată în 1997. În aceeaşi situaţie se află operaţiunile de franciză

(franchising), contractul de factoring (cesiunea de facturi, o „vânzare” de documente

asupra mărfii sau a preţului acesteia).

c) Libertatea de alegere a legii aplicabile în contractele comerciale internaţionale.

Lex causae (legea aplicabilă) este o lex voluntatis, legea care rezultă din

voinţa părţilor. Această libertate de alegere se traduce prin posibilitatea ca într-o

operaţiune internaţională partenerii să stipuleze că legea aplicabilă este chiar o lege

terţă, care nu este a statului de sediu sau de naţionalitate a nici unuia dintre ei.

Principiul libertăţii în afaceri este mărginit de respingerea a două feluri de

clauze:

1) Clauzele leonine – una dintre părţi îşi rezervă tot sau cea mai mare parte

din beneficiu fără a participa la pierderi.

26 Contractele pentru echipament industrial de antreprize complexe, pentru investiţii.

Libertatea de creaţietehnico-juridică

F

30

2) Clauzele uzuruarii – clauzele prin care una dintre părţi se dispensează de

orice responsabilitate pentru neexecutarea contractului, deci îşi creează o imunitate

contractuală, adică o poziţie discreţionară.

Este un principiu cu suport constituţional : art. 134 lit. a din Constituţie

obligând statul „de a asigura libertatea în comerţ şi egalitatea de şansă în afaceri”.

Conform acestui principiu libertatea de iniţiativă economică trebuie să fie

garantată de stat, de autorităţile publice.

Acestea au obligaţia de a stimula toţi factorii de iniţiativă şi de a le asigura un

mediu propice unor afaceri licite.

2. Principiul aparenţei în afacerile şi contractele comerciale

2. 1. Conţinutul principiului

Potrivit acestui principiu, omul, firma de afaceri, este îndreptăţit să se încreadă

în aparenţa profesională, să reacţioneze în consideraţia acesteia. Este o asigurare de

securitate a tranzacţiilor contra intervenţiei autorităţilor de control, de investigaţii. În

dreptul civil tradiţional, el se exprimă prin regula error comunis facit ius.

Dacă părţile unui act au fost în eroare cu bună-credinţă, actul făcut în această

stare este valid, însă ele pot să îl revoce. Principiul nu poate să funcţioneze la o serie

de acte juridice tradiţionale, care sunt supuse unor condiţii speciale de formare, dar

are o rază de acţiune cu adevărat semnificativă în afacerile comerciale.

Acest principiu are o constituţie mai complexă. Potrivit lui, comerciantul

trebuie să se orienteze după aparenţa profesională, el nu este îndatorat să facă

investigaţii pentru a stabili provenienţa reală a mărfii, respectarea legii în circulaţia

acesteia până la el, stabilirea reputaţiei partenerului, realitatea calităţii de subiect de

drept a acestuia.

Dacă ar fi îndatorat la aceste verificări, de bună-seamă că costurile ar fi

contra-productive, afectându-se celeritatea care trebuie să existe în afaceri. Nu i se

poate reproşa unui comerciant care cumpără de la un târg internaţional o furnitură că

aceasta a făcut obiectul unei evaziuni vamale, iar operaţiunea nu poate fi anulată.

Aceeaşi este situaţia el face o achiziţie de la un complex comercial sau un loc anume

pregătit pentru tranzacţiile respective. Dacă firma partener are o aparenţă suficientă,

Conţinut şifundamentare

F

31

se legitimează ca atare, nu este obligat nici să ceară certificatul de înmatriculare de la

Registrul Comerţului.

Aşa cum s-a remarcat şi în doctrina europeană de cea mai înaltă autoritate,

"operaţiunile comerciale se derulează rapid. Cei care le efectuează sunt dispensaţi de

a proceda la verificări minuţioase şi pot să se încreadă numai în aparenţe"27

De aceea, anularea unei societăţi care a funcţionat într-un mod nesuspect, nu

afectează contractele făcute cât timp anularea nu a fost dată publicităţii formale.

Această publicitate (legală) "curăţă deci viciile eventuale ale desemnării

reprezentanţilor28 societăţii comerciale, pe care nici societatea, nici terţii nu le pot

invoca pentru a se sustrage îndeplinirii obligaţiilor contractate".

"În consecinţă - cum spune acelaşi autor - operaţiunile comerciale pot să se

încheie mai repede decât contractele civile: timpul este, în fond, bani"29.

2.2. Fundamentarea normativă

Textele art. 41 (7) şi (8) din Constituţie ar trebui socotite izvorul normativ

expres al principiului aparenţei.

Potrivit primului text, "averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul

licit al dobândirii se prezumă".

Potrivit celui de al doilea text, pot fi confiscate, în condiţiile legii, numai

bunurile destinate, folosite la săvârşirea de sau rezultate din infracţiuni ori

contravenţii.

Principiul aparenţei este interesat în mod frecvent în practică, de aplicarea

sancţiunilor contravenţionale prevăzute în Legea nr. 12/1990 privind protejarea

populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite.

Această reglementare incriminează drept contravenţie, efectuarea de acte sau

fapte de comerţ, fără îndeplinirea condiţiilor stabilite de lege sau cu bunuri a căror

provenienţă nu poate fi dovedită în condiţiile legii.

Situaţia frecventă este aceea când se reproşează comerciantului fie că şi-a

depăşit obiectul de activitate, fie că nu a observat o interdicţie sau o împrejurare de

27 Guyon, p. 9, Cărpenaru, p. 18.28 Idem.29 Ibidem.

32

care era legată regularitate şi liceitatea operaţiunii (achiziţie, prestaţiei etc.), fie că a

achiziţionat de la sau a prestat către un comerciant care nu funcţiona potrivit unui

statut legal ori achiziţionase marfa în mod clandestin, ilicit (de regulă, în condiţii de

evaziune fiscală sau în scopul acesteia).

Textul constituţional al art. 41 alin. 7, puţin observat în prezent, răstoarnă în

mod clar sarcina probei caracterului ilicit al dobândirii averii (ceea ce înseamnă şi

bunurile afectate comerţului sau rezultate din exercitarea acestuia).

Astfel, spre deosebire de defuncta şi nefericita reglementare a Legii nr.

18/1968 privind controlul provenienţei unor bunuri dobândite în mod ilicit, care

impunea celui cercetat să facă el dovada provenienţei licite a averii sale (când apărea

un dezechilibru vădit între venituri şi cheltuieli/achiziţii), Constituţia cere autorităţii

interesate de dobândirea averii cercetate, să facă ea dovada caracterului ilicit al

dobândirii.

Deci, dacă comerciantul are mărfurile însoţite (pe timpul transportului, al

depozitării, al comercializării) de factura fiscală, factura simplă, avizul de expediţie,

documentele vamale, factura externă ori de alte documente cerute de lege, după caz

(aşa cum cer dispoziţiile art. 1 lit. e, fraza a doua din Legea nr. 12/1990, citată)

posesia sau dobândirea trebuie considerate regulate şi licite, chiar dacă vânzătorul

(furnizorul) nu le-a dobândit şi pus în circulaţie în mod legal.

Bineînţeles că dovedirea informării acelui comerciant asupra provenienţei

ilicite sau complicitatea la introducerea pe piaţă a mărfurilor respective, vădind reaua-

credinţă, fac să nu mai funcţioneze imunitatea dată de aparenţă.

În ce priveşte depăşirea propriei capacităţi de folosinţă, legată de obiectul

statutar de activitate, sau de implicarea în acte de comerţ (în afaceri) cu comercianţi

care îşi depăşesc această capacitate, trebuie observate profundele modificări ale

cadrului economic, începând cu textele constituţionale care declară economia

României ca "economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi pe concurenţă" - art.

134 alin.1 - care obligă statul să asigure "libertatea comerţului (şi), protecţia

concurenţei loiale" - art. 134 alin. 1 lit. a - şi care instituie "libertatea economică"

(libertatea de întreprindere) ca o libertate fundamentală - art. 411.

Faţă de aceste texte - şi raţiuni, în acelaşi timp - constituţionale, trebuie

considerat căzut în desuetudine textul art. 34 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954 privitor

la persoana fizică şi la persoana juridică, potrivit căruia este nul orice act juridic făcut

33

de persoană juridică (ceea ce înseamnă şi o societate comercială şi o regie autonomă)

cu depăşirea obiectului de activitate (a ceea ce s-a numit specialitatea capacităţii de

folosinţă a persoanei juridice).

Abdicarea formală de la "principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a

persoanei juridice" şi de la consecinţele încălcării acestuia, s-a realizat prin Legea

societăţilor comerciale (LSC), după modificările făcute prin O.U.G. nr. 32/1997

(aprobată prin Legea nr. 105/1997).

Astfel, articolul 55 alin. 1 dispune că societăţile pe acţiuni, în comandită pe

acţiuni şi cu răspundere limitată, sunt angajate prin actele organelor sale, "chiar dacă

aceste acte depăşesc obiectul de activitate …" (în afară de cazurile că se dovedeşte că

terţii cunoşteau sau trebuiau să cunoască depăşirea acestuia).

Prudent, legiuitorul a adăugat că dovada acestei cunoaşteri nu poate fi

considerată făcută numai cu publicarea actului constitutiv.

Rezultă că astăzi bunurile, serviciile dobândite de la comerciantul care-şi

depăşeşte obiectul de activitate nu mai pot face obiectul contravenţiei prevăzute de

art.1 lit. a din Legea nr. 12/1990, şi, deci, nu mai pot fi confiscate nici bunurile

implicate, nici fondurile întrebuinţate sau profitul obţinut din operaţiunile respective.

Neenumerarea societăţilor în nume colectiv şi în comandită simplă se

datorează modului de reprezentare a acestora şi răspunderii nelimitate şi solidare a

asociaţilor.

Aceeaşi reglementare precitată, prin funcţionarea principiului aparenţei,

declară ineficientă între partenerii de afaceri invocarea neregularităţilor în numirea

organelor societăţii, când numirii i s-a făcut publicitatea legală - art. 54 alin. 1.

Terţilor nu le pot fi opuse nici numirile în organele societăţii sau încetarea

funcţiilor corespunzătoare, dacă acestea nu au fost, de asemenea, legal publicate - art.

54 alin. 2.

Publicitatea legală este şi condiţia de opozabilitate generală pentru toate actele

sau faptele societăţii, atunci când această publicitate este cerută, cu excepţia firească a

dovedirii cunoaşterii lor de către terţi.

În fine, nulitatea societăţii nu poate fi opusă terţilor nici de către societate, nici

de către asociaţi, iar declararea acestei nulităţi nu afectează actele făcute în numele

societăţii.

34

3. Principiul caracterului oneros al actelor şi operaţiunilor juridice de

natură comercială

Potrivit acestui principiu, afacerile beneficiază de o prezumţie de caracter

oneros. În afaceri nu se poate susţine că, spre exemplu, furnitura a fost făcută ca o

liberalitate30. Dacă contractul este dubios, confuz, judecătorul sau arbitrul este

îndreptăţit să stabilească el valoarea plăţii sau a contraprestaţiei. Pentru unele

contracte, Codul comercial face chiar menţiune expresă că, spre deosebire de cele din

dreptul civil, în dreptul comercial sunt oneroase. Ex.: în cazul contractului de mandat,

dacă nu s-a stipulat remuneraţia mandatarului, judecătorul este îndreptăţit să o

stabilească prin textul din Codul comercial.

4. Principiul concurenţei loiale (oneste) şi normale în afaceri

4. 1. Mediul juridic concurenţial

Cu tot caracterul oneros, speculativ, competitiv, al afacerilor, acestea trebuie,

din raţiuni de prezervare a unui spirit social-economic sănătos şi a ordinii publice, să

se realizeze într-o manieră onestă şi de cultivare a egalităţii de şansă.

Un deziderat astfel exprimat pentru timpul modern al afacerilor, a reclamat

crearea unui adevărat edificiu legislativ care să susţină un mediu concurenţial sănătos

şi să configureze un adevărat cod deontologic pentru firmele şi oamenii de afaceri.

Mediul juridic concurenţial a fost edificat pe două laturi comportamentale:

- concurenţa loială, ale cărei încălcări sunt reprimate legislativ prin Legea

privind combaterea concurenţei neloiale (nr.11/1991), care interesează în principal

raporturile particulare dintre comercianţi (firme şi oameni de afaceri), reglementarea

fiind, ca atare de domeniul dreptului privat, chiar dacă incriminează şi infracţiuni şi

contravenţii;

- concurenţa comercială, normală, de piaţă, care are opusă concurenţa

anormală, patologică, aceasta din urmă calificată şi sancţionată prin Legea nr.

30 Gratuitatea, liberalitatea nu pot fi susţinute decât sub o dovadă incontestabilă. Sunt admisesponsorizările, dar regimul de dovadă este foarte strict.

Definire şifundamentareF

35

21/1996 a concurenţei, reglementare care interesează conduita de piaţă relevantă şi

care aparţine domeniul dreptului public (privind raporturile dintre comercianţi şi

autorităţile publice ori raportarea conduitei acestora la imperativele normative ale

concurenţei normale, sănătoase).

Potrivit art. 1 din Legea privind combaterea concurenţei neloiale,

"comercianţii sunt obligaţi să îşi exercite activitatea cu bună credinţă, potrivit

uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei

loiale".

Buna-credinţă, invocată şi în alte reglementări ale dreptului afacerilor, în

principiu, se prezumă, şi ea rezidă în conduita orientată, determinată, de convingerea

serioasă, substanţială privind constituţia realităţii, realitatea împrejurărilor şi

circumstanţelor, care erau obligatorii de luat în calcul pentru liceitatea ei.

Este, deci, de bună-credinţă cel care a acţionat convins că o face în mod licit,

conform cu angajamentele asumate, încrezându-se într-o realitate pe care a perceput-o

în mod serios şi responsabil (neputându-i-se reproba eventuala eroare în care s-a

aflat).

Consecinţele bunei-credinţe consistă, în principal, în exonerarea de

consecinţele prejudiciabile ale conduitei reputate ca fiind de domeniul bunei-credinţe,

sau în limitarea răspunderii pentru acele consecinţe.

Faţă de reglementarea originală, legea citată dă o ilustrare a uzanţelor

comerciale cinstite, arătând ceea ce ea consideră contrar unor asemenea uzanţe.

Sunt astfel uzanţe comerciale cinstite: neutilizarea în mod neloial a secretelor

comerciale31 ale unui comerciant, cu efectul deciderii neexecutării unilaterale a

contractului, prin abuz de încredere, prin incitarea la delict, prin achiziţionarea de

secrete comerciale de către terţii care cunoşteau că transmiterea acestora este o

practică neloială, cu influenţă asupra poziţiei de piaţă a comercianţilor concurenţi.

Din incriminările unor fapte ale comerciantului, ca infracţiuni şi contravenţii,

apar contrare exigenţelor de concurenţă loială:

31 Constituie secret comercial, potrivit art. 11 lit. b din aceeaşi lege: "informaţia care în totalitate sau înconexarea exactă a elementelor acesteia nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilăpersoanei din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte ovaloare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul aluat măsuri rezonabile, ţinând seama decircumstanţe pentru a fi menţinută în regim secret".

Buna credinţă şiuzanţele comerciale

cinstite

F

36

- acceptarea de către un comerciant a serviciilor salariatului exclusiv al unui

comerciant concurent32;

- condiţionarea încheierii sau executării avantajoase a unui contract, de

aducere de către client a altor cumpărători pentru contracte asemănătoare;

- defăimarea concurentului, a întreprinderii sale sau a produselor ori a

serviciilor acestuia;

- captarea sau recrutarea prin remunerare a prepuşilor concurentului, pentru a

deturna clientela sau pentru alte avantaje;

- înfiinţarea de societăţi concurente cu utilizarea personalului altui comerciant,

spre a-i capta acestuia clientela sau pentru a-l dezorganiza;

- abuzul de folosinţă a firmei sau a proprietăţii intelectuale ale concurentului,

cu consecinţa producerii de confuzii în legătură cu cele folosite în mod legitim;

- punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute care prejudiciază marca şi

induce în eroare pe consumator asupra calităţii produsului (serviciului);

- exploatarea oneroasă a rezultatelor unor experimentări costisitoare, a altor

informaţii secrete despre acestea care au fost finisate pentru autorizarea

comercializării produselor farmaceutice sau chimice destinate agriculturii conţinând

compuşi chimic noi;

- divulgarea, fără luarea precauţilor cerute de lege, a unor informaţii despre

amintitele experimentări;

- divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretelor comerciale obţinute prin

spionaj comercial sau industrial;

- producerea sau comercializarea de produse contrafăcute.

4. 2. Concurenţa comercială

Concurenţa comercială, normală, sănătoasă, este o problemă cheie a

dreptului european al afacerilor33 iar integrarea economică a României în comunitatea

europeană, face critică propagarea şi cultivarea acesteia.

33 Louis Dubois, Cluade Blumann, Droit Matériel de l'Union Européenn, Montchrestien, 2e ed., Paris,2001, p. 383-392; J. Schapira, G. LE TALLEC, J.P.Bläise, Droit européen des affaires, 4e ed., PresseUniversitaires de France, Paris, 1994, p. 38-59; BertholdGoldman, Antoine Lyon - Caen, Louis Vogel,5e ed., Dalloz, Paris, 1994, p. 337-500; Michel de Juglart, Benjamin Ippolito, Traité de droitcommercial, tome I, 4e ed., Montchrestien, Paris, 1988, p. 662-727; Anne Tercinet, Droit européen dela concurrence. Oportunites et menaces, Montchrestien, Paris, 2000; Octavian Manolache, Regimul

37

Legislaţia românească a concurenţei comerciale (Legea nr. 21/1996), în plină

evoluţie consacrează şi tratează patru fenomene de concurenţă patologică (anormală),

care au ca efect "restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei" (art. 2

alin.1):

1. Primul fenomen de concurenţă patologică îl reprezintă înţelegerile

("antantele", conform legislaţiei şi practicii europene) pentru practici concertate anti-

concurenţiale pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, de la care sunt prevăzute

exceptări individuale ce se acordă prin dispense de către Consiliul Concurenţei

(pentru prevalenţa efectelor pozitive în general şi a unora particulare enumerate de

lege).

Sunt enunţate ca practici anticoncurenţiale cele care au ca rezultat sau

urmăresc:

- fixarea preţului de piaţă şi a unor condiţii comerciale inechitabile;

- limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei, dezvoltării tehnologice sau a

investiţiilor;

- împărţirea pieţelor pe diferite criterii;

- discriminări faţă de partenerii de afaceri;

- condiţionarea încheierii contractelor de acceptarea unor clauze străine de

natura contractului sau neconforme cu uzanţele comerciale;

- trucarea de licitaţii;

- eliminarea de pe piaţă a unor concurenţi sau limitarea accesului lor pe piaţă.

2. Excesul de poziţie dominantă, ceea ce corespunde unui monopol de facto,

prin practici abuzive care afectează comerţul ori prejudiciază pe consumator, faptele

anticoncurenţiale corespunzătoare fiind enumerate de lege.

Faptele anticoncurenţiale în excesul de poziţie dominantă ("practicile

abuzive") sunt enumerate, enunţiativ (ilustrativ, nelimitativ) de către Legea

Concurenţei Comerciale (LCC).

Acestea pot consta, în principal, în:

- dictarea de preţuri, de clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu

anumiţi comercianţi;

juridic al concurenţei în dreptul comunitar, Editura All, Bucureşti, 1997; pentru problematica juridică adreptului actual al concurenţei în ţara noastră, vezi, Octavian Căpăţână, Dreptul concurenţeicomerciale, ediţia a II-a, 2 vol., Bucureşti, 1998.

Fenomene deconcurenţăpatologică

F

38

- limitarea producţiei, distribuţiei, sau a dezvoltării tehnologice în

dezavantajul utilizatorilor;

- discriminări între parteneri, cu provocarea de dezavantaje concurenţiale.

- poziţii discreţionare în negocierea contractelor;

- importuri necompetitive de produse şi servicii care determină nivelul general

al preţurilor în economie;

- preţuri excesive sau subcosturi, preţuri de dumping, la export acoperite din

preţuri majorate la intern;

- exploatarea stării de dependenţă a unor anumiţi parteneri, inclusiv ruperea

relaţiilor contractuale pentru neacceptarea unor condiţii comerciale nejustificate.

3. Concentrarea economică, care, prin orice act juridic, are ca obiect sau

permite unui agent economic ori unei grupări de agenţi economici, să exercite, direct

sau indirect, "o influenţă determinantă asupra unui alt agent economic sau mai multor

agenţi economici" - art. 11 alin. 1. Există şi aici exceptări.

Sunt reputate de lege ca acte de concentrare economică, cu consecinţa

posibilităţii de a se exercita o influenţă determinantă asupra unor agenţi economici,

fuziunea, achiziţiile de participaţii sau de active, asocieri cu efectul creării unei

entităţi economice autonome ca persoană juridică, care nu realizează o coordonare a

comportamentului concurenţial; dobândirea prin contracte de drepturi care permit

influenţarea decisivă a constituirii şi deciziilor organelor unui agent economic.

Cenzurarea de către lege a concentrărilor economice este mijlocul politicii

economice guvernamentale antimonopoliste, politică a cărei istorie a devenit activă

prin adoptarea primelor legi antitrust în America începutului de secol XX.

Sunt exceptate de reputarea drept concentrări economice, controlul exercitat

de lichidatorul judiciar şi de alte persoane care lucrează într-o procedură de urmărire

sau executare patrimonială; dobândirea temporară (un an) de participaţii neutre

concurenţial, de care institutorii de credit, societăţile de investiţii sau de servicii de

investiţii financiare, ori de asigurare.

Concentrările economice trebuie notificate Consiliului Concurenţei care se va

pronunţa pe baza unor criterii de compatibilitate a lor cu mediul concurenţial normal

şi cu verificarea unor condiţii de admisibilitate. S-a stabilit şi un criteriu valoric,

actualizabil, în raport de care notificarea este obligatorie. Acesta este valoarea cifrei

39

de afaceri realizată de agenţii economici implicaţi (prevăzută în textul originar la 10

miliarde)

4. Ajutorul de stat, subvenţiile (public sau guvernamental) pentru susţinerea

anumitor agenţi economici sau ramuri ori domenii de activitate (industrii, servicii

etc.).

Formele acestor ajutoare sunt inventariate de Oficiul Concurenţei care este

organ central de specialitate în subordinea în subordinea Guvernului. Această

instituţie are şi atribuţiile de a monitoriza şi raporta "în condiţii de transparenţă

ajutoarele acordate" (art. 37 lit. g din LCC).

Acest fenomen de concurenţă este cel mai controversat în Uniunea Europeană,

când tensiuni şi relaţii dintre cele mai diverse, inclusiv acuzaţii de nesinceritate la

adresa unor state, proteste de stradă, atacuri asupra furniturilor.

Ajutoarele de stat sunt justificate de acoperirea pierderilor unor activităţi

strategice, care interesează securitatea alimentară, acoperirea pierderilor la export,

menţinerea compatibilităţii unor produse şi servicii etc.

4.3. Sancţionarea procedurilor anticoncurenţiale

Dacă nu se verifică situaţiile de dispensă (în cazul antantelor), dacă nu s-a

notificat concentrarea economică, dacă nu se dă, de către Consiliul Concurenţei

decizia de admitere, de autorizare sau de corectare a concentrării economice, ori de

neobiecţiuni la concentrarea economică, iar agenţii economici implicaţi ignorează

decizia de refuzare a concentrării, Consiliul Concurenţei, instanţa judecătorească şi

agenţii publici anume autorizaţi pot aplica o serie de sancţiuni penale,

contravenţionale, civile (patrimoniale şi nepatrimoniale), după cum urmează.

Consiliul Concurenţei poate să dispună măsuri de suspendare sau de

interzicere a practicilor anticoncurenţiale şi să dea injoncţiuni agenţilor economici

implicaţi (să le ceară o anumită atitudine, reacţie, intervenţie etc.) pentru a reveni la

situaţia anterioară.

Dacă prin măsurile luate şi sancţiunile aplicate de Consiliul Concurenţei nu se

obţine încetarea practicilor anticoncurenţiale datorate abuzului de poziţie dominantă

şi revenirea la situaţia anterioară, motivat de afectarea gravă a unui interes public

Tipuri de sancţiuniaplicabile

F

40

major34, această autoritate poate cere curţii de apel de la sediul agentului economic

implicat să adopte măsuri extreme pentru lichidarea poziţiei dominante, cum sunt:

- invalidarea contractelor sau a clauzelor vinovate;

- invalidarea actelor de realizare a unei concentrări creatoare de poziţie

dominantă;

- limitarea accesului la piaţă sau interzicerea acestuia;

- vânzarea de active;

- divizarea agentului economic.

Aplicarea acestor măsuri sancţionatorii este condiţionată de evitarea creşterii

preţurilor şi de neafectarea executării obligaţiilor asumate faţă de terţi.

Sunt declarate nule de drept angajamentele, antantele, contractele şi clauzele,

exprese ori tacite, publice sau oculte, care promovează sau permit practici concertate

anticoncurenţiale şi abuzuri de poziţie dominantă.

Sunt sancţionate drept contravenţii: omisiunea notificării unei concentrări care

atinge pragul de cenzură la Consiliul Concurenţei, antantele anticoncurenţiale

ilustrate de lege; abuzurile de poziţie dominantă ilustrate de lege şi concentrările

economice care creează sau consolidează o poziţie dominantă cu efecte semnificative

anticoncurenţiale; începerea sau încheierea unei operaţiuni de concentrare economică

cu ignorarea prohibiţiilor legale şi ale Consiliului Concurenţei; neîndeplinirea unei

obligaţii sau condiţii impuse în condiţiile LCC.

Au fost instituite amenzi cominatorii (aplicabile pe fiecare zi de întârziere, de

până la 750.000 lei/zi) pentru neîncetarea practicilor anticoncurenţiale şi neaplicarea

măsurilor dispuse printr-o decizie a Consiliului Concurenţei.

Sunt supuse confiscării profiturile suplimentare realizate de agenţii economici

din încălcarea LCC.

A fost incriminată ca infracţiune pedepsibilă cu închisoare de la 6 luni la 4

ani sau cu amendă, participarea cu intenţie frauduloasă şi în mod determinat la

conceperea, organizarea sau realizarea practicilor interzise - de antante şi de abuz de

poziţie dominantă. Hotărârea definitivă de condamnare poate fi publicată în presă, pe

cheltuiala condamnatului, la ordinul instanţei.

34 Art. 7 (5) din LCC consideră interes public major "securitatea publică, pluralitatea de agenţieconomici independenţi, bunăstarea consumatorilor şi regulile prudenţiale".

41

4.4. Exceptări sau derogări de la aplicarea regulilor de concurenţă

comercială

Sunt exceptate de la aplicarea LCC: piaţa muncii şi a relaţiilor de muncă;

piaţa monetară; piaţa titlurilor de valoare, în măsura în care concurenţa ei are

reglementare specială.

Se derogă de la regimul legal al concurenţei normale, pentru preţurile şi

tarifele practicate de regiile autonome ori în cadrul activităţilor cu caracter de

monopol natural sau care au un regim legal special.

Aceste preţuri şi tarife se stabilesc cu avizul Consiliului Concurenţei.

Cu avizul Consiliului Concurenţei, Guvernul poate:

- să instituie , pentru o perioadă de cel mult 3 ani (ce se poate prelungi

motivat, succesiv, pentru cel mult câte un an), un control al preţurilor în sectoarele

economice sau pe pieţele unde concurenţa este exclusă sau substanţial restrânsă prin

lege ori datorită existenţei unei poziţii de monopol;

- să dispună măsuri cu caracter temporar pentru combaterea creşterii excesive

a preţurilor sau blocarea acestora, pe timp de 6 luni (cu prelungiri succesive,

motivate, de câte cel mult 3 luni), în sectoare economice determinate şi în împrejurări

excepţionale, precum: situaţii de criză, dezechilibrul major între cerere şi ofertă,

disfuncţionalitate evidentă a pieţei.

5. Principiul promovării şi protecţiei drepturilor consumatorului

5.1. Noţiune şi justificare

Drepturile consumatorilor, asemenea drepturilor omului pentru societăţile

politice democratice35, reprezintă pentru dreptul afacerilor religia sfârşitului de secol

XX şi a începutului de secol XXI.

Înainte de a începe partitura cea mare a reformei post-decembriste,

dezetatizarea, România a adoptat OG nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor

prin care a reglementat raporturi juridice de care legislaţia economiei centralizate

35 Adrian Năstase, Drepturile omului – religie a sfârşitului de secol, Institutul Român pentru DrepturileOmului, Bucureşti, 1992.

42

fusese prea puţin interesată (ea reglementa numai garanţia care trebuia asigurată

pentru bunurile de folosinţă îndelungată).

Această reglementare a aşteptat opt ani pachetul de legi care trebuia să-i

asigure acoperirea fenomenelor şi faptelor care dezechilibrează raportul dintre

producător şi consumator în favoarea celui dintâi.

În acest interval, reglementarea concurenţei comerciale date prin Legea nr.

21/1996 şi-a asumat protecţia consumatorului, prin amenajarea concurenţei în

interesul acestuia.

Printre scopurile ei, legea citată a indicat şi „promovarea intereselor

consumatorilor”.

Această reglementare a prohibit antantele anticoncurenţiale care au ca efect şi

„prejudicierea consumatorilor” (art. 6 alin. 1); a stabilit drept criteriu de apreciere

asupra compatibilităţii operaţiunilor de concentrare economică cu un mediu

concurenţial normal, „măsura în care sunt afectate interesele … consumatorilor” (art.

14 (1) lit. e); exceptarea antantelor care influenţează concurenţa, a fost prevăzută

printre altele, sub condiţia asigurării unui avantaj consumatorilor corespunzător celui

al agenţilor economici participanţi la antantă.

La 30 septembrie 1999, intră în vigoare OG nr. 106/1999 privind contractele

încheiate în afara spaţiilor comerciale, care instituie dreptul consumatorului la

denunţarea unilaterală a unui asemenea contract, ceea ce era excepţional în legislaţia

noastră.

Acelaşi drept avea să fie consfinţit şi privitor la „contractele la distanţă”,

reglementate de OG nr. 130/2000.

La 1 noiembrie 2000 a intrat în vigoare Legea nr. 148/2000 privind

publicitatea, care aduce prohibiţii şi limitări pentru publicitatea care manipulează

excesiv gustul consumatorului şi care priveşte produsele dăunătoare.

La 10 decembrie 2000 intră în vigoare, Legea nr. 193/2000, care dă

reglementarea cea mai completă şi substanţială relativ la protecţia consumatorilor

prin conţinutul contractelor comerciale.

Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic recepţionează în mod expres

(art. 2 (5)) pentru acest gen de comerţ, prevederile legale „care au ca scop protecţia

consumatorilor”.

43

În dreptul comunitar european se relevă că în tratatele fondatoare

consumatorul are o prezenţă redusă ca obiect de protecţie, prin drepturile sale36,

agravarea intereselor sale fiind evocată de justificarea anumitor antante şi de restricţii

l libera circulaţie a mărfurilor.

Jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului (CEDO) a forţat

legislaţia comunitară şi politicile economice ale statelor, astăzi membre ale Uniunii

Europene (UE), să reglementeze concurenţa în apărarea consumatorilor37.

Summit-ul comunitar de la Paris din 7-8 octombrie 1972 dă un impuls decisiv

programelor şi planurilor de acţiune propuse de comisia de specialitate şi adoptate de

Comitetul de Miniştri după 1975, pe fondul unor directive corespunzătoare ale

Comunităţii Europene (CE)38.

Tratatul asupra Uniunii Europene, adoptat la Maastricht (Olanda) în 1991 a

consacrat protecţia consumatorilor la rang de politică comunitară.

Atenţia legiuitorului european occidental pentru promovarea şi conservarea

dreptului consumatorului la o protecţie specială, a coborât până la contractele de

împrumut de consumaţie, care nu mai sunt demult reputate ca fiind cămătăreşti39.

În dreptul comunitar, protecţia intereselor consumatorilor a fost direcţionată

legislativ şi administrativ pe următoarele direcţii:

- informarea consumatorilor (etichetarea şi publicitatea);

- tehnicile particulare de contractare (contractele la distanţă, contractele

încheiate în afara spaţiilor comerciale, comerţul electronic şi prohibiţia clauzelor

abuzive);

36 Dubois, Blumann, p. 125-135.37 Idem, p. 125-126, pentru speţa Cassis-Dijon, (comercializarea produselor legal fabricate într-un statmembru); p. 128-129, pentru speţa Keck şi Mithouard (publicitatea )38 Spre ex., directiva 79/1978 privind etichetarea, prezentarea şi publicitatea; directiva nr.98/1998privind regimul produselor alimentare; directivele nr. 84/450/1984, 97/55/1997, 89/552/1989 şi97/36/1997, privind publicitatea; directivele 85/577/1985 şi 97/7/1997 privind contractele negociate înafara centrelor comerciale (vânzări la domiciliu, vânzări itinerante – în avion, pe vapor) şi contractelela distanţă; directivele 99/93/1999 şi 2000/2000 privind semnătura electronică şi comerţul electronic;directiva nr. 93/1993 privind clauzele abuzive; directiva nr. 90/314/1990 privind serviciile turistice;directivele nr. 87/102/1996 şi 98/7/1998 privind creditul de consumaţie; directiva nr. 1994/44/1999privind vânzarea de bunuri de consumaţie; directiva 1998/27/1999 privind măsurile punitive contraagenţilor economici; directivele 99/34/1980, 85/374/1985 şi 99/59/1992 privind securitatea produselor.

Pentru analiza acestor evoluţii instituţionale şi normative, v. Octavian Manolache, Dreptcomunitar. Cele patru libertăţi fundamentale. Politici comunitare, Ed. a II-a. All Beck, Bucureşti, 1999,p. 189-197.39 Pe larg, în David Kelly, Ann Holmes, Ruth Hayward, Business Law, fourth ed., CavendishPublishing Limited, London, 2002, p. 570-582.

Calificarea şiconţinutul principiului

la nivel comunitar

F

44

- sănătatea şi securitatea consumatorului (accesul pe piaţă numai al produselor

fără defecte, sigure şi nenocive).

