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“Dopaje en el deporte, análisis de los puntos clave del
procedimiento sancionatorio y posible afectación de derechos
fundamentales de los deportistas en Colombia”
Monografía de grado para obtener el título de abogado
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Departamento de Derecho Laboral
Bogotá D.C., 15 de enero de 2018
2
NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos
de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por qué
las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo
de buscar la verdad y la justicia”.
3
ÍNDICE
Resumen ............................................................................................................................... 4
Introducción ......................................................................................................................... 5
1. Generalidades sobre el dopaje ....................................................................................... 8 Historia ........................................................................................................................................ 8 Definición de dopaje ................................................................................................................... 14 Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos y procedimiento sancionatorio ................................. 17 Procedimiento sancionatorio en el dopaje .................................................................................. 21 Procedimiento sancionatorio por dopaje según la AMA ............................................................. 22 Procedimiento sancionatorio según la legislación colombiana, principalmente la Ley 845 de 2003
................................................................................................................................................... 31 Procedimiento sancionatorio según Resolución 3333 de 2015-FCF ............................................. 35 Aplicación real del procedimiento sancionatorio en Colombia ................................................... 38 Caso Marvin Vallecilla ............................................................................................................... 39 Caso Omar Pinzón vs Federación Colombiana de Natación ....................................................... 44
2. Puntos clave del procedimiento sancionatorio del dopaje ............................................ 50 Generalidades ............................................................................................................................ 50 Carga de la prueba ..................................................................................................................... 50 Noción ........................................................................................................................................ 50 Carga de la prueba en el dopaje ................................................................................................. 51 Principio de favorabilidad .......................................................................................................... 54 Noción ........................................................................................................................................ 54 Principio de favorabilidad en el dopaje ...................................................................................... 55 Aplicación de la responsabilidad objetiva en el dopaje ............................................................... 56 En cuanto a la responsabilidad objetiva y su sustento ................................................................ 57 En cuanto a la culpa o negligencia del deportista ....................................................................... 59
3. Ámbito Constitucional ..................................................................................................... 62 Derechos fundamentales ............................................................................................................ 62 Al trabajo ................................................................................................................................... 63 Debido Proceso........................................................................................................................... 66 ¿Cuál es el límite de la normativa en el dopaje en la afectación a los derechos fundamentales? . 70
4. Conclusiones .................................................................................................................... 72
Bibliografía .......................................................................................................................... 80
4
Resumen
En esta época, la relación entre derecho y deporte ha tomado fuerza, por lo que la
interacción entre estos dos asuntos cotidianos se ha estrechado. Es por eso, que es importante
producir documentos que ayuden a aclarar esta relación, tanto desde el punto de vista académico,
como en el de su práctica. En la presente monografía, se realizará un análisis jurídico de un aspecto
polémico del derecho deportivo: el dopaje. Y consecuentemente, estudiaremos aspectos que se
derivan de su proceso sancionatorio, y cómo esto puede llegar a afectar derechos fundamentales
contemplados en nuestra Constitución Política de Colombia de 1991.
Palabras clave: Dopaje; Procedimiento sancionatorio; Carga de la prueba, Debido proceso,
Responsabilidad objetiva.
Abstract: Recently, the relationship between law and sport has been strengthening over
time. That is why it is of utmost importance to produce documents that help make the law-sport
relationship increasingly strong from an academic point of view. Due to this in the present
monograph an analysis will be made from one of the most important aspects of sports law: doping.
And mainly some aspects that derive from its sanctioning process and how this can or not affect
fundamental rights contemplated in the Political Constitution of Colombia of 1991.
Key words: Doping; Sanctioning procedure; Burden of proof; Due process; Objective
liability.
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Introducción
La aplicación de la normativa antidopaje en Colombia en muchos casos puede llegar a ser
accidentada, especialmente cuando es llevada a la práctica, porque puede llegar a afectar derechos
fundamentales de los deportistas. Lo anterior, producto de que la relación derecho y deporte es
bastante novedosa y no está afianzada. El país sigue teniendo el pensamiento de que el deporte, el
derecho y la academia tienen caminos distintos, cuando en realidad, esto no es así. Este es uno de
los motivos de la presente monografía.
Por todo lo anterior, el presente trabajo de grado busca, entre sus objetivos fundamentales,
realizar una conceptualización del dopaje y dar cuenta del procedimiento sancionatorio del mismo
y de los aspectos fundamentales que se desprenden de este, buscando realizar un análisis sobre
cómo los derechos fundamentales de los sujetos sometidos a la normativa antidopaje se pueden
llegar a ver afectados, principalmente el derecho fundamental al trabajo.
La regulación del dopaje en el marco de la actividad deportiva ha tenido a lo largo de los
años un desarrollo importante en pro de un mejor deporte.1 Pero esta normativa aplicable a los
deportistas, y a las distintas personas que tienen participación en los distintos eventos deportivos,
en algunos casos puede llegar a vulnerar derechos fundamentales consagrados en la Constitución
Política de 1991, tales y como lo son el derecho al trabajo y al debido proceso. Esto en razón a que
las sanciones que son aplicadas, pueden llegar a afectar de una manera injustificada la situación
laboral de los disciplinados, como consecuencia de que los procedimientos llevados a cabo por las
autoridades correspondientes no son desarrollados correctamente, o porque la manera como les es
atribuida la responsabilidad a los deportistas causa una infracción de estos derechos.
1 Con esta afirmación lo que se quiere decir es que el deporte constituye una actividad sana y equitativa para todos los deportistas
6
Así pues, para cumplir los objetivos previamente mencionados, la metodología utilizada
para esta investigación será un estudio analítico de la normativa aplicable para los casos de
violación de las normas antidopaje y de las distintas decisiones que se toman con base a esta
normativa. Para este análisis se utilizarán normas nacionales e internacionales. Esta investigación
se enmarcará entre los años de 1956, con las primeras definiciones del término dopaje2, y el año
2015, con las regulaciones más recientes que aplican en Colombia a los deportistas sujetos de estas
normas, aclarando que en Colombia la Ley 18 de 1991 constituye la primera regulación relevante
en tema de dopaje (Giraldo, 2017) y a nivel internacional el primer Código Mundial Antidopaje
del año 1999 (Martínez, Derecho Penal del Deporte , 2010).
Se desarrollará un análisis desde el punto de vista de los derechos fundamentales
consignados en la Constitución Política de 1991 y sobre cómo la normativa nacional e internacional
del dopaje puede llegar a afectarlos. Por esta razón son base para la presente monografía la Ley 18
de 19913, la Ley 49 de 19934, la Ley 845 de 20035, la Ley 1207 de 20086 y el Decreto 900 de 20107.
Al igual que la Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos y el Código Mundial Antidopaje, ambos
expedidos por la Agencia Mundial Antidopaje.
Se tomará como ejemplo la Resolución 3333 de 20158 expedida por la Federación
Colombiana de Fútbol y cómo esta puede afectar los derechos fundamentales de los sujetos a los
2 Hecha desde la medicina en Italia por el profesor Giuseppe de la Cava cuando en el Congreso que se llevó a cabo sobre medicina
deportiva hizo adoptar la siguiente definición: “La toma de cualquier sustancia química que no forme parte de un tratamiento
continuo y que es absorbida antes o después de la competición, con el fin de aumentar artificialmente el rendimiento especifico”.
(Martínez, Derecho Penal del Deporte , 2010) 3 Ley 0018 de febrero 18 de 1991. Por la cual se ordena el control de las sustancias y métodos prohibidos en el deporte. 4 LEY 49 DE 1993. Por la cual se establece el régimen disciplinario en el deporte. 5 Ley 845 de 2003. Por la cual se dictan normas de prevención y lucha contra el dopaje, se modifica la Ley 49 de 1993 y se dictan
otras disposiciones. 6 Ley 1207 de 2008. Por medio de la cual se aprueba la "Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte", aprobada por
la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, Unesco, en París, el
19 de octubre de 2005. 7 Decreto 900 de 2010. Por medio del cual se da cumplimiento a la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte
aprobada por la Conferencia General de la Unesco el 19 de octubre de 2005 en París, adoptada por Colombia mediante la
Ley 1207 de 2008, y se derogan otras disposiciones. 8 Por la cual se modifica el Reglamento Sobre Control Al Dopaje de la Federación Colombiana de Fútbol.
7
cuales aplica esta normativa. Igualmente, se tomarán otras diversas decisiones que se expondrán
más adelante, tanto de la Corte Constitucional colombiana, como del Tribunal Arbitral del Deporte,
ya que son estas las autoridades que toman las decisiones que pueden llegar a vulnerar los derechos
de los deportistas.
El objetivo del análisis que se pretende realizar es mostrar cómo la aplicación de la
normativa antidopaje que es aplicada a deportistas colombianos puede llegar a afectar los derechos
fundamentales de estos. Para desarrollarlo, se pretende, en una primera instancia, hacer una
exposición del dopaje, su definición, aspectos generales sobre este y su procedimiento
sancionatorio, apoyándose para ello en dos casos prácticos.