În dreptul nostru, principiul discutat consistă în condiţionarea regularităţii,

liceităţii, validităţii şi a eficienţei conduitei în afaceri, de observarea şi respectarea

regulilor sistemului legal de protecţie a consumatorului.

Acest sistem legal dirijează şi repartizează normele afectate lui în următoarele

laturi complementare40:

- accesul neîngrădit, neconstrâns în vreun fel la produse şi servicii;

- informarea completă şi corectă a consumatorilor asupra caracteristicilor

esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite pieţei, astfel încât decizia privind

achiziţia să fie rezultatul determinării cât mai exacte a compatibilităţii produsului sau

a serviciului cu nevoile, afinitatea şi disponibilităţile consumatorului;

- anihilarea practicilor abuzive la încheierea, conceperea şi executarea

contractului, care expun pe consumator la discreţia agentului economic;

- recunoaşterea dreptului consumatorului la denunţarea unilaterală a unor

contracte făcute în împrejurări şi condiţii considerate provizorii sau improprii pentru

o apreciere matură asupra achiziţiei;

- recunoaşterea dreptului la reparaţia pagubelor încercate de către consumator

datorită neconformităţii produsului cu caracteristicile enunţate de producători şi de

distribuitori, defectelor de calitate şi periculozităţii produselor sau serviciilor pentru

viaţa, sănătatea şi securitatea consumatorului;

- asigurarea participării consumatorilor la fundamentarea şi luarea deciziilor

care interesează această calitate a lor.

Această preocupare obsesivă a legiuitorului contemporan pentru a crea

consumatorului un statut al discriminărilor pozitive în raport cu agentul economic,

40 Sistematizarea elementelor protecţiei consumatorului comportă diferenţieri de concepţie, care, însă,nu sunt esenţiale.

În dreptul comunitar protecţia consumatorilor este sistematizată într-un tablou al mai multordrepturi complexe: protecţia intereselor economice, protecţia sănătăţii şi securităţii personale,repararea daunelor; reprezentare şi participarea la decizii (v. O. Manolache, Drept comunitar, op. cit.,p. 192-194).

Legea italiană din 1998, recunoaşte ca drepturi fundamentale ale consumatorilor şiutilizatorilor: apărarea sănătăţii; securitatea şi calitatea produselor şi serviciilor; informarea adecvată şio publicitate corectă; educaţia consumatorului; corectitudinea, transparenţa şi echitatea în raporturilecontractuale privind bunuri şi servicii; promovarea şi dezvoltarea asocierii libere, voluntare şidemocratice între consumatori şi utilizatori; serviciilor publice conform standardului de calitate şi deeficienţă.

Sistematizareaelementelorprotecţiei

consumatorului

F

45

producător sau nu, este rezultatul asumării de către guvernanţi a misiunii de

temperare şi de amendare a puterii şi a mijloacelor de dominaţie la care este expus

consumatorul din partea agentului economic.

Capitalismul modern a realizat că piaţa trebuie să servească atât agenţilor

economici cât şi consumatorului, că un consumator respectat prin calitatea produselor

şi a serviciilor accesibile în mod agreabil şi cât mai satisfăcător lui este cheia

stabilităţii economice şi sociale şi că un astfel de consumator este un element decisiv

şi preţios pentru cel mai bun rol al pieţei.

O experienţă de necuprins, îndelungată şi pilduitoare, a arătat că de decenii

bune consumatorul este o pradă uşoară pentru agentul economic, că fragilitatea lui

juridică, datorată nu neapărat lipsei de instrucţie juridice, nu trece într-o edificare

responsabilă nici cu ajutorul unei publicităţi savante şi că perfecţionarea mijloacelor

de captare a consumatorului a atins rafinamente care permit plasarea, nesperată în

absenţa lor, a unor produse şi servicii, nu întotdeauna utile, inofensive sau

indispensabile.

5. 2. Subiecţii, obiectul şi elementele protecţiei

A. Subiecţii.

1. Consumatorul protejat, este o persoană fizică, o asociaţie de persoane

fizice care achiziţionează, utilizează şi consumă produse sau servicii în afara

activităţii sale profesionale (art. 2 din OG nr. 21/1992).

Este demn de reţinut că numai persoana fizică sau asociaţia de persoane fizice

sunt subiectele pasive ale protecţiei, deci nu şi persoana juridică (subiectul colectiv de

drept) sau asociaţia de persoane juridice şi că de calitatea de consumator nu

beneficiază persoanele fizice sau asociaţiile de persoane fizice care dobândesc,

utilizează sau consumă produsele ori serviciile în cadrul activităţii lor profesionale,

ceea ce înseamnă o profesie liberală, activităţile statutare sau calificarea de acte de

comerţ ale societăţilor comerciale, regiilor autonome, ale organizaţiilor cooperatiste,

respectiv ale persoanelor fizice şi ale asociaţiilor familiale.

Exceptările mai-sus precizate se explică prin avizarea şi instrucţia în afaceri,

în general, în administrarea întreprinderii, într-o anume specialitate de comerţ. În

46

cazul persoanei juridice s-a luat în calcul abilitatea şi responsabilitatea cu care este

creditat organul prin care aceasta îşi promovează şi îşi apără drepturile şi interesele.

2. Agentul economic este comerciantul care fabrică, importă, transportă sau

comercializează produse ori prestează servicii în cadrul comerţului său ("activităţii

sale profesionale").

Deci, agentul economic care înstrăinează un bun care nu-i mai este necesar

fondului său de comerţ, nu are această calitate ca subiect activ al protecţiei

consumatorului.

3. Producătorul este:

- fabricantul unui produs finit, al componentei unui produs şi al materiei

prime;

- agentul economic care recondiţionează produsul sau agentul economic şi

distribuitorul care aduc o modificare a caracteristicilor produsului;

- importatorul produsului destinat vânzării, leasingului şi unor forme de

distribuţie specifică;

- distribuitorul produselor importate, al căror importator nu se cunoaşte.

4. Distribuitorul, este agentul economic din lanţul de distribuţie.

5. Vânzătorul, este distribuitorul care oferă produsul consumatorului.

6. Prestatorul, este agentul economic care furnizează servicii.

B. Obiectul protecţiei, îl reprezintă produsele noi, folosite sau recondiţionate

şi serviciile comercializate pentru consumator.

Sunt exceptate de la protecţie produsele comercializate ca antichităţi şi cele

reparate sau recondiţionate pentru a fi utilizabile, sub condiţia informării

consumatorului asupra acestor intervenţii.

C. Elementele protecţiei.

1. Calitatea produsului sau a serviciului este reprezentată de un ansamblu

de proprietăţi şi caracteristici care îl fac apt de a-şi realiza destinaţia, prin satisfacerea

necesităţilor explicite sau implicite ale consumatorului.

2. Produs sigur, este acela care, folosit în condiţii normale sau previzibile,

potrivit destinaţiei sale, nu prezintă riscuri sau prezintă riscuri acceptabile şi

compatibile cu un înalt grad de protecţie a consumatorului, în funcţie de unele aspecte

Subiecţii

Obiectul şi elementeleprotecţiei

F

47

ale produsului definite de lege (caracteristici, ambalare, etichetare, instrucţiuni de

folosire etc.).

3. Declaraţia de conformitate, este aceea făcută de către producător sau

prestator prin care se atestă, pe proprie răspundere, conformitatea produsului sau a

serviciului cu un document tehnic normativ.

4. Termenul de garanţie, este limita de timp, socotită de la data achiziţiei

produsului sau a serviciului, până la care producătorul sau prestatorul îşi asumă

remedierea sau înlocuirea achiziţiei, pe cheltuiala sa, pentru deficienţe neimputabile

consumatorului.

5. Termenul de valabilitate, este limita de timp, stabilită de producător, până

la care un produs perisabil, în condiţii normale de transport, manipulare, depozitare şi

păstrare, îşi păstrează caracteristicile specifice (spre ex: acumulatorii electrici).

Pentru produsele alimentare, finalul acestui termen reprezintă data limită de

consum.

Observăm că acest termen este impus de lege numai pentru produsele

perisabile şi că el implică şi condiţiile în care starea corespunzătoare a produsului

poate fi păstrată fără a periclita sănătatea consumatorului.

6. Data durabilităţii minimale, prevăzută numai pentru produsele

alimentare, este data, stabilită de producător, până la care, în condiţii de depozitare

corespunzătoare, produsele îşi păstrează caracteristicile specifice, şi după care

produsele nu devin periculoase (ex: unele băuturi alcoolice, unele alimente rezultate

din fermentaţie sau culturi de bacterii).

7. Durata medie de utilizare prevăzută pentru produsele de folosinţă

îndelungată este intervalul de timp stabilit în documentele tehnice normative

(standarde, norme tehnice de calitate, certificări ale unor instituţii specializate

autorizate), declarat de către producător ori convenit cu acesta cu consumatorul, în

cadrul căruia produsul trebuie să-şi menţină caracteristicile funcţionale, dacă au fost

respectate condiţiile de transport, manipulare, depozitare şi de exploatare.

8. Viciul ascuns este deficienţa calitativă a unui produs sau serviciu care nu a

fost şi nu putea fi cunoscută de către consumator prin mijloacele obişnuite de

verificare.

48

Deşi legea nu defineşte viciul aparent, acesta nu este lipsit de semnificaţie în

materia noastră, căci, în termenul de garanţie, producătorul sau prestatorul răspunde

şi pentru acesta.

Viciul aparent este acea deficienţă de calitate sesizabilă la preluare sau în

cursul exploatării, cu o percepţie de nivel comun.

5.3. Modalităţile şi mijloacele juridice de protecţie a consumatorului41

1. Dreptul la informare figurează între cele trei drepturi principale ale

consumatorilor, şi el, ca drept complex, şi constă într-o informare, din partea

producătorului sau a prestatorului, completă, corectă şi precisă, asupra

caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite, spre a putea adopta o

decizie asupra ofertei cât mai corespunzătoare nevoilor lor, spre a realiza o educaţie

în însăşi calitatea lor de consumatori şi spre a da acestora posibilitatea utilizării

complete şi în deplină siguranţă.

Dobândirea unei educaţii ca şi consumator, ca una dintre cele două finalităţi

ale îndeplinirii obligaţiei de informare sau beneficiile trase din dreptul corespunzător

acesteia, nu este o preţiozitate a legii, întrucât consumatorul serveşte piaţa, provocând

oferte de calitate, şi îşi serveşte propriile interese, prin dezvoltarea şi rafinarea

gusturilor sale, prin exigenţe de substanţă, valide, în raport cu oferta pieţei, obligând

astfel concurenţa să-şi reevalueze continuu, în manieră progresistă, calitatea ofertei.

Dreptul consumatorului la informare se realizează prin etichetare, prin

predarea produsului însoţit de cartea tehnică, instrucţiunile de folosire şi de alte

asemenea documente, cu textul obligatoriu şi în limba română, prin afişarea preţurilor

şi tarifelor şi prin demonstraţii de utilizare.

Conţinutul informării din documentele amintite este riguros prezentat de lege,

care enunţă elementele obligatorii ale acesteia (art. 20).

În rezumat, elementele informării consistă în prezentarea datelor de

identificare a produsului şi a producătorului, a elementelor privitoare la cantitate,

calitate şi la termenele de garanţie, a principalelor caracteristici, inclusiv cele ale

41 Pentru o abordare tehnico-economică, vezi Robert Morar, Sisteme de protecţie a consumatorului,Lumina Lex, Bucureşti, (fără anul ediţiei); Vezi şi Carmen Tamara Ungureanu, Drept InternaţionalPrivat. Protecţia consumatorilor şi răspunderea pentru produsele nocive, All Beck, Bucureşti, 1999.

Drepturile principale aleconsumatorilor

F

49

compoziţiei, a modurilor de utilizare, manipulare, păstrare; a contraindicaţiilor; a ţării

producătoare.

Produsele de folosinţă îndelungată (complexe şi utilizabile pe o durată medie

şi reparabile sau compatibile cu activităţi de întreţinere), trebuie însoţite şi de

certificatul de garanţie şi, eventual, de declaraţia de conformitate.

Aceleaşi informaţii şi documente, adaptate specificului lor, trebuie furnizate şi

pentru servicii.

Demonstraţiile de utilizare, se fac la cerere, cu ocazia cumpărării şi poartă

asupra modului de utilizare, cu evidenţierea funcţionalităţii produsului.

Aceste demonstraţii sunt obligatorii la lansarea produsului pe piaţă.

Afişarea preţurilor şi tarifelor, trebuie să se facă în mod vizibil, într-o formă

neechivocă, uşor de citit.

2. Dreptul la o publicitate decentă, corectă şi edificatoare.

Legea nr. 148/2000 privind publicitatea cere oricărei prezentări a unei

activităţi, făcută în scopul promovării vânzării de bunuri şi servicii, să fie decentă,

corectă şi să fie elaborată în spiritul responsabilităţii sociale.

Sunt contrare cerinţelor legii, publicitatea de orice fel pentru anumite produse,

publicitatea înşelătoare, publicitatea subliminală, publicitatea care atentează la

demnitatea umană şi morala publică, la convingeri politice sau religioase şi la

imaginea, onoarea, demnitatea şi viaţa particulară, publicitatea care induce

discriminări şi care exploatează superstiţiile şi credulitatea, publicitatea care

prejudiciază securitatea persoanelor, incită la violenţă sau care încurajează un

comportament prejudiciabil pentru mediul înconjurător şi publicitatea făcută

bunurilor sau serviciilor produse sau distribuite în mod ilicit.

Publicitatea de orice fel, este interzisă pentru:

a) Produsele stupefiante şi psihotrope;

b) Medicamentele care se eliberează numai pe bază de prescripţii medicale;

c) Băuturile alcoolice şi produse de tutun, în publicaţii şi la spectacole

destinate minorilor, când se adresează direct minorilor, când se înfăţişează minori

consumând aceste produse sau care prezintă efectele benefice ale consumului lor,

care dă o imagine negativă abstinenţei;

50

Pentru băuturile alcoolice mai este interzisă publicitatea prin care evidenţierea

conţinutului în alcool urmăreşte stimularea consumului şi care face legătura între

alcool şi conducerea unui vehicul.

Pentru tutun mai este interzisă publicitatea care nu conţine inscripţiile -

avertisment cu textul şi în formatul oficiale.

d) Arme, muniţii, explozivi, metode şi procedee pirotehnice, în alte locuri

decât cele de comercializare;

e) Produsele şi serviciile destinate minorilor, când conţine elemente

dăunătoare fizic, moral, intelectual sau psihic, speculează lipsa de experienţă şi

credulitatea minorilor, afectează relaţiile acestora cu părinţii şi cadrele didactice ori

când îi prezintă pe aceştia, în mod nejustificat, în situaţii periculoase.

Dintre practicile de publicitate repudiate de lege, consumatorul este interesat

de publicitatea înşelătoare, publicitatea subliminală, publicitatea comparativă şi de

publicitatea explicită ori de unele modalităţi ale publicităţii pentru tutun, băuturi

alcoolice, substanţe stupefiante şi psihotrope, arme, muniţii, explozivi, metode şi

mijloace pirotehnice şi pentru produsele şi serviciile destinate minorilor.

Publicitatea înşelătoare sau mincinoasă, este aceea prin care se plasează în

eroare cel căruia îi este destinată sau care o recepţionează, cu consecinţa lezării

interesului consumatorului sau a interesului unui concurent.

Această publicitate poartă, în concepţia legii, asupra caracteristicilor bunurilor

sau serviciilor, dintre care se remarcă rezultatele testelor şi încercărilor şi efectele

utilizării lor; preţului şi a condiţiilor de distribuţie sau de prestare; serviciilor post-

achiziţie; potenţialului şi palmaresului ofertantului; omisiunilor interesate relativ la

identificarea şi caracterizarea bunurilor sau a serviciilor.

Publicitatea subliminală este aceea realizată prin stimuli de o intensitate

insuficientă pentru a conştientiza percepţia ei, care, însă, poate influenţa

comportamentul economic. Este o publicitate rafinată, astfel concepută şi dozată,

încât comportamentul economic dorit de autorul ei să fie obţinut "pe nesimţite", fără

o motivaţie propriu-zisă, explicită.

Spre exemplu, în timpul desfăşurării unui test colectiv profesional, un anume

fel de ciocolată sau de vestimentaţie se asociază cu numele câştigătorului care în

timpul testului consumă acea ciocolată şi pare foarte destins şi în formă datorită

lejerităţii vestimentare.

Practici depublicitateinterzise

F

51

Publicitatea comparativă este aceea făcută prin identificarea explicită sau

implicită a unui concurent sau a produselor ori a serviciilor acestuia.

Ea este interzisă când: este şi înşelătoare; comparaţia priveşte bunuri sau

servicii cu destinaţii diferite; nu este obiectivă; se creează confuzii între concurenţi,

mărci de comerţ, denumiri comerciale sau alte semne distinctive, bunuri ori servicii

ale unui concurent42; este defăimătoare pentru concurenţi; speculează indicaţiile

geografice; marca de comerţ sau denumirea comercială protejată şi când se încalcă

prevederi ale Legii Concurenţei Comerciale.

Pentru publicitatea comparativă a unei oferte speciale, se cer indicaţii clare

privind durata ofertei, stocul disponibil sau alte condiţii specifice.

Publicitatea explicită este interzisă în anumite condiţii pentru tutun, băuturile

alcoolice, arme muniţii, explozivi, metode şi mijloace pirotehnice şi pentru produsele

şi serviciile destinate minorilor.

Pentru produsele din tutun, se interzice publicitatea explicită difuzată prin

radio şi televiziune, cea plasată pe prima şi pe ultima copertă sau pagină a tipăriturilor

presei scrise şi cea plasată pe bilete de călătorie pentru transportul public.

Pentru băuturile alcoolice, se interzice publicitatea explicită ca şi în ultimele

două ipoteze de la produsele din tutun.

3. Dreptul la un contract util, echitabil şi eficient.

Potrivit reglementării de drept comun în materie (OG nr. 21/1992),

consumatorul trebuie să aibă libertatea deplină de a decide o achiziţie de bunuri sau

servicii, fără constrângeri prin clauze contractuale sau practici comerciale abuzive,

prin obţinerea unui contract de achiziţie util, eficient, echitabil şi executabil în mod

benefic pentru el.

5.4. Constituţia contractului dintre comerciant şi consumator

A. Constituţia contractului dintre comerciant şi consumator - atât cea

agreată de lege cât şi cea dezagreată de lege, este dată de Legea nr. 193/2000 privind

clauzele abuzive din asemenea contracte.

42 Este elocventă reclamaţia celebrei firme italiene Parmalat privind reclama firmei româneştiEuropean Drinks pentru o gamă de produse "Santal" (sucuri, răcoritoare, lactate, la cutii din cartoncerat) cu care cea dintâi era prezentă pe piaţă de peste 10 ani.

52

Aceste constituţie şi funcţionare sunt guvernate de următoarele reguli:

a) Contractul dintre comerciant şi consumator trebuie să fie rezultatul unei

negocieri directe, fără clauze prestabilite, intratabile pentru consumator.

b) Claritatea clauzelor contractuale şi un mod de exprimare comun al

acestora, astfel încât, spre a fi înţelese, să nu fie necesare cunoştinţe de specialitate.

Este remarcabil că, deşi în dreptul comercial clauzele dubioase se

interpretează în contra celui care le-a stipulat ("in dubio contra stipulanteam") şi în

favoarea circulaţiei (valide pentru afaceri, în general - "in favorem negotii") iar în

dreptul civil, în favoarea celui aflat în dificultate, în debit ("in dubio pro reo"), în

cazul consumatorului asemenea clauze se interpretează în favoarea lui.

Clauzele nenegociate direct, cum sunt cele din contractele standard sau cum

sunt condiţiile generale de vânzare, ambele practicate pe pieţele anumitor produse sau

servicii, sunt considerate abuzive dacă singure sau asociate cu altele dezechilibrează

semnificativ raportul drepturilor şi obligaţiilor, în favoarea consumatorului şi în

dispreţul bunei-credinţe.

Când contractul cuprinde atât clauze negociate direct, cât şi clauze

nenegociate direct, clauzele abuzive nu pot fi salvate iar proba negocierii directe a

unei clauze reputate ca fiind "standard" revine comerciantului.

Comerciantul are obligaţia de a-i remite consumatorului, la cerere, un

exemplar al contractului standard propus;

c) Sunt asimilate contractului dintre comerciant şi consumator, şi bonurile de

comandă, bonurile de livrare, biletele, tichetele şi alte asemenea care conţin stipulaţii

sau referiri la condiţiile generale prestabilite ale achiziţiei.

d) Clauzele contractuale autorizate de alte acte normative, nu pot fi reputate ca

abuzive.

e) Clauzele abuzive nu sunt enumerate de lege în mod exhaustiv, ceea ce

înseamnă că orice clauză poate fi declarată abuzivă în urma unei judecăţi.

B. Funcţionarea contractelor care conţin clauze abuzive este guvernată de

următoarele reguli:

a) Clauzele reclamate sau constatate ca fiind abuzive, nu au nici o eficienţă

asupra consumatorului;

Reguli defuncţionare acontractelor

F

53

b) Un asemenea contract poate continua dacă există acordul consumatorului şi

dacă eliminarea clauzelor abuzive nu l-a făcut inoperant (nefuncţional);

c) Consumatorul va putea cere rezilierea contractului şi daune-interese, când,

după eliminarea clauzelor abuzive, contractul devine nefuncţional.

Sunt reputate de lege (cuprinse într-o "listă" anexă) ca fiind abuzive, un număr

de 19 clauze, care, printr-o necesară sistematizare şi rezumare, pot fi prezentate în

următorul tablou:

Clauze care rezervă în mod discreţionar comerciantului dreptul la

denunţarea, modificarea şi interpretarea contractului.

Sunt clauze prin care comerciantul dispune în mod suveran de durata

contractului, de conţinutul unor cauze ale acestuia şi de vigoarea contractului.

Pe temeiul unor asemenea clauze, comerciantul:

a) Obţine prelungirea automată a unui contract încheiat pentru o perioadă

determinată, prin efectul unui acord stipulat ca fiind tacit, dar pentru a cărui

contrazicere s-a rezervat un timp insuficient, sau îl denunţă printr-o simplă declaraţie,

necenzurată, când este stipulat un termen de fiinţare pe durată determinată, ori îl

denunţă fără preavizul convenit pentru o motivare convingătoare, când contractul este

pe durată nedeterminată.

Textul (lit. s din Anexa la Legea nr. 193/2000) care enunţă clauza denunţării

unilaterale a contractului pe durată determinată, are o formulare inexactă, vorbind

despre anularea contractului. Or, este elementar că anularea este o sancţiune pentru

invaliditatea contractului din concepţia sa, în timp ce încetarea contractului prin

voinţa părţilor se realizează printr-o denunţare, revocare sau printr-un pact comisoriu,

în termenii contractului. Această din urmă modalitate, ca şi posibilitatea denunţării

unilaterale pentru fiecare dintre părţi sunt perfect agreabile pentru protecţia

consumatorului.

b) Poate modifica unilateral contractul în afara unor cazuri convenite în

contract sau privitor la caracteristicile produslui şi serviciului, la scadenţa livrării şi a

prestaţiei, la titularul obligaţiilor (transferându-le pe acestea unui terţ - agent,

mandatar ş. a., în dauna garanţiilor şi a obligaţiei de despăgubire a consumatorului).

c) Interpretează în mod suveran clauzele contractului, pentru această

operaţiune sunt prevăzute reguli explicite sau implicite atât în Codul Civil (care se

aplică şi la contractele comerciale, în măsura în care sunt compatibile cu acestea), în

Tabloul clauzelorabuzive

F

54

Codul comercial şi în legi speciale. Părţile contractante pot să stipuleze ele, ceea ce

este uzual, înţelesul unor termeni, calificarea unor situaţii şi împrejurări intervenite în

funcţionarea contractului.

Clauze prin care comerciantul dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii

de favoare:

În temeiul unor asemenea clauze, comerciantul:

a) Impune consumatorului condiţii contractuale pe care acesta nu le-a putut

cunoaşte în mod real la data însuşirii (semnării) contractului.

Deci, consumatorul suportă un adevărat hazard ("alea "- aleatoriu) din modul

de concepere a contractului de către comerciant, ceea ce este permis şi rezonabil

pentru contractele aleatorii, cum este, prin excelenţă, contractul de asigurare sau

contractul făcut sub condiţie rezolutorie (la împlinirea căreia, el se desfiinţează).

b) Obţine executarea contractului din partea consumatorului, chiar dacă el nu

şi-a executat propriile obligaţii corelative.

Este astfel, anihilată una dintre consecinţele reciprocităţii şi interdependenţei

obligaţiilor în contractele sinalagmatice (din care se nasc drepturi şi obligaţii

corelative pentru toate părţile contractante), anume aceea a excepţiei de neexecutare

(celelalte consecinţe sunt riscul contractului şi rezoluţiunea/rezilierea).

Această excepţie permite părţii contractante acuzate de neexecutarea obligaţiei

sale să se apere în mod eficient prin invocarea neexecutării obligaţiei corelative de

către partea care acuză.

Această excepţie de neexecutare, trebuie raportată la disponibilitatea părţilor

de a-şi executa simultan obligaţiile, desigur, în măsura în care, natura şi specificul

acestora, permit o executare simultană.

Reputarea clauzei în discuţie ca abuzivă, trebuie apreciată prin observarea

unei clauze comune în contractele comerciale şi a unei reguli cutumiare, totodată,

potrivit cărora destinatarul unei mărfi, al unui serviciu, în măsura în care

conformitatea lor cu contractul este satisfăcătoare sau neconformitatea nu fac

produsul sau serviciul nefolositoare/inutilizabile iar cauza neconformităţii este

neclară, trebuie să plătească marfa sau serviciul, urmând a recupera ulterior ceea ce

nu datora din preţ.

55

Este clauza "solve et repete" - plăteşte mai întâi şi apoi recuperează/obţine

repetiţia pentru ceea ce nu datorai. O clauză compatibilă cu celeritatea, mobilitatea

permanentă, benefică, în afaceri.

c) Constată unilateral conformitatea produsului sau a serviciului cu contractul.

Astfel, obiecţiile consumatorului oricât de dovedite şi întemeiate, nu mai au nici o

eficienţă. Regula rezonabilă este aceea care permite consmatorului să facă o recepţie

personală sau prin specialişti a produsului sau a serviciului, să reclame defectele

constatate şi să primească o reparaţie pentru acestea.

d) Obţine avantaje, câştiguri, evită pierderi şi despăgubiri de factura unor

clauze leonine ("partea leului") sau uzuruarii (exonerarea de despăgubiri), precum:

- exclude dreptul consumatorului de a acţiona legal pentru o satisfacţie sau un

remediu cuvenit, în schimbul apelului la un arbitraj; prin calificarea clauzei

corespunzătoare ca abuzive, legea respinge restrângerea mijloacelor consumatorului

de acţiune reparatorie sau de regularizare, la un arbitraj specializat, pentru care

comerciantul este instruit;

- restricţionează nejustificat posibilităţile consumatorului de a proba relativ la

executarea contractului (descalificarea unor probe evidente, solicitarea unor probe

care sunt în sarcina unei alte părţi contractante);

- restrânge sau exclude dreptul consumatorului de a fi dezdăunat pentru

neexecutarea contractului, pentru vătămarea sau decesul consumatorului, datorate

indicaţiilor greşite sau a neinformării şi neinstruirii relativ la utilizarea produsului sau

a serviciului;

- îl obligă pe consumator la o dezdăunare a sa exorbitantă ("disproporţionat de

mari", spune textul - lit. i) faţă de prejudiciul încercat de el;

- poate refuza o compensaţie a unei creanţe pe care consumatorul o are asupra

sa, cu o datorie pe care consumatorul o are faţă de el, atât din contract cât şi din afara

contractului, prin clauza corespunzătoare calificată abuzivă, comerciantul anihilează

regula compensaţiei de drept între creanţele şi datoriile reciproce, consacrată de art. 1

Cod civ.;

- poate stabili preţul contractual de livrare sau creşteri ale acestuia, fără a da

posibilitatea consumatorului de a obţine rezilierea pentru neconformitatea preţului cu

contractul.

56

Clauza de restrângere sau de excludere a dreptului consumatorului de a

obţine rezilierea contractului, motivat de modificarea unilaterală a contractului din

partea comerciantului şi de neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către acesta.

Este remarcabil că, spre deosebire de dreptul comun, unde, partea căreia i se

oferă modificarea ori denunţarea contractului, poate (dacă nu le acceptă, desigur) ,

numai, să le respingă şi să ceară executarea conformă a contractului, originar, în

materia protecţiei consumatorului, când acea parte este consumatorul, ea poate obţine

chiar rezilierea (desfacerea) contractului.

Este o sancţiune, aplicată într-un mod original, pentru pierderea încrederii

consumatorului într-un comerciant dovedit astfel inconsecvent sau versatil.

5.5. Protecţia împotriva riscului achiziţionării unor produse sau servicii în

condiţii prejudiciabile pentru viaţa, sănătatea ori securitatea consumatorilor

Această protecţie priveşte recunoaşterea unor drepturi ale consumatorului în

legătură cu calitatea şi condiţiile ofertei, cu condiţiile achiziţiei şi ale

utilizării/consumării acesteia.

Principiul este corespunzător obligaţiilor şi interdicţiilor prevăzute pentru

agenţii economici:

- de a pune pe piaţă numai produse şi servicii care prezintă caracteristicile

prescrise sau declarate;

- interdicţia comercializării de produse sau prestarea de servicii care, utilizate

în condiţii normale, pot pune în pericol viaţa, sănătatea sau securitatea

consumatorilor;

- asigurare a service-ul, piesele de schimb, pe toată durat medie de utilizare a

produsului;

- interdicţia producerii, importului şi a comercializării de produse falsificate

sau contrafăcute;

- măsurarea produselor şi serviciilor cu mijloace de măsurare de control

adecvate şi verificate metodologic.

Protecţia vieţii, sănătăţii şi securităţii consumatorilor, se bucură, firesc, de

o atenţie specială din partea legii, fiind asigurată de obligaţii specifice, repartizate

57

producătorilor, distribuitorilor şi prestatorilor de servicii şi de norme şi reglementări

specifice anumitor categorii de produse şi servicii.

Interdicţia comercializării produselor în afara termenului de valabilitate

sau datei durabilităţii minimale şi a modificării inscripţiilor privindu-le pe

acestea cuprinse în textele de informare şi în documentele de însoţire. Prin

comercializare se înţeleg toate operaţiunile de circulaţie juridică pe care le

înregistrează produsul de la producător la consumator (cumpărare în vederea

revânzării sau a închirierii, concesiune de vânzări, franciză, depozitare, distribuţie

etc.).

Deci, oricare dintre autorii unei operaţiuni de comercializare, este obligat să

întrerupă circuitul juridic al produsului, când constată că a expirat termenul şi durata

amintite, şi să-l scoată din uz.

De asemenea, ceea ce din păcate nu lipseşte realităţii cotidiene, intervenţia în

textele de prezentare a produsului şi de informare a consumatorului şi în documentele

însoţitoare, nu este permisă pentru a modifica aceste elemente.

Intervenţia modificatoare este condamnabilă, indiferent că este sau nu

sesizabilă, că scurtează sau prelungeşte timpul implicat ori că este motivată de

rezultatele unor cercetări ştiinţifice.

O conduită de piaţă caracterizat preventivă a producătorilor,

distribuitorilor şi a prestatorilor de servicii:

Producătorii sunt obligaţi să pună pe piaţă numai produse sigure, eventual

testate/certificate, şi care sunt conforme condiţiilor prescrise sau declarate.

Tot ei sunt interesaţi de lege pentru o fabricaţie în regimul igienico-sanitar

normat.

Obligaţia cea mai radicală şi în legătură cu care, în măsura în care reticenţa

este frecventă, în aceeaşi măsură, prin îndeplinirea ei se ilustrează respectul pentru

propria firmă, este aceea de oprire a livrărilor, de retragere de pe piaţă şi de la

consumatori a produselor neconforme, cu defecte şi care pun în pericol viaţa,

sănătatea ori securitatea consumatorilor.

Măsurile extreme implicate pot fi evitate dacă există alte mijloace de

eliminare a neconformităţilor respective.

Obligaţiile şiinterdicţiile

prevăzute pentruagenţii economici

F

58

Distribuitorii sunt îndatoraţi să nu comercializeze produse neconforme sau

nesigure, în sensul discutat, având să se asigure şi să ţină cont de informaţii, în mod

corespunzător.

Şi lor le revine obligaţia de retragere de la comercializare.

În plus, ei au obligaţiile de a semnala imediat autorităţilor în domeniu şi

producătorului existenţa pe piaţă a produselor periculoase şi de a asigura condiţiile

tehnice ale producătorului şi pe cele igienico-sanitare, pe timpul operaţiunilor pe care

le întreprind în profesia lor (transport, manipulare, depozitare, desfacere).

Prestatorii de servicii, sunt îndatoraţi să folosească numai produse şi

procedurii sigure, eventual testate/certificate, să nu utilizeze produse periculoase, să

asigure conformitatea serviciilor lor şi condiţiile amintite în prestarea acestora şi să

facă aceleaşi semnalări ca şi distribuitorii.

Obligaţia guvernului şi a organismelor sale specializate de a reglementa

producţia şi comercializarea unor produse. Normele juridice şi tehnice

corespunzătoare trebuie să privească fabricarea, importul, conservarea, ambalarea,

etichetarea, manipularea, transportul, depozitarea, pregătirea pentru vânzare şi

vânzarea produselor; furnizarea şi utilizarea produselor; prestarea serviciilor.

Aceste norme se elaborează pentru grupe de produse şi servicii nominalizate,

în principiu, anual de către Guvern şi ele sunt, în principiu, actualizabile tot anual43.

5. 6. Dreptul la denunţarea contractelor încheiate în anumite condiţii

În acord cu reglementările Uniunii Europene (unele directive foarte recente),

legiuitorul nostru a reglementat regimul unor contracte încheiate în condiţii în care

dreptul al informare nu poate fi exercitat plenar, decizia lor de achiziţie fiind marcată

de precarităţile de informare.

Au fost selectate pentru aceste precarităţi contractele încheiate în afara

spaţiilor comerciale şi contractele la distanţă.

Contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale ("în afara centrelor

comerciale", în reglementările U.E.) sunt reglementate de Legea nr. 106/1999 ca fiind

43 Este, spre exemplu, cazul importului şi comercializări unor produse folosite - "second hand",reglementat de HG nr. 329/2001; cazul denumirii, marcării, compoziţiei fibroase şi al etichetăriiproduselor textile, reglementat de HG nr. 332/2001.

59

acelea încheiate în afara spaţiilor legal autorizate în care comerciantul funcţionează în

mod regulat (conform autorizării), plasament determinat de o deplasare organizată de

comerciant, chiar la locuinţa, locul de muncă ale consumatorului, sau în locuri

publice în care el prezintă o ofertă pentru consumatori.

Vizita la locuinţa consumatorului realizează plasamentul "la distanţă" al

încheierii contractului, şi dacă a fost provocată de către consumator, cu condiţia ca

acesta să nu fi cunoscut profesia comercială a comerciantului.

Sunt exceptate contractele de o valoare mai mică de 30 EURO, cele privind

imobile, furnizarea de produse alimentare sau de uz casnic curent din specialitatea

comerciantului, contractele de asigurări, contractele privind valori mobiliare şi

contractele de furnizare încheiate pe bază de catalog şi cele încheiate pe termen lung.

Acestor contracte li se cere forma scrisă şi să fie încheiate cel mai târziu în

momentul livrării.

Exerciţiul dreptului de denunţare unilaterală. Acest drept se exercită de

către consumator în mod suveran în conţinutul lui, eficienţa denunţării fiind

condiţionată numai de formă şi de un termen calendaristic.

Acest drept este prevăzut sub sancţiunea nulităţii oricărei clauze sau convenţii

care l-ar înlătura, inclusiv a celor care ar limita rambursarea sumelor plătite de

consumator.

Pentru a asigura eficacitatea acestui drept, legea îl obligă pe comerciant să-l

informeze în scris pe consumator despre posibilitatea exercitării lui, despre termenul

în care şi persoana faţă de care poate fi făcută.

Dacă informarea se face chiar în textul contractului, clauza corespunzătoare

trebuie să fie editată cu caractere mari şi plasată lângă locul semnăturii

consumatorului.

Forma exercitării, este în scris, prin scrisoare recomandată cu confirmare de

primire.

Termenul de denunţare este de 7 zile şi începe să curgă de la data încheierii

contractului sau de la data livrării produsului, ulterioară celei dintâi. Contractul poate

stipula un termen mai lung.

Termenul este considerat respectat, dacă data depunerii la poştă a anunţului de

denunţare este ultima zi a sa. Întrucât funcţionează ca un termen de prescripţie

extinctivă, el începe să curgă în ziua următoare încheierii sau a livrării, după caz.

Contracteleîncheiate în afara

spaţiilorcomerciale

F

60

Acest termen este prelungit de lege cu 60 de zile lucrătoare, dacă comerciantul

a omis să înştiinţeze pe consumator sau l-a informat incomplet ori greşit despre

dreptul în discuţie.

Efectele acestei denunţări unilaterale consistă în:

a) Desfiinţarea contractului de la data încheierii lui;

b) Obligaţia consumatorului de a returna produsul în starea în care l-a primit.

Sunt admise modificările rezultate dintr-o examinare normală şi gradul de

uzură corespunzător folosirii conform instrucţiunilor comunicate.

Termenul de returnare este acelaşi, de 7 zile calendaristice plus 60 de zile

lucrătoare, prevăzute pentru denunţare.

Obligaţia de returnare se consideră îndeplinită dacă produsul a fost predat

pentru returnare poştei sau altui expeditor, ori direct comerciantului, în ultima zi a

termenului amintit.

Cheltuielile de expediere sunt în sarcina comerciantului.

c) Obligaţia comerciantului de a rambursa consumatorului toate sumele ce i s-

au plătit în contul achiziţiei denunţate.

Termenul de rambursare este de 15 zile de la primirea comunicării de

denunţare, obligaţia corespunzătoare socotindu-se la data predării, expedierii sau a

ordonării plăţii, după caz.

Contractele la distanţă, reglementate de OG nr. 130/2000, sunt acelea

încheiate într-un sistem organizat de vânzări prin tehnici de comunicaţie la distanţă.

Aceste tehnici de comunicaţie la distanţă, prevăzute într-o anexă la ordonanţă

(între care unele ce nu pot fi utilizate decât cu acordul prealabil al consumatorului),

permit formarea contractului fără prezenţa fizică simultană a părţilor contractante.

Prealabil comunicaţiei cu consumatorul, care poate realiza formarea

contractului, comerciantul este dator să facă celui dintâi în timp util o informare

corectă şi completă, într-o exprimare accesibilă pentru consumator, asupra termenilor

şi condiţiilor executării livrării produsului, a prestării serviciului.

După încheierea contractului, comerciantul este obligat să transmită

consumatorului o comunicare privind dreptul acestuia de a renunţa la cumpărare şi

condiţiile acestei renunţări, editate într-o formulă şi într-un format legale şi date

asupra service-ului, garanţiile şi dreptul de denunţare.

61

Regula momentului încheierii contractului, în lipsa unei convenţii, este că

acest moment să fie considerat momentul primirii comenzii.

Sunt exceptate de la regimul acestor contracte, acele contracte care se încheie

fără prezenţa fizică simultană a partenerilor pentru sau în următoarele condiţii:

- servicii de investiţii, operaţiuni de asigurare şi reasigurare, servicii bancare,

operaţiuni privind fondul de pensii şi operaţiuni de bursă;

- prin intermediul unor anumite mijloace care nu presupun o comunicaţie la

distanţă (distribuitoare automate, în localurile comerciale automatizate, prin

telefoanele publice, în cadrul vânzărilor la licitaţie);

- pentru construirea şi vânzarea de imobile şi pentru drepturi asupra acestora.

Executarea acestor contracte se remarcă în concepţia legii prin termenul scurt

de executare (30 de zile de la data transmiterii comenzii, dacă nu s-a convenit altfel),

prin anularea şi restituirea plăţilor făcute prin utilizarea frauduloasă a cărţii de credit

a consumatorului şi prin interzicerea livrărilor sau a prestărilor fără o comandă

prealabilă.

Exerciţiul dreptului de denunţare unilaterală. Deosebirile între denunţarea

contractelor încheiate în afara spaţiilor comerciale şi contractele la distanţă rezidă în

întinderea termenelor de denunţare şi de rambursare a sumelor încasate de către

comerciant, care sunt mai mari la contractele analizate aici şi în exceptările de la

denunţare.

Denunţarea poate fi făcută nemotivat şi necondiţionat, în termen de 10 zile

lucrătoare sau de 90 de zile calendaristice, care începe să curgă de la data primirii

produselor sau de la data încheierii contractului pentru servicii, după cum s-a

îndeplinit sau nu obligaţia de informare.

Când informaţiile sunt transmise în cadrul termenului de 90 de zile, se revine

la termenul de 10 zile, care începe să curgă de la data transmiterii.

Sunt exceptate de la denunţarea unilaterală, dacă nu s-a convenit altfel,

următoarele contracte:

- contractele de furnizare de servicii a căror executare a început, cu acordul

consumatorului, înainte de expirarea termenului de denunţare;

- unele contracte privind produse sau servicii a căror valoarea depinde de

hazard sau care privesc produse perisabile (produsele şi serviciile al căror preţ este

influenţat de fluctuaţiile necontrolabile ale pieţei financiare; produsele personalizate,

Contractele la distanţă

F

62

nereturnabile sau perisabile prin natura lor; ziare, periodice, jurnale-magazin, servicii

de pariuri sau loterii);

- contracte pentru înregistrări audio-video sau servicii informatice dacă au fost

desigilate de către consumator.

Efectele denunţării consistă în: desfiinţarea contractului de la data încheierii

lui, desfiinţarea contractului accesoriu de credit, obligaţia de restituire a sumelor

plătite de consumator şi în obligaţia de returnare a produsului.

Desfiinţarea contractului accesoriu de credit intervine când achiziţia

produsului sau a serviciului a fost creditată de către comerciant, direct sau printr-un

finanţator.

Încetarea contractului de credit este prevăzută fără penalizarea

consumatorului.

Obligaţia de restituire a sumelor încasate trebuie executată de către comerciant

în termen de 30 de zile de la data denunţării. Ca şi în cazul denunţării contractelor

încheiate în afara centrelor comerciale, cheltuielile restituite sunt în sarcina

comerciantului.

Obligaţia de returnare a produsului nu este prevăzută distinct dar nu există nici

o raţiune ca produsul să fie adjudecat de către consumator. Absenţa ei ar echivala cu

o adevărată pedeapsă pentru comerciant iar aceasta nu se poate admite, întrucât

comerciantului nu are ce să i se reproşeze.

Această obligaţie este, însă, evocată de repartizarea în sarcina consumatorului

a cheltuielilor directe de returnare, dacă, desigur s-a stipulat aceasta în contract.

Este o deosebire netă faţă de regimul contractelor făcute în afara centrelor

comerciale, unde legea repartizează aceste cheltuieli în sarcina comerciantului.

5.7. Dreptul la reparaţie pentru neconformitatea şi lipsa de siguranţă ale

produsului sau ale serviciului şi pentru prejudiciile ocazionate de acesta

Este un drept cu un conţinut complex şi al cărui exerciţiu este supus unor

condiţii de fond şi de formă care trebuie observate cu rigoare, sub riscul de a fi ratat.

A. Elementele reparaţiei (termen pe care îl folosim nu pentru intervenţiile de

remediere, ci pentru o restitutio in integrum sau pentru o restabilire a situaţiei

anterioare vătămării/prejudicierii consumatorului) sunt vehiculate de texte din OG nr.

63

21/1992 - art. 3 lit. d, art. 10 lit. d, art. 42 (1), art. 7 lit. a, sub-alin. 1, şi lit. c, sub-alin.

ultim. şi art. 2 lit. d.

Art. 3 lit. d enunţă, printre drepturile principale ale consumatorilor, pe acela la

despăgubire pentru pagubele generate de calitatea necorespunzătoare a produselor şi

serviciilor.

Art. 10 lit. d prevede dreptul consumatorului de a obţine o clauză contractuală

privind dreptul acestuia de a fi despăgubit pentru neconformitate produsului sau a

serviciului cu contractul.

Art. 42(1) instituie răspunderea agenţilor economici pentru "orice pagubă

datorată unor deficienţe privind calitatea produselor sau a serviciilor, apărută în

cadrul termenului de garanţie sau de valabilitate a acestora şi care nu este imputabilă

consumatorului, precum şi unor eventuale vicii ascunse constatate pe durata medie de

utilizare, care nu permit folosirea de către consumator a produsului sau serviciului

potrivit scopului pentru care acesta a fost realizat şi achiziţionat sau care pot afecta

viaţa, sănătatea ori securitatea consumatorilor".

Art. 7 lit. a sub-alin. 1 şi lit. c sub-alin. ultim instituie obligaţia producătorilor

şi a prestatorilor de servicii de a răspunde pentru prejudiciul actual şi cel viitor cauzat

de produsul cu defect sau de serviciul defectuos prestat.

Producătorul este ţinut răspunzător şi pentru prejudiciul rezultat din defectul

produsului şi cumulat cu "o acţiune sau o omisiune a unei terţe persoane".

În fine, art. 2 lit. d, dând înţelesul termenului de "pagubă", stabileşte

întinderea prejudiciului reparabil.

B. Fundamentarea juridică a dreptului consumatorului la reparaţie şi

natura juridică a răspunderii agentului economic.

Răspunderea agentului economic pentru prejudiciile generate/daunele

provocate de produsele sau serviciile defectuoase/neconforme cu contractul are o

dublă natură şi fundamentare juridică: legală şi contractuală.

Este o răspundere legală pentru că ea funcţionează atât în prezenţa

contractului cât şi în absenţa contractului iar acesta nici nu poate deroga de la lege

nici nu poate să o limiteze sau să o excludă.

64

Apoi, datorită caracterului imperativ al normelor legale în materie, acestea

sunt considerate recepţionate în contract, în măsura în care acesta omite să stipuleze

în domeniul lor.

Este o răspundere contractuală, întrucât contractul este, pentru unele

produse şi servicii, în concurs cu legea sau cu dispoziţiile reglementare, autorul

caracteristicilor produsului ori ale serviciului.

Contractul poate stipula acolo unde legea nu dispune.

Temeiul contractual al acestei răspunderi subzistă şi atunci când achiziţia nu a

fost comandată ori negociată, întrucât nota de plată sau factura reprezintă dovada

executării contractului.

Dreptul consumatorului la reparaţie, ca şi obligaţia de dezdăunare ce

revine agentului comercial, se realizează în cadrul răspunderii civile, deosebit de

alte feluri de răspundere, care pot, după caz, să fie antrenate în concurs cu cea dintâi,

cum sunt răspunderea administrativă (în principal, contravenţională), răspunderea

profesională (care limitează sau exclude exerciţiul calităţii de comerciant sau al unui

anumit comerţ) şi răspunderea penală.

Deci, chiar dacă reglementarea sa este alimentată majoritar de norme ale

dreptului comercial sau al afacerilor, răspunderea consumatorului este de factură

civilă, dreptul comun al acesteia fiind dat de reglementarea Codului civil la care OG

nr. 21/1992 trimite în mod corespunzător (art. 561).

Desigur că în dreptul afacerilor există particularităţi ale răspunderii

patrimoniale de factură civilă şi modalităţi şi forme de răspundere proprii, de factură

profesională, dar acestea nu sunt suficiente pentru a se putea da o calificare de

răspundere comercială.

Răspunderea profesională nu se poate consacra în tabloul general al

răspunderii juridice (civile, disciplinare şi materiale în dreptul muncii, administrative

şi penale), întrucât libertatea muncii, consacrată constituţional, nu se conciliază cu un

statut disciplinar-profesional uniform.

Apoi, majoritatea sancţiunilor legale care afectează exerciţiul profesiei de

comerciant/firmă sau om de afaceri, au o calificare administrativă evidentă (spre ex.,

suspendarea temporară a activităţii, interzicerea unor operaţiuni sau restrângerea

portofoliului acestora).

Răspundereaagentului economic

F

65

Caracterul răspunderii agenţilor economici legaţi faţă de un consumator este

solidar - art. 42 (3) din Ordonanţă.

Acest caracter al răspunderii plurale, nu este rezultatul unei transcripţii

mecanice a prezumţiei de solidaritate instituite de art. 42 Cod com., potrivit căruia "în

obligaţiile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidar, afară de stipulaţie contrarie".

Odată, pentru că răspunderea analizată a agentului economic nu este exclusiv

contractuală.

Încă odată, pentru că solidaritatea acestei răspunderi nu poate fi înlăturată

"stipulaţie contrarie" în contract.

C. Condiţiile răspunderii. Atât în răspunderea delictuală (în afară de un

contract, care nu este în legătură cu o obligaţie contractuală) cât şi în răspunderea

contractuală, trei condiţii sunt obligatorii pentru angajarea fiecăreia: faptul

prejudiciabil, un prejudiciu reparabil şi legătura de cauzalitate dintre acestea două.

În răspunderea delictuală, vinovăţia este a patra condiţie, aceasta constând în

dirijarea conduitei spre faptul prejudiciabil (intenţia) sau în necontrolarea acesteia în

măsura necesară evitării faptului prejudiciabil (culpa)44.

În răspunderea contractuală vinovăţia este considerată ca fiind exprimată prin

însăşi neexecutarea sau executarea necorespunzătoare (neconformă) a obligaţiilor

contractuale, forma vinovăţiei (intenţie sau culpă) influenţând, eventual, întinderea

răspunderii sau valoarea prejudiciului reparabil.

Textul art. 421 din Ordonanţa nr. 21/1992 enunţă cele trei condiţii ale

răspunderii agentului economic ca fiind paguba, defectul şi raportul de cauzalitate

dintre defect şi pagubă.

Exprimarea textului suferă de inexactităţi.

În primul rând că nu numai prezenţa unui defect în constituţia produsului

angajează răspunderea agentului economic pentru paguba (prejudiciul) încercată de

consumator ci şi, spre exemplu, neinformarea corespunzătoare, instrucţiunile greşite

de utilizare, nocivitatea sau periculozitatea produsului.

44 Trebuie reţinut că în dreptul civil, în dreptul comercial şi al afacerilor, termenul de culpă este în modfrecvent utilizat cu sensul de vinovăţie în timp ce în dreptul penal acesta este normat exclusiv ca oformă a vinovăţiei, opusă celei a intenţiei (directe sau indirecte).

Condiţiile răspunderii

F

66

În al doilea rând, raportul de cauzalitate dintre defect şi pagubă nu trebuie

dovedit, aşa cum cere textul, întrucât este un raport obiectiv, de la cauză la efect iar în

speţă operează legi ale fizicii, chimiei şi matematicii şi reguli de determinare, relaţii,

verificabile ştiinţific.

Apare mai riguros să analizăm drept condiţii ale răspunderii în speţă, faptul

prejudiciabil, constând în conduita deliberată sau nedeliberată ori neglijentă a

comerciantului în oferta şi furnizarea de produse sau servicii, cu consecinţa

neconformităţii acestora cu oferta sau contractul; prejudiciul (paguba) încercat de

consumator şi legătura de cauzalitate dintre faptul prejudiciabil şi prejudiciu.

Faptul prejudiciabil consistă, în cazul răspunderii agentului economic faţă de

consumator, în punerea pe piaţă sau în comercializarea de produse ori servicii cu

defecte de calitate, nesigure, care le fac inapte sau le scad aptitudinea în raport cu

destinaţia lor, şi de produse periculoase/nocive.

Calificarea conduitei agentului economic ca prejudiciabilă pentru consumator,

rezultă din obligaţiile instituite de lege în sarcina acestuia, şi anume:

- comercializarea numai de produse sau servicii nepericuloase pentru viaţa,

sănătatea sau securitatea consumatorilor, produse certificate ori testate, în condiţiile

legii;

- producerea, importul şi comercializarea numai de produse originale,

necontrafăcute;

- comercializarea numai de produse aflate în termenul de valabilitate sau

înaintea datei durabilităţii minimale stabilite de producător;

- punerea pe piaţă şi comercializarea numai de produse conforme cu condiţiile

prescrise, declarate şi cu stipulaţiile contractuale;

- informarea consumatorilor în mod complet, corect şi precis, asupra

caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite şi asupra utilizării

acestora potrivit destinaţiei lor şi în deplină siguranţă;

- retragerea de la comercializare a produselor declarate formal şi irevocabil

neconforme.

Deci, orice fapt contrar acestor adevărate norme de conduită preventivă,

edictate în interesul consumatorilor, este un fapt prejudiciabil, apt de a angaja

răspunderea agentului economic faţă de consumator.

67

Prejudiciul reparabil. Sub titlul de "pagubă", Ordonanţa îl defineşte ca fiind

"prejudiciul creat consumatorului prin utilizarea unui produs periculos sau a unui

produs cu defecte, precum şi cel creat de servicii necorespunzătoare furnizate de

prestator" (art. 2 alin. 12).

Este remarcabil că obligaţia de reparaţie a fost prevăzută şi în legătură cu

produsele sau serviciile livrate respectiv prestate în mod gratuit ori cu preţ redus, ori

care se comercializează sub alte forme decât constituţia lor originară (piese de

schimb, spre ex.).

Acelaşi text, asociat cu textele art. 7 lit. a alin. 1 (dedicat producătorului) şi

art. 7 lit. c alin. ultim (dedicat prestatorului de servicii) dă o caracterizare

prejudiciului reparabil relativ la constituţia, actualitatea şi întinderea acestuia.

Potrivit acestor texte constituţia prejudiciului poate fi identificată în:

a) Materialitate, adică un prejudiciu care echivalează cu o pierdere

perceptibilă, sesizabilă şi comensurabilă încercată de consumator.

Această constituţie vrea să excludă prejudiciul moral, care nu poate fi astfel

separat şi evaluat, acesta consistând în afectarea personalităţii consumatorului.

Excluderea de la reparaţie a prejudiciului moral (nematerial, nepatrimonial,

incomensurabil pecuniar după etaloanele uzuale) nu este nici raţională, nici

rezonabilă.

Este notoriu că vătămarea integrităţii corporale, a sănătăţii consumatorului, ori

decesul acestuia produc suferinţe care nu pot fi etalonate pecuniar, aceste suferinţe

instalând frustrări sociale şi de personalitate, scăderi dramatice de tonus social şi

profesional, echivalente cu o adevărată condamnare la izolare, cu o recluziune

voluntară.

Asemenea pierderi trebuie să primească o compensaţie pecuniară, o

echivalenţă de satisfacţie, chiar dacă aceasta este uneori iluzorie.

Şi în regimul juridic defunct, care practica o opoziţie intransigentă la reparaţia

pecuniară a daunelor morale, s-a admis reparaţia unor asemenea prejudicii numite "de

agrement".

b) Vătămarea integrităţii corporale sau a sănătăţii şi pierderea vieţii.

c) Deteriorarea sau distrugerea, datorită utilizării unui produs cu defecte, a

unui bun destinat folosinţei sau consumului privat şi folosit de consumator pentru uz

sau consum personal - ceea ce poate fi numit prejudiciu prin ricoşeu.

68

d) Prejudiciul rezultat din acţiunea sau inacţiunea unei alte persoane decât

consumatorul, care interesează produsul cu defecte (art. 7 lit. a alin. 1) - ceea ce poate

fi numit prejudiciul recepţionat, întrucât consumatorul nu l-ar fi încercat dacă o altă

persoană nu ar fi acţionat sau nu ar fi avut o abstenţiune care să activeze potenţialul

prejudiciabil al produsului cu defecte.

Acest prejudiciu nu este corespondentul unei răspunderi pentru fapta altuia

(indirecte), aşa cum sunt acelea repartizate de codul civil comitenţilor, părinţilor şi

institutorilor sau meşteşugarilor.

Dacă acţiunea sau inacţiunea acelei alte persoane, decât consumatorul, este

culpoasă (calificabilă ca săvârşită cu vinovăţie), nepermisă sau excesivă, răspunderea

trebuie repartizată între agentul economic şi acea altă persoană, după ponderea

contribuţiei fiecăruia la prejudiciul astfel reparabil.

Actualitatea prejudiciului este subliniată atât pentru producător cât şi pentru

prestatorul de servicii, dar complementar cu prejudiciul viitor.

Deci, este reparabil la data rezoluţiei raportului de despăgubire între agentul

economic şi consumator (compromis, tranzacţie, hotărâre judecătorească sau

arbitrală), atât prejudiciul deja încercat de către consumator cât şi cel pe cale să se

producă drept o consecinţă inevitabilă a faptului prejudiciabil săvârşit de către

comerciant, determinabilă pecuniar.

Aceste două atribute ale prejudiciului, actual şi viitor, enunţă în realitate o

singură caracterizare, anume certitudinea.

Faţă de această caracterizare, este nereparabil prejudiciul eventual ori

previzibil dar nedeterminabil.

Întinderea prejudiciului reparabil, nu este dimensionată decât pentru

ipoteza prejudiciului prin ricoşeu reprezentat de deteriorarea sau distrugerea unui

alt bun de uz personal al consumatorului a cărui folosinţă este cuplată la produsul cu

defecte.

Acest prejudiciu este reparabil numai dacă valoarea este de 2 milioane lei sau

mai mare45. Raţiuni de oportunitate şi rezonabilitate normativă, explică această

45 Nerepararea prejudiciului prin ricoşeu până la valoarea de 2 milioane lei este asemănătoare franşizeiîn cazul despăgubirii din răspunderea civilă pentru pagubele ocazionate prin accidente de circulaţie pedrumurile publice.

69

limitare. În rest, se înţelege că prejudiciul reparabil nu este nici limitat, nici indexat

pecuniar.

Identitatea debitorului reparaţiei stă sub semnul unei confuzii în concepţia

Ordonanţei, datorită unor inconsecvenţe terminologice, imprecizii şi omisiuni vădite

de exprimare.

Astfel, din textul art. 7 ar rezulta că numai producătorul şi prestatorul de

servicii răspund faţă de consumator pentru prejudiciile ocazionate de produsele şi

serviciile cu defecte, deşi interzicerea comercializării de astfel de produse şi servicii

ca şi a produselor falsificate sau contra-făcute îi priveşte pe toţi agenţii economici.

Apoi, deşi potrivit definiţiei legale (art. 2 alin. 4) producător este şi fabricantul

şi concedentul de marcă, şi importatorul şi distribuitorul, obligaţiile agenţilor

economici privind protecţia vieţii, sănătăţii şi securităţii consumatorilor, sunt

repartizate distinct producătorilor, distribuitorilor şi prestatorilor de servicii.

Ar rezulta de aici că pentru reparaţia prejudiciului direct şi recepţionat,

consumatorul ar avea să se îndrepte împotriva producătorului (fabricantului) ceea ce

ar fi, pentru el, în majoritatea cazurilor, dacă nu exorbitant, măcar costisitor.

Soluţia fidelă spiritului reglementării Ordonanţei, o dau, parţial, prevederile

art. 12 potrivit cărora consumatorul va pretinde vânzătorului măsurile

reparatorii, acesta din urmă având regresul contra producătorului pentru tot ceea ce a

plătit consumatorului46, ceea ce îi va permite să exercite chemarea în garanţie, care,

prin repetiţie succesivă, poate ajunge la producător.

Deci consumatorul se va adresa vânzătorului, indiferent că acesta este sau nu

şi producătorul-fabricant sau un distribuitor sau un agent al producătorului ori al

distribuitorului, etc.

Este soluţia consacrată şi de Codul civil şi de Codul comercial în răspunderea

pentru viciile lucrului.

46 Textul alin. 2 suferă şi el de o inexactitate. Potrivit lui "vânzătorul suportă toate cheltuielile legate deaceste deficienţe, situaţie care nu îl exonerează de răspundere pe producător în relaţia sa cuvânzătorul".Textul nu are o corespondenţă viabilă cu realitatea, întrucât vânzătorul în cauză poate să nu aibă "orelaţie" cu producătorul, el putând fi în lanţul de distribuţie într-o poziţie intermediată faţă deproducător.Exprimarea exactă a textului trebuia să prevadă regresul vânzătorului - solvens (care a plătit, peconsumator, desigur), la opţiunea sa, împotriva atât a producătorului cât şi a antecesorului său în lanţulde distribuţie, regresul din urmă fiind mai sigur şi mai regulat.

70

D. Exonerarea producătorului şi limitarea răspunderii acestuia.

Ordonanţa prevede cinci cauze generale de exonerare (absolvire de

răspundere) a producătorului pentru pagubele ocazionate de produsele cu defecte şi o

cauză specială de exonerare a producătorului de componente.

Este esenţial de reţinut că dintre toate aceste cauze de exonerare a

producătorului numai una lipseşte pe consumator de dreptul la reparaţie discutat,

anume datorarea pagubei unor condiţii obligatorii impuse de dispoziţiile reglementare

(dispoziţiile normative ale unor autorităţi de reglementare, administrative special

abilitate să le emită).

O altă cauză care ar putea fi reputată că are acelaşi efect - nivelul cunoştinţelor

ştiinţifice şi tehnice insuficient pentru depistarea defectului la punerea în circulaţie -

nu trebuie să-l intereseze pe consumator, întrucât distribuitorului i s-a transferat riscul

corespunzător prin achiziţionarea produsului spre a fi pus pe piaţă.

În rest, vânzătorul va răspunde faţă de consumator chiar dacă el nu are

regresul contra producătorului.

Cauzele de exonerare sunt atât obiective cât şi subiective. Sunt cauze

obiective:

a) Apariţia, naşterea defectului ulterior punerii în circulaţie a produsului, din

cauze neimputabile producătorului.

Acestea se pot datora perfecţionării produsului, unor transformări şi prelucrări

necesare.

b) Nedepistarea defectului, la data punerii în circulaţie, datorită nivelului

cunoştinţelor tehnice şi ştiinţifice de atunci.

c) Prejudiciul este urmarea respectării unor condiţii impuse prin dispoziţii

reglementare.

Sunt cauze subiective:

a) Punerea în circulaţie a produselor de către un alt agent economic decât

producătorul, fără acordul acestuia.

Sunt situaţiile în care producătorul este surprins de intervenţia unor agenţi

economici interesaţi de punerea pe piaţă a produsului, deşi producătorul nu a

considerat încă produsul valabil sau utilizabil.

b) Punerea în circulaţie a unui produs care nu era destinat comercializării, în

general, sau unei forme de distribuţie sub raţiune economică.

Cauze generale deexonerare

F

71

Pot fi în această ipoteză produse aflate în testări, prototipuri, produse

experimentale sau unicat.

Desigur că punerea în circulaţie nu trebuie să fie autorizată de către

producător.

Ordonanţa (art. 422(2)) prevede şi o exonerare a producătorului de

componente, pentru ipoteza că defectul este datorat proiectării greşite de către

fabricantul produsului finit a ansamblului în care a fost montat produsul component

sau instrucţiunilor date de către acest fabricant.

La rigoare, nu ne aflăm în prezenţa unei veritabile cauze legale de exonerare,

întrucât ceea ce exonerează pe producătorul de componente, este o împrejurare care,

oricum, în dreptul comun, avea eficienţa dată de textul amintit.

E. Limitarea răspunderii producătorului. Ea poate fi decisă de instanţa

judecătorească în cazul de concurenţă la prejudiciul încercat de consumator, atât a

defectului produsului cât şi a faptei culpabile a consumatorului sau a altei persoane

pentru care acesta este ţinut să răspundă.

Este lesne să observăm că nu ne află în prezenţa unei veritabile ipoteze legale

de limitare a răspunderii.

Efectul limitativ de răspundere este datorat consecinţelor conduitei culpoase a

consumatorului sau a persoanei pentru care acesta este ţinut să răspundă.

Altfel spus, este repartizarea prejudiciului pentru culpe concurente, cu

consecinţa numai a unei răspunderi parţiale a producătorului.

Concursul tranzitoriu de urmări. Art. 424 din Ordonanţă permite

consumatorului ca să utilizeze alte temeiuri, contractuale sau extracontractuale sau un

alt regim special de răspundere existente până la data intrării în vigoare a legii de

aprobare a Ordonanţei.

Această liberate de opţiune trebuie înţeleasă sub trei rezerve:

- opţiunea este irevocabilă ("electa una via, recursus ad alteram, non datur");

- nu este posibil cumulul aritmetic al acestor temeiuri;

- opţiunea funcţionează pentru acţiunile, cererile, demersurile, de reparaţie

declanşate până la data intrării în vigoare a legii de aprobare a Ordonanţei.

72

5. 8. Modalităţile reparaţiei

Acestea sunt concepute de lege în raport cu natura defectului, cu felul

produsului şi cu timpul la care se constată defectul.

Aceste modalităţi nu cuprind numai despăgubirea propriu-zisă, pentru o

pierdere netă înregistrată de către consumator.

Reparaţia concepută de Ordonanţă încearcă să satisfacă, în primul rând, ideea

de repetiţie a execuţiei conforme calitativ cu standardele, caracteristicile garantate ale

produsului şi cu clauzele contractului dintre distribuitor/vânzător şi consumator.

În această concepţie, reparaţia se realizează în trepte, fără să fie exclusă

cumularea modalităţilor ei, acestea urmându-se astfel: remedierea produsului sau a

serviciului, înlocuirea produsului sau a serviciului, restituirea plăţilor făcute de

consumator şi plata despăgubirii pentru celelalte pierderi încercate de consumator şi

datorate defectelor produsului sau ale serviciului.

O regulă comună a reparaţiei este independenţa exerciţiului modalităţilor ei,

atât pentru produsul sau serviciul iniţial, cât şi pentru produsul sau serviciul rezultat

din remediere sau care a fost furnizat consumatorului prin înlocuire.

Un efect direct, prevăzut de Ordonanţă, al reclamaţiei de neconformitate/de

calitate, sub rezerva firească de a nu se putea imputa consumatorului apariţia

deficienţelor, este prelungirea termenului de garanţie cu timpul scurs între data

înregistrării/facerii reclamaţiei şi data predării produsului sau a serviciului remediat

către consumator.

Textul art. 14 alin. 2 - vorbeşte de momentul "aducerii produsului în stare de

utilizare normală", ca al doilea moment al perioadei de prelungire a termenului de

garanţie, ceea ce dă o imprecizie inadmisibilă, astfel că am optat pentru ca acest

moment să fie "data predării produsului sau a serviciului remediat către consumator".

1. Remedierea este reparaţia pentru orice deficienţe constatate în termenul de

garanţie sau de valabilitate.

Peste aceste termene, remedierea poate fi cerută numai pentru deficienţele

constând în vicii ascunse apărute pe durata medie de utilizare.

Termenul de remediere este lăsat pe seama unor dispoziţii reglementare şi a

contractului dintre vânzător şi consumator.

73

Pentru viciile ascunse, termenul maxim de remediere, curge de la data

producerii raportului expertizei tehnice, care este repartizată unui "organism tehnic

neutru".

În legislaţia noastră pentru majoritatea produselor şi serviciilor nu există astfel

de organism.

Expertiza tehnică judiciară sau extrajudiciară nu poate fi încredinţată decât

specialiştilor care au dobândit calitatea de expert după o procedură legală şi care se

află înregistraţi pe liste editate de Ministerul Justiţiei, depozitate de acesta şi de către

tribunale (unde funcţionează un birou special).

Expertul poate fi desemnat prin acordul vânzătorului şi al consumatorului sau

de către instanţa investită cu o cerere de asigurare a dovezilor sau cu cererea de

despăgubiri.

Pentru remedierea altor deficienţe decât viciile ascunse, Ordonanţa nu

stabileşte momentul de la care curge termenul de remediere, dar acesta nu poate fi

altul ca regulă, decât acela al înregistrării reclamaţiei de neconformitate de către

vânzător.

2. Înlocuirea produsului sau a serviciului ori restituirea plăţilor făcute de

către consumator, pot fi cerute după ce se constată eşecul remedierii, când timpul de

nefuncţionare datorat deficienţelor depăşeşte 10% din termenul de garanţie şi când se

constată imposibilitatea folosirii produsului sau a serviciului.

Pentru produsele alimentare, farmaceutice şi cosmetice, de bun înţeles, este

prevăzută numai modalitatea înlocuirii sau a restituirii plăţilor către consumator.

Ordonanţa nu oferă un criteriu pentru opţiunea între înlocuire şi restituirea

plăţilor pentru consumator, dar spiritul reglementării ne îndeamnă să recunoaştem

opţiunea exclusiv consumatorului.

Termenul restituirii plăţilor sau al înlocuirii produsului ori a serviciului nu

este prevăzut în Ordonanţă care exprimă obligaţia corespunzătoare prin expresia

imperativă "se face imediat după constatarea imposibilităţii folosirii".

"Restituirea contravalorii produsului sau a serviciului" nu este expresia cea

mai exactă pentru ceea ce urmăreşte Ordonanţa şi care semnifică restabilirea situaţiei

anterioare.

Ca şi în cazul denunţării contractelor la distanţă sau a celor făcute în afara

centrelor comerciale, agentul economic trebuie considerat îndatorat la restituirea

Modalităţilereparaţiei

F

74

tuturor plăţilor făcute de consumator cu achiziţionarea produsului sau a serviciului,

între care, fireşte, contravaloarea unuia reprezintă ponderea, eventual chiar singura

plată făcută de consumator.

Ordonanţa indexează suma de bani restituibilă consumatorului cu indicele

inflaţiei stabilit de autoritatea naţională de statistică şi cu contravaloarea unui produs

sau serviciu identic la momentul restituirii, dacă, bineînţeles, la acest moment,

valoarea rezultată din prima indexare ar fi mai mică decât aceasta din urmă.

Reparaţia alăturată sancţiunii contravenţionale. Ordonanţa a prevăzut,

pentru agentul constatator al unei contravenţii privitor la obligaţia agenţilor

economici de a pune pe piaţă şi de a comercializa numai produse conforme, sigure şi

nenocive sau nepericuloase, posibilitatea stabilirii, prin procesul verbal de

contravenţie, şi a măsurilor de remediere, de înlocuire şi de restituire a plăţilor făcute

de consumator, după caz.

Cum, de regulă, agentul constatării şi sancţionării contravenţiei, este sesizat

chiar de consumator, acesta va avea la dispoziţie şi un titlu executoriu uşor de

confecţionat, care este procesul-verbal amintit.

O regulă a reparaţiei prin remediere şi înlocuire, este suportarea de către

agentul economic responsabil, reamintim, în principal vânzătorul, a tuturor

cheltuielilor cu operaţiunile necesare repunerii în funcţiune şi remedierii produsului

ori a serviciului reclamat, inclusiv "a celor ocazionate de transportul, manipularea,

diagnosticarea, expertizarea, demontarea, montarea şi asamblarea acestora" - art. 17.

3. Despăgubirea pentru prejudiciul încercat de consumator, prin

achiziţionarea de produse şi servicii cu deficienţe.

După cum este şi rezonabil, Ordonanţa admite că remedierea, înlocuirea sau

restituirea plăţilor făcute de consumator, nu lichidează prejudiciul încercat de către

acesta.

Altfel spus, consumatorul poate fi păgubit datorită deficienţelor discutate, nu

numai prin lipsirea de folosinţa normală a produsului sau a serviciului, potrivit

destinaţiei şi caracteristicilor care i-au decis achiziţia, ci şi prin alte consecinţe

negative, prin alte pierderi, cum sunt chiar cele nominalizate de Ordonanţă,

interesând integritatea sănătăţii şi corporală, viaţa şi nu numai.

Ordonanţa asociază remedierii şi înlocuirii şi "plata unor despăgubiri, potrivit

clauzelor contractuale sau dispoziţiilor legale" (art. 16).

75

Solidaritatea răspunderii mai multor agenţi economici implicaţi este o

confirmare a regulii răspunderii civile delictuale de drept comun.

Exerciţiul acţiunii în reparaţie. Ori că agentul economic nu reacţionează

pozitiv la reclamaţia de calitate şi la cererea de reparaţie, ori că eventualul proces-

verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei nu este util sau îndestulător pentru

executarea silită a agentului economic responsabil, consumatorul va trebui să-şi

asigure reparaţia printr-o acţiune în justiţie.

Dreptul la această acţiune este prescriptibil în 3 ani de la data cunoaşterii

pagubei sau de la data prezumată, după circumstanţe, a cunoaşterii pagubei, a

defectului şi a identităţii agentului economic responsabil.

Dreptul la reparaţie este supus şi unui termen general de decădere de 10 ani de

la data punerii în circulaţie a produsului, înăuntrul căruia trebuie să se fi produs

paguba şi să se fi exercitat acţiunea.

Este remarcabil că acest termen de decădere funcţionează numai pentru

produse, întrucât, natural, în cazul serviciilor, execuţia şi efectele neconformităţii se

resimt instantaneu pe timpul în care se beneficiază de ele.

Competenţa teritorială revine, în ordine, instanţei locului producerii pagubei, a

domiciliului consumatorului şi a sediului pârâtului.

Competenţa materială, fiind o acţiune comercială, va aparţine judecătoriei

când pretenţia este de o valoare de cel mult 1 miliard de lei.

5.9. Regimul sancţionator public pentru încălcarea drepturilor

consumatorilor

A. Tabloul sancţiunilor pentru ilicitul privind drepturile consumatorului.

Reparaţia pentru prejudiciul încercat de consumator datorită nerespectării

drepturilor sale este de domeniul răspunderii civile şi acoperă domeniul privat al

raporturilor dintre agentul economic şi consumator.

Legiuitorul a considerat în mod just şi echitabil că trebuie să descurajeze şi

prin alte sancţiuni pe agenţii economici tentaţi a nesocoti drepturile consumatorului,

cumulând astfel răspunderea civilă cu alte feluri de răspundere.

Protecţia consumatorilor este o chestiune de interes general, public, iar

nesocotirea ei reprezintă o sfidare a acestuia, o afectare a unor valori sociale

Acţiunea înreparaţie

F

76

importante (viaţa, sănătatea, securitatea, siguranţa consumatorului), conduită care

trebuie reprimată prin sancţiunile cele mai aspre, cum sunt cele contravenţionale şi

penale.

OUG nr. 21/1996instituie, pentru fapte concrete ilicite o răspundere

administrativă (contravenţională) calificând unele dintre acestea drept contravenţii.

Sancţiunile contravenţionale sunt amenda, măsurile speciale şi complementare

cu caracter administrativ-profesional şi confiscarea.

B. Contravenţiile la regimul protecţiei consumatorului.

Sunt calificate drept contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în condiţii în care,

potrivit legii, sunt calificate infracţiuni, următoarele fapte:

- împiedicarea organelor însărcinate cu protecţia consumatorilor de a exercita

atribuţiile de serviciu de prevenire şi combatere a faptelor care pot afecta viaţa,

sănătatea, securitatea sau interesele economice ale consumatorilor;

- nerespectarea dispoziţiilor legale de protecţie a consumatorilor cu consecinţa

vătămării sănătăţii sau integrităţii corporale;

- comercializarea de produse sau prestarea de servicii, a căror utilizare

normală pune în pericol viaţa, sănătatea sau securitatea consumatorilor;

- producerea, importul şi comercializarea de produse falsificate sau

contrafăcute;

- punerea pe piaţă de produse nesigure, netestate şi/sau necertificate;

- punerea pe piaţă de produse, prestarea de servicii, care nu respectă condiţiile

prescrise, declarate şi contractuale;

- neasigurarea în producţie de condiţii igienico-sanitare conforme dispoziţiilor

reglementare;

- folosirea, în cadrul serviciilor prestate, de produse şi proceduri nesigure,

netestate şi/sau necertificate şi neanunţarea despre existenţa pe piaţă a unui produs

periculos;

- nesistarea livrărilor şi neretragerea de pe piaţă sau de la consumatori a

produselor neconforme, nocive şi nesigure, când nu există alt mijloc de înlăturare a

neconformităţii;

Tabloulcontravenţiilor

F

77

- comercializarea de produse sau prestarea de servicii în afara termenului de

valabilitate sau peste data durabilităţii minimale şi modificarea acestora pe etichetă,

ambalaj ori în documentele însoţitoare;

- neasigurarea pe timpul transportului, depozitării, desfacerii şi prestării

serviciilor a condiţiilor tehnice stabilite de producător şi a condiţiilor igienico-

sanitare;

- utilizarea de practici comerciale abuzive;

- îngrădirea libertăţii de decizie a consumatorului, redactarea neclară şi

imprecisă a clauzelor contractuale;

- solicitarea sau obţinerea plăţii produselor şi serviciilor care nu au fost

comandate, acceptate sau furnizate, şi majorarea preţurilor contractate;

- neacordarea reparaţiilor legal datorate consumatorului;

- neasigurarea service-ului şi a pieselor de schimb;

- măsurarea şi controlarea produselor şi serviciilor cu mijloace inadecvate şi

neverificate metrologic;

- neremedierea sau neînlocuirea produselor ori serviciilor în termenul legal

sau contractual şi neasigurarea cheltuielilor pentru operaţiunile corespunzătoare;

- nerestituirea contravalorii produselor neremediate sau neînlocuite;

- neasigurarea dreptului la informare conform dispoziţiilor legale;

- comercializarea de produse ori prestarea de servicii în locuri şi în spaţii

neautorizate;

- neafişarea denumirii unităţii, autorizaţiei de funcţionare, a orarului de

funcţionare şi nerespectarea acestuia din urmă;

Din acest tablou contravenţional apar unele calificări imprecise, care fac

dificile constarea şi probarea faptelor corespunzătoare.

Mai este de remarcat că se regăsesc în incriminările contravenţionale

ignorarea sau încălcarea aproape a tuturor obligaţiilor agenţilor economici corelative

drepturile drepturilor consumatorilor.

Facem şi precizarea că în identificarea acestor contravenţii am procedat la

necesare sistematizări şi asocieri, neurmând metoda greoaie şi, uneori, improprie a

reglementării constând în incriminarea prin declararea conduitei contrare unor

anumite texte ale reglementării.

78

C. Sancţiunile contravenţionale la regimul protecţiei consumatorului.

1. Amenda, este sancţiunea comună, cu un cuantum cuprins între 2 milioane

şi 1 miliard lei, cuantum revizuibil potrivit reglementării comune a contravenţiilor.

Singular, la contravenţia de împiedicare a organelor cu atribuţii în domeniul

protecţiei consumatorului de a acţiona preventiv şi punitiv, este prevăzută alternativ şi

sancţiunea muncii în folosul comunităţii pe o durată cuprinsă între 15 zile şi 2 luni.

Amenda poate fi aplicată atât persoanelor fizice cât şi celor juridice, în timp ce

munca în folosul comunităţii nu poate fi aplicată decât persoanelor fizice.

2. Măsura opririi activităţii sau operaţiunii şi retragerea produsului sau a

serviciului din circuitul consumului uman, este prevăzută "pentru limitarea

prejudicierii consumatorilor" (art. 501 din Ordonanţă).

Ea poate avea caracter definitiv - în cazul produselor periculoase, falsificate,

contrafăcute, al celor cu termenul de valabilitate expirat sau cu data durabilităţii

minimale depăşită şi al celor interzise consumului uman - sau caracter temporar,

până la remedierea deficienţelor, - în cazul produselor netestate şi/sau necertificate

legal, neconforme, cu privire la care informarea nu este completă sau care nu sunt

însoţite de documentele cerute de lege, şi al serviciilor nocive şi nesigure.

Oprirea temporară nu este determinată calendaristic, ea fiind prevăzută "până

la remedierea deficienţelor" (art. 501 pct. 2).

3. Măsura închiderii unităţii, este prevăzută şi ea ca temporară sau

definitivă, în raport cu gravitatea contravenţiei.

Prin această măsură "unitatea", adică însăşi societatea ("firma"), un

dezmembrământ al acesteia (filială, sucursală), un alt sediu secundar ("punct de

lucru"), o structură de producţie/prestaţii (fabrică, uzină, secţie, atelier, şantier,

exploataţie, etc.), este împiedicată să mai funcţioneze.

"Închiderea temporară" poate fi dispusă prin procesul verbal de contravenţie,

pe două tranşe de durată - cel mult şase luni şi între 6 şi 12 luni - diferenţiat de

deficienţele şi gravitatea acestora în realizarea activităţilor sau operaţiunile în

unităţile sancţionate (art. 502).

Astfel, lipsa condiţiilor igienico-sanitare sau sanitare-veterinare este pasibilă

de închiderea scurtă, pe când, lipsa licenţei de fabricaţie a produselor alimentare, este

pasibilă de închiderea lungă.

Tipuri desancţiuni

F

79

"Închiderea definitivă", ca sancţiune extremă este prevăzută pentru

circumstanţierea contravenţiilor şi pentru conduite care relevă o recalcitranţă,

reticenţă din partea agentului economic, ce permit calificarea acestuia drept

incorigibil, cum ar fi importul cu bună-ştiinţă al produselor neconforme sau

periculoase, recondiţionarea prin procedee chimice inadmisibile a unor produse

alimentare retrase de la consumul uman, comercializarea de produse interzise legal ş.

a.

4. Măsura suspendării sau retragerii definitive a avizului, acordului sau

a autorizaţiei de exercitare a activităţii, se aplică de autorităţile publice anume

competente, care vor fi sesizate de către agentul constatator.

Această sancţiune complementară amenzii, poate fi cumulată cu închiderea

temporară sau definitivă a unităţii.

5. Măsura distrugerii produselor periculoase, priveşte pe acelea oprite

definitiv de la comercializare şi este condiţionată de absenţa oricărui alt mijloc de a

face să înceteze pericolul.

6. Confiscarea priveşte atât produsele periculoase, falsificate sau contrafăcute

cât şi veniturile încasate ilicit de către agenţii economici care au săvârşit

contravenţiile patrimoniale sau de rezultat individualizate de art. 54 alin. 2 din

Ordonanţă.

După caz, confiscarea produselor, poate fi urmată de distrugere sau de

valorificare.



1. Octavian CĂPĂŢÂNĂ, Dreptul concurenţei comerciale, Ed. Lumina Lex,

Bucureşti, 1998 ;

2. C. STĂTESCU, C. BÂRSAN, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor,

Ed. All, Bucureşti, 1992;

3. Octavian MANOLACHE, Regimul juridic al concurenţei în dreptul

comunitar, Editura All, Bucureşti, 1997;

80

4. Robert MORAR, Sisteme de protecţie a consumatorilor, Ed. Lumina Lex,

Bucureşti, 2000;

5. Michel de JUGLART, Benjamin IPPOLITO, Traité de droit commercial,

tome I, 4e ed., Montchrestien, Paris, 1988;

6. Anne TERCINET, Droit européen de la concurrence. Oportunites et

menaces, Montchrestien, Paris, 2000.


1. Prezentaţi principiul concurenţei

81

TEMĂ DE REFLECŢIE

Existenţa contractelor-tip, a contractelor-cadru şi a contractelor de

adeziune constituie o practică abuzivă şi astfel o încălcare a principiului

protecţiei consumatorului?



1. Principiul libertăţii în afaceri înseamnă:

a) posibilitatea derogării de la prevederi legale supletive sau imperative prin

stipulaţii contractuale;

b) imaginarea unor contracte nereglementate;

c) perfectarea unor contracte tip;

d) perfectarea unor contracte inspirate de o reglementare străină.

2. Principiul aparenţei în afaceri înseamnă:

a) încrederea în documentele emise de partener;

b) acceptarea unei oferte incomplete;

c) efectuarea de investigaţii cu privire la provenienţa licită a mărfii cumpărate;

d) respingerea unei operaţiuni nereglementate în legea română.

3. Regimul legal al concurenţei este interesat de:

a) ajutorul de stat;

b) concentrările economice;

c) conduita preventivă şi imparţialitatea autorităţilor publice;

d) potenţialul financiar al firmelor de afaceri.

4. Publicitatea privind produsele şi serviciile:

a) este interzisă pentru medicamentele care pot fi eliberate numai cu reţetă;

b) este interzisă, când se face unui produs, pentru a sugera nevoia de a achiziţiona alt

produs;

c) este permisă pentru a sublinia caracterul dăunător al altui produs;

d) este corectă, când se ataşează de anumite teorii literare.

82


1. Răspuns corect: b,c,d. Varianta a nu poate fi acceptată întrucât nu se poate

deroga de la prevederi legale imperative.

2. Răspuns corect: a şi b. Principiul aparenţei se bazează pe încrederea în

documentele emise de partener şi tocmai de aceea nu implică efectuarea de

investigaţii cu privire la provenienţa licită a mărfii. Varianta d este incorectă pentru

ca se permit, in temeiul principiului libertăţii în afaceri, şi operaţiuni nereglementate

în legea română.

3. Răspuns corect: a,b,c. Varianta d nu poate fi acceptată întrucât regimul

legal al concurenţei nu se raportează la potenţialul financiar al firmelor.

4. Răspuns corect: a,b,d. Varianta c nu este admisă deoarece este interzisă

publicitatea comparativă, chiar dacă produsul respectiv are un caracter dăunător.

83

CAPITOLUL IIINOŢIUNEA, NOMENCLATURA ŞI

OBIECTUL AFACERILOR


Cuprins

� Noţiunea de afacere� Afacerile calificate normativ - faptele sau actele de comerţ� Obiectul şi câmpul afacerilor

� Obiectiv general: Cunoaşterea noţiunii de afacere, aobiectului şi domeniului acesteia.

� Obiective operaţionale: Însuşirea sensurilor noţiunii deafacere, a categoriilor de fapte sau acte de comerţ şi a regimului juridicspecific acestora; înţelegerea caracteristicilor unei operaţiuni pentru a ficonsiderată afacerii.

= 3 ore

84

CAPITOLUL IIINOŢIUNEA, NOMENCLATURA ŞI OBIECTUL AFACERILOR

1. Noţiunea de afacere

Spre deosebire de contractul de mandat comercial, care are o definiţie,

afacerea nu beneficiază de o definiţie normativă. Termenul de "afacere" apare în

diferite texte normative cu sensuri diferite. Unele dintre acestea nici nu sunt proprii

sau compatibile cu dreptul afacerilor.

Art. 31 C. com., care se referă la obligaţia de comunicare a registrelor

comerciale către instanţă, foloseşte expresia "afaceri de succesiuni". Aici, sensul este

acela de "afacere judiciară", de proces care are de obiect o succesiune.

În Codul civil, în cazul administrării sau gestionării ocazionale, accidentale, a

intereselor altuia - gestiunea de afaceri - se utilizează noţiunea de "afaceri" pentru

operaţiuni, prestaţii efectuate în mod accidental, în afara unei convenţii (de aceea,

Codul civil include gestiunea de afaceri în categoria quasicontractelor). Exemplul

clasic este acela al intervenţiei pentru înlăturarea unor pericole, incomodităţi, care

provin de la un fond al vecinului.

Chiar şi pentru contractul de mandat, Codul civil foloseşte impropriu noţiunea

de "afaceri", întrucât el are de obiect reprezentarea în acte juridice civile sau în faţa

autorităţilor.

În Codul comercial, noţiunea de "afacere" apare în trei sensuri, care sunt

proprii. Primul sens de la contratul de mandat comercial, cu deosebire de la contractul

de comision, este acela de acte juridice de natură comercială. Mandatul comercial

are de obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului.

Comisionul are de obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar, în

socoteala comitentului.

Un alt sens este acela de operaţiuni juridice sau materiale şi juridice de

natura actelor sau faptelor de comerţ. Astfel, apar fapte obiective de comerţ, art.

23 C. com. prevăzând: "orice comerciant este dator ca în registrul jurnal să înscrie pe

fiecare zi ce are să ia şi ce are să dea, operaţiunile comerţului său". Art. 50 (1) se

referă la "fapte şi chestiuni de comerţ cu privire la care registrele comerciale fac

probă în justiţie între comercianţi". Art. 397 (1) se referă la "operaţiuni şi negoţuri".

Este acoperit aici şi sensul de întreprindere ca fapt de comerţ.

Sensurile noţiunii deafacere

F

85

Noţiunea de "afaceri" evocă o sumă de acţiuni care ies din cadrul obişnuit,

cotidian, al subzistenţei personale sau al funcţionării unei firme. La noţiunea şi

termenul de "afacere" se regăseşte ideea de amenajare specială a energiei,

disponibilităţilor, fondurilor implicate, o amenajare care tinde să realizeze un rezultat

bine determinat, o ţintă, un scop dimensionat potrivit unor valori care captează

interesul iniţiatorului.

În raport de aceste expresii normative, cu portofoliul iniţiativei particulare şi

cu tabloul operaţiunilor de pieţe economice, putem spune că afacerile sunt actele şi

operaţiunile care sunt montate, întreprinse, conduse, administrate de către

comercianţi, de către profesionişti (manageri) pentru a oferi pieţelor comerciale

produse şi servicii în regim de profit. În acest sens, afacere este şi vânzarea unor

mărfuri în circuit de piaţă, organizarea unei producţii de diverse bunuri pentru piaţă,

de servicii, de furnituri pentru piaţă, angajarea unor activităţi de publicitate,

promoţionale, pregătirea personalului ataşat unei francize.

2. Afacerile calificate normativ - faptele sau actele de comerţ

Codul nostru a optat pentru noţiunea de fapt de comerţ, spre deosebire de

Codul italian din care a fost inspirat şi care utilizează noţiunea de act de comerţ.

Reglementări post-decembriste (Legea nr. 1271990 privind unele reguli în activitatea

comercială) le utilizează echivalente - acte şi fapte de comerţ. Opţiunea Codului

nostru este explicată de luarea în calcul a caracterului pronunţat de operaţiuni

materiale, tehnice, a unora dintre ele (spre ex.: întreprinderea de furnituri, de fabrică

sau de manufactură).

Deşi dă definiţia comerciantului prin referire la faptele de comerţ, Codul

comercial român nu dă o definiţie generală, comună, a faptului de comerţ. Ea ar fi

fost foarte utilă, pentru că enumerarea din Cod, din cauza evoluţiei civilizaţiei

materiale, tehnice, este depăşită. Unele formulări sunt anacronice (spre ex.:

"întreprinderi de manufactură"), altele sunt de un arhaism contraproductiv

("operaţiuni de mijlocire sau samsărie în afaceri"). Este depăşită activitatea de

asigurări terestre "în contra daunelor şi asupra vieţii" (art. 3, pct. 17). O serie de

activităţi nu puteau fi concepute la 1887: transportul aerian, televiziunea.

86

Este, în general, fapt sau act de comerţ, orice operaţiune, act juridic,

întreprindere organizată pentru a realiza bunuri şi servicii pentru piaţă în regim

de profit.

2. 1. Tabloul actelor de comerţ

Codul comercial face, în textele art. 3 şi 4, o enumerare a unor operaţiuni şi

acte pe care le consideră, în mod expres, ca fapte de comerţ. Doctrina şi

jurisprudenţa, luând în prelucrare şi art. 56 C. com., au separat trei feluri de acte de

comerţ:

1. Acte de comerţ obiective. Sunt denumite astfel, nu pentru că nu ar fi

rezultatul subiectivităţii juridice, ci pentru că ele au primit o calificare legală, în afară

de atitudinea, consideraţia pe care le-o dă cel care le săvârşeşte. În puterea legii, ele

sunt acte de comerţ. Când sunt săvârşite în mod curent, ca o profesiune obişnuită şi în

nume propriu, atunci îl fac comerciant pe autorul lor.

Sunt împărţite în trei grupe:

1. Operaţiuni de interpunere în schimb şi circulaţie a mărfurilor:

a) Cumpărarea-vânzarea comercială;

b) Operaţiunile de bancă şi de schimb;

2. Întreprinderea;

3. Operaţiunile conexe sau accesorii.

1. Cumpărarea-vânzarea şi interpunerea în circulaţie.

Sunt cuprinse aici:

a) cumpărarea în scop de revânzare, chiar după prelucrare, ori în scop de

închiriere. În aceste operaţiuni pot figura şi obligaţiuni ale statului sau alte titluri

comerciale de valoare;

b) vânzarea de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri, prelucrate sau

neprelucrate, de titluri de valoare care au fost cumpărate în scop de revânzare sau de

închiriere.

Ceea ce este relevant este sursa bunurilor revândute sau închiriate şi anume să

fi fost cumpărate cu intenţia revânzării.

Clasificare

Operaţiunile deinterpunere

F

F

87

Operaţiunile de bancă şi schimb.

Operaţiunile de bancă sunt şi ele astăzi rezervate exclusiv băncilor, pentru

care există reglementări separate de Codul comercial – legea 58/1998. Este o

activitate licenţiată, operaţiunile de bancă nu pot fi efectuate decât prin bănci.

Operaţiunile de schimb sunt cele de schimb valutar şi se efectuează prin

intermediul băncilor sau caselor de schimb valutar.

2. Întreprinderea

„Societatea comercială este un mod juridic de a organiza întreprinderea”.

Întreprinderea este o activitate organizată, concepută, realizată de către una sau mai

multe persoane, căreia îi sunt afectate mijloacele şi fondurile necesare: bunuri,

logistică, resurse umane, materiale, materii prime. Ex.. fabricaţia de materiale de

construcţii se poate realiza într-o întreprindere de către o persoană sau mai multe

persoane.

Întreprinderea nu are obligatoriu personalitate juridică, deci nu este subiect de

drept. Ea este activitatea organizată pentru piaţă.

Ceea ce este caracteristic întreprinderii este elementul de organizare, de

management, de resurse afectate şi de rezultate în produse, prestaţii, servicii pentru

piaţă.

a) întreprinderea de furnituri este acea întreprindere care lucrează pentru

realizarea unor contracte privind produse ce urmează a fi fabricate. Contractul

specific este contractul de furnitură.

Furnitura este realizarea unui produs la comandă. Furnitura este în această

întreprindere angajamentul de a preda contra unui preţ dinainte stabilit, la un anumit

termen, o cantitate de bunuri pe care urmează să le producă. Aceasta presupune o

distanţă între contractare şi finalitate. Noţiunea mai este folosită şi pentru prestaţia de

livrare, pentru comenzile statului interesând întreţinerea anumitor servicii, activităţi

cum ar fi armata, sănătatea. Şi aceste furnituri pot fi rezultatul unei comenzi.

b) întreprinderile de spectacole publice. Priveşte orice fel de spectacole:

sportive, cinematografice, teatrale, circ. Sunt plasate în această categorie de

întreprindere şi contractele de procurare a mijloacelor pentru funcţionarea lor, pentru

angajarea artiştilor precum şi contractele de publicitate.

ÎntreprindereaF

88

c) întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri inclusiv agenţiile

matrimoniale reprezintă activităţi sistematice, de intermediere, de mandatare, de

agenturare comercială, de consultanţă, de reprezentare. Comisionul este un mandat

comercial numit mandat fără reprezentare.

d) întreprinderile de construcţii cuprinde antreprizele de construcţii, inclusiv

cele de reparaţii, de întreţinere.

e) întreprinderile de fabrici, manufactură şi imprimerie.

f) întreprinderile de editură, de librărie şi obiecte de artă. Editurile sunt

întreprinderi care se angajează să dea forma accesibilă şi pentru piaţă unor elaborări,

creaţii intelectuale. Ele nu trebuiesc confundate cu tipografiile. Întreprinderile de

librării sunt magazinele de vânzare de carte. Întreprinderile de obiecte de artă sunt

magazinele de vânzare de obiecte de artă.

g) întreprinderile de transporturi de persoane sau bunuri, pe apă sau pe uscat.

h) întreprinderile de asigurări. Sunt organizate ca societăţi comerciale prin

legea 146/1996 (din 1933 contractul de asigurare a căpătat o reglementare separată de

Codul comercial).

i) întreprinderile de depozite în docuri47 şi antrepozite, inclusiv operaţiunile

asupra recipiselor de depozit şi asupra înscrisurilor de gaj eliberate de acestea.

3. Operaţiunile conexe şi accesorii.

Sunt necesare pentru realizarea celorlalte categorii de fapte obiective de

comerţ.

a) contractul de report şi cont curent.

Contractul de report este conform art.74 Cod comercial cumpărarea pe bani

gata a unor titluri de credit circulând în comerţ şi în revânzarea simultană cu termen şi

pe un preţ determinat către aceeasşi persoană a unor titluri din aceeaşi specie. Altfel

spus, reportul este contractul de vânzare cu clauza răscumpărării de titluri de credit şi

alte titluri comerciale de valoare.

Contractul de cont curent este contractul prin care doi comercianţi care au

relaţii de mai lungă durată încredinţează unei alte persoane (care poate să nu fie

47 Docurile sunt spaţii riverane pentru depozit. Antrepozitele sunt cladiri depozite specializate.

Faptele de comerţconexe

F

89

bancă) evidenţa creanţelor şi debitelor lor reciproce pentru o anumită perioadă de

timp. Din contul curent nu se fac plăţi decât la limita soldului la finele perioadei de

evidenţă.

b) mijlocirea în afacerile comerciale (samsărie). Deosebirea între mijlocitor şi

mandatar este neangajarea mijlocitorului în operaţiuni, el nu face decât să aproprie

partenerii pentru a se face negocierea şi încheierea contractului. Acesta poate

participa dar nu se angajează în raportul juridic.

c) cambiile, cecurile şi biletele la ordin. Tragerea unei cambii, a unui cec sau

a unui bilet la ordin înseamnă fapt obiectiv de comerţ.

d) operaţiunile de navigaţie. Acestea privesc construirea, cumpărarea,

revânzarea de vase pentru navigaţie, operaţiuni de aprovizionare a navei, angajare a

echipajului, armarea48.

e) contractele de expediţii maritime, închirieri de vase, împrumuturi maritime.

f) depozitele pentru cauză de comerţ49.

g) depozitele în docuri şi antrepozite. h)

operaţiunile asupra recipiselor de depozit (warante) şi asupra înscrisurilor de gaj

eliberate de acestea.

i) contractele de comision, mandat şi expediţie.

j) operaţiuni de gaj şi fidejusiune50.

k) cumpărarea sau vânzarea de părţi sociale/acţiuni. Aceste operaţiuni

trebuiesc apreciate în raport de regulile de circulaţie a valorilor mobiliare.

Operaţiunea este valabila la SRL şi SA care sunt de concepţie exclusiv particulară şi

care nu sunt cotate la bursă.

Mandatul este operaţiunea de reprezentare a unei persoane care are o anumită

indisponibilitate. El este tradiţional civil. Mandatul fără reprezentare se numeşte

comision. În acest mandat, mandatarul nu îşi declină calitatea, el face mandatul în

temeiul unui contract care nu este cunoscut de către partenerul său. Contractul de

expediţie este contractul prin care o persoană numită expediţionar se obligă să asigure

posibilitatea de executare a unui contract de transport. El pune bunul de transportat la

dispoziţia transportatorului.

48 Închirierea de nave.49 Depozite izolate.50 Garanţie cu angajamentul altei persoane.

90

2. Acte de comerţ subiective. Nu cuprind acte concrete, din cele enumerate

de art. 3, ci cuprind alte feluri de contracte şi obligaţii care sunt considerate fapte de

comerţ pentru că sunt săvârşite de un comerciant. Ele sunt reputate ca atare printr-o

prezumţie relativă - prezumţia de comercialitate. Acestea ar putea salva textul art.

3, anacronic azi, dar numai pentru situaţia în care operaţiuni necunoscute la 1887 sunt

efectuate astăzi de o persoană care este comerciant în consideraţia efectuării de acte

obiective. O întreprindere care face direct acte neenunţate în art. 3 nu ar fi comerciant

potrivit Codului comercial.

Textul exclude dintre actele subiective de comerţ, pe cele care sunt de natură

civilă sau din al căror conţinut rezultă contrariul. Astfel, un contract de donaţie nu

poate fi decât civil. Contractul de sponsorizare este comercial în măsura în care

gratificarea beneficiarului are o contraprestaţie.

3. Acte de comerţ unilaterale sau mixte. Nu sunt nici ele operaţiuni

concrete, numite de Cod. Ele sunt fie acte obiective, fie acte subiective de comerţ, dar

numai pentru una din părţile contractului, însă atrag aplicarea legii comerciale şi

pentru cel care nu este comerciant.

Actele de comerţ unilaterale sau mixte sunt actele încheiate între comerciant

şi necomerciant şi al căror regim juridic este dat integral de către legea comercială.

Necomerciantul nu poate cere să i se aplice legea civilă pentru că acel act nu este

comercial pentru el. Ex.: cumpărarea unui autoturism de la o întreprindere care are

franciza pentru comercializarea acestor bunuri. Pentru cumpărător, actul este civil,

pentru vânzător, este comercial.

2.2. Semnificaţia practică a calificării unor acte şi operaţiuni ca fapte de

comerţ

Enunţând faptele de comerţ, ca acte şi operaţiuni care scapă reglementării de

drept comun din Codul civil, Codul comercial le-a creat şi un regim/tratament juridic

special, fie prin instituirea unor reguli particulare pentru ele, fie printr-o reglementare

particulară a unor contracte bivalente (civile şi comerciale - cum sunt vânzarea-

cumpărarea, mandatul cu reprezentare), fie printr-o reglementare proprie, autonomă şi

unitară a unor contracte şi operaţiuni care n-au corespondent în legislaţia civilă (cum

sunt contractul de cont curent, contractul de report, contractul de transport, contractul

de comision, care este un mandat fără reprezentare).

91

Chiar dacă Proiectul de Cod Civil, pus în circulaţie de Ministerul Justiţiei în

luna septembrie 2003, va fi adoptat în concepţia reglementării unitare, într-un singur

corpus juridic, a raporturilor civile şi comerciale, totuşi "comercialitatea" unor

contracte şi operaţiuni va rămâne relevantă, întrucât sistemul normativ al oricărei

economii de piaţă nu poate ignora particularităţile definitorii ale acestora.

Actele şi operaţiunile care sunt acte sau fapte de comerţ, chiar când implică

numai un comerciant şi un beneficiar/client, sunt săvârşite/angajate ca elemente al

unui portofoliu deferit pieţei în mod profesional de către un comerciant, care are o

patenţă profesională prin care poate surprinde pe consumator, captează o clientelă,

formează un vad (acestea două fiind elemente incorporale dar decisive ale fondului de

comerţ) şi, deci, ating o dimensiune de factură publică.

Astfel, rezonanţa socială a faptelor sau actelor de comerţ este incomparabil

mai mare decât aceea a celor civile şi aceasta explică supunerea acestora la un regim

profilactic în general, unei cenzuri necesare şi rezonabile, şi la un regim protecţionist

pentru fiecare consumator, în particular.