De estos dos casos mencionados, se desprende el segundo aspecto a analizar en esta
monografía: estudio de algunos aspectos fundamentales que derivan del procedimiento
sancionatorio del dopaje como lo son la carga de la prueba, la exclusión del principio de
favorabilidad y la atribución de la responsabilidad objetiva en el dopaje; llevándonos esto último
al estudio de la afectación de los derechos fundamentales de los deportistas y cómo puede llegarse
a ver afectada su situación laboral.
8
1. Generalidades sobre el dopaje
Historia
El propósito de este punto de la monografía es realizar un breve recuento de la historia del
dopaje y sus inicios, pasando por tres hitos importantes para el inicio de su regulación y
mencionando igualmente el desarrollo normativo que se ha presentado en Colombia, tanto en el
ámbito público como en el privado. Y finalizando con unas definiciones del término dopaje, todo
con el propósito de contextualizar al lector.
A continuación, se presentará un breve recuento histórico en orden cronológico, en el cual
se enunciarán algunas razones que fueron dando sentido e incentivando la creación de una política
antidopaje:
En 19289, la IAAF (Federación Internacional de Atletismo) se convirtió en la primera
Federación Deportiva Internacional en prohibir el dopaje (uso de sustancias estimulantes), siendo
imitada por otras federaciones internacionales sin suceso alguno debido a que los controles no se
realizaban. El problema empeoró con la incorporación de hormonas sintéticas inventadas en 1930
y su uso cada vez mayor para fines de dopaje desde 1950. Fue hasta 1960 cuando se encendieron
las alarmas al respecto cuando el ciclista danés Knud Enemark Jensen muere mientras competía
durante los Juegos Olímpicos de Roma 1960 (la autopsia reveló rastros de anfetamina)9.
Fue en 1963 cuando Francia fue el primer país en crear una legislación para el dopaje, pero
la cooperación internacional frente al tema estaba limitada solo al Consejo de Europa. En 1966,
UCI (ciclismo) y FIFA (fútbol) fueron las primeras Federaciones Internacionales en incorporar
controles de dopaje en sus respectivos Campeonatos Mundiales. En el siguiente año, el Comité
Olímpico Internacional (COI) creó su Comisión Médica y armó su primera lista de sustancias
9 Fuente consultada: http://deportelimpio.com/informacion-básica/historia-del-dopaje/
9
prohibidas, pero con la muerte del ciclista Tom Simpson durante el Tour de Francia se hizo notar
la urgencia de implementar los controles antidopaje, es por esto que en el año siguiente iniciaron
los controles en los Juegos Olímpicos de Invierno en Grenoble de 1968 y en los Juegos Olímpicos
de México en 1968. Ya hacia 1970 se había presentado un avance en los controles con el
perfeccionamiento de la técnica para detectar los esteroides para deportes como el levantamiento
de pesas o Halterofilia10.
Desde los años 80 la cooperación entre las autoridades deportivas internacionales y diversas
agencias gubernamentales fue en aumento donde se llevaban a cabo debates y foros donde se
creaban diferentes normas, políticas y sanciones que tuvieron como inconveniente que las
sanciones que se imponían eran denegadas en tribunales civiles11.
Con el escándalo del Tour de Francia de 1998 donde se encontró una cantidad considerable
de sustancias prohibidas, se permitió una revaluación del rol que estaban desempeñando las
autoridades públicas en los asuntos de dopaje. Debido a este suceso se destacó la necesidad de crear
una agencia internacional y que fuera independiente donde se unificaran estándares para la lucha
antidopaje y que además se coordinaran esfuerzos de las organizaciones deportivas y las
autoridades públicas. Y fue hasta febrero de 1999 cuando el COI tuvo la iniciativa y organizó la
Primera Conferencia Mundial sobre Dopaje en el Deporte en Lausana, Suiza. (Portal
Iberoamericano para la lucha contra el dopaje, s.f.)
A partir de la Declaración de Lausana sobre el Dopaje en el Deporte12 de 1999 se dio el
primer gran paso hacia la implementación de las políticas antidopaje debido a la gravedad y la
10 Ibídem 11 Ibídem 12 En la conferencia Mundial sobre el dopaje participaron representantes de los gobiernos, de organizaciones intergubernamentales
y no gubernamentales, del comité olímpico internacional, las federaciones deportivas internacionales, los comités olímpicos
nacionales y de los atletas.
10
frecuencia con que el dopaje se venía presentando en el deporte.13 “La declaración de Lausana
destacó la necesidad de crear un organismo internacional independiente que estableciera normas
uniformes para luchar contra el dopaje y coordinara esfuerzos de las organizaciones deportivas y
de los poderes públicos”. (Martínez, Derecho Penal del Deporte , 2010) Por esta razón fue creada
en ese mismo año (1999) la Agencia Mundial Antidopaje14 (AMA) como un organismo
independiente que dirige y coordina la lucha contra el dopaje en el deporte a nivel mundial.
Como continuación del esfuerzo por fortalecer la regulación contra el dopaje en el mundo
“En el año 2003 se elaboró el código mundial antidopaje, siendo este el primer documento con un
alcance universal que recopilaba todas las normas ligadas a la lucha contra el dopaje para todos los
deportistas y en todos los deportes”. (Martínez, Derecho Penal del Deporte , 2010) a partir de dicha
recopilación se unificaron las reglas y reglamentos antidopaje para todos los deportistas de todos
los países.
Este código fue modificado por la misma AMA en 2007 y entró en vigor en 2009. En este
nuevo texto se incluyeron alivios de sanciones a aquellos que cooperen en la lucha contra el dopaje
13 Esta declaración contiene 6 puntos que se mencionarán a continuación.
1- Educación, prevención y derechos de los atletas. 2- Código antidopaje del movimiento olímpico. En este punto se mencionan
dos definiciones de dopaje “el uso de un artificio (sustancia o método) potencialmente peligroso para la salud de los atletas y/o
susceptible de mejorar su rendimiento”, o “la presencia en el organismo del atleta de una sustancia o la constatación de la aplicación
de un método que figuren en una lista anexa al código antidopaje del Movimiento Olímpico”. Y se menciona igualmente que el
código le aplica a atletas, entrenadores, personal oficial y personal médico. 3- Sanciones: que se impondrán con base en los controles
efectuados en competencia y fuera de ella. Así como también se menciona que la sanción mínima es una suspensión de dos años
para los atletas si se trata de la primera infracción y se contempla una cláusula que prevea la modificación de esa sanción por dos
años. 4- Creación de la Agencia Antidopaje Internacional 5- Las responsabilidades de las federaciones, de los comités olímpicos y
del Tribunal Arbitral del Deporte. En este punto las instituciones conservan sus competencias respecto a las normas antidopaje en
primera instancia y se reconoce la competencia del TAD en segunda instancia. 6- Colaboración de los poderes públicos y el
movimiento olímpico. 14 The First World Conference on Doping in Sport held, in Lausanne, Switzerland, on February 2-4, 1999, produced the Lausanne
Declaration on Doping in Sport. This document provided for the creation of an independent international anti-doping agency to be
operational for the Games of the XXVII Olympiad in Sydney in 2000.
Pursuant to the terms of the Lausanne Declaration, the World Anti-Doping Agency (WADA) was established on November 10,
1999, in Lausanne to promote and coordinate the fight against doping in sport internationally. WADA was set up as a foundation
under the initiative of the IOC with the support and participation of intergovernmental organizations, governments, public
authorities, and other public and private bodies fighting doping in sport.
11
y también a los deportistas menores de edad que no se encuentren en condiciones de conocer
completamente la licitud o ilicitud de su comportamiento.
Y para seguir con la lucha contra el dopaje, en octubre del año 2005, la conferencia general
de la Organización de Naciones Unidas para la educación, la ciencia y la cultura (UNESCO) aprobó
la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte. Este fue el primer instrumento jurídico
internacional con el objetivo de combatir el dopaje en el deporte, que poseía un carácter obligatorio
y que tenía un alcance universal.
Desde ese momento, los gobiernos, las federaciones y los movimientos olímpicos contaban
con un verdadero instrumento jurídico para combatir el dopaje. Esta convención tenía como fin la
prevención del dopaje en el deporte y la lucha contra este con miras a su eliminación. Igualmente,
contribuyó a integrar el Código Mundial Antidopaje, emitido un par de años antes, en el derecho
internacional obligando a los países a tomar medidas frente a este fenómeno que se estaba
presentando.