Deşi nu toate regulile generale interesând circulaţia mărfurilor şi a serviciilor,

enunţate direct sau indirect de Legea nr. 12/1990 (privind sancţionarea încălcării unor

norme ale activităţii comerciale), privesc activitatea statutară a comerciantului ci şi

activitatea personalului angajat ala cestuia, ele se aplică şi pentru:

- "efectuarea de acte sau fapte de comerţ de natura celor prevăzute în Codul

comercial sau în alte legi (subl.ns.), fără îndeplinirea condiţiilor stabilite de lege";

(art. 1 lit. a));

- "efectuarea de acte sau fapte de comerţ cu bunuri a căror provenienţă nu este

dovedită, în condiţiile legii" (art. 1 lit. e) - textul enunţă şi cerinţa însoţirii mărfurilor

de către aceste documente, indiferent de locul unde acestea se află şi le nominalizează

ca fiind, după caz, factura fiscală, factura simplă, avizul de însoţire a mărfii,

documentele vamale, factura externă sau orice alte documente stabilite prin lege.

Cum sancţiunile (amenda, muncă în folosul comunităţii, confiscarea mărfii şi

a sumelor dobândite) sunt copleşitoare, de bună seamă că reuşita calificării pe care o

discutăm este esenţială pentru rezultatele operaţiunii.

Astfel, spre exemplu, se va vedea că alimentarea ocazională a propriei

societăţi cu capital bănesc de lucru, nu este o operaţiune de bancă, în sensul art. 3 pct.

Interesul unei definiţiigenerale

F

92

11 Cod. com. şi al Legii bancare nr. 58/1999, pentru care asociatul respectiv nefiind

autorizat, ar apărea autor al contravenţiei de la art. 1 lit. a citat.

Bivalenţa - civil şi comercial - al unor contracte şi operaţiuni, justifică reguli

şi consecinţe juridice diferite în raport de rezultatul calificării care ne interesează.

Interesul calificării este suficient relevat, spre exemplu, de răspunderea în

vânzarea comercială şi pentru viciile aparente, spre deosebire de vânzarea civilă unde

nu se răspunde decât pentru viciile ascunse, de caracterul esenţialmente oneros

mandatului comercial, în consideraţia căruia Codul îi permite judecătorului să-i

stabilească mandatarului remuneraţia ce s-a omis a se stipula în contract, spre

deosebire de mandatul civil, care este esenţialmente gratuit.

O serie de reguli proprii particularizează obligaţiile comerciale care se nasc

din contractarea unor fapte sau acte de comerţ, unele dintre acestea aflându-se într-o

opoziţie perfectă cu regulile aplicabile obligaţiilor civile.

În obligaţiile comerciale cu pluralitate pasivă (mai mulţi debitori) se prezumă

solidaritatea dacă în înscrisul care constată obligaţia nu s-a stipulat contrariul (art. 42

C. com.), astfel că oricare dintre debitori poate fi urmărit, pentru întreaga datorie,

debitorul plătitor (solvens) având să recupereze de la codebitori ceea ce a plătit în

plus de ceea ce datora.

Aceeaşi solidaritate este prezumată şi pentru pluralitatea pasivă formată de

debitorul principal (garantat) şi debitorul secundar - garant care nu este comerciant,

numit fidejusor sau cauţionator personal (garantul obişnuit pentru altul, în limita unei

sume de bani, numit impropriu girant în limbajul băncilor, căci girantul este cel care

transmite prin gir un titlu de credit).

Textul art. 42 (3) a ţinut să precizeze că solidaritatea nu se prezumă la

necomercianţii obligaţi prin operaţiuni care nu sunt pentru ei fapte de comerţ.

În obligaţiile civile, solidaritatea nu se prezumă, ea "trebuie să fie stipulată

expres" (art. 1041 C. civ.).

Garantul personal pentru o obligaţie civilă (fidejusorul, cauţionatorul

personal) are, în lipsă de stipulaţie a solidarităţii, dreptul să-i ceară creditorului să-şi

epuizeze urmărirea mai întâi împotriva debitorului principal (beneficiul de discuţiune)

şi să-i urmărească pe toţi garanţii (debitorii secundari) pentru cât datorează fiecare

(beneficiul de diviziune).

Reguli particulareF

93

În obligaţiile comerciale nu este permis judecătorului să dea un termen de

graţie (să fixeze o scadenţă mai îndepărtată, în raport cu starea debitorului), ceea ce

este permis în obligaţiile civile, cu consecinţa că se poate evita desfiinţarea

contractului (rezoluţiunea sau rezilierea).

Sumele de bani datorate din obligaţiile comerciale sunt producătoare de

dobânzi, de drept, de la data scadenţei, pe când, în obligaţiile civile, dobânda se

calculează, în principiu, de la data înregistrării cererii de chemare în judecată.

Când un drept litigios a fost cedat, cel care a beneficiat de cesiune - cesionarul

- nu va fio obligat, aşa cum este posibil în cazul cesiunii unui drept litigios derivând

dintr-o obligaţie civilă, să cedeze, oneros, desigur, la rândul său, celeilalte părţi

litigante, dreptul litigios astfel obţinut, dacă acesta derivă dintr-o obligaţie

comercială.

În limbajul dreptului comercial, retractul litigios (dreptul părţii litigante de a

obţine cesiunea unui drept asupra căruia poartă litigiul, de la cel care l-a dobândit

printr-o primă cesiune, cu consecinţa că stinge litigiul), nu poate fi exercitat dacă

dreptul litigios derivă dintr-un fapt sau act de comerţ.

Mijloacele de probă sunt mai largi şi mai specializate privitor la obligaţiile

comerciale, decât privitor la cele civile.

Este suficient să arătăm că obligaţiile comerciale pot fi probate şi cu martori,

dacă judecătorul apreciază că este just şi echitabil (obligaţiile civile nu pot fi probate

cu martori dacă depăşesc o anumită valoare - 500 EURO, în Proiectul Codului Civil)

şi că registrele comercianţilor au o putere probatorie specială (mai ales contra

acestora).

3. Obiectul şi câmpul afacerilor

3.1. Semnificaţia juridică a termenului de afacere

Acest termen era întâlnit până în urmă cu câţiva ani cu o semnificaţie străină

de disciplina dreptului afacerilor. Sunt două explicaţii:

a) Termenul este, sub raport istorico-filologic, polisemantic, şi a fost utilizat

cu sensuri opuse.

94

Astfel, sub o nuanţă ironică, se vorbeşte chiar de afaceri sentimentale, chiar

despre un fapt, o convenţie minoră, calificată însă ca fiind o afacere. Există utilizarea

pentru afaceri judiciare, politice şi în general anumite evenimente rezonante social,

mediatic, sunt calificate ca afaceri. Termenul mai este folosit şi pentru a desemna şi o

anumită oportunitate economică, de plasament, de investiţie.

b) Inconsecvenţa normativă.

Codul civil foloseşte termenul de afacere în mod frecvent în afara raporturilor

comerciale, care sunt proprii dreptului afacerilor. Gestiunea ocazională a intereselor

altuia este numita gestiunea de afaceri, deşi raporturile pe care le implică sunt pur

civile. Pentru mandatul civil, foloseşte termenul de afacere cu sensul de operaţiune,

act juridic pentru care s-a dat împuternicirea.

Chiar Codul comercial este inconsecvent cu utilizarea acestui termen. Totuşi,

utilizează termenul de afacere şi cu sensul pe care îl vom subînţelege: "mandatul

comercial are de obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala

mandantului".

Codul comercial utilizează şi următorii termeni echivalenţi: operaţiuni

comerciale, fapte şi chestiuni de comerţ, fapte de comerţ şi comerţ ca activitate,

specialitate, profesie.

3.2. Caracteristicile unei operaţiuni, activităţi, pentru a fi considerate o

afacere

1. Aceste operaţiuni trebuie să aibă miza profitului.

De aceea, afacere poate să fie orice câştig, nu numai cel pecuniar sau bănesc.

Profitul înseamnă un avantaj de piaţă. Consolidarea poziţiei de piaţă printr-o antantă

neinterzisă este un avantaj mai mare decât o anumită sumă de bani rezultată în mod

curent din afacerile acelui comerciant. Afacerile comerciale au o miză mai mult sau

mai puţin explicită, fiind uneori chiar un test pentru piaţă.

2. Investiţia, plasamentul.

Afacerea se caracterizează prin valorificarea unor disponibilităţi materiale,

financiare, personale, atrase. Ea presupune un consum de capital plasat pentru o mai

bună exploataţie şi pentru o creştere netă cât mai substanţială.

3. Afacerea comercială este caracterizată de speculaţie.

95

Se observă atent şi se identifică oportunităţi de întreprindere, de plasament,

sunt exploatate toate împrejurările, toţi factorii care fac plasamentul cât mai reuşit,

inclusiv abilitatea mai redusă, mai modestă a partenerilor.

4. Afacerea este caracterizată de asumarea riscului investiţiei.

Sunt afaceri care sunt decise într-un timp atât de scurt încât se exclud

deliberările, calculele minuţioase.

5. Amplitudinea.

Afacerea iese din sfera plasamentelor comune, interesează piaţa, competiţia,

concurenţa şi o anumită specie de comerţ.



1. Stanciu CĂRPENARU, Drept comercial român, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2004;

2. Ion TURCU, Dreptul afacerilor. Partea generală, Ed. Fundaţia „Chemarea”, Iaşi,

1993;

3. Smaranda ANGHENI, Magda VOLONCIU, Camelia STOICA, Drept comercial

pentru învăţământul economic, Ed. Universitară, Bucureşti, 2003;

4. Constantin STĂTESCU, Corneliu BÂRSAN, Drept civil. Teoria generală a

obligaţiilor, Ed. ALL, Bucureşti, 1992.

5. Jean SCHAPIRA, Georges le TALEC, Jean-Bernard BLAISE, Droit européen des

affaires, Presses Universitaires de France (PUF), 4eme éd., Paris, 1994 ;

6. Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN, Louis VOGEL, Droit commercial

européen, 5eme éd., Dalloz, Paris, 1994.

96


1. Prezentaţi faptele de comerţ obiective

TEMĂ DE REFLECŢIE

Enumerarea legală a faptelor de comerţ cuprinsă în art. 3 C. com. este

limitativă sau are un caracter exemplificativ? (se pot adăuga şi alte acte juridice

şi operaţiuni care au caracteristicile faptelor de comerţ reglementate de lege?)



97

1. Comercializarea de către producătorul agricol a produselor pământului

cultivat de el reprezintă:

a) act obiectiv de comerţ;

b) act subiectiv de comerţ;

c) act mixt de comerţ;

d) act civil.

2. Este afacere comercială:

a) întreprinderea de fabrici;

b) un act/fapt subiectiv de comerţ;

c) organizarea în regim lucrativ a unor meciuri de fotbal;

) încheierea unui contract de asigurare de sănătate sau de viaţă de către o

întreprindere specializată.

3. Faptele (actele) unilaterale de comerţ.


1. Răspuns corect: d, deoarece nu sunt fapte de comerţ actele de vânzare a

produselor pe care cultivatorul le realizează de pe pământul său sau cultivat de el.

Scoaterea acestor acte de sub incidenţa legilor comerciale este concepută ca un mijloc

de protecţie pentru agricultori.

2. Răspuns corect: a,b,c,d. Toate cele patru operaţiuni îndeplinesc

caracteristicile necesare pentru a fi considerate afacere.

3. Acte de comerţ unilaterale sau mixte nu sunt operaţiuni concrete, numite

de Cod. Ele sunt fie acte obiective, fie acte subiective de comerţ, dar numai pentru

una din părţile contractului, însă atrag aplicarea legii comerciale şi pentru cel care nu

este comerciant.

Actele de comerţ unilaterale sau mixte sunt actele încheiate între comerciant

şi necomerciant şi al căror regim juridic este dat integral de către legea comercială.

Necomerciantul nu poate cere să i se aplice legea civilă pentru că acel act nu este

comercial pentru el. Ex.: cumpărarea unui autoturism de la o întreprindere care are

franciza pentru comercializarea acestor bunuri. Pentru cumpărător, actul este civil,

pentru vânzător, este comercial.

98

CAPITOLUL IVSUBIECTELE DREPTULUI COMERCIAL


Cuprins

� Despre comercianţi în general. Semnificaţiile juridice alecalităţii de comerciant

� Regulile comune aplicabile oricărei forme de societatecomercială

� Caracterizarea formelor juridice de societăţi comerciale

� Obiectiv general: Cunoaşterea categoriilor de comercianţi şi aregimului juridic aplicabil.

� Obiective operaţionale: Însuşirea regulilor comune şispecifice, a avantajelor şi dezavantajelor fiecărei forme de societatecomercială; înţelegerea rolului şi a funcţionării organelor societăţii.

= 3 ore

99

CAPITOLUL IVSUBIECTELE DREPTULUI COMERCIAL

1. Despre comercianţi în general. Semnificaţiile juridice ale calităţii decomerciant

1.1. Despre comercianţi în general

Deşi nu concepe un adevărat cod profesional al comercianţilor iar dispoziţiile

sale dedicate acestora sunt, astăzi, în bună măsură, anacronice, Codul comercial

implică în calitatea de comerciant ideea de profesiune prin comerţ.

Potrivit art. 7 din Codul comercial: "sunt comercianţi aceia care fac fapte de

comerţ, având comerţul ca o profesiune obişnuită, şi societăţile comerciale". Acest

text autorizează o clasificare a comercianţilor în persoane fizice şi societăţi

comerciale.

La epoca adoptării codului nostru comercial şi ani buni în continuare

comerciantul persoană fizică a fost dominant.

Legea Registrului comerţului (nr. 26/1990) inventariază persoana fizică în

calitate de comerciant dar, ca şi în perioada antebelică, înregistrările în evoluţia

acestui comerciant nu comportă regularitate sau sunt dificil de realizat (cum ar fi cele

privind fondul de comerţ şi reorganizarea judiciară şi falimentul).

Sunt comercianţi şi regiile autonome (întreprinderile statului şi ale unităţilor

administrativ-teritoriale) şi organizaţiile cooperatiste.

Deşi Codul dispune că "statul judeţul şi comuna nu pot avea calitatea de

comercianţi", o asemenea calitate este exercitată astăzi prin dezmembrăminte: statul

prin regii autonome; judeţul şi comuna (comuna rurală, oraşul, municipiul) prin regii

autonome şi aporturi, îngăduite de legea administraţiei publice locale, la constituirea

unor societăţi comerciale.

În afară de persoana fizică, de societatea comercială şi de regia autonomă, mai

sunt supuşi legii şi jurisdicţiei comerciale, aşa-zişii colaboratori şi auxiliari ai

comercianţilor: comisionarul, reprezentantul/reprezentanţele unor comercianţi (case

de comerţ, agenţii comerciale şi de afaceri, intermediari, comisionarii, prepuşii,

comişii).

CategoriiF

100

Sunt implicaţi juridic personal ca şi un comerciant şi asociatul unic şi

administrator al unei S.R.L. în lichidare, cumpărătorul pachetului majoritar de acţiuni

al unei societăţi dezetatizate, pe perioada cât are obligaţii din contractul de vânzare a

acţiunilor statului.

Noţiunile de oameni şi firme de afaceri nu au suport normativ (reglementare

juridică/formal). Om de afaceri (bussines-man) este acela care concepe, organizează,

instituţionalizează şi guvernează afaceri comerciale.

Firma de afaceri este de regulă societatea comercială sau regia autonomă. Nu

este exclus exerciţiul acestei calităţi printr-o entitate integrativă (economică şi

juridică) de genul francez al grupului de interese economice ("GIE") sau nord-

american (holding, trust, concern).

Potrivit art. 5 Cod com. nu se consideră fapt de comerţ: „Cumpărarea de

producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumul cumpărătorului ori

al familiei sale; de asemenea, revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea

productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său, sau cel

cultivat de dânsul”.

Situaţia micilor comercianţi tinde să primească o altă calificare juridică decât

aceea rezervată de Codul comercial.

Art. 34 dispensează de obligaţia ţinerii registrelor obligatorii pentru orice

comerciant, pe negustorii ambulanţi, pe comercianţii care fac micul trafic ambulant,

pe cărăuşi şi pe cei „al căror comerţ nu iese din cercul unei profesiuni manuale”.

Din aceste dispoziţii s-a considerat până astăzi că „micii comercianţi”

meseriaşii, persoanele care exercită profesiuni liberale, agricultorii, nu acced la

calitatea de comerciant.

Exerciţiul acestor profesiuni în condiţiile în care ele s-au îndepărtat decisiv de

manualitatea operaţiunilor, atrag pe agricultori, pe micii meseriaşi şi profesiunile

liberale în sfera întreprinderii şi deci îi plasează în exerciţiul calităţii de comerciant,

în sensul prevederilor art. 3 – 10, 13 Cod com., care enumeră întreprinderile de la

epoca redactării codului (un agricultor a devenit fermier, are maşini-unelte pe care

lucrează şi persoane străine de familia sa, îşi prelucrează cu înaltă tehnologie fructele

culturilor sale, îşi desface produsele în magazine de fermă; un stomatolog lucrează în

asociere, face şi operaţiuni de analiză de laborator, îşi confecţionează materialele cu

101

care lucrează, îşi patentează metodele şi tehnologiile de lucru şi îşi vinde materialele

care-i poartă marca, etc.)

Comerciantul poate fi definit ca acea persoană fizică sau juridică ce are

în portofoliul său de activitate fapte sau acte de comerţ şi care-şi rezervă pentru

acestea, în mod curent şi sistematic, disponibilităţile sale intelectuale şi materiale.

1. 2. Capacitatea juridică de a face afaceri

Pentru afaceri, înţelese ca acte sau fapte de comerţ, sistemul nostru de drept

cere deplina capacitate de exerciţiu. Capacitatea de exerciţiu este o componentă, dar

şi o reflecţie a capacităţii juridice.

Capacitatea juridică este aptitudinea unei persoane fizice sau juridice de a fi

subiect de drept, adică parte într-un raport juridic. Subiectivitatea juridică presupune

ca persoana să se poată manifesta în manieră juridică, să dobândească drepturi

subiective, să îşi asume obligaţii, să aibă o condiţie, un statut juridic, să fie cetăţean al

unui stat, să poată exercita cetăţenia, drepturile şi libertăţile fundamentale

recunoscute prin Constituţie. Un astfel de drept este libertatea de întreprindere, de a

face comerţ.

Capacitatea juridică prezintă deosebiri de conţinut, de funcţionare între

persoanele fizice şi juridice :

- relativ la conţinut:

Persoana fizică - omul social, integrat într-o comunitate politico-statală are o

capacitate juridică scindată datorită nevoii de a parcurge biologic şi social un proces

de maturizare. Acţiunea socială, pentru a avea deplină consideraţie juridică, trebuie să

corespundă unei anumite maturităţi.

Comportamentul juridic are o anumită gravitate. Nu se pot da consecinţe

juridice manifestării unei persoane de 10 ani. În mod convenţional, legea a stabilit că

deplina capacitate pentru afaceri se dobândeşte la împlinirea vârstei de 18 ani. Până la

această vârstă, există capacitatea de folosinţă - aptitudinea de a dobândi drepturi, un

anumit statut, o anumită condiţie juridică.

Începând cu vârsta de 14 ani se dobândeşte o capacitate de exerciţiu restrânsă.

Ea permite actele de administrare, de conservare, actele mărunte de dispoziţie.

Definiţie

Definiţie

F

F

102

Pentru dreptul afacerilor, împlinirea vârstei de 16 ani are semnificaţie relativ

la capacitatea de angajare, de a încheia un contract de muncă.

În ce priveşte persoana juridică, fiind un subiect colectiv de drept şi fiind

constituită de persoane juridice sau persoane fizice majore, este reputată cu capacitate

juridică deplină de la momentul la care are dreptul să funcţioneze, să se manifeste ca

atare.

Personalitatea juridică.

Pentru persoana fizică, această expresie nu are semnificaţie. Ea este

considerată subiect de drept şi, ca atare, are subiectivitate juridică proprie din

momentul naşterii.

În cazul persoanei juridice, personalitatea juridică este legată de aptitudinea

unei comunităţi, unei asociaţii de a se manifesta ca subiect de drept distinct. Dacă

există această aptitudine, înseamnă a spune că ele au personalitate juridică.

Personalitatea juridică (calitatea de persoană juridică) echivalează cu

aptitudinea unui subiect colectiv de drept de a se manifesta cu o capacitate juridică

deplină. Societatea comercială - mamă poate să aibă sedii secundare

(dezmembrăminte): filiale, sucursale, agenţii. Potrivit legii, numai filiala are

personalitate juridică. Este obligatoriu ca societatea – mamă să-i conceapă statut.

Sucursala, agenţiile nu au personalitate juridică.

- relativ la concurenţa capacităţii juridice cu existenţa persoanei :

Aparent, şi persoana fizică are o personalitate juridică anticipată (mica

personalitate) şi una reziduală. Potrivit reglementării persoanei juridice – Decretul

31/ 1954, în favoarea copilului conceput se pot crea drepturi care devin eficiente dacă

copilul se naşte viu.

Potrivit altor reglementări, voinţa persoanei fizice produce efecte şi după

încetarea ei din viaţă (testament). În cazul capacităţii anticipate, nu se poate vorbi de

voinţa persoanei fizice. În ce priveşte testamentul, ceea ce produce efecte este voinţa

din timpul vieţii.

În cazul persoanei juridice, există în mod real şi capacitate anticipată şi

capacitate reziduală. Actele juridice făcute de asociaţi în vederea constituirii regulate

a societăţii comerciale sunt considerate actele societăţii comerciale născute (ex.: în

cazul constituirii unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică, până la constituire,

se fac obligatoriu acte de o gravitate deosebită).

Conţinutşi funcţionareF

103

Capacitatea reziduală se referă la actele făcute în vederea lichidării : pot fi

contractate chiar credite, lichidatorii pot credita societatea pentru operaţiunile de

lichidare.

1.3. Restricţiile, incompatibilităţile şi decăderile din capacitatea juridică de

a face afaceri

În cazul omului de afaceri persoană fizică, există incapacităţi cu privire la

anumite acte juridice. Toate aceste restricţii, incompatibilităţi şi decăderi au caracter

excepţional, sunt de strictă interpretare.

Ex.: - mandatarul nu poate cumpăra bunurile deţinute în temeiul mandatului

pentru a fi vândute;

- administratorul patrimoniului public, custodele, administratorul

ocazional (cel din procedura falimentului) nu poate dobândi bunurile din patrimoniul

pe care îl administrează;

- prepuşii comerciantului, comişii pentru negoţ sunt socotiţi necapabili

pentru anumite acte care interesează exerciţiul acestor calităţi.

Incapacităţile judecătoreşti sunt în legătură cu indisponibilitatea intelectuală a

persoanei majore sau indisponibilitatea fizică. În cazul indisponibilităţii intelectuale

(debilii mintali), persoana majoră poate fi pusă sub interdicţie prin hotărâre

judecătorească. Ea dobândeşte condiţia de interzis judecătoreşte sau incapabil. În

cazul acesta persoanei fizice i se desemnează un curator, care îi va administra

interesele pe perioada cât durează punerea sub interdicţie.

Potrivit Legii 31/1990, punerea sub interdicţie are ca efect dizolvarea

societăţii comerciale cu răspundere limitată cu unic asociat sau a societăţii comerciale

în comandită cu unic comanditat.

În cazul comerciantului persoană fizică, punerea sub interdicţie produce

încetarea calităţii de comerciant. În cazul unei simple indisponibilităţi fizice,

curatorul va putea să continue afacerile. El are chiar poziţia mandatarului,

răspunderea va fi a comerciantului.

În ce priveşte comerciantul persoană juridică, legea prevede anumite

incapacităţi relativ la calitatea de asociat derivând din provocarea de falimente.

Pentru societăţile comerciale ca atare, incapacităţile pot proveni din regimul de

Incapacităţi

F

104

autorizare a activităţilor ei (societăţile bancare şi cele de asigurare şi reasigurare au

nevoie de autorizarea portofoliului de operaţiuni ). Autorizaţia poate să nu prevadă

anumite operaţiuni sau poate să le interzică expres.

La declanşarea procedurii de faliment şi lichidare judiciară, întinderea

restricţionărilor este diferită după cum judecătorul sindic sau Tribunalul de faliment

aprobă sau nu reorganizarea, ridică sau nu dreptul societăţii de a-şi conduce în

continuare afacerile.

Capacitatea societăţii comerciale mai este restricţionată şi de principiul

specializării capacităţii de folosinţă. Potrivit Decretului 31/1954, persoana juridică

nu se poate angaja valabil decât în operaţiuni care fac obiectul activităţii sale

statutare. Actele juridice făcute cu depăşirea obiectului statutar sunt nule absolut.

Această nulitate însă nu poate juca astăzi decât în favoarea partenerului societăţii

excesive şi a terţilor interesaţi.

1.4. Semnificaţiile juridice ale calităţii de comerciant

Fie persoană fizică, fie societate comercială, comerciantul face o figură aparte

în tabloul subiectelor de drept, legea conturându-i un regim de conduită, de

funcţionare deosebit de al celorlalte subiecte de drept iar pentru unele dintre acestea,

chiar inconceptibil sau contraproductiv.

Există un interes practic incontestabil al atribuirii calităţii de comerciant:

Astfel, comerciantul are obligaţii profesionale speciale, particulare, cum

sunt cele de înmatriculare în registrul comerţului, de evidenţiere în acesta a unor

modificări în exerciţiul calităţii sale, inclusiv menţiuni privind încetarea activităţii şi

radierea înmatriculării.

Apoi, el are obligaţia de a ţine anumite registre, unele servind unei

contabilităţi minuţios reglementate printr-o lege specială (nr. 82/1992).

El mai este îndatorat de o loialitate în concurenţă şi de manifestare pe piaţă în

condiţii de concurenţă normală.

Comerciantul beneficiază de un regim de fiscalitate aparte dar şi de un

regim de protecţie socială, în care excelează mutualitatea asigurărilor profesionale,

asocierea pentru ocrotirea unor interese de breaslă.

Statutul juridic alcomerciantului

F

105

Comerciantul mai beneficiază de facilităţi de probaţiune şi de un regim

particular al prescripţiei extinctive.

Pentru comerciant, a fost creată o procedură specială de executare silită în

caz de insolvenţă, o procedură judiciară, concursuală şi egalitară – reorganizarea

judiciară şi falimentul.

În fine, comercianţii beneficiază de jurisdicţii speciale, îndeosebi cele

organizate ca tribunale arbitrale.

2. Regulile comune aplicabile oricărei forme de societate comercială

2.1. Nomenclatura societăţilor comerciale

Deşi adoptată la un timp la care iniţiativa privată în economia noastră avea o

frecvenţă nesemnificativă în raport cu economia etatizată, Legea nr. 31/1990 a

societăţilor comerciale ("LSC") a preluat integral formele de societăţi comerciale

reglementate în economia Europei Occidentale, fiind în bună măsură inspirată de

legea franceză din 1966 dar preluând şi dispoziţii din reglementarea dată de Codul

Comercial.

Detaşarea de reglementarea dată în Cod s-a realizat şi prin reglementarea

pentru prima dată ("ex nuovo") a societăţii cu răspundere limitată.

Însuşirea reglementării noastre asigură posibilităţi de orientare şi de operare şi

în raporturile cu societăţi străine, întrucât aceleaşi forme de societăţi se regăsesc şi în

reglementările occidentale, cu reguli cadru comune, dar şi cu diferenţieri care

interesează în general constituirea, administrarea şi fiscalitatea aplicabilă.

În dreptul SUA51 se regăsesc societatea în nume colectiv ("general

partnership", "joint venture52"), societatea în comandită ("limited partnership"),

societatea pe acţiuni ("business corporation"), cu o varietate de societate închisă

("supusă subcapitolului S" din Codul General de Impozite din SUA). Este particulară

51 Folsom, Levasseur, p. 247-253.52 Trebuie remarcat că termenul de "joint venture" mai este utilizat cu cel puţin alte trei sensuri: unulriscant, acela de societate sau asociere de capitaluri de naţionalităţi diferite ("societate mixtă") - înacest sens, Olivier Moréteau, Droit anglais des affaires, 1-re ed.,Dalloz, Paris, 2000, p.159-160; unuluzual, acela de asociere în participaţiune, de afacere; şi unul formal, în dreptul SUA, de societate depersoane constituită "pe obiect", "în scopul de a desfăşura o operaţiune limitată şi particulară" - idem,p. 249.

106

acestui drept întreprinderea individuală sau a proprietarului unic ("sole

proprietorship"), care poate fi asimilată cu o societate în nume colectiv cu unic

asociat.

Legea noastră a optat pentru cinci forme juridice de societăţi comerciale pe

care le defineşte şi le dă regulile generale de funcţionare într-o ordine istorică:

- societatea în nume colectiv;

- societatea în comandită simplă;

- societatea pe acţiuni;

- societatea în comandită pe acţiuni;

- societatea cu răspundere limitată.

Societatea pe acţiuni a suportat câteva renovări legislative interesante şi

necesare, ultimele prin Legea nr. 284/ 14 noiembrie 2008 ce modifică Legea nr

31/1991(modificări substanţiale s-au produs prin O.U.G. nr. 82/2007 şi O.U.G. nr.

52/2008 ) .

LSC a optat în final pentru identificarea formei juridice în raport cu:

- numărul asociaţilor;

- identitatea legală a acestora;

- fracţionarea legală a capitalului social;

- răspunderea personală a asociaţilor pentru obligaţiile societăţii ("sociale"),

care nu pot fi plătite din patrimoniul societăţii ("social").

Enunţurile formelor juridice de societate comercială:

Societatea în nume colectiv este aceea constituită de două sau mai multe

persoane, al cărui capital social nu este fracţionat legal53, asociaţii răspunzând

nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale.

Societatea în comandită simplă este aceea constituită de două sau mai multe

persoane, dintre care cel puţin una este asociat comanditat şi cel puţin una este asociat

comanditar, al cărei capital social nu este fracţionat legal54, asociatul comanditat55,

răspunzând nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, iar asociatul comanditar

răspunzând pentru obligaţiile sociale numai până la concurenţa capitalului social

subscris.

53 Tradiţional, aporturile se numesc "părţi de interese".54 Idem.55 Care nu aportează la capitalul social.

Criterii

F

107

Societatea pe acţiuni este aceea constituită de minimum doua persoane, ai

căror asociaţi se numesc acţionari, al cărei capital social este fracţionat legal în

acţiuni ca valori mobiliare, acţionarii răspunzând pentru obligaţiile sociale numai

până la concurenţa capitalului social subscris.

Societatea în comandită pe acţiuni este aceea constituită ca şi societatea în

comandită simplă, dar care are capitalul social fracţionat legal în acţiuni,

reprezentabile ca instrumente financiare negociabile, şi care funcţionează, în

principiu, după regulile societăţii pe acţiuni.

Societatea cu răspundere limitată este aceea constituită de una sau mai

multe persoane, al cărei număr de asociaţi este limitat la 50, al cărei capital social este

fracţionat legal în părţi sociale nereprezentabile prin instrumente financiare

negociabile şi ai căror asociaţi răspund pentru obligaţiile sociale numai până la

concurenţa capitalului social subscris.

Asociaţiunea (societatea) în participaţiune.

Aşa cum se exprimă şi art. 252 Cod com.: "asociaţiunea în participaţiune nu

constituie, în privinţa celor de-al treilea, o fiinţă juridică distinctă de persoana

interesaţilor (asociaţilor - n. ns.). Cei de al treilea nu au nici un drept şi nu se obligă

decât către acela cu care a contractat."

Deci, "asociaţii în participaţiune" nu constituie o societate comercială,

asocierea lor fiind un contract prin care se montează şi se administrează sau

instrumentează o afacere56. Este o asociere, de regulă, "pe obiect", "pe operaţiuni", pe

o durată determinată. Capitalul rezultat din aporturile necesare realizării afacerii

proiectate sau captate nu este urmăribil ("sesizabil") decât ca patrimoniu personal al

asociaţilor.

Asociaţii nu dobândesc nici un drept asupra aporturilor. Acestea se restituie la

încetarea asocierii, în natură sau prin echivalent, după caz. Regulile privind

participarea la pierderi şi la beneficii sunt date de stipulaţiile actului de asociere.

De regulă, unul dintre asociaţi este desemnat lider al asociaţiei şi el ţine

gestiunea şi contabilitatea operaţiunilor asumate de asociaţi.

56 Pe larg, v. Mircea Costin, Corina Aura Jeflea, Societăţile comerciale de persoane, Lumina Lex,Bucureşti, 1999, p. 297-313.

FormeF

108

2. 2. Formalismul şi regularitatea constituirii societăţii comerciale

Societatea comercială este o entitate juridică, o persoană juridică, drept

consecinţă este şi un subiect colectiv de drept, pentru că este rezultatul unui acord de

mai multe voinţe juridice, un concert juridic.

Cu excepţia societăţii cu răspundere limitată, care poate fi înfiinţată şi de o

singură persoană fizică sau juridică, toate celelalte societăţi trebuie să fie formate de

două sau mai multe persoane. Pentru unele dintre ele, legea stabileşte un plafon

minim (societatea pe acţiuni) sau maxim (societatea cu răspundere limitată). Acest

acord de voinţe juridice poartă denumirea de pact societar, acesta fiind o convenţie şi

un contract în acelaşi timp.

Înscrisul care materializează acest pact societar se numeşte act constitutiv.

Este o denumire generică. Legea prevede, pentru societatea în nume colectiv şi

societatea în comandită simplă, că este necesar numai contractul de societate, iar

pentru societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu

răspundere limitată, prevede că se întocmesc şi contract de societate şi statut (o anexă

dedicată organizării societăţii). Se admite că aceste acte pot fi denumite acte

constitutive, că pot fi compuse (statutul şi contractul să se găsească într-un singur

corpus de clauze).

A. Redactarea şi înregistrarea actului constitutiv57

Această redactare poate fi rezultatul unor îndelungi şi anevoioase negocieri.

Îndeosebi repartizarea participaţiei, chestiunile de organizare a societăţii, de

reprezentare, cele privind controlul asociaţilor asupra gestiunii societăţii, comportă

negocieri, pentru că terţilor nu le pot fi opuse, ei nu pot fi victime ale inabilităţilor de

redactare a actului constitutiv.

Asociaţii nu mai pot modifica actul constitutiv, decât în aceeaşi manieră

riguroasă şi formală ca la constituirea societăţii.