Las medidas que debieron tomar los gobiernos tenían que ver con “la restricción de la
disponibilidad de sustancias o métodos prohibidos destinados a los deportistas, salvo en casos de
uso legítimo con fines terapéuticos, lo que incluye medidas de lucha contra el tráfico; facilitar los
controles antidopaje y apoyar los programas nacionales de controles; suspender el apoyo financiero
a los deportistas y al personal de apoyo a los deportistas que violen las normas antidopaje o a las
organizaciones deportivas que incumplan el Código; alentar a los productores y distribuidores de
suplementos nutritivos a que establezcan prácticas idóneas en materia de etiquetado, mercadeo y
distribución de productos que puedan contener sustancias prohibidas, y apoyar los programas de
educación sobre la lucha contra el dopaje destinados a los deportistas y a la comunidad deportiva
en general”. (Martínez, Derecho Penal del Deporte , 2010)
12
Pasando al caso colombiano y la regulación antidopaje que se ha ido desarrollando en el
país, es preciso mencionar que esta se ha presentado desde un ámbito público con distintas leyes y
un decreto que se han expedido con el fin de reglamentar el dopaje. Igualmente, y para efectos de
esta monografía, en el campo privado se tomará como ejemplo la normativa frente a este tema en
el fútbol, tal y como lo es la resolución expedida por la Federación Colombiana de Fútbol que trae
toda la normativa frente al dopaje aplicable a todas las personas que participan de este deporte. Y,
finalmente, se hará referencia a la normativa en el ámbito internacional que aplica también en
Colombia.
En el siguiente cuadro se expondrán las leyes y el decreto en los cuales se ha desarrollado
la normativa antidopaje en el país:
Ley/ Decreto Tema Artículos o aspectos importantes
Ley 18 de 1992 Se regularon
sustancias y métodos
prohibidos.
En su artículo 1 se prohibía el uso en actividad
deportiva de los narcóticos o drogas
psicotrópicas que mejoraran el rendimiento
deportivo de los atletas.
El artículo 2 contemplaba la suspensión a los
médicos que recetaran tales sustancias
prohibidas. Considerando que se tenía que
llevar a cabo antes un juicio imparcial.
(Giraldo, 2017)
Ley 49 de 1993 Se organizó el
régimen
disciplinario del
deporte.
El artículo 11 establece como “falta
significativa” el incentivo o uso de sustancias
y métodos contemplados en el deporte como
“dopaje”. Igualmente, el negarse o torpedear
los controles antidopaje.
Ley 845 de 2003 Se regularon los
estándares en
Colombia sobre el
dopaje,
Otorgó facultades al director de
COLDEPORTES15 y a los presidentes de las
Federaciones Nacionales para ordenar la
realización de controles antidopaje.
15 Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre
13
principalmente su
prevención y lucha.
Su propósito
principal era el de
proteger los derechos
constitucionales a la
salud y al deporte.
En su artículo 5 brinda una definición que va
más allá de que la establecida por la AMA
(PP). Establece que “se entiende por dopaje,
la administración de sustancias ajenas al
organismo o la aplicación de métodos
prohibidos en el deporte, con el fin de
aumentar artificialmente el rendimiento de un
deportista”.
En los artículos 16 y 17 hace una distinción
entre sujetos responsables16 y otros
responsables17.
Ley 1207 de 2008 Se accedió a la
Convención
Internacional contra
el Dopaje en el
Deporte de 2005.
Decreto 900 de
2010
Se adoptó la
Convención
Internacional contra
el Dopaje en el
Deporte de 2005.
Se reconoció al COLDEPORTES como la
autoridad nacional responsable de aplicar y
dirigir el reglamento antidopaje en el país.
Hecha la enunciación el marco normativo nacional es preciso mencionar la normativa
internacional que es aplicable en el país. Como se mencionó en el cuadro anterior, esta normativa
fue introducida a la legislación nacional por medio de la Ley 1207 de 2008 y el Decreto 900 de
2010. El Código Mundial Antidopaje de la WADA es el instrumento internacional que enmarca la
reglamentación mundial antidopaje. En este documento se contemplan definiciones, prohibiciones
y sanciones frente al dopaje en el deporte. Siendo este la base para que en Colombia, y en los demás
países que se acogieron esta normativa, se regule el dopaje.
16 Por sujetos responsables se entienden a los deportistas. 17 Están contemplados quienes faciliten, suministren y/o inciten a la práctica del dopaje y obstaculicen su control, tales como
entrenadores, directores técnicos, personal paramédico (fisioterapeutas, deportólogos, odontólogos, kinesiólogos, masajistas,
terapeutas alternativos), árbitros, preparadores físicos, administradores deportivos y demás personas vinculadas a las
correspondientes disciplinas deportivas.
14
Vale aclarar, que es el Código Mundial Antidopaje el que enmarca el campo de acción en
el que cada federación puede entrar a regular dependiendo de sus intereses. Debido a esto, se tomará
como ejemplo y con un propósito explicativo para la presente monografía, la regulación antidopaje
en el fútbol organizado en el país.
En Colombia, la Federación nacional de fútbol está sujeta a la regulación antidopaje de la
Federación Internacional de Fútbol Asociado (FIFA)18 y, como consecuencia de esto, la Federación
Colombiana de Fútbol (FCF) mediante la resolución 2848 de 2012 publicó el reglamento que
aplicaría para este deporte en el país. Esta resolución fue modificada posteriormente por la
Resolución 3333 de 2015 en la cual se contemplan los sujetos de las regulaciones antidopaje, el
procedimiento sancionatorio aplicable a estos sujetos y donde establece la exclusión del principio
de favorabilidad a quienes estén siendo parte de un proceso disciplinario bajo esta reglamentación,
siendo esto último objeto de una controversia que se expondrá más adelante en el texto.
Definición de dopaje
La definición del término dopaje ha ido evolucionando con el pasar de los años, por lo que
es importante hacer mención a cuatro definiciones expresadas en distintos momentos de la historia
del dopaje para tener claro a que se está haciendo referencia cuando se utiliza este término.
En primer lugar, en Europa la primera definición con validez y efectividad durante casi 20
años fue la aprobada en 1963 por el Comité de Educación Extraescolar del Consejo de Europa que
definió el doping como: “la administración a una persona sana, o la utilización por ella misma, de
sustancias extrañas al organismo o de sustancias fisiológicas, en cantidades o por vías anormales,
18 La regulación antidopaje de la FIFA aplica para sus asociaciones miembro, confederaciones, jugadores, clubes, staff de apoyo,
oficiales de campo, y cualquier persona que esté involucrada o participe de cualquier evento organizado por FIFA o sus asociaciones.
Esta regulación también aplica para cualquier control antidopaje que se realice dentro de la jurisdicción de FIFA o alguna de sus
asociaciones miembro.
15
con el único fin de conseguir un aumento artificial del rendimiento de esta persona al participar en
una competición. También puede considerarse como práctica del dopaje determinados
procedimientos psicológicos destinados a potenciar la forma física de un deportista”. (Martínez,
Derecho Penal del Deporte , 2010)
Siguiendo con la Ley 845 de 2003 expedida por el Congreso de la República, en la que en
su artículo 5 se define al dopaje como “La administración de sustancias ajenas al organismo o la
aplicación de métodos prohibidos en el deporte, con el fin de aumentar artificialmente el
rendimiento de un deportista”. Cabe resaltar que solo fue hasta el año 2003 cuando en Colombia
se dio una definición concreta de lo que se entendía por dopaje. Debido a que en las dos leyes
anteriores (Ley 18/1991 y Ley 49/1993) no se estableció una definición de lo que se entendía por
dopaje.
Y para terminar, es importante traer a colación las definiciones establecidas por la
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), que
en la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte de 2005 en su artículo 2.9 estableció:
“El dopaje en el deporte se refiere a toda infracción de las normas antidopaje”, tornándose
importante conocer también cuáles son las infracciones a las normas antidopaje que se encuentran
definidas en el artículo 2.3 de la misma convención.19 Igualmente, la Agencia Mundial Antidopaje
(AMA) en el Código Mundial Antidopaje en su artículo 1 menciona que se entiende por dopaje
19 3. La expresión “infracción de las normas antidopaje” en el deporte se refiere a una o varias de las infracciones siguientes:
a) la presencia de una sustancia prohibida o de sus metabolitos o marcadores en las muestras físicas de un deportista; b) el uso o
tentativa de uso de una sustancia prohibida o de un método prohibido; c) negarse o no someterse, sin justificación válida, a una
recogida de muestras tras una notificación hecha conforme a las normas antidopaje aplicables, o evitar de cualquier otra forma la
recogida de muestras; d) la vulneración de los requisitos en lo que respecta a la disponibilidad del deportista para la realización de
controles fuera de la competición, incluido el no proporcionar información sobre su paradero, así como no presentarse para
someterse a controles que se consideren regidos por normas razonables; e) la falsificación o tentativa de falsificación de cualquier
elemento del proceso de control antidopaje; f) la posesión de sustancias o métodos prohibidos; g) el tráfico de cualquier sustancia
prohibida o método prohibido; h) la administración o tentativa de administración de una sustancia prohibida o método prohibido a
algún deportista, o la asistencia, incitación, contribución, instigación, encubrimiento o cualquier otro tipo de complicidad en relación
con una infracción de la norma antidopaje o cualquier otra tentativa de infracción.
16
“como la comisión de una o varias infracciones de las normas antidopaje según lo dispuesto desde
el Artículo 2.1 al Artículo 2.10 del Código”. (AMA, Código Mundial Antidopaje, 2015)
En relación a las definiciones mencionadas anteriormente es claro que siempre se habló de
un aumento artificial del rendimiento deportivo y de la utilización de una sustancia extraña al
organismo y que con el avance del estudio de este fenómeno, los organismos internacionales como
la UNESCO y la AMA en sus definiciones incluyeron las infracciones a una normativa.
17
Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos y procedimiento sancionatorio
La Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos es un documento expedido por la Agencia
Mundial Antidopaje, que hace parte de la Convención Internacional contra el Dopaje en el
Deporte de la UNESCO, en la cual se establecen las sustancias y métodos prohibidos para ser
utilizados en el deporte. Está contemplada en el artículo 4 del Código Mundial Antidopaje que
entró en vigor el 1 de enero de 2015 y se actualiza y publica anualmente con las nuevas
sustancias y/o métodos que son incluidos o excluidos de ella.
El artículo 4.2.1 de la lista a la cual se está haciendo referencia establece que se deben
identificar las sustancias y métodos prohibidos dentro de las competencias o fuera de ellas
también. Estas sustancias o métodos pueden incluirse dentro de la lista por categorías de
sustancias o haciendo referencia a una sustancia o método especifico.20
Para que una sustancia o método sea incluido en la lista debe tener el potencial de
mejorar el rendimiento deportivo; representar un riesgo real o potencial para la salud del
deportista y; su uso debe vulnerar el espíritu del deporte21 y se debe cumplir con al menos dos
de estos tres requisitos mencionados. De igual forma están incluidas aquellas sustancias que
tengan el potencial de enmascarar sustancias o métodos ya incluidos en la lista.22
Cuando la AMA toma la determinación de incluir en la lista de sustancias y métodos
prohibidos una sustancia, ya sea solo en competencia o en todo momento, se incluye de manera
20 Las sustancias específicas son aquellas que un deportista ha consumido con un fin distinto al de la mejora de su rendimiento
deportivo. En este mismo sentido versa el con el artículo 4.2.2 del Código, “todas las sustancias prohibidas se consideran sustancias
específicas, excepto las que pertenecen a las categorías de anabolizantes y hormonas, estimulantes y moduladores, antagonistas
hormonales”. (AMA, Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos , 2017) 21 Artículo 4.3.1 del Código Mundial Antidopaje. 22 Artículo 4.3.2 del Código Mundial Antidopaje.
18
definitiva y no puede ser rebatida por ningún deportista basándose en el hecho de que no encaja
dentro de los cuatro requisitos mencionados anteriormente;23 esto porque se parte desde la base
que la Agencia Mundial Antidopaje ha llevado a cabo una prueba médica o científica conforme
a las cuales la sustancia cumple con algún requisito de los antes mencionados.
Sin embargo, los deportistas pueden obtener una autorización ya sea a nivel nacional o
internacional para utilizar determinadas sustancias o métodos prohibidos por razones médicas.
El Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el
Aprovechamiento del Tiempo Libre (COLDEPORTES) define las Autorizaciones de Uso
Terapéutico como (AUT) “permisos que deben ser solicitados a las Organizaciones Antidopaje
pertinentes cuando un deportista requiere el uso de una sustancia o método prohibido en el
deporte para un tratamiento médico”. Esta autorización debe ser solicitada por el médico y el
deportista y debe también, ser radicada 30 días antes del inicio de la competencia en la que
vaya a participar.
Dependiendo de si el deportista es de nivel internacional24, la autorización de ser
solicitada ante su respectiva federación internacional, o si es de nivel nacional, esta debe ser
solicitada ante su Organización Nacional Antidopaje25 (ONAD). En algunos casos la
autorización expedida por la ONAD puede satisfacer los criterios exigidos por la federación
internacional y no es necesario volver a hacer el trámite. Pero en el caso que esa primera AUT
no cumpla con los requisitos exigidos, el deportista y la ONAD serán notificados y tendrán 21
días para remitir el asunto a la AMA para que esta lo revise.
23 AMA, Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos , 2017 24 Deportistas que participan en deportes a nivel internacional, segun defina este concepto cada Federación Internacional de
conformidad con el Estandar Internacional para Controles e Investigaciones. (FEMEDE, 2015) 25 La o las entidades designadas por cada país como autoridad principal responsable de la adopción y la puesta en practica de normas
antidopaje, de la recogida de Muestras, de la gestión de resultados, y de la celebración de las audiencias, a nivel nacional. Si ninguna
entidad ha sido designada por las autoridades publicas competentes, el Comité Olímpico Nacional o la entidad que éste designe
reemplazara este rol. (FEMEDE, 2015)
19
La lista de sustancias y métodos prohibidos que anualmente expide la Agencia Mundial
Antidopaje está conformada por 10 categorías de sustancias prohibidas las cuales son:
Sustancias no aprobadas (S0); Agentes anabolizantes (S1); Hormonas peptídicas, factores de
crecimiento, sustancias afines y miméticos (S2); Agonistas Beta-2 (S3); Moduladores
hormonales y metabólicos (S4); Diuréticos y agentes enmascarantes (S5); Estimulantes (S6);
Narcóticos (S7); Canabinoides (S8) y Glucorticoides (S9).
Además de las sustancias, también están contemplados tres métodos prohibidos los
cuales son: Manipulación de sangre y componentes sanguíneos (M1); Manipulación química y
física (M2); Dopaje genético (M3).
Por último, hay ciertas sustancias que están prohibidas en deportes específicos. El
Alcohol (P1) está prohibido para el automovilismo, deportes aéreos, motonáutica y tiro con
arco. Y los Betabloqueantes (P2) están prohibidos en deportes como Golf, Automovilismo,
Tiro con arco, Esquí y Snowboard, entre otros.
De la Lista de Sustancias Prohibidas es importante resaltar la frase “Y otras sustancias
con estructura química o efectos biológicos similares”. Dejando abierta la posibilidad a que la
presencia de cualquier sustancia parecida a una de las que ya esté incluida en la lista sea causal
de sanción para el deportista que arroje un resultado positivo en una muestra tomada. Como
consecuencia de que sea una lista abierta se abre el espectro a que por razón de un producto
contaminado,26 o alguna reacción química que se produzca entonces, ya el deportista debe verse
inmerso en un proceso disciplinario por dopaje cuando este no tuvo la intención de mejorar su
rendimiento deportivo, y dejando abierta la posibilidad de que por ser una lista abierta sus
derechos constitucionales se puedan llegar a ver vulnerados.
26 “Un producto que contiene una Sustancia Prohibida que no está descrita en la etiqueta del producto ni en la información disponible
en una busqueda razonable en Internet.” (FEMEDE, 2015)
20
Por ejemplo, solo por la presencia de un metabolito de una sustancia contemplada en la
lista, a un deportista profesional le pueden rescindir su contrato laboral cuando este no tuvo la
intención de ingerir tal sustancia para obtener una ventaja deportiva en la competencia. Por
estas razones se considera peligroso para los derechos de los deportistas que esta lista deje la
posibilidad a que cualquier sustancia similar pueda ser causante de un proceso disciplinario y
vulnerando el principio de tipicidad, al no tener claro qué sustancias están prohibidas y cuáles
no, ya que bajo esta figura de lista abierta todo puede entrar.
Es por lo anterior que es necesario que se demarque un primer límite a la normativa
antidopaje y se encierre dentro de una lista cerrada qué está permitido y qué está prohibido
utilizar por los deportistas. De este modo, se considera útil hacer a continuación referencia al
procedimiento sancionatorio cuando una muestra arroja como resultado la presencia de una
sustancia prohibida.
21
Procedimiento sancionatorio en el dopaje
El procedimiento sancionatorio comienza con la toma de la muestra al deportista27 que fue
seleccionado28 con anterioridad, y finaliza con un resultado negativo de esta, la anulación de la
muestra o el resultado positivo. Derivando este último en un Resultado Analítico Adverso29 y
siendo este último escenario el que da continuidad al procedimiento para imponer una sanción
dependiendo de la infracción cometida.
De igual forma, es importante resaltar que, como todo proceso sancionatorio, este debe
brindarle garantías al implicado, en este caso, al deportista. Es de notar que el análisis de este
procedimiento es importante para determinar las implicaciones de la atribución de la
responsabilidad y posibles afectaciones de derechos constitucionales en Colombia que se
analizarán más adelante.
En el presente capítulo se hará una exposición de los pasos a seguir, culminando en las
instancias jurídicas y sancionatorias a las que se somete el deportista dependiendo de en qué tipo
competencia fue tomada dicha muestra. Así entonces, se hará una muestra del procedimiento
sancionatorio a nivel nacional e internacional.
27 “Cualquier Persona que compita en un deporte a nivel internacional (en el sentido en que entienda este término cada una de las
Federaciones Internacionales) o nacional (en el sentido en que entienda este término cada Organización Nacional Antidopaje).”