Etapele redactării actului constitutiv:

I. Identificarea reciprocă de către viitorii asociaţi a disponibilităţii pentru

constituirea societăţii în vederea anumitor operaţiuni, activităţi;

57 Sache Neculaescu, Matei Danil, Contractul de societate, Dreptul nr. 5-6/1994, p. 39-41; D. A.Popescu, Contractul de societate, Lumina Lex, Bucureşti, p. 29-31.

Etapele redactării

F

109

II. Alegerea formei societăţii şi stabilirea principalelor elemente. Forma

societăţii este esenţială, pentru că fiecare atrage un anumit regim legal de funcţionare.

Elementele principale sunt repartizarea participaţiei la capitalul social, administraţia

societăţii, puterea de reprezentare;

III. Redactarea actului constitutiv. Viitorii asociaţi trebuie să enunţe ei reguli

de funcţionare, acolo unde legea le permite. Sunt multe texte din LSC care deferă în

mod expres, asociaţilor sau actului constitutiv, reglementarea unei anumite chestiuni.

Forma actului constitutiv

Forma scrisă este cerută sub pedeapsa nulităţii. Modificările recente la legea

Registrului Comerţului au simplificat condiţiile de validitate ale înscrisului numit act

constitutiv. Astfel, autentificarea la un notar public a actului constitutiv reprezintă azi

excepţia, anterior era o regulă imperativă, fără derogări. Este obligatorie

autentificarea atunci când:

1. Printre aporturile în natură, figurează un teren. Se respectă şi aici principiul

simetriei, în general, în legislaţia noastră, înstrăinarea de terenuri este prevăzută în

formă autentică;

2. Societăţile care au asociaţi cu răspundere nelimitată (societatea în nume

colectiv şi societăţile în comandită);

3. Constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică.

Conţinutul actului constitutiv

I. Ca regulă generală, potrivit legii, unele elemente sunt obligatorii. Absenţa

lor este sancţionată de regulă cu declararea nulităţii societăţii;

II. În redactarea actului constitutiv, nu trebuie repetate textele de lege

interesând o anumită chestiune, un anumit element. Legea reprezintă o ofertă de

reglementare şi este ca şi recepţionată în actul constitutiv. Dacă normele sunt

imperative, actul constitutiv nici nu poate să stipuleze contra lor. Dacă normele sunt

supletive, chiar fără trimitere, se consideră recepţionate în contract;

III. Acolo unde legea le cere asociaţilor să reglementeze, să normeze, ei

trebuie să o facă, altfel lacunele respective pot complica existenţa societăţii.

Elementele principale, comune oricărei forme de societate:

1. Identitatea completă a asociaţilor, cu menţionarea calităţilor diferite la

societăţile în comandită;

2. Forma, denumirea, sediul;

Formaşi conţinutul

F

110

3. Obiectul de activitate, cu precizarea domeniului şi activităţii principale;

4. Capitalul social subscris şi vărsat, aporturile, evaluarea lor şi stabilirea

participaţiei fiecărui asociat la capitalul social.

La societatea cu răspundere limitată şi la societatea pe acţiuni trebuie

menţionate felul fracţiunilor de capital social, drepturile conferite, participarea la

rezultate;

5. Identitatea completă a administratorilor, puterile conferite, modul de lucru,

repartizarea puterii de reprezentare, a semnăturii sociale.

La societatea pe acţiuni trebuie redactate clauze speciale privind conducerea,

administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii, inclusiv din partea

acţionarilor;

6. Identitatea completă a cenzorilor, unde este cazul;

7. Sediile secundare înfiinţate o dată cu societatea sau condiţiile de înfiinţare

ulterioară a acestora;

8. Modul de dizolvare şi de lichidare ale societăţii.

La societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni, mai trebuie

menţionate avantajele rezervate fondatorilor şi operaţiunile încheiate de asociaţi pe

contul societăţii în perioada de constituire, preluate de societate, precum şi plăţile

pentru acestea.

Societatea pe acţiuni constituită prin subscripţie publică

Societatea pe acţiuni se constituie în modul comun, numit simultan, ca şi la

celelalte societăţi, dar are şi un mod particular de constituire, numit subscripţie

publică sau constituire continuată.

În acest mod, fondatorii stabilesc elemente societăţii, redactează actul

constitutiv şi oferă publicului posibilitatea subscrierii acţiunilor rămase disponibile în

condiţiile prevăzute într-un act care joacă şi rolul de ofertă de subscriere, numit

prospect de emisiune.

La finalul termenului lăsat pentru această subscripţie publică, care nu poate fi

mai mare de un an de la publicarea prospectului, fondatorii vor evalua subscripţia şi

vor convoca adunarea constitutivă.

B. Autorizarea şi înmatricularea societăţii comerciale

Aceste operaţiuni se realizează la Registrul Comerţului, unde tribunalul din

circumscripţia societăţii delegă unul sau mai mulţi judecători care au în principal

111

atribuţiile de a controla legalitatea constituirii societăţii, de a autoriza constituirea, de

a dispune înmatricularea acesteia şi facerea, în Registrul Comerţului, a menţiunilor

privind cele mai importante modificări ale actului constitutiv şi ale societăţii.

Pentru autorizarea, în termen de 15 zile de la semnarea sau autentificarea

actului constitutiv, fondatorii, administratorii sau alte persoane împuternicite trebuie

să solicite autorizarea constituirii şi înmatricularea societăţii.

Avizele necesare pentru autorizarea constituirii se solicită de către Registrul

Comerţului.

Judecătorul delegat trebuie să se pronunţe în termen de 5 zile de la împlinirea

cerinţelor legale. Pentru a verifica îndeplinirea acestora, el poate solicita experţi,

poate cere dovezile pe care le apreciază necesare. Judecătorul va autoriza constituirea

şi va dispune înmatricularea printr-o încheiere. Această încheiere se publică în

Monitorul Oficial. De la data înmatriculării, societatea are personalitate juridică.

Regimul societăţii nelegal constituite

Faţă de o societate care nu îndeplineşte cerinţele legale pentru autorizare sau

care nu îndeplineşte anumite formalităţi indispensabile pentru autorizare, legea

instituie anumite tratamente sancţionatorii.

I. Neregularităţi înainte de înmatriculare

Pentru absenţa menţiunilor legale din actul constitutiv, pentru clauze ale

acestuia care contravin dispoziţiilor legale imperative şi pentru neîndeplinirea unei

anumite cerinţe legale de constituire (ex.: lipseşte dovada efectuării vărsămintelor

conform actului constitutiv), judecătorul delegat va da o încheiere prin care respinge

înmatricularea.

Legea admite regularizarea societăţii şi a cererii de autorizare sub

supravegherea judecătorului delegat.

Nesolicitarea înmatriculării în termenul legal.

Legea autorizează pe oricare dintre asociaţi să ceară înmatricularea după ce i-a

pus în întârziere pe ceilalţi asociaţi.

Caducitatea actului constitutiv.

Caducitatea este lipsirea de efecte a unui act juridic civil datorită intervenirii

unor situaţii, fapte care, potrivit legii, lasă actul fără efecte.

Efectele neîndepliniriicerinţelor legale

F

112

În speţă, caducitatea este determinată de o întârziere mai mare de 3 luni în

solicitarea înmatriculării de la data autentificării sau semnării. Caducitatea este

exprimată de lege prin încetarea obligaţiei de vărsăminte.

II. Neregularităţile după înmatriculare

Legea este preocupată de a salva societatea, de aceea ea prevede că, în termen

de 8 zile de la constatarea neregularităţilor, societatea, prin organele ei reprezentative,

trebuie să ia măsuri pentru înlăturarea acestor neregularităţi. În caz de neconformare,

orice persoană interesată (ex.: un creditor social, un partener de afaceri, un asociat, un

deţinător de obligaţiuni) poate cere tribunalului să oblige organul reprezentativ al

societăţii să facă regularizările necesare.

Tribunalul poate institui această obligaţie sub sancţiunea unor amenzi pe zi de

întârziere, numite amenzi cominatorii.

Termenul pentru acţiunea de regularizare.

Legea stabileşte un termen de prescripţie extinctivă pentru această acţiune de

un an de la înmatriculare.

Răspunderea pentru neregularizare.

Legea instituie o răspundere solidară şi nelimitată pentru prejudiciile

ocazionate de neregularizare, pe care o pune în sarcina fondatorilor, reprezentanţilor

societăţii, primilor membri ai organelor de conducere şi de control.

III. Absenţa publicităţii legale

Absenţa publicităţii nu poate fi opusă terţilor. Actele şi faptele pentru care nu

s-a făcut publicitatea legală sunt inopozabile acestora. Se prevede o excepţie pentru

situaţia când le-au cunoscut.

O altă consecinţă este inopozabilitatea faţă de terţii care fac dovada

imposibilităţi cunoaşterii lor, a operaţiunilor efectuate înainte de a 16-a zi de la

publicarea în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat.

Actele şi faptele cu privire la care omisiunea publicităţii nu le lipseşte de

efecte pot fi invocate de terţi.

IV. Neconcordanţa între textele depuse la Registrul Comerţului şi textele

publicate în Monitorul Oficial.

Legea oferă terţilor beneficiul opţiunii în privinţa opozabilităţii. Le este

opozabil textul depus la Registrul Comerţului dacă societatea dovedeşte că l-au

cunoscut.

113

Cazurile de nulitate ale societăţii înmatriculate

Această nulitate se declară de către tribunal pentru următoarele cazuri:

1. Lipsa actului constitutiv sau a formei lui autentice;

2. Toţi fondatorii sunt incapabili;

3. Obiectul de activitate este ilicit sau contravine ordinii publice;

4. Lipsa încheierii de înmatriculare;

5. Lipsa autorizaţiei administrative de constituire, unde este cazul;

6. Nemenţionarea, în actul constitutiv, a numelui societăţii, a obiectului său, a

aporturilor şi a capitalului social subscris;

7. Nu s-a subscris sau vărsat capitalul social minim;

8. Nu s-a asigurat numărul minim de asociaţi.

3. Caracterizarea formelor juridice de societăţi comerciale

3.1. Societatea în nume colectiv

Societatea în nume colectiv este prima formă de societate comercială58.

Este considerată o societate închisă, "de familie", în care consideraţia între

asociaţi, "affectio societatis", devotamentul, sunt capitale. Este practicată pentru

operaţiuni în care aporturile în muncă, înzestrările, abilităţile tehnice, "manuale", ale

asociaţilor au o contribuţie decisivă la realizarea obiectului de activitate.

Denumirea ei evocă tocmai caracteristica ei definitorie: răspunderea

nelimitată şi solidară a asociaţilor cu patrimoniul propriu pentru obligaţiile

sociale neplătite de societate, în termen de 15 zile de la punerea în întârziere

(notificarea plăţii datoriei printr-un executor judecătoresc).

Aceeaşi răspundere este instituită (art. 85 din LSC) "pentru operaţiunile

îndeplinite în numele societăţii de persoanele care o reprezintă". Drept urmare,

hotărârea judecătorească (şi cea arbitrală, desigur) pronunţată contra societăţii, poate

fi executată contra oricăruia dintre asociaţi.

Dacă actul constitutiv nu permite altfel, administratorii nu pot fi decât dintre

asociaţi. Fiecare dintre administratori este reputat că are puterea de reprezentare.

58 Idem, p. 65-280.

Cazurile de nulitate

Trăsăturicaracteristice

F

F

114

Administratorii nu sunt obligaţi să lucreze împreună ("să delibereze", ca la

societatea pe acţiuni, într-un organ colegial, cum este Consiliul de administraţie la

această societate), dacă actul constitutiv nu le-o impune, în ipoteza din urmă ei

trebuind să decidă cu unanimitate (majoritatea capitalului social va decide dacă nu se

poate realiza unanimitatea).

Adunarea asociaţilor nu este instituţionalizată, ca la societăţile pe acţiuni şi

cu răspundere limitată, LSC operând pentru ea cu entităţi desemnate ca "majoritatea

absolută a capitalului social" sau "votul asociaţilor reprezentând majoritatea

capitalului social" - art. 86.

Asociaţii sunt îndatoraţi la abţinere de la deliberări sau decizii privind

operaţiuni în care, pe cont propriu sau pe contul altuia, cere interese contrare

societăţii. În caz contrar, dacă votul său a asigurat majoritatea decidentă, sunt

răspunzători de daunele ocazionate societăţii prin acele operaţiuni.

Chiar neadministratori, asociaţii pot lua din fondurile societăţii cât este fixat

pentru cheltuieli în interesul societăţii. Actul constitutiv poate stipula "că asociaţii

pot lua din casa societăţii anumite sume pentru cheltuielile lor particulare" (art. 81

(3)), fapt neconceput la o S.A. sau S.R.L. dar explicabil aici prin quasi-confuzia pe

care legea o promovează între patrimoniile societăţii şi patrimoniile asociaţilor relativ

la răspunderea pentru obligaţiile sociale.

Asociaţii mai sunt îndatoraţi şi la neconcurenţă. Astfel, ei nu mai pot fi

asociaţi cu răspundere nelimitată în societăţi concurente sau având acelaşi obiect.

Le mai este interzis să facă acelaşi comerţ fără consimţământul tuturor.

Asociatul în culpă poate fi exclus. Ceilalţi asociaţi pot, însă, decide ca societatea să-şi

însuşească rezultatele acelor operaţiuni, decizia fiind supusă unui termen de decădere

de 3 luni de la data cunoaşterii operaţiunilor de către societate.

Cesiunea "părţilor de interese" ("aportului de capital social - art. 87(1)") este

posibilă numai dacă a fost îngăduită de actul constitutiv.

Avantaje şi dezavantaje ale societăţii în nume colectiv.

Avantaje:

- se constituie doar prin contractul de societate;

- legea nu cere un capital social minim, judecătorul delegat însă poate aprecia

dacă, pentru obiectivul propus, capitalul este suficient;Avantaje,dezavantaje

F

115

- are un mod de funcţionare foarte simplu;

- funcţia de administrator poate avea orice asociat; se prezumă puterea de

reprezentare;

- nu sunt obligatorii adunările asociaţilor, după o anumită procedură;

- asociaţii pot lua sume din casa societăţii pentru cheltuielile personale, în

limitele actului constitutiv.

Dezavantaje:

- răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor pentru datoriile societăţii;

- sunt societăţi închise; nu sunt pretabile la o dinamică a capitalului, la infuzii

de capital; calitatea de asociat, participaţia nu se pot transmite în afara societăţii, dacă

nu există stipulaţia corespunzătoare în actul constitutiv;

- fracţionarea capitalului nu este obligatorie;

- nu emit instrumente financiare negociabile; nu pot lansa împrumuturi

publice;

- nu sunt compatibile cu anvergura unor afaceri conjuncturale cu prezenţa

dinamică pe piaţă.

3.2. Societatea în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni59.

Sunt două forme juridice de societate născute din practica de a masca

investiţiile, plasamentele făcute de persoane care erau restricţionate datorită

apartenenţei lor la anumite profesiuni sau ocupării unor anumite demnităţi. Aceste

persoane, denumite în cadrul celor două forme de societate, comanditari, puneau la

dispoziţia unor persoane care nu dispunea de capital social, dar care erau dispuse să

rişte în afaceri, denumite comanditaţi, sume de bani sau alte fonduri. Aşa s-a născut

contractul de commenda.

Relativ la caracteristici, aceste tipuri de societate au specific faptul că

angajează două categorii de asociaţi: - comanditarii, care au răspundere limitată la

valoarea aportului lor, pentru datoriile societăţii şi comanditaţii, care răspund

nelimitat şi solidar. Dincolo de aceste aspecte, este particular şi faptul că doar

comanditaţii pot fi administratori. Ca atare, efectuarea de către comanditari a unor

59 Costin, Jeflea, p. 281-296.

Trăsături caracteristice

F

116

acte de administraţie, fără o procură specială, înscrisă la R.C., angajează răspunderea

acestora faţă de terţi, nelimitat şi solidar.

Cât priveşte S.C.A60, aceasta se deosebeşte de S.C.S. datorită fracţionării

capitalului social în acţiuni şi, privitor la acţiuni, i se aplică regulile de la S.A, cât şi

valoarea capitalului social care la S.C.A. este de min. 90.000 lei faţă de S.C.S. unde

nu se prevede un minim de capital.

Administratori nu pot fi decât asociaţii comanditaţi, care nu dispun de

fonduri pentru aporturi şi, deci nu contribuie la capitalul social, ei culegând profitul

societăţii în limita actului constitutiv, dar îşi declară disponibilitatea de a câştiga din

afaceri în acest mod şi îşi asumă răspunderea nelimitată şi solidară cu patrimoniul

propriu pentru datoriile sociale.

Comanditarii sunt asociaţii din umbră, care au avut capital şi care nu au voie

sau nu vor să rişte o asemenea răspundere în afacerile proiectate în obiectul de

activitate al unei SCS. Numele societăţii şi al asociaţilor vine de la contractul de

"comenda" prin care se plasa capitalul în afaceri, la început, riscante şi prin

elementele lor particulare (expediţii geografice, explorări geologice, plasamente ale

unor demnitari cărora le era interzis comerţul).

Un comanditar nu poate contracta operaţiuni în contul societăţii decât pe baza

unei procuri speciale şi pentru operaţiuni determinate de către comanditaţii-

administratori, procură ce trebuie menţionată în Registrul Comerţului.

Altfel, ei sunt ţinuţi răspunzători nelimitat şi solidar faţă de terţii

cocontractanţi.

Comanditarul, fiind autorul economic al societăţii, are, de bună seamă,

dreptul de a supraveghea mersul societăţii, de a participa la numirea şi revocarea

administratorilor, să autorizeze operaţiuni pentru care aceştia nu au depline puteri şi

dreptul de a se informa şi documenta asupra activităţii societăţii.

Mare parte din regulile de la societatea în nume colectiv se aplică şi SCS

relativ la administrator, la abţinerea de la vot şi la neconcurenţă.

Avantaje şi dezavantaje ale SCS.

Se regăsesc, în general, acelea de la SNC.

Avantaje:

60 În prezent, acest tip de societate reprezintă forma juridică pe care o îmbracă, în occident, asociaţiilede brokeri, curtieri, agenţi de bursă.

117

- se constituie doar prin contractul de societate;

- nu se cere un minim de capital la constituire;

- se permit toate formele de aport;

- administrarea, puterea de reprezentare sunt clar atribuite.

Dezavantaje:

- nu produc titluri negociabile;

- sunt societăţi închise, nu pot mobiliza capital, nu se pot "împrumuta" de pe

piaţa capitalurilor financiare;

- n-au o frecvenţă semnificativă;

- "pactul societar", precedat de identificarea afinităţilor dintre furnizorii de

capital pentru formarea societăţii - comanditarii - şi utilizatorii acestui capital, care-şi

angajează o răspundere severă pentru rezultatele societăţii - comanditaţii - se

realizează cu dificultate, după negocieri presupuse anevoioase.

3.3. Societatea pe acţiuni

A. Dimensiuni şi aptitudini.

Este forma modernă de societate, compatibilă cu o prezenţă completă pe piaţă,

având acces la întreaga gamă de produse şi servicii cerute de piaţă şi la toate

emisiunile care alimentează piaţa financiară.

Este societatea care a justificat formarea bursei de valori mobiliare şi a permis

expansiunea internaţională a întreprinderii. Are o aptitudine aparte de a mobiliza

resurse financiare, capitaluri, în general, fără garanţii şi dobânzi. Emisiunile

suplimentare de acţiuni şi emisiunile de obligaţiuni au limitări nesemnificative.

Datorită capacităţii ei extraordinare de a mobiliza capitaluri şi de a le exploata

în modul cel mai profitabil, într-un scenariu în care, de regulă, asociaţii numiţi

acţionari se ignorează, fiind interesaţi numai de rezultatele societăţii, reflectate în

dividendul plătit pentru fiecare acţiune şi în cotaţia de piaţă a acţiunilor, celebrul

ziarist Walter Lipmman a numit-o a opta minune a lumii.

Societate anonimă. Sub această denumire, uzuală în legislaţia europeană

occidentală, era reglementată şi în codul nostru comercial până la adoptarea Legii nr.

31/1990, care a dat materiei societăţilor comerciale o reglementare separată.

Avantaje,dezavantajeF

118

Anonimitatea societăţii pe acţiuni este o figură de stil literar-juridic. În

realitate, societăţile pe acţiuni au dobândit o reputaţie a cărei evidenţiere este un fapt

inutil.

Caracterul anonim al societăţii pe acţiuni este dat de două realităţi, una social-

economică şi una juridică:

Potrivit celei dintâi, cu excepţia fondării unei societăţi închise61 şi a unei

inocenţe penale sau profesionale a fondatorilor (în cazul constituirii societăţii prin

subscripţie publică, în cazul societăţilor bancare, spre ex.), asociaţii nu sunt reputaţi

cu ceea ce, la societăţile de persoane (societatea în nume colectiv şi societăţile în

comandită), se numeşte "affectio societatis" şi nu acced la această calitate în

consideraţia persoanei celorlalţi62.

Fiind o "societate de capitaluri"63, la fondarea şi, mai ales, la dobândirea

calităţii de asociat prin achiziţionarea de acţiuni de pe piaţă, funcţionează numai

criteriul economic: capitalul (banii) deţinut de investitor (achizitor) şi rezultatele pe

care contează investitorul prin plasamentul respectiv64.

Potrivit celei de-a doua, circulaţia juridică de o mobilitate excepţională (în

bună măsură, informatizată astăzi) a acţiunilor, face ca participaţiile la capitalul social

să se transfere rapid, în timpi calendaristici din ce în ce mai comprimaţi şi mai scurţi,

astfel că identitatea asociaţilor comportă şi ea o mişcare ce pare imperceptibilă juridic

de la o oră la alta, chiar.

Se poate vorbi, astfel, de o anonimitate instantanee sau ad-hoc a asociaţilor

unei societăţi pe acţiuni.

Această anonimitate explică de ce LSC îi obligă pe acţionarii deţinători de

acţiuni la purtător să le depună într-un anumit loc stabilit prin actul constitutiv sau

prin convocare, cu cel puţin 5 zile înainte de adunarea lor generală.

Tot ea, explică de ce aceeaşi lege obligă pe administratori să stabilească o dată

de referinţă (cu cel mult 60 de zile înainte de data primei convocări a adunării

61 Într-o definiţie provizorie, o societate închisă este aceea ale cărei acţiuni nu sunt tranzacţionate pe opiaţă organizată (reglementată).62 Pe larg, Costin, Jeflea, p. 22-29.63 Una dintre cele mai reputate monografii europene a societăţilor comerciale, încadrează societatea peacţiuni între societăţile cu risc limitat (pentru acţionari, desigur), alături de societatea în comandită peacţiuni şi societatea cu răspundere limitată - v. Maurice Cozian, Alain Viaudier, Droit des societes, 5eed., Litec, Paris, 1992, p. 201-295.64 Pe larg, Elena Cîrcei, Constituirea societăţilor comerciale pe acţiuni, Lumina Lex, Bucureşti, 1995.

Dimensiuni, aptitudini

F

119

generale a acţionarilor) pentru acţionarii îndreptăţiţi să fie convocaţi şi să voteze la

aceste adunări.

Funcţionarea organelor societăţii pe acţiuni constituie "drept comun"

pentru celelalte forme de societăţi. Societatea pe acţiuni este cea mai

instituţionalizată în funcţionarea sa. Ea are organe complete, cu un statut minuţios

reglementat.

"De lege lata"65, unele dispoziţii privind funcţionarea adunărilor generale ale

acţionarilor, sunt făcute comune (aplicabile) şi pentru alte forme de societăţi. Este

cazul societăţii cu răspundere limitată (art. 191 din LSC), societăţii în comandită pe

acţiuni (art. 182 (1) din legea citată).

"De facto", aşa cum opinează şi doctrina66, regimul juridic de funcţionare a

organelor societăţii pe acţiuni, reprezintă dreptul comun, aplicabil şi celorlalte forme

de societăţi comerciale, desigur, în măsura în care sunt utilizate şi organele facultative

pentru unele (cum ar fi cenzorul pentru SNC şi SCA şi pentru SRL care are cel mult

15 asociaţi) şi în măsura în care legea nu dispune altfel, ori dispoziţia care interesează

nu este contrară specificului societăţii.

Cât priveşte capitalul social, valoarea minimă cerută pentru acesta este de

90.000 lei.

B. Regimul juridic al acţiunilor.

Sensul noţiunii de acţiune. Trei sensuri sunt uzuale.

Primul, este acela de fracţiune de capital social, obligatorie, de o valoare

nominală de cel puţin 0,1 lei, numărul de acţiuni înmulţit cu valoarea nominală dând

valoarea capitalului social subscris şi ponderea în participaţia la acest capital.

Al doilea, este acela de titlu, format printr-un înscris, constatator al fracţiunii

de capital social, având cuprinsul dat de lege (art. 93(2)) - prin care se legitimează

calitatea de acţionar. În acest sens, acţiunea apare ca un bun mobil necorporal.

Al treilea, este acela de valoare mobiliară, în categoria titlurilor comerciale de

valoare. Acţiunea este valoarea mobiliară cea mai prezentă pe pieţele de capitaluri,

oscilaţiile valorilor acţiunilor tranzacţionate pe pieţele organizate redând, de regulă,

65 Potrivit legii aplicabile, în vigoare, existente, o sintagmă în opoziţie cu aceea "de lege ferenda",adică potrivit legii ce ar trebui adoptate, potrivit unei reglementări viitoare, de dorit.66 Cărpenaru, p. 201-202; Elena Cîrcei, Funcţionarea şi încetarea societăţilor comerciale pe acţiuni,Editura Economică, Bucureşti, 1997, p. 79 şi urm.

Noţiune

F

120

fidel starea financiară a societăţilor emitente şi pulsul economiei în care operează

aceste societăţi.

Felul acţiunilor. LSC a creat două clasificări ale acţiunilor.

Prima, opera actului constitutiv, interesează, în principal, modul de circulaţie

şi împarte acţiunile în "nominative" şi "la purtător".

Omisiunea actului constitutiv de a face calificarea acţiunilor are drept

consecinţă calificarea lor legală - art. 91 (2) - ca acţiuni la purtător. Acţiunile neplătite

sunt reputate de lege ca nominative.

Acţiunile nominative sunt acelea care în cuprinsul titlului lor menţionează

identitatea acţionarului prin nume sau domiciliu / sediu.

Acţiunile la purtător sunt acelea care nu cuprind această menţiune având, însă,

menţiunea felului lor prin expresia "la purtător".

Cea de-a doua, opera adunării generale a acţionarilor, interesând drepturile

conferite de ele, împarte acţiunile în "ordinare" şi "preferenţiale".

Acţiunile ordinare sunt cele care conferă drepturi egale posesorilor.

Acţiunile preferenţiale sunt cele care conferă un drept prioritar la dividend

constând în prelevarea dividendului, repartizat lor, asupra beneficiului distribuibil,

înaintea oricărei alte prelevări. Aceste acţiuni sunt, însă, lipsite de dreptul de

participare şi de vot în adunările generale ale acţionarilor. Putem spune că

preferenţialitatea lor este echilibrată de atenuarea rolului lor în exerciţiul puterii în

societate.

Regimul lor special mai este configurat şi de limitarea pachetului lor la o

pătrime din capitalul social şi de interdicţia deţinerii lor de către reprezentanţii,

administratorii şi cenzorii societăţii.

Forma acţiunilor. LSC păstrează sistemul tradiţional al emiterii acţiunilor pe

suport de hârtie, aceste acţiuni numindu-se astfel "materializate".

Odată cu marea privatizare, declanşată prin Legea nr. 55/1995, care a creat

societăţi cu sute şi mii de acţionari şi cu informatizarea pieţelor de capital, s-a adoptat

şi sistemul acţiunilor dematerializate, chiar şi pentru acţiunile nominative.

Acţiunile dematerializate nu au un titlu reprezentativ al lor, ci se evidenţiază

prin înscrieri în cont. Nu este vorba despre un cont contabil. Contul are aici sensul de

registru informatizat al acţiunilor constituit şi administrat (ţinut) de o societate

ClasificareF

121

particulară specializată în astfel de acţiuni. El mai are şi sensul de "partidă" a unui

anumit acţionar în registrul informatizat.

Astfel, registrul tradiţional al acţionarilor, instituit de art. 172 (1) lit. a, este

înlocuit, pentru acţiunile emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă

organizată, cu registrul independent privat ţinut conform reglementării pieţelor de

valori mobiliare.

Reguli privind funcţionarea acţiunilor ca fracţiuni de capital social.

Prima regulă este convertibilitatea acţiunilor dintr-un fel în altul, operaţiune

asupra căreia se poate pronunţa numai adunarea generală extraordinară a acţionarilor.

A doua regulă, este condiţionarea noilor emisiuni de plata acţiunilor din

emisiunea precedentă.

A treia regulă, este valoarea nominală egală şi conferirea de drepturi egale,

cu excepţia, desigur, a acţiunilor preferenţiale.

În ce priveşte dreptul de vot, trebuie reţinut că mai există trei restricţii. Două

legale - art. 101 (3) - privind suspendarea "pentru acţionarii care nu sunt la curent cu

vărsămintele ajunse la scadenţă" şi al acţiunilor dobândite de societatea emitentă şi

alta, facultativă, privind limitarea prin actul constitutiv a numărului voturilor celor

care posedă mai mult de o acţiune.

În ce priveşte dreptul la dividend, acesta lipseşte în cazul dobândirii de către

societate a propriilor acţiuni.

A patra regulă, este indivizibilitatea, potrivit căreia o acţiune trebuie să aibă

un singur titular sau un reprezentant unic ori comun.

Transmiterea acţiunilor. Trebuie să distingem între latura juridică şi latura

tehnică a acestei transmiteri.

Sub latura juridică interesează clasificarea în acţiuni nominative şi acţiuni la

purtător.

Cele nominative se transmit prin înscrierea declaraţiei de cesiune în registrul

acţionarilor, subscrisă (semnată) de cedent şi cesionar şi prin menţiunea despre

cesiune făcută pe acţiune. Legea îi deferă actului constitutiv posibilitatea de a

reglementa şi un alt mod de transmitere al acestor acţiuni.

Proprietatea asupra acţiunilor la purtător se transmite prin simpla deplasare

fizică a posesiei, "dintr-o mână în alta", acest mod de transmitere numindu-se

"tradiţiune". Cedentul şi cesionarul nu trebuie să facă mişcări mecanice pentru

Reguli

Operaţiuniprivind acţiunile

F

F

122

înmânare. Deplasarea posesiei poate fi realizată şi printr-un terţ, şi prin lăsarea

acţiunilor într-un depozit de valori, cu stipularea dreptului cesionarului de a le ridica,

şi în alte moduri neechivoce.

Dobândirea de către societatea emitentă a propriilor acţiuni. Este o

situaţie de excepţie, pe care legea o admite în anumite circumstanţe şi sub anumite

condiţii şi numai în temeiul unei hotărâri a adunării generale a acţionarilor,

cuprinzând modalităţile de dobândire, mărimea pachetului de acţiuni, valoarea de

achiziţie, perioada operaţiunii (maxim 18 luni de la publicarea hotărârii în Monitorul

Oficial).

Pachetul achiziţionat nu poate depăşi 10% din capitalul social subscris.

Pot fi dobândite numai acţiunile societăţii care are capitalul integral vărsat

Dobândirea nu mai este în vreun fel condiţionată, când acţiunile au fost

dobândite motivat de reducerea capitalului social prin anulare de acţiuni, de

cesionarea către personalul societăţii, regularizarea cursului de piaţă (dar numai cu

avizul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare) ori au fost dobândite cu titlu gratuit.

Gajarea acţiunilor. Acţiunile pot fi date în garanţie pentru obligaţii civile ori

comerciale. Gajarea se realizează prin declaraţia dată în scris de către debitorul gajist,

certificată de funcţionarul societăţii, dacă înscrisul este sub semnătură privată,

declaraţia trebuie să arate cuantumul datoriei garantate, valoarea şi felul acţiunilor

gajate.

Gajul trebuie menţionat în registrul acţionarilor iar creditorului gajist

(beneficiar al gajului) i se eliberează o dovadă a constituirii gajului.

C. Instituţionalizarea şi formalizarea puterii şi administraţiei.

Consideraţii preliminare.

Această societate beneficiază de o atenţie deosebită a legiuitorului relativ la

organizarea exerciţiului puterii de către asociaţi, la administrarea intereselor şi

fondurilor sale şi la gestionarea activităţilor şi operaţiunilor angajate.

Actului constitutiv îi sunt lăsate puţine chestiuni în care să reglementeze.

Dimensiunile pe care le poate atinge dezvoltarea unei societăţi pe acţiuni,

valoarea fondurilor pe care le acumulează şi le manipulează aceasta, complexitatea

actului managerial, comunicaţia mai particulară între asociaţi şi organele societăţii,

123

toate acestea au justificat o adevărată instituţionalizare şi formalizare a exerciţiului

puterii în societate şi a administrării sale.

Această instituţionalizare şi formalizare se traduc prin:

- instituirea unor organe, obligatorii sau facultative, ale căror competenţe şi

mod de funcţionare, evocă o organizare comunitară, de interes public;

- conceperea unei adevărate birocraţii, necesare, pentru activitatea organelor

societăţii, caracterizată de un formalism riguros şi sever în exerciţiul prerogativelor şi

adoptarea actelor lor, formalism care, neobservat, interesează eficienţa şi validitatea

acestor acte;

- promovarea regulilor unei democraţii, în aceeaşi măsură participative şi

reprezentative, cu observarea separaţiei şi echilibrului necesare în raporturile dintre

organe.

Nomenclatura organelor societăţii. LSC instituie organe obligatorii -

adunările generale ale acţionarilor, administratorii şi cenzorii - şi organe facultative -

directorii executivi( aceste organe facultative pot devenii organe obligatorii cum este

cazul prevazut de art. 143 pct.3 din LSC).

În privinţa adunărilor generale, competenţele sunt foarte riguros

determinate, admiţându-se, însă, un parţial transfer către administratori.

Administratorii au competenţa determinată prin exprimări mai generale şi se

înţelege că sunt în sfera lor de decizie toate operaţiunile care nu sunt în competenţa

adunărilor generale şi care implică exprimarea voinţei sociale în raporturile cu terţii şi

cu autorităţile publice.

În condiţiile actului constitutiv, puterile administratorilor sunt, de regulă,

inegale.

Directorii executivi nu pot angaja societatea, decât în baza unui mandat

expres de la administratori, sub a căror autoritate şi control lucrează.