(FEMEDE, 2015)
28 El artículo 5.2 del Código Mundial Antidopaje establece que Cualquier Deportista puede ser requerido por cualquier Organización
Antidopaje con autoridad sobre él o ella, para que proporcione una Muestra en cualquier momento y lugar. Aunque también se
pueden realizar controles dirigidos que el mismo código define como “Selección de Deportistas específicos para la realización de
Controles conforme a los criterios establecidos en la Estandar Internacional para Controles e Investigaciones.” (cita código mundial antidopaje, traducido al español por el consejo superior de deportes y la agencia española de protección de la salud en el deporte).
29Un informe por parte de un laboratorio acreditado por la AMA u otro laboratorio aprobado por la AMA que, de conformidad con
el Estándar Internacional para Laboratorios y otros Documentos Técnicos relacionados, identifique en una Muestra la presencia de
una Sustancia Prohibida o de sus Metabolitos o Marcadores (incluidas grandes cantidades de sustancias endógenas) o evidencias del Uso de un Método Prohibido.
22
El análisis que se realizará a continuación está basado en el Código Mundial Antidopaje
expedido por la AMA, el cual es la base para todas las normativas antidopaje; la Ley 845 de 2003
o Ley Antidopaje y para un análisis de cómo se aplica la normativa antidopaje en una federación
nacional, la Resolución 3333 de 2015 expedida por la Federación Colombiana de Fútbol, que
además servirá más adelante de base para el estudio de las demás temáticas que nos ocupan en este
escrito.
Procedimiento sancionatorio por dopaje según la AMA
Antes de proceder a la exposición del procedimiento sancionatorio veamos el diagrama
ilustrativo del mismo. De esta forma se corroboran los conceptos y la explicación que sigue a
continuación:
23
En cuanto al procedimiento sancionatorio contenido en el Código Mundial Antidopaje es
de suma importancia citar a la definición de Control al Dopaje, al cual la Agencia Mundial
Antidopaje define como “Todos los pasos y procesos desde la planificación de la distribución de
los controles hasta la última disposición de una apelación, incluidos todos los pasos de procesos
intermedios, como facilitar información sobre localización/paradero, la recogida y manipulado de
Toma de la muestra
Positiva
Resultado Analítico
Adverso (RAA)
Se determina AUT
Desviación de los Estándares
InternacionalesNotificación
Resultado Atípico
Se inicia la investigación
Se determina que no hubo RAA.
Se determina la existencia de un
RAA.
Notificación
Suspensión provisional
Juicio justo
Sanción
Negativa
Termina el proceso
24
Muestras, los análisis de laboratorio, las AUT, la gestión de resultados y las audiencias”. (AMA,
Código Mundial Antidopaje, 2015).
Tal cual como versa en la misma definición, este control contempla el proceso de los
controles hasta la apelación, comprendiendo de punta a punta todo el procedimiento sancionatorio
al que se está haciendo referencia en esta monografía.
En el Artículo 230 del mismo código se encuentran determinadas las conductas que se
consideran como una infracción a la normativa antidopaje y también, el mismo artículo determina
quiénes son los sujetos que se consideran responsables, los cuales son: los deportistas y además
aquellas personas que directamente se pruebe que han tenido relación con la infracción.31
En el mismo sentido cabe mencionar que dependiendo de en qué evento se encuentre
participando el deportista, el responsable de iniciar y realizar los controles antidopaje cambia. El
Código Mundial Antidopaje establece que la competencia para realizar los controles la tienen las
Organizaciones Nacionales Antidopaje, las Federaciones Internacionales, el Comité Paralímpico
Internacional y el Comité Olímpico Internacional, la Agencia Mundial Antidopaje y las
Organizaciones antidopaje.32 Por ejemplo, si es un evento internacional y dependiendo de cuál sea,
30 2.1 La presencia de una Sustancia Prohibida o de sus Metabolitos o Marcadores en la Muestra de un Deportista. 2.2 Uso o Intento
de Uso por parte de un Deportista de una Sustancia Prohibida o de un Método Prohibido 2.3 Evitar, rechazar o incumplir la
obligación de someterse a la recogida de Muestras. Evitar la recogida de Muestras o, sin justificación válida, rechazar o incumplir
la obligación de someterse a la recogida de Muestras tras una notificación hecha conforme a las correspondientes normas antidopaje.
2.4 Incumplimiento de la localización/paradero del Deportista. Cualquier combinación de tres controles fallidos y/o de
incumplimientos del deber de proporcionar los datos de localización/paradero, como está definido en el Estándar Internacional para
Controles e Investigaciones, dentro de un período de doce meses, por un Deportista del Grupo Registrado de Control. 2.5
Manipulación o Intento de Manipulación de cualquier parte del proceso de Control de Dopaje. Toda conducta que altere el proceso
de Control del Dopaje pero que no se halle incluida de otra manera en la definición de Métodos Prohibidos. El término Manipulación
incluirá, entre otras cosas, obstaculizar o intentar obstaculizar a un oficial de Control del Dopaje, la entrega de información
fraudulenta a una Organización Antidopaje o la intimidación o intento de intimidación de un potencial testigo.
2.6 Posesión de una Sustancia Prohibida o un Método Prohibido. 2.7 Tráfico o Intento de Tráfico de cualquier Sustancia Prohibida
o Método Prohibido. 2.8 Administración o Intento de Administración En Competición a un Deportista de una Sustancia Prohibida
o Método Prohibido o Administración o Intento de Administración a cualquier Deportista Fuera de Competición de cualquier
Sustancia Prohibida o cualquier Método Prohibido que esté prohibido Fuera de Competición. 2.9 Complicidad Asistir, alentar,
ayudar, incitar, colaborar, conspirar, encubrir o cualquier otro tipo de complicidad intencional en relación con una infracción de las
normas antidopaje o cualquier Intento de infracción de las normas antidopaje o infracción del Artículo 10.12.1 por otra Persona.
2.10 Asociación prohibida 31 Ibídem 32 Artículo 5. Ibídem
25
el responsable puede ser el COI o la Federación Internacional en un mundial o la Organización
deportiva panamericana. Sin embargo, es de tener en cuenta que todos los controles serán llevados
a cabo de acuerdo con el Estándar Internacional para Controles e Investigaciones de la AMA.33
Una vez tomadas las muestras, se pasa al análisis de las mismas y para ello se refiere el
artículo 6 del Código que contempla los Análisis de las muestras, los cuales se llevan a cabo de
acuerdo con los siguientes principios:
Utilización de laboratorios Acreditados y Aprobados por AMA: los cuales deben realizar
el análisis de las muestras según el Estándar Internacional para Laboratorios34.
Finalidad del análisis de las muestras: las muestras solo serán analizadas con el propósito
de detectar sustancias o métodos prohibidos contemplados en la Lista de Sustancias
Prohibidas.
Asimismo, el Código contempla el procedimiento de gestión de resultados y en el Artículo
7 establece que las Organizaciones Antidopaje responsables de la gestión de resultados, deben
dotarse de un procedimiento para revisar la potencial infracción de las normas antidopaje. Para esto
33 El Estándar Internacional para Controles e Investigaciones es un Estándar Internacional obligatorio desarrollado como parte del
Programa Mundial Antidopaje. El primer objetivo del Estándar Internacional para Controles e Investigaciones es planificar
Controles inteligentes y efectivos, tanto En Competición como Fuera de Competición, y mantener la integridad e identidad de las
Muestras recogidas desde el momento en que el Deportista recibe notificación de la prueba hasta el momento en que las Muestras
son enviadas al laboratorio para su análisis. Con ese fin, el Estándar Internacional para Controles e Investigaciones (incluidos sus
Anexos) establece estándares obligatorios para la planificación de distribución de controles (incluida la recopilación y el uso de la
información sobre la localización/paradero del Deportista), notificación a los Deportistas, preparación y realización de la Recogida
de Muestras, seguridad / administración posterior a la prueba de las Muestras y documentación, y traslado de las Muestras a los
laboratorios para su análisis. (AMA, Código Mundial Antidopaje, 2015) El segundo objetivo del Estándar Internacional para
Controles e Investigaciones es establecer estándares obligatorios para una eficiente y efectiva recopilación, evaluación y uso de la
inteligencia antidopaje y para una eficiente y efectiva realización de las investigaciones sobre posibles infracciones de las normas
antidopaje. 34 El propósito principal del Estandar Internacional para los Laboratorios (EIL) es asegurar la generación por los laboratorios de
resultados de controles y evidencias validas, así como obtener resultados e informes uniformes y armonizados de todos los
Laboratorios. El EIL incluye los requisitos para obtener y mantener la acreditación de la AMA para los Laboratorios, los estándares
operativos para el funcionamiento del laboratorio y una descripción del proceso de acreditación. (AMA, Código Mundial
Antidopaje, 2015)
26
deben determinar quién es el competente para gestionar los resultados. En principio es la
Organización que haya recogido la muestra.
Existen dos posibilidades cuando se está llevando a cabo un procedimiento de gestión de
resultados, la primera es la presencia de sustancias prohibidas se puede producir de forma endógena
y estos se denominan Resultados Atípicos o cuando directamente los análisis de las muestras
arrojan que se ha producido un Resultado Analítico Adverso (RAA). En cualquiera de estas dos
situaciones anteriormente descritas en principio se debe determinar la existencia de una AUT o la
posible concesión de ella o verificar si se ha producido una desviación35 del Estándar Internacional
para Controles e Investigaciones o del Estándar Internacional para Laboratorios.
Si ninguna de las anteriores se puede determinar, la Organización Antidopaje deberá
realizar la investigación36 correspondiente para determinar si el Resultado Atípico se manejará
como RAA y si esto ocurre entonces el responsable de la gestión de resultados debe notificar al
deportista37 indicándole siempre la norma infringida y los fundamentos de dicha infracción,
notificación que se hace siempre a través de la Federación Nacional del deportista.
Después de la notificación de un RAA el deportista, generalmente se le impone una
Suspensión Provisional.38 Y estas son la prohibición que se le hace temporalmente a un deportista
de participar en cualquier competencia hasta que se dicte la decisión definitiva en audiencia.
Cuando se ha presentado un RAA por sustancias específicas, productos contaminados u otras
infracciones, al deportista u otras personas, se le podrá aplicar la suspensión provisional si se han
35 En los Estándares Internacionales que expide la Agencia Mundial Antidopaje, sea para los controles o sea para los laboratorios,
se establecen reglas en la manera de realizar los procedimientos correspondientes en el dopaje. Y se entiende cuando hubo una
desviación de estos cuando no se cumplió a cabalidad con lo dispuesto en estos documentos técnicos. 36 Normalmente dicha investigación depende de cada situación en particular. Por ejemplo, si previamente se ha confirmado que un
deportista tiende a producir naturalmente altos niveles de testosterona, la investigación correspondiente será simplemente verificar
dicha información previa con la que se está presentando actualmente. 37 Esta notificación debe hacerse conforme a lo previsto en el artículo 14.1.1, 14.1.2 y 14.1.3 del mismo código. 38 Artículo 7.9, Código Mundial Antidopaje. AMA
27
llevado a cabo la audiencia preliminar a la suspensión o una audiencia expedita después de
impuesta la suspensión provisional. Es la Organización Antidopaje que gestionó los resultados la
responsable de proveer la oportunidad de alguna de estas audiencias.
Además de las audiencias antes mencionadas preliminares para intentar evitar que una
Suspensión Provisional le sea impuesta, o si ya fue impuesta, esta le sea removida, el deportista
tiene la posibilidad de que, si con el análisis de una muestra A le ha sido impuesta una suspensión
provisional; puede solicitar el análisis de una muestra B, y si el resultado llega a ser contrario, la
suspensión ya no podrá ser aplicada.
De ahí que si el procedimiento disciplinario continúa el artículo 8.1 del código contempla
el juicio justo que deben tener cualquier persona que haya sido acusada de haber cometido una
infracción antidopaje, procedimiento que se debe realizar dentro de un plazo razonable por un
tribunal de expertos justo e imparcial.
Además, el artículo 8.3 de la misma codificación brinda la posibilidad al acusado de
renunciar al juicio y lo puede hacer de una forma expresa o tácitamente, no interponiendo
objeciones dentro del plazo establecido por la Organización Antidopaje a la acusación de la
infracción.
Según el artículo 8.4, es la Organización Antidopaje responsable de la gestión de resultados
la encargada de notificar al acusado y a Otras Organizaciones Antidopaje el dictamen razonado en
el que se expliquen las medidas adoptadas. Se haya llevado a cabo audiencia o no.
Por último, el artículo 8.5 contempla la posibilidad de que, si todas las partes están de
acuerdo, se celebre una audiencia única ante el TAS. Por todas las partes se entiende, al acusado,
la Organización Antidopaje responsable de la gestión de los resultados, la AMA y cualquier otra
Organización Antidopaje que hubiere tenido derecho de apelación en primera instancia ante el
TAS.
28
Después de llevado a cabo el juicio justo39, el siguiente paso es la imposición de una
sanción. Los artículos 10 y 11 del código establecen una lista de sanciones tanto individuales como
para los equipos (las sanciones individuales pueden variar dependiendo de la infracción cometida).
Las sanciones para las infracciones a los Artículos 2.140; 2.241; y 2.642 del código aparecen
dispuestos en el Artículo 10.1 que contempla la anulación de resultados en el evento o la suspensión
que, dependiendo de la infracción y el tipo de sustancia, puede variar en su tiempo. Para estas
infracciones los períodos de suspensión pueden variar dependiendo de si el RAA marcó una
Sustancia Específica43 o No Específica44. Cuando la muestra arroja un resultado positivo por una
sustancia específica la sanción puede ser máximo de 2 años, y cuando se encuentra la muestra
positiva por una sustancia no específica la sanción puede llegar hasta el máximo de 4 años. Para
las demás infracciones del artículo 2, las sanciones pueden variar entre 1 año y la suspensión
vitalicia, como ocurre para la sanción del artículo 10.3.3.45
Por otro lado, los Artículos 10.4 y 10.5 del mismo código contemplan la posibilidad de la
eliminación del período de suspensión o la reducción del mismo cuando se logra demostrar la
ausencia de culpa o de negligencia que es cuando “el deportista logra demostrar que ignoraba, no
intuía, o no podía haber sabido o presupuesto razonablemente, incluso aplicando la mayor
39 Con el concepto de juicio justo lo que se pretende es que el deportista dentro de un plazo razonable tenga una audiencia justa e
imparcial, según (FEMEDE, 2015) 40 2.1 La presencia de una Sustancia Prohibida o de sus Metabolitos o Marcadores en la Muestra de un Deportista. 41 2.2 Uso o Intento de Uso por parte de un Deportista de una Sustancia Prohibida o de un Método Prohibido. 42 Posesión de una Sustancia Prohibida o un Método Prohibido. 43 Según el artículo 4.2.2 del Código Mundial Antidopaje de manera negativa se entiende que las sustancias específicas son todas
aquellas sustancias prohibidas salvo los anabolizantes, hormonas, estimulantes, moduladores y antagonistas hormonales
identificados en la Lista de sustancias y métodos prohibidos. 44 Cualquier sustancia, o grupo de sustancias descrita como tal en la Lista de Prohibiciones. Estas sustancias se considera que son
más nocivas para el cuerpo y por esto tienen una sanción mayor que aquellas sustancias descritas en la Lista como específicas.
(Buitrago, 2017) 45 “Para las infracciones del Artículo 2.7 o del 2.8, el periodo de Suspensión sera de un mínimo de cuatro años hasta un maximo de
Suspensión de por vida, dependiendo de la gravedad de la infracción. Una infracción del Artículo 2.7 o 2.8 en la que esté involucrado
un Menor sera considerada una infracción particularmente grave y, si es cometida por el Personal de Apoyo a los Deportistas en lo
que respecta a infracciones que no estén relacionadas con Sustancias Específicas, tendra como resultado la Suspensión de por vida
del Personal de Apoyo al Deportista. Además, las infracciones significativas del Artículo 2.7 o 2.8 que también puedan vulnerar
leyes y normativas no deportivas se comunicaran a las autoridades administrativas, profesionales o judiciales competentes”. Código
Mundial Antidopaje, AMA
29
diligencia, que había usado o se le había administrado una Sustancia Prohibida o Método Prohibido
o que había infringido de otro modo una norma antidopaje”.46
En cuanto al período de suspensión es preciso mencionar que este comienza a transcurrir o
inicia desde que la fecha en que sea dictada la decisión definitiva o habiendo renunciado a la
audiencia, desde el momento en que la Suspensión sea aceptada o impuesta.47 Y que El artículo
10.12.1 contempla la prohibición para participar en competiciones durante la Suspensión. Dice
textualmente el código: “Durante el período de Suspensión, ningún Deportista u otra Persona
podrán participar, en calidad alguna, en ninguna Competición o actividad (salvo autorización para
participar en programas educativos o de rehabilitación) autorizada u organizada por alguno de los
Signatarios, o por miembros del Signatario, o por un club u otra organización perteneciente a una
organización de un miembro Signatario, o en Competiciones autorizadas u organizadas por
cualquier liga profesional o cualquier organizador de Eventos Nacionales o Internacionales o en
ninguna actividad deportiva de nivel nacional financiada por un organismo público”.48
En cuanto a las sanciones para los equipos, el artículo 11 establece que “Si resulta que más
de dos miembros de un Deporte de Equipo han cometido una infracción de las normas antidopaje
durante la Duración de un Evento, el organismo que dirija dicho Evento, impondrá al equipo las
sanciones adecuadas (por ejemplo, pérdida de puntos, Anulación de los resultados de una
Competición o Evento u otra sanción), además de otras Consecuencias que se impongan
individualmente a los Deportistas que hayan cometido la infracción”.49
Pero el punto álgido en relación a las sanciones se encuentra en el Artículo 10.12.4 que
contempla la posibilidad de retiro de las ayudas económicas que reciben los deportistas, en todo o
46 Código Mundial Antidopaje 47Artículo 10.11, Código Mundial Antidopaje. AMA 48 Ibídem 49 Ibídem
30
en parte, que provengan de los Signatarios, los miembros de las organizaciones signatarias o los
gobiernos. Y es aquí cuando estas sanciones pueden llegar a ser motivo de disputa cuando es el
deporte el único medio de subsistencia que tiene el deportista. Debido a la suspensión impuesta y
a la posibilidad de retiro de las ayudas económicas, el deportista puede ver afectado su derecho
fundamental al trabajo.