Cenzorii nu pot avea niciodată exerciţiul puterii de reprezentare a societăţii.

Ei au puteri egale şi, în principal, supraveghează gestionarea fondurilor societăţii de

către administratori şi de către directorii executivi. Nu pot primi dispoziţii de la nici

unul dintre celelalte organe.

Adunările generale ale acţionarilor ("AGA"). Ele pot fi desemnate ca

organul suprem de conducere al societăţii pe acţiuni şi asigură exprimarea liberă a

opiniei oricărui asociat despre promovarea intereselor şi mersul activităţii societăţii.

NomenclaturaF

124

Este, însă, remarcabil că hotărârile lor nu afectează în mod direct şi efectiv

raporturile societăţii cu terţii, conţinutul acestora fiind dat de actele făcute cu

administratorii societăţii sau cu substituţii acestora.

Nerespectarea de către administratori a hotărârilor AGA sau dezavuarea de

către aceasta a actelor administratorilor, interesează numai răspunderea şi stabilitatea

în funcţie ale administratorilor.

LSC reglementează două feluri de adunări generale ale acţionarilor: ordinară

şi extraordinară.

Deosebirile între acestea consistă, în principal, în importanţa problemelor în

care ele deliberează şi hotărăsc şi în condiţiile de cvorum şi de vot cerute pentru

regularitatea dezbaterilor şi validitatea hotărârilor lor.

Astfel adunarea ordinară este competentă în probleme care ţin de funcţionarea

regulată a societăţii, cum sunt: aprobarea bilanţului, fixarea dividendului, alegerea

administratorilor şi a cenzorilor, gestiunea administratorilor, bugetul de venituri şi

cheltuieli, gajarea, închirierea sau desfiinţarea unităţilor societăţii.

Condiţiile de cvorum sunt mai reduse la a doua convocare ( AGOA poate

functiona la a doua convocare indiferent de cvorumul intrunit) faţă de cele prevăzute

pentru adunarea extraordinară.

Acesteia din urmă îi sunt rezervate probleme care interesează fizionomia şi

viabilitatea societăţii, de o gravitate evidentă, cum sunt: modificări ale societăţii şi ale

actului constitutiv, modificarea capitalului social, fuziunea, dizolvarea anticipată,

conversia acţiunilor şi a obligaţiunilor.

Condiţiile de cvorum sunt, după cum s-a înţeles, mai severe, pentru a doua

convocare fiind cerute o prezenţă de 1/5 din numarul total al drepturilor de vot.

Iniţiativa convocării revine administratorilor care, în condiţiile actului

constitutiv, o pot lua după aprecierea lor sau la cererea acţionarilor care reprezintă cel

puţin 5 % din capitalul social (ori procentul mai mic prevăzut în actul constitutiv).

Refuzul convocării la cererea acţionarilor poate fi suplinit de tribunalul de la sediul

societăţii, care, la cerere, va putea convoca el adunarea şi să desemneze pe acţionarul

care o va prezida.

Desfăşurarea şedinţei cuprinde ca timpi şi acte procedurale principale:

deschiderea şedinţei de către preşedintele consiliului de administraţie (sau

înlocuitorul său); alegerea a 1-3 secretari dintre acţionari, care vor verifica prezenţa;

Feluri

Convocarea şişedinţa AGA

F

F

125

întocmirea de către cenzori, şi prezentarea de către secretari, a procesului-verbal

privind legitimarea acţionarilor prezenţi şi îndeplinirea formalităţilor cerute de lege şi

de actul constitutiv pentru regularitatea adunării; dezbaterile asupra problemelor

aflate pe ordinea de zi; votul pentru hotărârile în problemele respective (care este

deschis, excepţie făcând acela pentru alegerea şi revocarea administratorilor şi a

cenzorilor şi acela privind răspunderea administratorilor); declaraţii făcute de către

acţionari în şedinţă, la cererea lor; întocmirea unui proces-verbal, care va fi semnat de

preşedintele şi secretarul adunării şi care va consemna constatările privind

regularitatea convocării, data şi locul adunării, prezenţa, dezbaterile în rezumat,

hotărârile adoptate şi declaraţiile acţionarilor.

Hotărârile adunărilor se publică în Monitorul Oficial. Ele pot fi atacate la

tribunal, pentru necorespondenţă cu legea sau cu actul constitutiv, de către acţionarii

care au absentat de la adunare sau care au votat contra şi au cerut menţionarea acestui

vot în procesul-verbal al şedinţei.

Tribunalul poate suspenda executarea hotărârii atacate.

Administratorii reprezintă organul de conducere curentă a societăţii pe

acţiuni. Ei au concepţia şi conducerea operaţiunilor societăţii; ei au responsabilitatea

gestionării fondurilor şi intereselor societăţii. Numai ei, în limitele actului constitutiv,

au aptitudinile de a forma şi reprezenta voinţa societăţii (socială), de a angaja

societatea în raporturile cu terţii şi cu autorităţile publice.

În puţine cuvinte, ei asigură guvernarea societăţii pe acţiuni.

Sunt temporari - primii cu un mandat de cel mult 2 ani, dat de actul

constitutiv, sau de 4 ani - reeligibili, revocabili, pentru urmatorii administratori.

Pot fi persoane fizice sau juridice, cărora li se cere o inocenţă penală pentru

unele infracţiuni (contra patrimoniului, interesând onestitatea profesională). Lucrează

pe baza unui contract de administrare, în care sunt angajate disponibilităţile lor

manageriale. Ei pot fi consideraţi managerii societăţii în sensul cel mai deplin al

termenului.

Sunt îndatoraţi la constituirea unei anumite garanţii pentru gestionarea

fondurilor şi intereselor societăţii.

Semnăturile lor, care sunt expresia exerciţiului voinţei sociale, trebuie

depuse la registrul comerţului.

Reguli generale

F

126

Modul de lucru, atent reglementat de LSC, este unul colegial şi deliberativ.

Dacă sunt cel puţin doi administratori, "ei constituie un consiliu de administraţie" -

art. 134 (2) din LSC. Acest organ colegial şi deliberativ, poate delega conducerea

societatii unuia sau ma multor directori. - art. 143 (1) din LSC.

Directorii sunt responsabili cu luarea tuturor masurilor aferente conducerii

societatii.

Caracterul colegial şi deliberativ al acestor organe rezidă în obligativitatea

exerciţiului competenţelor lor în şedinţe periodice, sub condiţii de convocare, de

cvorum şi de vot, cu dezbateri şi deliberări asupra unor probleme înscrise formal de o

ordine de zi şi cu adoptarea unor hotărâri sau decizii prin vot direct, explicit şi

majoritar.

Condiţia de cvorum, explicită la consiliul de administraţie, este de jumătate

din numărul membrilor (actul constitutiv putând prevedea un număr mai mare).

Condiţia de vot, la consiliul de administraţie, este majoritatea membrilor

prezenţi.

Frecvenţa şedinţelor, este de cel puţin una la 3 luni pentru consiliul de

administraţie. În aceste şedinţe se realizează şi desfăşurarea unei subordonări

ierarhice. Apoi, directorii vor prezenta consiliului de administraţie "rapoarte scrise

despre operaţiunile pe care le-au executat" - art. 143 indice 1 pct.3.

Fără a evoca un raport ierarhic, legea prevede convocarea cenzorilor la

şedinţele consiliului de administraţie, fapt explicabil prin supravegherea, la care sunt

îndatoraţi cenzorii, în privinţa operaţiunilor angajate de administratori.

Atribuţiile administratorilor nu sunt enumerate sistematic de LSC dar din

dispoziţiile privind regimul juridic (dreptul comun) aplicabil funcţiei lor, din

formulări de competenţă generală şi din formulări particulare, se poate constitui un

tablou al acestor atribuţii.

Astfel, cu titlul cel mai general, administratorul este un mandatar al societăţii

(mandant), căruia i se încredinţează, în principal, exerciţiul unor prerogative ale

societăţii, care exprimă subiectivitatea juridică a acesteia.

Dintre aceste prerogative se disting:

- reprezentarea în acte şi operaţiuni juridice, în temeiul acesteia, actele şi

operaţiunile decise şi convenite de administrator, angajând societatea;

127

- puterea de decizie asupra organizării activităţilor societăţii şi asupra

gestionării fondurilor acesteia; deci, conducerea internă şi exercitarea puterii în

activitatea curentă a societăţii.

În termenii mandatului comercial (art. 374-391 C. com.), administratorul este

însărcinat cu "tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului"

(societăţii - n. ns.) - art. 374 alin.1.

Trebuie, însă, remarcat că administratorul are o poziţie mai autonomă faţă de

societatea - mandant decât mandatarul comercial comun. El este considerat în actele

sale ca însemnând fiinţa însăşi a societăţii - persoană juridică.

Din perspectivă managerială, aşa cum spune art. 70 (1) din LSC,

"administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a

obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv". Ei

îşi vor regla, prin contractul de administrare evocat de art. 136 (2) din LSC, modul de

lucru cu societatea, regimul profesional şi disciplinar, criteriile de performanţă,

asigurarea forţei lor de muncă şi a securităţii persoanei lor, etc.

Cu titlu particular, din LSC se mai desprind următoarele drepturi şi obligaţii:

- deschiderea şi ţinerea corectă a registrelor societăţii;

- culegerea, conservarea şi atestarea realităţii vărsămintelor efectuate de

asociaţi;

- determinarea corectă a dividendelor plătite;

- executarea întocmai a hotărârilor adunărilor generale;

- convocare adunării generale a acţionarilor şi asigurarea regulatei lor

desfăşurări;

- supravegherea activităţii şi actelor directorilor şi ale personalului încadrat,

potrivit actului constitutiv şi contractului de administrare;

- numirea funcţionarilor societăţii;

- participarea la lucrările adunărilor societăţii (fiind avute aici în vedere şi

adunările speciale ale deţinătorilor de acţiuni preferenţiale sau de obligaţiuni, etc.) şi

ale organelor de conducere a societăţii.

Răspunderea administratorilor, este una dintre cele mai severe sub raport

patrimonial şi al stabilităţii în funcţie67 .

67 Pe larg, Emanoil Munteanu, Regimul juridic al administratorilor societăţilor comerciale, All Beck,Bucureşti, 2000, p. 262-297; Gheorghe Piperea, Obligaţiile şi răspunderea administratorilor societăţilor

128

În principiu răspunderea lor este solidară pentru prejudiciile încercate de

societate din neîndeplinirea majorităţii obligaţiilor ce le revin, cum sunt cele

privitoare la:

- încălcarea interdicţiei de transmitere a dreptului de reprezentare a societăţii

fără autorizarea actului constitutiv;

- realitatea vărsămintelor asociaţilor ( la capitalul social, pentru acţiuni din

noi emisiuni, etc.);

- realitatea dividendelor plătite;

- deschiderea şi ţinerea corectă a registrelor societăţii cerute de lege;

- îndeplinirea întocmai a hotărârilor adunării generale;

- supravegherea, repartizată lor de actul constitutiv şi de contractul de

administrare, asupra actelor directorilor sau ale celorlalţi angajaţi;

- denunţarea către cenzori a neregulilor, pe care le cunosc, ale predecesorilor

lor imediaţi.

Formularea superfluă a art. 73 lit.e din LSC, care instituie această răspundere

solidară şi pentru "stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le

impun, nu mai lasă să se întrevadă cazuri de răspundere individuală ori conjunctă

(fiecare pentru o parte dintr-un prejudiciu unic)”.Solidaritatea funcţionează, după caz,

şi cu substitutul neautorizat, cu directorul sau angajatul nesupravegheat şi cu

predecesorii imediaţi.

LSC statuează şi un caz de exonerare ( absolvire de răspundere ), când

societatea are mai mulţi administratori.

Acest caz funcţionează sub următoarele condiţii:

- răspunderea se referă la "acte săvârşite" ( decizii, acte juridice ) sau la

"omisiuni" ( nerespectarea obligaţiei de supraveghere );

- administratorul s-a împotrivit actului prejudiciabil, a făcut să se constate

împotrivirea sa în registrul deciziilor consiliului de administraţie şi a comunicat-o,

în scris, cenzorilor;

- pentru deciziile luate în şedinţele de la care a lipsit, dacă a făcut această

împotrivire în termen de o lună de la luarea la cunoştinţă de acele decizii.

comerciale. Noţiuni elementare, All Beck, Bucureşti, 1998, p. 147-211; Sorin David, Flavius Baias,Răspunderea civilă a administratorului societăţii comerciale, Dreptul nr. 8/1992, p. 13-17; Matei Danil,Câteva probleme ale funcţionării şi administrării societăţilor comerciale, Rev. de dr. com. nr. 3/1993,p. 89 - 94.

RăspundereaF

129

Condiţiile angajării răspunderii administratorului, comportă particularităţi

evidente, care trebuie observate cu o atenţie specială, pentru a face funcţia de

administrator, în aceeaşi măsură, atractivă şi substanţial responsabilă.

În orice fel de răspundere patrimonială (civilă - delictuală sau contractuală; a

angajatului în muncă; a managerului), trebuie realizate patru condiţii, a căror

formulare, ca un numitor comun, ar putea fi următoarea:

- o conduită contrară legii sau contrară ori în dispreţul unui angajament

juridic, enunţată în răspunderea civilă delictuală (ce reprezintă dreptul comun al

răspunderii patrimoniale) ca "fapta ilicită";

- caracterul culpabil, imputabil - subiectiv, al acestei conduite - "vinovăţia";

- un prejudiciu încercat de cel care-l acuză sau ocazionat acestuia -

"prejudiciul" - de natură patrimonială, direct şi actual;

- legătura de cauzalitate, directă, nemediată, necesară, inechivocă, între fapta

ilicită şi prejudiciu.

Dintre aceste patru condiţii, una este invariabilă, anume, legătura de

cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu - şi altele două comportă un tratament

special - anume, fapta ilicită şi vinovăţia. În doctrină şi, mai ales, în jurisprudenţă,

aceste din urmă două condiţii sunt reunite în sintagma "faptul ilicit culpabil".

La o primă lectură a LSC, faptul ilicit culpabil în exerciţiul funcţiei de

administrator, are o individualizare legală iar răspunderea pentru faptele

corespunzătoare, este solidară. Sunt faptele enunţate de art. 73(1), 71(3), 144

indice(2) şi (4). Pentru daunele ocazionate societăţii prin nedenunţarea şi neabţinerea

de la votul privind o operaţiune în care este interesat (art. 144 indice3),

administratorul va avea o răspundere individuală.

Condiţia compozită a "faptului ilicit culpabil" reclamă o analiză deosebit de

atentă în cazul prejudiciilor ocazionate de executarea angajamentului managerial

propriu-zis, identificat în două fapte: "exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor

generale" - art. 73(1) lit. d - şi "stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul

constitutiv, le impun".

Aceste fapte şi cazuri de responsabilitate se circumscriu competenţei

determinate, printr-o exprimare largă, de art. 70(1), potrivit căruia "administratorii pot

face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate

al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv".

130

Nu avem în vedere aici răspunderea civilă în cadrul procesului penal privind

infracţiuni de prejudiciu, precum sunt cele de speculaţii cu acţiuni păgubitoare pentru

societate, abuz de fonduri sociale, împrumuturi personale păgubitoare pentru

societate, defăimarea societăţii în profit propriu din specularea acţiunilor acesteia,

încasări sau plăţi din dividende nereale sau de bancrută frauduloasă incriminate de

art.270 indice3- 282 din LSC (incriminate de art. 276).

Ne interesează aici pentru a realiza configuraţia "faptului ilicit culpabil", dacă:

- administratorul răspunde ca în dreptul civil pentru culpa cea mai uşoară

("laevissima");

- "riscul normal al serviciului", care în dreptul muncii este un caz de

exonerare, are aceeaşi întindere ca în această ramură de drept;

- există criterii normative (legale) de performanţă, generale sau particulare,

pentru funcţia de administrator, în raport de care să se aprecieze imputarea pierderilor

înregistrate de societate.

La prima întrebare, răspunsul este negativ, întrucât administratorul îşi asumă o

obligaţie generală de diligenţă, implicând exercitarea unei profesii, este adevărat, de o

licenţiere normativă foarte înaltă (cu excepţia unei condiţii de titluri de studii).

Deci, culpa administratorului va fi raportată atât la complexitatea, la

dificultăţile situaţiei, problemei, în care a luat o decizie managerială care a înregistrat

rezultate negative pentru societate, cât şi opţiunile pe care le avea, previziunea cu care

trebuia şi putea să opereze şi la întinderea, intensitatea efectelor negative în raport cu

un mod prudent, echilibrat, de a cumpăni asupra deciziei manageriale incriminate.

Astfel, culpa administratorului trebuie tratată ca fiind una profesională.

La a doua întrebare, răspunsul este, de asemenea, negativ, întrucât nu se pot

compara determinările şi incidenţa actelor sau operaţiunilor pe care le execută un

salariat, un funcţionar obişnuit, aflat sub o comandă, de regulă, cvasimilitară, cu

aceea a actelor sau operaţiunilor, decise, angajate şi conduse de către administrator.

Actele şi operaţiunile administratorului sunt determinate, de multe ori, de o

adevărată conjunctură economică, socială, politică, de configuraţia pieţei, care nu

este, îndeobşte, uşor de surprins. De aceea, riscul normal al serviciului funcţiei de

administrator poate să se regăsească şi într-o inegalitate de şansă în comerţ, evident,

neimputabilă administratorului.

La a treia întrebare, răspunsul este parţial afirmativ.

131

Textele din LSC îi cer administratorului să se preocupe de, să se facă forte

pentru: "exacta îndeplinire (subl. ns.) a hotărârilor adunărilor generale" - art. 73(1)

lit. d; "stricta îndeplinire (subl. ns.) a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le

impun" - art. 73(1) lit. e. Ele îi mai cer: să îşi asume obligaţiile şi răspunderea

repartizate mandatarului - art. 72(1); să facă "toate operaţiunile cerute pentru

aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii" - art. 70(1); să nu

transmită dreptul de reprezentare a societăţii, dacă această facultate nu li s-a

acordat în mod expres- art. 71(1); să exercite "supravegherea impusă de îndatoririle

funcţiei lor" asupra actelor îndeplinite de directori sau de personalul încadrat; să

denunţe cenzorilor neregulile săvârşite de predecesorii lor imediaţi despre care au

cunoştinţă - art. 144(indice3); să se abţină de la deliberările privind operaţiunile în

care este interesat şi să înştiinţeze pe ceilalţi administratori şi pe cenzori despre

conflictul de interese.

Deosebit de aceste criterii normative, mai mult sau mai puţin explicit

enunţate, domeniile de afaceri, (spre ex., industria automobilelor, a textilelor,

domeniul bancar sau al asigurărilor) şi pieţele specializate au elaborate, cristalizate,

chiar dacă nu codificate, reguli de conduită în "managementul firmei". Culpabilitatea

responsabilă a administratorului va trebui determinată ăi gradată în raport cu

standardul profesional ce rezultă din aceste reguli.

Administratorului i se cere performanţă, să aibă mentalitatea învingătorului, să

surprindă competitorii prin inventivitate şi oferte, soluţii captivante, dar el nu poate să

fie întotdeauna un învingător, să fie un magician neobosit.

Modalitatea angajării răspunderii administratorului este acţiunea

judiciară, care poate fi hotărâtă de AGA ordinară, chiar dacă problema acestei

răspunderi nu a fost pe ordinea de zi.

Adoptarea hotărârii privind pornirea acţiunii în răspundere, are drept

consecinţă şi încetarea de drept a mandatului administratorului .

Directorii executivi. Ei corespund unui organ facultativ care in cazul

anumitor tipuri de societate poate imbraca forma unui organ obligatoriu.

Lor le poate fi încredinţată "executarea operaţiunilor societăţii". Competenţa

lor este pur executivă, manifestându-se numai în interiorul societăţii, spre deosebire

de administratori care "pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la

132

îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul

constitutiv" - art. 70(1) - şi care "au dreptul de a reprezenta societatea" - art. 71(1).

Deci, directorii executivi au numai o putere de decizie internă, prin care pot

gestiona executarea operaţiunilor angajate de administratori. Ei por fi socotiţi, ca şi

administratorii, manageri, întrucât dispun asupra fondurilor societăţii afectate

operaţiunilor ce li s-au încredinţat.

In cazul sistemului dualist prevazut de art.153-153 indice12 conducerea

societatii revine in exclusivitate directoratului.

Raporturile lor cu administratorii sunt caracterizate de subordonare şi de

supunerea la o supraveghere şi la un control periodic din partea acestora.

Supravegherea va fi exercitată în funcţie de repartizarea, prin actul constitutiv,

a competenţelor între administratori. Neexercitarea obligaţiei de supraveghere, atrage

o răspundere specială a administratorilor pentru actele păgubitoare ale directorilor,

care puteau fi prevenite în prezenţa unei supravegheri corespunzătoare.

Subordonarea este ilustrată convingător de obligaţia directorilor de a prezenta

la fiecare şedinţă a consiliului de administraţie a unor "rapoarte scrise despre

operaţiunile pe care le-au executat" - art. 143 indice1 alin.3.

Regimul responsabilităţii lor, atât faţă de societate cât şi faţă de terţi este

asimilat cu acela al administratorilor.

Întrucât directorii executivi lucrează în temeiul unui contract de muncă ce

scapă reglementării LSC în bună măsură, art. 147(3) a ţinut să prohibe o convenţie

contrară ce ar înlătura acest regim de responsabilitate.

Este particular însă directorilor executivi, că dacă se porneşte acţiunea în

răspundere contra lor, ei sunt, numai, suspendaţi de drept din funcţie până la

soluţionarea irevocabilă a acestei acţiuni, pe când, în aceeaşi situaţie, mandatul

administratorilor încetează de drept iar AGA care a hotărât pornirea acţiunii îi va

înlocui.

LSC creează o incompatibilitate între funcţiile de director executiv şi de

administrator, explicabilă prin separaţia dorită, raţională, între puterile din societate,

în speţă aceea de reprezentare, de angajare juridică a societăţii repartizată

administratorilor şi aceea de execuţie a operaţiunilor decise şi angajate de

Rolul

Răspunderea

F

F

133

administratori, de gestionare a fondurilor afectate acestora, repartizată directorilor

executivi68.

De bun înţeles, că directorii executivi nu sunt incompatibili cu calitatea de

substitut al administratorului care, pentru operaţiuni determinate, le poate transmite

puterea de reprezentare.

Nomenclatura funcţiei de director, trebuie observată cu mare atenţie,

întrucât ea poate crea confuzii asupra exercitării puterii de reprezentare. Astfel, LSC

utilizează funcţia de director şi cu titlu comun, atunci reglementează acţiunea în

răspundere (art. 150) şi răspunderea pentru "actele directorilor" nesupravegheaţi, şi

cu titlu special, când permite preşedintelui consiliului de administraţie să cumuleze o

funcţie de "director general" sau de "director" şi îl obligă să conducă şi comitetul de

direcţie (dacă, desigur, acesta a fost constituit) - art. 140(2) şi când îi defineşte pe

"directorii executivi", ca funcţionari ai societăţii - art. 147(1).

Din acest tablou rezultă că numai "directorul general" sau "directorul", care

cumulează şi funcţia de preşedinte al consiliului de administraţie, poate exercita

puterea de reprezentare a societăţii.

Raportat la practica internaţională, este demn de reţinut că în dreptul SUA

puterea de administrare şi de gestiune este repartizată unui "consiliu de directori"

(consiliu director - "board of directors"), directori, care, spre deosebire de dreptul

european, sunt aleşi de către acţionari, pentru un mandat determinat. Ei au figura

administratorilor din dreptul european, fiind cei care "hotărăsc marile opţiuni ale

politicii societăţii, numesc conducătorii administrativi ("administratorii delegaţi" -

n.ns.) şi alţi conducători însărcinaţi să pună în aplicare aceste opţiuni sau alte măsuri

generale. Aceşti conducători administrativi sau alţi conducători (care corespund

"directorilor" din dreptul european - n.ns.) sunt de asemenea însărcinaţi cu gestiunea

afacerilor curente ale societăţii sub controlul şi impulsul consiliului de direcţie"

(subl.ns.)69.

În dreptul englez, în care operează o lege mai recentă a societăţilor pe acţiuni

("companies" sau "registered companies" - tipul comun, frecvent), din 1989,

"Companies Act", preocuparea majoră pentru supravegherea managementului şi

68 Legea noastră a optat pentru sistemul "dublu etajat", în care consiliul de administraţie este formatdin persoane fără funcţii executive.69 Cf. Folsom, Levasseur, p. 259-260; v. şi p. 261-264.

Directoriiexecutivi în

dreptul comparat

F

134

transparenţa remuneraţiei acestuia, a făcut ca raporturile dintre "consiliul director"

("consiliul directorilor") şi "directorii de management" să fie reglate cu şi mai mare

atenţie70.

"Raportul Cadbury" (comisie constituită la iniţiativa Bursei şi a asociaţiei

contabililor prezidată de sir Adrian Cadbury - care şi-a publicat raportul în decembrie

1992), aliindu-se orientărilor din doctrina şi legislaţiile SUA, a conchis că, consiliul

directorilor trebuie să exercite un control "plenar şi efectiv" al mersului societăţii şi să

supravegheze managementul executiv. De aceea, consideră acelaşi raport, în vârful

societăţii trebuie să existe "o clară diviziune a responsabilităţilor"71.

În concepţia anglo-americană, conducerea executivă trebuie să fie coordonată

de un şef al executivului ("chief executive officer" - "CEO") sprijinit de o echipă

managerială.

Mai este demn de reţinut, că legea germană instituie pentru societăţile mari un

"consiliu de supraveghere" ("consiliu de supervizare" - "Aufsichtsrat") care

deliberează asupra iniţiativelor şi propunerilor consiliului director72. Acest consiliu

director este compus numai din persoane care exercită funcţii executive, dar

atribuţiile membrilor săi sunt mai largi decât acelea ale unor directori executivi din

sistemul dublu etajat tradiţional.

Cenzorii constituie cel de-al treilea organ obligatoriu al societăţii pe acţiuni,

un organ conceput pentru a supraveghea, atât în interesul acţionarilor cât şi al „celor

străini de societate”73, gestionarea fondurilor societăţii.

Obligativitatea acestui organ, competenţele sale, arată consideraţia pe care

LSC o dă societăţii pe acţiuni, aceasta fiind văzută ca un actor principal în teatrul

70 Movéteau, p. 174-176, 186-194.71 Movéteau, p. 186-188; Marek Hessel, Consiliul de administraţie al societăţilor pe acţiuni, în volumulcoordonat de el, "Administrarea societăţilor pe acţiuni în economia de piaţă şi de tranziţie, All,Bucureşti, 1997. P.68-86".72 Jay W. Lorsch, James E. Sailer, Consiliul de administraţie şi strategia societăţilor pe acţiuni, învolumul citat mai-sus, p. 70-77.73 „Cei străini de societate”, nu sunt numai „terţii” la care se referă art. 53-55 din LSC atunci cândtratează efectele actelor societăţii incomplet ori neregulat constituite şi ale actelor făcute deadministratorii cu insuficienţe ale puterii de reprezentare. În aceste texte, terţii sunt, în realitatejuridică, părţi în acte juridice făcute cu societatea şi care ar putea fi respinse sau speculate de aceasta,datorită neregularităţilor amintite. Deci, pentru a-i desemna pe cei care nu au vreo calitate în societate,incluzându-i astfel şi pe cei cu care societatea a angajat un raport juridic (şi care nu pot fi consideraţi„terţi”, aşa cum greşit se exprimă textele amintite), este mai indicată denumirea de „cei străini desocietate”.

135

afacerilor, cu disponibilităţi, mijloace şi manifestări care antrenează şi articulează

interese particulare de o deosebită rezonanţă socială.

Numărul lor a fost stabilit, astfel încât să se poată forma oricând o majoritate

de opinie. Este cel puţin 3 şi obligatoriu impar. Este obligatorie alegerea a tot atâţia

„supleanţi”.

Relativ la calitatea persoanei lor, LSC este atentă sub următoarele aspecte:

- cel puţin unul dintre ei trebuie să fie contabil legal autorizat sau expert

contabil;

- unul dintre ei va fi recomandat de Ministerul Finanţelor, dacă statul are o

participaţie de cel puţin 20%;

- majoritatea vor fi cetăţeni români (nu se admite, deci, cum este cazul cu

administratorii, ca actul constitutiv să admită o majoritate de cetăţenie română);

- în cazul societăţilor deschise, este obligatorie numirea sau alegerea unui

cenzor extern independent (persoană fizică sau juridică), statutul acestuia şi exerciţiul

funcţiei lui fiind reglementate de legea privind valorile mobiliare şi bursele de valori;

- calitatea de acţionar nu mai este obligatorie (aşa cum era în formularea

originară a LSC, până la modificarea făcută prin Legea nr. 127/2000);

- există incompatibilitate cu funcţia de cenzor pentru rudenie sau afinitate,

până la gradul IV inclusiv, cu administratorii; pentru cei care sunt remuneraţi de

societate sau de administratori, au raporturi de prestaţii sau se află în concurenţă cu

aceştia; pentru cei cu antecedentele penale prevăzute la art. 6(2) şi pentru cei cu

atribuţii de control în cadrul unor instituţii publice.

Mandatul lor este limitat la 3 ani şi este reînnoibil. Ca şi în cazul

administratorilor, numărul mandatelor concurente este limitat la trei. Este interzisă

exercitarea mandatului de cenzori prin substituţi (submandatari) – fapt permis

administratorilor în condiţiile actului constitutiv.

Vacanţa funcţiei se rezolvă, după caz, prin succesiunea supleantului mai în

vârstă, sau prin interimat decis de cenzorii prezenţi („rămaşi” – art. 157(2)).

Sunt îndatoraţi la constituirea unei garanţii şi remuneraţi cu o indemnizaţie

fixă, asemeni administratorilor.

Rolul şi desemnarea

F

136

Atribuţiile cenzorilor74 consistă într-o formulare generală în supravegherea

gestiunii societăţii, şi în vegherea la îndeplinirea de către administratori şi lichidatori

a dispoziţiilor legii şi ale actului constitutiv, iar într-o formulare concretă în:

- verificarea legalităţii şi corectitudinii bilanţului şi contului de profit şi

pierderi; aceste documente neputând fi aprobate de AGA decât însoţite de raportul

cenzorilor;

- verificarea regularităţii registrelor societăţii;

- verificarea evaluării patrimoniului conform regulilor stabilite pentru

întocmirea bilanţului contabil;

- inspecţii lunare – şi inopinate – ale casei;

- verificarea existenţei titlurilor sau valorilor societăţii, aflate în gaj, în

cauţiune ori depozit la aceasta;

- constatarea regulatei depuneri a garanţiei de către administratori;

- verificarea reclamaţiilor acţionarilor asupra unor fapte ale administratorilor

neconforme cu legea şi evidenţierea în raportul către AGA a celor constatate reale;

prezentarea observaţiilor şi propunerilor lor asupra unor astfel de fapte către acţionarii

ce reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social sau participaţia prevăzută în actul

constitutiv;

- convocarea AGA neconvocate de către administratori;

- participarea la AGA, cu posibilitatea completării ordinii de zi cu probleme

pe care le apreciază necesare;

- informarea administratorilor asupra neregulilor din administraţie şi a

încălcărilor prevederilor legii şi ale actului constitutiv pe care le constată; a AGA, cu

cazurile mai importante;

- participarea la întrunirile administratorilor.

Modul şi regulile de lucru, pot fi rezumate astfel:

- cenzorii, spre deosebire de administratori, nu sunt obligaţi de LSC să

delibereze împreună decât pentru elaborarea raportului asupra bilanţului şi contului

de profit şi pierderi; în caz de neînţelegere, ei vor face rapoarte separate;

74 V., Gheorghe Anghelache, Societăţile de capitaluri, Tribuna Economică, Bucureşti, 1997, p. 199-202.

AtribuţiiF

137

- deliberările şi constatările lor vor fi trecute într-un registru special; prevăzut

de LSC – art. 165 indice3 – printre cele obligatorii;

- au dreptul să obţină de la administratori, lunar, „o situaţie despre mersul

operaţiunilor”, această prerogativă având, desigur, eficienţă în măsura în care

administratorii lucrează şi ei în procedura legală, înregistrându-şi deliberările şi

deciziile;

- sunt obligaţi la confidenţialitate asupra datelor interesând operaţiunile

societăţii, pe care le-au constatat în exerciţiul funcţiei lor; faţă de administratori

confidenţialitatea priveşte informarea în particular a acestora, altfel ei au dreptul de a

fi informaţi în mod egal şi direct; faţă de cei străini de societate, confidenţialitatea

este necircumstanţiată cu excepţia, fireşte, a documentelor care ies din arhiva

societăţii în mod regulat, cum ar fi raportul care însoţeşte bilanţul şi contul de profit şi

pierderi sau informarea unei AGA despre unele nereguli în administraţie şi care poate

ajunge la dosarul judiciar al acţiunii în răspunderea administratorilor.

Responsabilitatea profesională a cenzorilor, ca şi în cazul administratorilor

este inspirată legal de „regulile mandatului”.

Spre deosebire de administratori, cenzorii nu pot fi revocaţi decât cu un vot

special, anume acela prevăzut pentru AGA extraordinară, dar, se înţelege, de către o

AGA ordinară.

Caracterul răspunderii lor este solidar, ca şi la administratori, pentru cazurile

arătate la art. 173, dar norma de trimitere de la art. 161(3) este susceptibilă de a crea

confuzii, întrucât nu toate cazurile amintite corespund unor obligaţii ale cenzorilor –

cum este, atestarea realităţii vărsămintelor efectuate de asociaţi (art. 73(1) lit. a) şi

întrucât, ei nu sunt obligaţi să lucreze împreună.

În privinţa acţiunii în răspundere, se aplică regimul stabilit pentru

administratori.

D. Obligaţiunile societăţii pe acţiuni

Alături de acţiuni, care sunt fracţiuni obligatorii ale capitalului social,

societatea pe acţiuni poate emite obligaţiuni, care, alături de primele, constituie cele

mai prezente valori mobiliare şi instrumente financiare negociabile75.

75 Pentru încadrarea acestora între titlurile comerciale de valoare, vezi, Cărpenaru, p. 465; Cristiana –Irinel Stoica, Subscripţia publică internaţională de acţiuni şi obligaţiuni, All Beck, Bucureşti, 2000, p.