Se entiende entonces que las anteriores sanciones son impuestas después de que se ha
llevado a cabo el proceso mencionado anteriormente, desde que la muestra es recogida hasta que
se impone la sanción correspondiente. Y que esta debe ser acorde y proporcional con la infracción
cometida. Esta misma normativa deja abierta la posibilidad de que estos castigos sean recurribles
por medio de la apelación.
Las decisiones adoptadas en casos de infracciones antidopaje tienen la posibilidad de ser
apeladas. Para poder darse apertura al proceso de apelación, se deben haber agotado todas las
instancias de revisión contempladas en las normas de la Organización Antidopaje, siempre y
cuando se respeten los principios de Audiencia en un plazo razonable; Derecho a ser oído por un
tribunal de expertos justo e imparcial, Derecho de la persona a ser representada por un abogado;
Derecho a una decisión motivada y por escrito en un plazo razonable.
Dependiendo de si el deportista es de nivel internacional o no, las instancias para presentar
la apelación cambian. Si el Deportista es de nivel internacional, la decisión solo podrá ser recurrida
ante el TAS. Y en los otros casos de los deportistas que no sean considerados de este nivel la
decisión puede recurrirse ante una instancia independiente e imparcial conforme a la normativa en
la Organización Antidopaje correspondiente.
En definitiva, todo lo descrito anteriormente como el proceso de gestión de resultados, lo
referente al juicio justo, las distintas sanciones que son aplicables y la posibilidad de apelar el
castigo impuesto hacen referencia a las normas aplicables cuando se presenta una infracción a una
31
norma antidopaje contemplada en el Código Mundial Antidopaje. Es importante resaltar que lo
establecido en este código, son apenas los lineamientos generales que deben seguir las
Organizaciones Antidopaje de cada país. Por esta razón, a continuación, se expondrán las normas
nacionales referentes al procedimiento en el ámbito nacional.
Procedimiento sancionatorio según la legislación colombiana, principalmente la Ley 845 de
2003
En la legislación colombiana se han expedido distintas leyes relacionadas a temas de
dopaje, como se vio anteriormente. La normativa principal cuando de procedimiento se trata es la
Ley 845 de 2003. A continuación, se mencionarán algunos aspectos importantes de la legislación
colombiana en materia de dopaje y posteriormente se hará un desglose de los artículos importantes
sobre el dopaje y su procedimiento en la Ley 845 de 2003.
Con la ley 845 de 2003, más conocida como la Ley Antidopaje, se regularon los estándares
en Colombia sobre el dopaje, principalmente su prevención y lucha. El principal propósito de esta
ley era el de proteger los derechos constitucionales a la salud y al deporte, promoviendo el juego
limpio en el deporte.
De igual manera en estas normas se establece que los controles antidopaje son obligatorios
en las prácticas y competencias deportivas. Y que los autorizados para ordenar y realizar controles
antidopaje en las distintas competencias que se realizan en el país son los presidentes de las
32
federaciones nacionales de los deportes que hagan parte del sistema nacional del deporte50 y
COLDEPORTES.51
En el artículo 18 de la Ley 845 y en la Ley 849 de 1993 se establecen ciertas infracciones
antidopaje como, por ejemplo:
“a) Cualquier acción u omisión tendiente a impedir o perturbar la correcta realización de
los procedimientos de control al dopaje;
b) La utilización de las sustancias, grupos farmacológicos prohibidos, así como de métodos
no reglamentarios destinados a aumentar artificialmente las capacidades de los deportistas o a
modificar los resultados de las competiciones;
c) La negativa a someterse a los controles de dopaje, dentro y fuera de la competición,
cuando sean exigidos por los órganos o personas competentes;
d) La administración o utilización de sustancias o prácticas prohibidas en animales
destinados a la práctica deportiva”.52
Las sanciones para dichas infracciones están contempladas en el artículo 19 oscilan entre
un mínimo de 6 meses para los infractores por primera vez, y se establece un mínimo de 1 año de
suspensión para los reincidentes. El hecho de que el deportista haya sido sancionado fuera del país
por una Federación Internacional o por una Federación Nacional es un criterio de reincidencia
según el artículo 20 de la ley.
50 El Sistema Nacional de Deporte fue creado mediante la Ley 181 de 1995, también conocida como la Ley del Deporte y que
enuncia que el Sistema es el conjunto de organismos articulados entre sí, para permitir el acceso de la comunidad al deporte, a la
recreación, el aprovechamiento del tiempo libre, la educación extraescolar y la educación física, teniendo como objetivo generar y
brindar a la comunidad oportunidades de participación en procesos de iniciación, formación, fomento y práctica del deporte, la
recreación, y el aprovechamiento del tiempo libre, como contribución al desarrollo integral del individuo y a la creación de una
cultura física para el mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos. (COLDEPORTES, 2013) 51 A COLDEPORTES se le reconoció como la autoridad nacional responsable para aplicar y dirigir el reglamento antidopaje en el
país. (Giraldo, 2017) 52 Ley 845 de 2003.
33
Entre los artículos 29 y 37 se encuentran las normas procedimentales o de Gestión de
resultados que se deben seguir en Colombia. Por lo que a continuación se hará un recorrido por los
artículos más importantes que se encuentran en esta Ley.
El primer paso es el envío por parte del Laboratorio de Control al Dopaje de
COLDEPORTES el “Acta de Resultados” al órgano competente que esta conociendo de la muestra.
Para esto se tiene un término de 10 días entre la toma de la muestra y la entrega del Acta.
Posteriormente, la Organización Antidopaje tiene 2 días hábiles para notificar al deportista del
resultado de la muestra. Que en caso de ser positiva se le debe indicar el procedimiento a seguir. A
esta primera muestra positiva se le llama “Muestra A”.53
Después de notificado el deportista, este dispone de 5 días hábiles para solicitar al análisis
de una segunda muestra o “Muestra B”54. Posterior al análisis de esta segunda muestra el
laboratorio debe notificar la Organización Antidopaje dentro de los 2 días hábiles siguientes a la
finalización del análisis y a su vez esta deberá notificar al deportista dentro de un término igual55.
En el caso en que el análisis de la Muestra B no confirme el resultado de la Muestra A, se
entenderá como el resultado del control al dopaje como negativo.56 Pero, en caso que la segunda
muestra también arroje un resultado positivo, el deportista dispondrá de 7 días hábiles para elevar
las observaciones que considere correspondiente ante el órgano que designe la Federación
correspondiente.57
De las normas procedimentales, la más importante para temas de manejo de resultados y
posibles exclusiones de responsabilidad es la establecida en el artículo 3458, el cual contempla unos
53 Artículos 29 y 30, Ley 845 de 2003 54 Artículo 31, Ley 845 de 2003 55 Artículo 32, Ley 845 de 2003 56 Artículo 33, Ley 845 de 2003. 57 Artículo 35, Ley 845 de 2003. 58 Ibídem
34
supuestos que llevan a la posibilidad de cierre definitivo de la investigación y el posterior archivo
del proceso. Las situaciones contempladas en dicho artículo son:
“(…) a) No coinciden los códigos del frasco "B" con los reseñados en el acta de control al
dopaje;
b) Hallazgos del frasco "B" roto al abrirse el contenedor individual;
c) Existencia de insuficiente cantidad de orina, es decir, menos de veinticinco (25)
mililitros, en el frasco "B" siempre y cuando la cantidad existente, y previo informe del laboratorio,
sea lo suficientemente escasa como para impedir la realización de los procedimientos analíticos del
correspondiente análisis;
d) Cualquier alteración visible que permita establecer que la muestra fue manipulada. (…)”
Esto puede llegar a ser objeto de controversia y de disputa debido a que los deportistas
tienen la posibilidad de ser absueltos porque se presentó un error en la cadena de custodia de las
muestras.
De la ley 845 de 2003 es fundamental resaltar que es principalmente la base para regulación
antidopaje en el país. Que ninguna Organización Antidopaje nacional la puede desconocer, y que
se deben ceñir a las disposiciones en ella dispuestas, y que con base en ella y los instrumentos
internacionales, es posible la aplicación de la normativa sobre el dopaje en el país. Ahora a
continuación se procederá a analizar la normativa específica para el dopaje en el fútbol, la
Resolución 3333 de 2015 que fue expedida por la Federación Colombiana de Fútbol (FCF).