RăspundereaF

138

Spre deosebire de acţiuni, obligaţiunile nu ţin de un element constitutiv al

societăţii – care este capitalul social – ele putând fi constituite numai în perioada de

funcţionare regulată a societăţii.

Sub raport noţional, în dreptul privat, trebuie să distingem între

„obligaţiunile” dreptului comercial sau al afacerilor, de care ne ocupăm aici, şi

„obligaţiile” dreptului civil, acesta privit ca principala ramură de drept privat. Acestea

din urmă sunt obiectul creanţelor născute din angajamentele juridice civile înţelese ca

fapte juridice, în special contractele, producătoare de obligaţii. Cum dreptul comercial

şi dreptul afacerilor sunt ramuri de drept privat, găsim între instituţiile, noţiunile şi

entităţile sale, atât „obligaţiunile” cât şi „obligaţiile”.

„Obligaţiunile” sunt titlurile financiare (comerciale de valoare) cu care sunt

înzestraţi cei ce furnizează (plătesc, varsă) societăţii pe acţiuni emitente valoarea

bănească nominală menţionată în cuprinsul lor şi pe care societatea emitentă este

obligată să le răscumpere la scadenţa fixată, plătind valoarea nominală plus dobânda

stipulată în acelaşi cuprins.

„Obligaţiile” din raporturile de drept privat sunt prestaţiile la care se

îndatorează debitorul faţă de creditor, deci, ceea ce este îndreptăţit creditorul să

obţină de la debitor – obiectul creanţei.

În dreptul comercial şi în dreptul afacerilor, „obligaţiile” sunt de origine

exclusiv contractuală, pe când, în celelalte ramuri de drept privat, ele pot izvorî şi din

alte fapte juridice, cum este „fapta ilicită” (delictul).

Întrucât fără „obligaţie” nu există creanţă, partea dreptului civil care tratează

instituţia obligaţiilor („dreptul obligaţional”, „teoria generală a obligaţiilor”) se mai

numeşte şi „teoria generală a drepturilor de creanţă”. În dreptul comercial vom întâlni

materia „obligaţiilor comerciale”.

Raţiunea emiterii de obligaţiuni consistă în obţinerea de către societatea

emitentă, în mod mai facil, mai convenabil şi fără garanţii, de împrumuturi băneşti –

asupra utilizării cărora împrumutătorii (achizitorii de obligaţiuni) nu au nici un

control. Statistici profesionale arată că în anii 80 procentul majoritar (cca 70%) din

capitalul bănesc (de lucru, pentru investiţii) mobilizat în economia occidentală de

51-99; Victor Stoica, Florin Văduva, Pieţe de capital şi valori mobiliare, Ed. Fundaţiei "România demâine", Bucureşti, 2000, p. 49-60; Anghelache Gabriela, Piaţa de capital şi tranzacţii bursiere, Ed.Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1997, p. 10-29.

Noţiune, feluri

F

139

societăţile comerciale, era asigurat din lansarea de emisiuni de acţiuni şi obligaţiuni

(din aşa-zisele „împrumuturi” de pe pieţele de capital).

Felul şi forma obligaţiunilor corespunde cu cel al acţiunilor ele putând fi la

purtător sau nominative, respectiv emise în formă materială, pe suport de hârtie,

sau în formă dematerializată, prin înscriere în cont. Oricare dintre acestea, pot fi

convertibile sau neconvertibile în acţiuni, posibilitatea şi condiţiile convertirii

trebuind a fi stipulate în prospectul de ofertă şi în titlul lor. LSC admite şi

convertibilitatea între obligaţiunile la purtător şi cele nominative, care, de asemeni,

trebuie stipulată în documentele amintite.

Condiţiile emisiunii pot fi rezumate potrivit celor ce urmează:

- valoarea emisiunii este limitată la trei pătrimi din capitalul vărsat şi existent,

conform ultimului bilanţ aprobat;

- valoarea obligaţiunilor şi drepturile acordate posesorilor, trebuie să fie egale,

valoarea nominală neputând să fie mai mică de 2,5 lei;

- oferta publică va fi însoţită de un prospect de emisiune cu conţinutul dat de

LSC (art. 163), pe care se face subscripţia, datele acestuia urmând a fi preluate în

titlul obligaţiunii.

Drepturile deţinătorilor de obligaţiuni consistă în încasarea la scadenţă a

capitalului şi a dobânzii stipulate în titlul obligaţiunilor şi în constituirea în adunări

speciale „pentru a delibera asupra intereselor lor” – art. 176.

„Adunarea deţinătorilor de obligaţiuni” funcţionează pe cheltuiala

societăţii şi, cu unele excepţii, (privind convocarea, cvorumul, votul), după regulile

de la AGA.

Atribuţiile ei rezidă, în principal, în desemnarea unui reprezentant (remunerat)

pentru raporturile cu societatea şi pentru litigiile judiciare, care vor putea asista la

AGA; constituirea, din dobânzi, a unui fond pentru cheltuielile făcute cu promovarea

şi apărarea intereselor şi drepturilor deţinătorilor de obligaţiuni; enunţarea opoziţiei la

modificările actului constitutiv76, ale condiţiilor împrumutului; pronunţarea asupra

emiterii de noi obligaţiuni.

76 Spre exemplu, o opoziţie eficientă este întrevăzută de textul art. 204, care interzice reducereacapitalului social, prin restituiri făcute din aporturile la capitalul social, peste valoarea obligaţiunilorrambursate.

Adunarea generală aobligatarilor

F

140

Hotărârile adunării trebuie comunicate societăţii, în termen de 3 zile de la

adoptarea lor, sunt atacabile în justiţie în condiţiile şi cu efectele prevăzute pentru

hotărârile AGA.

Rambursarea (stingerea) obligaţiunilor se poate face în două moduri, unul

comun, prin plata la scadenţă către deţinători ai capitalului (valorii nominale) şi a

dobânzii rezultate (cumulate) şi, altul special, prin tragere la sorţi. Acest al doilea

mod, numit şi tragere de amortizare, înseamnă o rambursare anticipată, la o valoare

superioară valorii nominale, care, deci, nu mai cuprinde dobânda.

Valoarea de rambursare se stabileşte de către societatea emitentă şi trebuie

anunţată public cu cel puţin 15 zile înaintea datei fixate pentru tragerea la sorţi. Deşi

textul – art. 176(2) – nu o spune, valoarea de rambursare pentru acest mod nu poate fi

mai mică decât cea rezultată din cumularea capitalului cu dobânda înregistrată până la

data tragerii la sorţi. A admite contrariul, înseamnă o nerespectare a stipulaţiilor din

prospectul de ofertă şi din titlu. Fiind de domeniul oportunităţii şi al calculelor

necenzurabile ale societăţii emitente, acest mod de rambursare (stingere) nu poate

expune pe deţinători la arbitrariu.

E. Registrele şi bilanţul contabil

LSC confirmă şi accentuează preocuparea specială pentru funcţionarea

societăţii pe acţiuni, reglementând minuţios regimul registrelor societăţii,

determinarea şi repartizarea rezultatelor acestei societăţi.

Deosebit de registrele comercianţilor, prevăzute în reglementările desuete din

codul comercial, de registrele contabile prevăzute în Legea nr. 82/1991 a

contabilităţii, LSC prevede şi următoarele registre obligatorii:

- registrul acţionarilor, cu menţiunea că în cazul societăţilor care au emis

acţiuni în formă dematerializată şi care sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată,

evidenţa acţiunilor va fi ţinută de un „registru independent privat” (o societate pe

acţiuni care are în obiectul statutar activitatea corespunzătoare);

- registrul şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale ale acţionarilor

(AGA);

- registrul şedinţelor şi deliberărilor consiliului de administraţie;

- registrul deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori;

Rambursareaobligaţiunilor

Registrelesocietăţii

F

F

141

- registrul obligaţiunilor (dacă societatea a emis asemenea valori mobiliare),

cu aceleaşi menţiuni ca la registrul acţionarilor.

Ţinerea registrelor este în sarcina consiliului de administraţie, a comitetului

de direcţie sau a cenzorilor, după caz.

Chiar dacă nu-şi tranzacţionează acţiunile sau obligaţiunile pe o piaţă

reglementată, ţinerea registrelor corespunzătoare poate fi încredinţată, în regim

contractual, unei societăţi comerciale care funcţionează ca registru independent

privat.

Accesul la registrul acţionarilor şi la registrul şedinţelor şi deliberărilor

AGA este permis acţionarilor, care au şi dreptul să obţină, pe cheltuiala lor, extrase

de pe ele. În aceleaşi condiţii este permis accesul la registrul obligaţiunilor al

deţinătorilor acestora.

Documentarea şi repartizarea rezultatelor societăţii interesează LSC

relativ la formarea, înregistrarea şi depozitarea bilanţului şi a contului de profit şi

pierderi, la constituirea fondului de rezervă şi la participarea la beneficii.

Formarea bilanţului şi contului de profit şi pierderi începe cu prezentarea

de către administratori cenzorilor, cu cel puţin o lună înainte de data şedinţei AGA, a

documentelor standard corespunzătoare, însoţite de un raport al lor şi de documente

justificative. Fireşte că documentele de bilanţ şi a cont de profit şi pierderi sunt

întocmite de funcţionari ai societăţii care pot scăpa în cuprinsul lor greşeli

neimputabile administratorilor.

Administratorii trebuie, totuşi, să aibă o anumită instrucţie în finanţele şi

contabilitatea societăţii comerciale, întrucât, chiar dacă nu au o pregătire calificată în

aceste specialităţi de serviciu salariat, LSC nu-i scuteşte de răspunderea (solidară)

pentru „existenţa reală a dividendelor plătite” – art. 73(1) lit. b. Or, dividendele nu

pot fi distribuite decât din beneficiile reale – art. 67(3) – iar bilanţul şi a contul de

profit şi pierderi cuprind o succesiune de prelucrări contabile ale unor informaţii,

evidenţe şi elemente patrimoniale, pentru a se determina şi repartiza rezultatele

constând în beneficii sau pierderi.

Bilanţul şi contul de profit şi pierderi, însoţite de rapoartele administratorilor

şi cenzorilor, trebuie să fie depozitate la sediile societăţii şi sucursalelor în vederea

cercetării lor de către acţionari, pentru un termen de cel puţin 15 zile înainte la data

şedinţei AGA. Acţionarii pot obţine, pe cheltuiala lor, copii de pe aceste documente.

Bilanţulcontabil

F

142

După aprobarea lor de către AGA, în cel mult 15 zile, copii ale acestor documente,

însoţite de procesul-verbal al AGA, trebuie depuse la administraţia financiară.

Bilanţul contabil, vizat de administraţia financiară, cu celelalte documente,

vor fi depuse şi la oficiul registrului comerţului. Societăţile care au o cifră de afaceri

anuală de peste 100 miliarde lei vor suporta publicarea de către acest oficiu în

Monitorul Oficial a unui anunţ privind această depunere.

Aprobarea bilanţului de către AGA conservează acţiunea în răspundere

împotriva administratorilor, directorilor sau a cenzorilor (art. 181). Cum este şi

rezonabil şi previzibil, LSC nu a înţeles ca prin aprobarea bilanţului şi descărcarea de

gestiune a persoanelor care lucrează în calitatea acestor organe, să le considere pe

acestea inocente şi să nu mai admită o evaluare a exerciţiului funcţiei lor cu

consecinţa identificării unor cazuri de răspundere patrimonială.

Relativ la repartizarea beneficiilor, LSC mai prevede şi constituirea unui

fond de rezervă, de minimum 1/5 din capitalul social, prin prelevarea din acestea a

cel puţin 5% anual. Acest fond de rezervă va fi completat prin aceeaşi modalitate de

prelevare. El va mai include, chiar peste cota legală, „excedentul obţinut prin

vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală” – art. 178(3)

(este situaţia ofertei pe o piaţă bursieră). Această includere nu este obligatorie dacă

excedentul respectiv este întrebuinţat pentru plata cheltuielilor de emisiune sau pentru

amortizări.

Participarea la beneficii le grevează pe acestea în favoarea fondatorilor,

administratorilor şi a personalului societăţii, sub condiţia prevederii ei în actul

constitutiv sau a aprobării de către AGA extraordinară.

LSC deferă AGA competenţa de a stabili pentru fiecare exerciţiu financiar

condiţiile concrete ale participării. Această participare la beneficii este instituită

pentru fondatorii, administratorii şi angajaţii salariaţi ai societăţii, care nu au calitatea

de acţionari.

LSC nu a înţeles ca prin participarea la beneficii să suplimenteze veniturile

din dividende ale acţionarilor care au şi una din calităţile amintite. Acest venit din

participarea la beneficii este un stimulent şi o remuneraţie vizând devoţiunea pentru

societate, o motivaţie mai serioasă pentru ridicarea performanţelor personale şi o

recunoaştere a aportului direct, la rezultatele pozitive ale activităţii societăţii. Ar fi un

Beneficiile şidividendeleF

143

exces de favoare din partea legii ca, spre exemplu, un salariat acţionar să aibă, în

comparaţie cu un acţionar obişnuit, trei remuneraţii de la societate.

Situaţia fondatorilor trebuie observată cu atenţie, întrucât LSC operează cu

două categorii ale acestei calităţi, una comună şi una specială.

Potrivit art. 6, în categoria comună a fondatorilor se cuprind „semnatarii

actului constitutiv precum şi persoanele care au avut un rol determinant în

constituirea societăţii ...”, adăugăm noi, indiferent de forma de societate.

„Semnatarii actului constitutiv” sunt asociaţii care au realizat pactul societar,

cei care au subscris corespunzător, deci, primii asociaţi. Evident că este posibil ca ei

să-şi piardă calitatea de asociaţi, menţinându-şi, însă, calitatea de fondatori.

„Persoanele care au avut un rol determinant în constituirea societăţii” trebuie

considerate altele decât asociaţii constituenţi. Acestea ar putea fi cele care au făcut

convingerea asociaţilor constituenţi asupra oportunităţii constituirii societăţii, care au

condus negocierile de constituire şi au configurat şi redactat pactul societar ori care

au şi furnizat unele mijloace pentru constituire. Calitatea lor trebuie, însă, expres şi

formal recunoscută în actul constitutiv.

Categoria specială a fondatorilor, este aceea a asociaţilor care iau iniţiativa

constituirii unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică şi care întocmesc,

semnează, depozitează şi publică prospectul de emisiune, se îngrijesc de derularea

subscripţiei şi de toate actele şi formalităţile cerute pentru constituirea regulată a

societăţii.

Numai persoanele fizice pot beneficia de această calitate, conform art. 31(4).

Acest text are o redactare neinspirată pentru că, urmând unor dispoziţii în care

fondatorii sunt invocaţi ca elaboratori şi semnatari ai prospectului de emisiune, el cere

ca actul constitutiv să recunoască această calitate.

Revine a spune că adunarea constitutivă, discutând şi aprobând actul

constitutiv (art. 27 alin 4), ar putea opera decăderi din calitatea de fondator a unora

dintre elaboratorii şi semnatarii prospectului de emisiune, ceea ce ar fi o a doua

sancţiune pe lângă răspunderea solidară instituită de art. 30(1) şi (2) – şi nu se poate

admite.

Aceşti fondatori speciali au dreptul la rezervarea unor avantaje, asupra cărora

se va cere avizul unuia sau mai multor experţi, şi care vor fi hotărâte de adunarea

constitutivă. Aceste „avantaje” consistă într-o cotă de 6% din beneficiul net, ce poate

144

fi acordată pe o perioadă de cel mult 5 ani de la data constituirii societăţii. Majorarea

capitalului social nu va produce o creştere a avantajelor, întrucât LSC le indexează la

„capitalul social iniţial” – art. 31(3).

Recapitulând, reţinem că fondatorii societăţii pe acţiuni constituită

simultan pot participa la beneficii sub condiţia prevederii acestei participări în actul

constitutiv ori a hotărârii ei de către AGA extraordinară, condiţiile participării

urmând a fi stabilite de AGA pentru fiecare exerciţiu financiar.

Fondatorii aceleiaşi societăţi constituite prin subscripţie publică pot primi

anual o cotă din beneficiul net hotărâtă de adunarea constitutivă, după avizul unuia

sau mai multor experţi, care nu poate fi mai mare de 6%, raportat la capitalul social

iniţial, şi care nu se poate întinde pe mai mult de 5 ani.

F. Avantajele şi dezavantajele formei de societate pe acţiuni

Avantajele acestei forme de societate comercială sunt, în bună măsură, uşor

de identificat, putând fi rezumate astfel:

a) Poate fi constituită şi prin subscripţie publică, având aptitudinea de a

mobiliza de la începutul ei fonduri băneşti considerabile, compatibile cu dimensiuni

respectabile ale afacerilor din obiectul statutar, asigurându-şi un demaraj în plin al

afacerilor ei.

b) Răspunderea limitată a acţionarilor cu patrimoniul propriu pentru

obligaţiile sociale (datoriile contractate de societate, creanţele contra societăţii).

Măsura limitării acestei răspunderi comportă însă discuţii, acestea amplificate

după modificarea textului art. 2 din LSC, făcută prin OUG nr. 37/1997 (aprobată prin

Legea nr. 195/1997), a cărei reglementare este acoperită astăzi de noile texte ale art. 2

şi 3.

Potrivit art. 3(1) din LSC, în actuala redactare, „obligaţiile sociale sunt

garantate cu patrimoniul social”. Textul alin. 3 dispune că acţionarii – ca şi asociaţii

comanditari şi asociaţii în societatea cu răspundere limitată – „răspund numai până la

concurenţa capitalului social subscris”.

La prima lectură, creditorii sociali care au epuizat patrimoniul societăţii şi nu

şi-au acoperit sau satisfăcut creanţele – indiferent că au procedat la o executare silită

de drept comun (conform codului de procedură civilă) sau au utilizat procedura de

145

faliment – pot urmări patrimoniul acţionarilor pentru valoarea nominală a acţiunilor

pe care le deţin.

Textul sus-citat suferă de o vădită inexactitate de redactare, întrucât acţionarii,

cu excepţia societăţilor cu istorie de societate închisă neîntreruptă, nu pot fi raportaţi

la „capitalul social subscris”.

La marea majoritate a societăţilor pe acţiuni mutaţiile capitalului social, fie că

rezidă în modificări valorice, fie că rezidă în transmisiuni (cesiuni), cu consecinţa

modificării identităţii şi/sau a numărului acţionarilor, nu sunt considerate modificări

ale actului constitutiv ori ale societăţii.

Societăţile ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă organizată suportă

modificări ale structurii acţionariatului (participaţiei) într-un ritm, uneori,

imperceptibile printr-o observaţie comună, cu mijloace tradiţionale. De aceea

raportarea răspunderii personale a acţionarilor la capitalul social subscris, este

nefuncţională iar textul criticat ar fi trebuit să aibă următoarea formulare „... până la

concurenţa valorii nominale a acţiunilor deţinute”.

Textul în discuţie suferă, însă, şi de o debilitate a constituţiei sale, fiind un

text nereuşit, tarat, şi contraproductiv, în aceeaşi măsură, demobilizator pentru

investitorii pe piaţa de capital.

În formularea originară textul art. 2 lit. d definea societatea pe acţiuni ca fiind

aceea „ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social” şi ai cărei

asociaţi „sunt obligaţi numai la plata acţiunilor lor”. În această formulare apărea că

acţionarii puteau fi urmăriţi personal, pentru obligaţiile sociale neîndestulate din

patrimoniul social, numai pentru valoarea neplătită a acţiunilor (altfel spus, în limita

valorii vărsămintelor neefectuate) – ceea ce era raţional şi rezonabil, având în vedere

calitatea de valori mobiliare a acţiunilor.

Formularea originară a textului în discuţie a fost sever criticată în doctrină77,

fiind calificată drept inadecvată. Această tratare critică a considerat că legiuitorul

din 1990 nu a voit să inoveze faţă de reglementarea dată de codul comercial (din care

noua lege a absorbit materia societăţilor comerciale) şi a interpretat textul criticat,

întrevăzând actuala redactare, în sensul că instituie o răspundere personală,

77 Octavian Căpăţînă, Societăţile comerciale, ed. a II-a, Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 79-82.

Avantaje

F

146

subsidiară, a acţionarilor pentru obligaţiile sociale „în limita aportului lor la capitalul

social”.

Redactarea actuală este un regres faţă de redactarea codului comercial de la

1887, potrivit căruia „fiecare asociat nu răspunde decât numai cu sumele ce s-a

obligat a pune în societate sau cu valoarea acţiunilor sale”. În această formulare este

clar că răspunderea personală subsidiară a acţionarilor pe care o analizăm, intervine

numai pentru sau şi în măsura neefectuării vărsămintelor.

Aceeaşi concluzie trebuie trasă şi în raport cu formularea actuală, altfel

aplicaţia textului art. 3 (3) ar avea efecte nedorite, provocând chiar o inhibiţie pentru

spiritul de întreprindere, în general, şi pentru disponibilităţile de investiţii pe piaţa de

capital în special.

Este, măcar, exorbitant, ca, investitorul care achiziţionează într-o şedinţă

bursieră un pachet important de acţiuni (ceea ce poate să însemne multe miliarde de

lei sau sute de mii de €), să constate în ziua următoare că este urmărit personal pentru

valoarea nominală a pachetului respectiv. O asemenea responsabilitate apare absurdă

indiferent dacă s-a cumpărat peste sau sub valoarea nominală. În termeni reali, ar

rezulta, spre exemplu, că investitorul a plătit un miliard pentru un pachet cu valoarea

nominală de 5 miliarde şi va fi urmărit pentru aceasta din urmă ori că a plătit 5

miliarde pentru un pachet cu valoarea nominală de 1 miliard şi, iar, va fi urmărit

pentru aceasta din urmă.

Salvând textul art. 3 (3) din LSC cu concluzia că acţionarii răspund cu

patrimoniul propriu pentru datoriile societăţii, în limita valorii acţiunilor neplătite,

putem afirma că această răspundere este mai limitată decât cea a asociaţilor din

societatea cu răspundere limitată. În privinţa acesteia din urmă, cum ea a fost

reglementată pentru prima dată în ţara noastră prin Legea nr. 31/1990 (LSC),

opţiunea textului actual al art. 3 (3) din această lege este validă.

Apoi, societatea cu răspundere limitată, prin modul şi condiţiile de constituire,

prin regulile de funcţionare, apare, mai degrabă, ca o „afacere personală” în raport cu

situaţia investitorului în acţiuni, care poate să fie, pur şi simplu, un asociat ocazional.

c) Are aptitudinea, capacitatea şi cadrul instituţional pentru a mobiliza fonduri

financiare considerabile prin emisiuni de valori mobiliare, cu costuri şi un serviciu al

datoriei, de regulă, preferabile celor ale creditului bancar; în cazul emisiunilor

suplimentare de acţiuni, procurarea de lichidităţi este, chiar, neremunerată.

147

d) Tranzacţionarea valorilor mobiliare emise pe pieţe reglementate, deşi,

datorită unor speculaţii sofisticate, la limita uzanţelor cinstite, valoarea reală a acelor

valori poate fi alterată, oferă însăşi societăţii o linie de barometru în privinţa

viabilităţii şi valorii sale.

e) Acţionarii sunt puţin îndatoraţi faţă de societate şi îi sunt, în bună măsură,

indiferenţi acesteia – ea este „anonimă”.

Administraţia societăţii este încredinţată, de regulă, unor profesionişti ai

managementului, controlaţi, însă, de un organ specializat – cenzorii. Acţionarii

nu sunt ţinuţi de o obligaţie de neconcurenţă. Ei sunt numai obligaţi să se abţină de la

vot privitor la operaţiunile în care, pentru ei sau pentru altul, au un interes contrar

societăţii. Răspunderea pentru daunele încercate de societate dintr-o asemenea

operaţiune, nu intervine decât dacă votul acelui acţionar ar fi adus majoritatea cerută.

Apoi, anumite eşecuri ale acţionarului în profesia de comerciant (falimentul),

fraudele în dauna societăţii, amestecul fără drept în administraţia societăţii,

neefectuarea vărsămintelor (sancţionată cu anularea acţiunilor), nu se sancţionează cu

excluderea, ca în cazul asociaţilor în nume colectiv, în comandită simplă sau cu

răspundere limitată.

În fine, retragerea din societate, nu este o chestiune care să comporte acordul

celorlalţi asociaţi sau apelul la instanţa judecătorească, ea realizându-se lejer şi

discret, prin cesionarea acţiunilor.

Dezavantajele formei de societate pe acţiuni

a) Principalul dezavantaj rezidă în birocraţia pe care trebuie să şi-o amenajeze

şi să şi-o asume societatea, pentru a i se recunoaşte regulata funcţionare, atent şi

minuţios instituţionalizată de către LSC.

b) Informarea acţionarilor asupra mersului societăţii, controlul lor asupra

operaţiunilor angajate de administratori şi asupra gestionării fondurilor societăţii, sunt

dificile, reglementarea acestora prin lege fiind o chestiune delicată.

Managementul societăţilor mari, fie poate scăpa de sub control, ocazionând

fraude ruinătoare78, ori poate fi aservit de un acţionar majoritar care, deţinător a 50%

78 Sunt ilustrative falimentele declanşate de asemenea fraude, în 2002, ale unor societăţi din SUA, unagigant al energeticii - Enron - alta gigant al comunicaţiilor. Din păcate, în România, nota dominantă a activităţii cenzorilor este reţinerea acestora în examinareaactelor, operaţiunilor de gestionare a fondurilor şi intereselor angajate de administratori, ei limitându-se la certificarea conturilor, a bilanţului şi a contului de profit şi pierderi. Situaţia este explicabilă,

148

plus o acţiune din capitalul social controlează cvorumul şi poate vota discreţionar în

AGA şi îşi poate asigura majoritatea în adunările administratorilor.

Anii 1999-2002 au înregistrat în România o adevărată confruntare între

acţionarii majoritari, rezultaţi din operaţiuni de privatizare, şi acţionarii minoritari -

dar semnificativi, cu investiţii de portofoliu într-o singură societate de ordinul

milioanelor de USD - confruntare care a luat şi nuanţe politice şi care a avut ca miză

moderarea puterii votului acţionarului majoritar relativ la majorări de capital social în

care acesta îşi rezervă partea leului şi la desemnarea unor administratori obedienţi.

După oscilaţii normative, situaţia pare să se fi tranşat în favoarea acestor

acţionari majoritari (îndeosebi a câtorva reputate societăţi occidentale, care au montat

un lobby eficient şi au contraatacat cu perspectiva retragerii din economia

românească). Astfel, prin Legea nr. 99/1999 s-a recunoscut dreptul acţionarilor care

deţin cel puţin 10% din participaţia la capitalul social, o investigaţie asupra anumitor

operaţiuni din gestiunea societăţii79.

Recenta reglementare a valorilor mobiliare a creat posibilitatea desemnării,

prin vot cumulativ, a unui administrator de către acţionarii minoritari. Este insuficient

pentru a-i scoate pe administratorii care sunt de paternitatea acţionarului majoritar, de

sub guvernarea acestuia.

Chiar dacă textul renovat al art. 152 a deschis acţionarilor minoritari

posibilitatea acţiunii în răspundere contra administratorilor şi directorilor neacţionaţi

de societate din cauza poziţiei deţinute de aceştia, această acţiune nu va putea fi

exercitată decât după ce o AGA va fi refuzat-o iar şansele ei de câştig sunt, evident,

diminuate de necooperarea societăţii.

3. 4. Societatea cu răspundere limitată (S.R.L.)

Este o societate reglementată relativ târziu80; la noi este reglementată abia în

1990 prin L.S.C. Este o formă juridică de societate care preia trăsături atât de la

deopotrivă, prin deficit de instrucţie, comoditate şi evitarea riscului de a fi revocaţi de acţionarulmajoritar, care îi consideră incomozi.79 Textul 133², nou introdus în LSC, prevede: "(1) Unul sau mai mulţi acţionari, deţinând cel puţin10% din acţiunile reprezentând capitalul social, vor putea cere - individual sau împreună - instanţei sădesemneze unul sau mai mulţi experţi, însărcinaţi să analizeze anumite operaţiuni din gestiuneasocietăţii şi să întocmească un raport, care să le fie înmânat şi , totodată, predat oficial cenzorilorsocietăţii, spre a fi analizat şi a se propune măsuri corespunzătoare. (2) Onorariile experţilor vor fisuportate de societate, cu excepţia cazurilor în care sesizarea a fost făcută ce rea-credinţă".80 Pentru prima dată în Germania -1894, mai apoi în Franţa – 1925.

DezavantajeF

149

societăţile de persoane cât şi de la cele de capitaluri. Denumirea este justificată de

răspunderea asociaţilor pentru datoriile societăţii, acestea neacoperite din patrimoniul

social, limitată la aportul la capitalul social.

Şi aici este obligatorie fracţionarea capitalului social. Fracţiunile se numesc

însă părţi sociale, legea prevede ca valoare minimă pentru acestea 10 lei. Părţile

sociale nu sunt titluri de valoare negociabile; circulaţia lor este controlată,

transmiterea se poate face doar cu acordul a cel puţin ¾ din capitalul social.

Cât priveşte capitalul social, valoarea minimă cerută pentru acesta este de 200

lei.

Majoritatea în AGA pentru prima convocare se formează compozit:

majoritatea asociaţilor şi majoritatea capitalului social; pentru hotărârile care

modifică actul constitutiv, se cere unanimitate. Cât priveşte a II- a convocare, pentru

aceasta se cere majoritatea capitalului social prezent.

Legea permite ca S.R.L. să fie constituită şi cu un singur asociat. Se interzice

însă constituirea de către aceeaşi persoană a mai multor societăţi comerciale cu

această formă, tot astfel cum se interzice ca o S.R.L. cu asociat unic să constituie un

alt S.R.L. cu asociat unic.

S.R.L. nu poate emite obligaţiuni.

Avantaje:

- se poate constitui în condiţii mai lejere;

- are un mod simplu de funcţionare;

- răspunderea asociaţilor este limitată.

Dezavantaje:

- caracterul relativ închis al societăţii;

- incapacitatea ei de a mobiliza fonduri prin vânzarea unor titluri negociabile

emise de ea;

- majoritatea de vot cerută pentru I convocare a AGA este compozită.

Prezentareagenerală

Avantaje,dezavantaje

F

F

150



1. Stanciu CĂRPENARU, Drept comercial român, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2004;

2. Octavian CĂPĂŢÎNĂ, Societăţile comerciale, ed. a II-a, Lumina Lex, Bucureşti,

1996;

3. Stanciu CĂRPENARU, Gheorghe PIPEREA, Sorin DAVID, Societăţile

comerciale, Ed. ALL-BECK, Bucureşti, 2001;

4. I.L. Georgescu, Drept comercial român. Societăţile comerciale, Ed. Socec&Co.,

Bucureşti, 1948;

5. Matei DANIL, Câteva probleme ale funcţionării şi administrării societăţilor

comerciale, Rev. de dr. com. nr. 3/1993;

6. Jean SCHAPIRA, Georges le TALEC, Jean-Bernard BLAISE, Droit européen

des affaires, Presses Universitaires de France (PUF), 4eme éd., Paris, 1994 ;

7. Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN, Louis VOGEL, Droit commercial

européen, 5eme éd., Dalloz, Paris, 1994.

151


Definiţi societatea cu răspundere limitată

TEMĂ DE REFLECŢIE

În care dintre cele cinci forme de societate comercială aţi alege să vă

organizaţi afacerea proiectată?



. Un comerciant are obligaţia:

152

a) să se înregistreze la Registrul Comerţului;

b) să se înregistreze la autoritatea fiscală;

c) să ţină contabilitatea operaţiunilor sale;

d) să apeleze pentru litigiile sale la un arbitraj.

2. Administrarea societăţilor în nume colectiv se realizează:

a) numai de asociaţi;

b) numai de către terţe persoane;

c) de asociaţi, dar şi de neasociaţi;

d) numai de asociaţii fondatori.

3. Societatea pe acţiuni emite:

a) acţiuni şi obligaţiuni;

b) titluri de credit;

c) titluri negociabile;

d) valori mobiliare.

4. Felurile acţiunilor.


1. Răspuns corect: a,b,c. Varianta d este incorectă întrucât comerciantul nu este

obligat sa apeleze la arbitraj, aceasta fiind o facilitate, un drept recunoscut lui.

2. Răspuns corect: a. Administrarea societăţii în nume colectiv este asigurată

de către asociaţi.

3. Răspuns corect: a,b,c,d, deoarece societatea pe acţiuni emite: acţiuni (titluri

negociabile, valori mobiliare), obligaţiuni, titluri de credit (cambie, cec, bilet la

ordin).

4. Felul acţiunilor. LSC, cu modificările date de Legea nr. 99/1999, a creat

două clasificări ale acţiunilor.

Prima, opera actului constitutiv, interesează, în principal, modul de circulaţie

şi împarte acţiunile în "nominative" şi "la purtător".

Omisiunea actului constitutiv de a face calificarea acţiunilor are drept

consecinţă calificarea lor legală - art. 91 (2) - ca acţiuni la purtător. Acţiunile neplătite

sunt reputate de lege ca nominative.

Acţiunile nominative sunt acelea care în cuprinsul titlului lor menţionează

identitatea acţionarului prin nume sau domiciliu / sediu.

153

Acţiunile la purtător sunt acelea care nu cuprind această menţiune având, însă,

menţiunea felului lor prin expresia "la purtător".

Cea de-a doua, opera adunării generale a acţionarilor, interesând drepturile

conferite de ele, împarte acţiunile în "ordinare" şi "preferenţiale".

Acţiunile ordinare sunt cele care conferă drepturi egale posesorilor.

Acţiunile preferenţiale sunt cele care conferă un drept prioritar la dividend

constând în prelevarea dividendului, repartizat lor, asupra beneficiului distribuibil,

înaintea oricărei alte prelevări. Aceste acţiuni sunt, însă, lipsite de dreptul de

participare şi de vot în adunările generale ale acţionarilor. Putem spune că

preferenţialitatea lor este echilibrată de atenuarea rolului lor în exerciţiul puterii în

societate.

Regimul lor special mai este configurat şi de limitarea pachetului lor la

o pătrime din capitalul social şi de interdicţia deţinerii lor de către reprezentanţii,

administratorii şi cenzorii societăţii.

Documents

Dreptul afacerilor.pdf