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Procedimiento sancionatorio según Resolución 3333 de 2015-FCF
Ahora bien, es preciso traer a colación el Reglamento59 de Control al Dopaje de la
Federación Colombiana de Fútbol, que se encuentra en la Resolución 3333 del 8 de abril de 2015,
por lo que a continuación se resaltarán los puntos relevantes o diferenciales de este reglamento.
Antes de hacer mención al procedimiento es importante aclarar que los autorizados para ordenar
controles al dopaje, ya sea dentro de competencia o fuera de ella son: Federación internacional de
Fútbol Asociado (FIFA), Agencia Mundial Antidopaje (AMA), y según el Decreto 900 de 2010,
COLDEPORTES, que es la Organización Nacional Antidopaje (ONAD) debidamente
reconocida.60
El primer paso de este procedimiento es la toma de la muestra,61 para lo cual, en primer
lugar, se notifica al Agente de Control al Dopaje que se encargará de realizar el proceso para luego
realizar el sorteo o la designación directa62 de los deportistas. Posteriormente, se notifica al
deportista que será objeto de un control al dopaje, este se presenta en la estación de control, se hace
la recolección de muestras, estas son selladas, se diligencian los formularios correspondientes y las
muestras son entregadas al laboratorio para su posterior análisis.
Después de la recolección de la muestra se continúa con el proceso de gestión de
resultados.63 Está establecido en la Resolución que para analizar las muestras se debe utilizar un
Laboratorio acreditado y aprobado por la Agencia Mundial Antidopaje y para esto se deben cumplir
con los Estándares Internacionales establecidos por esa misma organización. El objetivo de analizar
59 Este reglamento modificó la Resolución 2848 de 2012 para armonizar la reglamentación con las modificaciones hechas por FIFA
que entraron en vigencia el 1 de enero de 2015. 60 Artículo 9 de la Resolución 3333 del 8 de abril de 2015. Expedida por el Comité Ejecutivo de la Federación Colombiana de
Fútbol. 61 Artículo 28. Ibídem 62 Según el artículo 30, esta designación directa solo la podrá realizar el Agente de Control Antidopaje con base en un estudio de
posibles riesgos de dopaje, parámetros biológicos anormales, lesiones o incumplimiento de informar su localización o cuando se
presenta el caso que más de un jugador en un equipo presenta un Resultado Analítico Adverso. 63 En los artículos 43 y 44 de la Resolución 3333 se establecen las reglas sobre el análisis y la gestión de los resultados.
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las muestras es el de detectar la presencia de sustancias y métodos prohibidos identificados en la
Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos expedida por la AMA. Después de analizada la muestra
y en caso de que esta arroje un Resultado Analítico Adverso se le notifica al deportista y a la
subcomisión de control al dopaje de la FCF.
Antes de notificar al deportista, la ONAD deberá revisar si: ya se ha concedido o se va a
conceder una Autorización de Uso Terapéutico; si no se ha producido una desviación en las normas
internacionales para los controles; y si no se ha presentado una desviación en el cumplimiento de
las normas internacionales para los laboratorios.
Después de hacer esta revisión la ONAD le notifica al deportista el Resultado Analítico
Adverso y la posibilidad que tiene de solicitar una muestra B. Igualmente, se deben notificar a la
AMA, Federación Internacional correspondiente y a la Federación Nacional correspondiente quien
a través de su comisión disciplinaria, en este caso la de la Federación Colombiana de Fútbol, le
notificará en los términos de la Ley 845 de 2003 y posteriormente se le da inicio a la acción
disciplinaria correspondiente.
Cabe resaltar algunos aspectos relevantes de esta resolución como que en los principios de
este reglamento se menciona el de “Proteger el derecho fundamental de los deportistas a participar
en actividades deportivas libres de dopaje, promover la salud y garantizar de esta forma la equidad
y la igualdad en el deporte para todos los deportistas”.64 Causa curiosidad que salvo del derecho a
la salud, no se menciona ninguna protección a otros derechos fundamentales como, por ejemplo,
debido proceso o al buen nombre, a los cuales se hará referencia más adelante.
También vale anotar que este reglamento está armonizado y basado en los principales
elementos relacionados con la lucha antidopaje que se encuentran en el Código Mundial
64 Artículo 2. Ibídem.
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Antidopaje, expedido por la Agencia Mundial Antidopaje dentro de los cuales se destacan la ética,
juego limpio, honestidad, salud, respeto a las normas y las leyes, entre otros. Y nuevamente causa
curiosidad que en los fundamentos del Código no se encuentra la protección a ningún derecho.
Igualmente es de resaltar que este conjunto de normas trae consigo el concepto de “Dopaje
Intencional”65 el cual está definido en este reglamento y se define como aquel que es realizado por
el deportista con pleno conocimiento de causa. Es importante mencionar esta definición ya que
más adelante será relevante para el análisis de la responsabilidad en el dopaje, objeto de estudio de
este documento.
En el mismo sentido este reglamento asigna la responsabilidad de conocer lo que se
constituye como una infracción a las normas antidopaje y la lista de sustancias y métodos
prohibidos de la WADA a los jugadores, grupos de apoyo y las organizaciones deportivas;66 así
como también se le asigna a los deportistas una obligación de responsabilizarse de aquello que
ingieren y usan,67 y como consecuencia de esto, se les asigna una carga por la cual en el momento
de un Resultado Analítico Adverso ya se entienden responsables de haber cometido una infracción
a las normas antidopaje.
La presente resolución está basada completamente, y como debe ser, principalmente en el
Código Mundial Antidopaje y las leyes nacionales que adoptan la Convención Internacional contra
el Dopaje en el Deporte de la UNESCO, con un ámbito de aplicación para los deportistas, clubes
y personal de apoyo que participen de eventos organizados por la Federación Colombiana de
Fútbol. De igual forma se siguen los parámetros establecidos por FIFA para los controles al dopaje
65 Artículo 10. Ibídem 66 Artículo 13. Ibídem 67 Artículo 14. Ibídem
38
y principalmente lo que se quiere mostrar es el desarrollo sobre cómo es el proceso de toma de la
muestra y gestión de resultados para el caso específico del fútbol.
Es relevante exponer cómo es llevado a cabo este proceso para más adelante destacar los
puntos clave del procedimiento sancionatorio como lo son la carga de la prueba, el principio de
favorabilidad y la aplicación de la responsabilidad objetiva.
Aplicación real del procedimiento sancionatorio en Colombia
Es menester hacer un acercamiento a la aplicación real del procedimiento en casos de
dopaje que se presentan tanto a nivel nacional como internacional. Con este propósito se escogieron
dos casos de deportistas colombianos que se vieron inmersos en procesos disciplinarios por haber
violentado presuntamente la normativa antidopaje.
Los criterios de selección de estos casos fueron su actualidad a la hora de redactar el
presente documento; la manera sobre cómo sus sanciones fueron levantadas, uno porque logró
demostrar que la forma como la sustancia ingresó a su cuerpo no era de las prohibidas por la Lista
de Sustancias Métodos Prohibidos antes mencionadas, y el otro porque en una instancia
internacional, como lo es el Tribunal Arbitral del Deporte (TAS, por sus siglas en francés), pudo
probar que se había presentado una desviación de los Estándares Internacionales que hacen parte
del Código Mundial Antidopaje.
Además, con ambos casos se logra exponer cómo se desarrolla el procedimiento
sancionatorio en instancias nacionales e internacionales y cómo durante estos se pueden ver
afectados derechos fundamentales de los disciplinados, al igual que se evidencian aspectos
fundamentales que serán expuestos más adelante.
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Con este propósito se contarán a continuación el caso de Marvin Vallecilla, futbolista que
fue absuelto en segunda instancia en Colombia por la Federación Colombiana de Fútbol, y el caso
de Omar Pinzón, nadador olímpico colombiano contra la Federación Colombiana de Natación, caso
que fue resuelto ante el Tribunal Arbitral del Deporte.
Caso Marvin Vallecilla
A continuación, se presentará el primer caso el cual es importante dentro del esquema de la
presente monografía debido a que es un claro ejemplo de la manera sobre cómo un deportista que
se encuentre en un procedimiento sancionatorio logra demostrar que no infringió la normativa
antidopaje. Por esta razón se expondrá un breve resumen de los hechos del caso y algunos aspectos
que son importantes resaltar para la temática tratada en este documento.
Marvin Vallecilla era jugador de Corpereira para el año 2014, durante un entrenamiento
recibió un golpe en la parte posterior de la rodilla, por lo que recibió un tratamiento en el lugar del
golpe y le fue aplicada una dosis de Depomedrol días antes de un partido contra América de Cali
debido a una bursitis68 en la rodilla izquierda, procedimiento que lo ayudó a recuperarse totalmente
de la molestia en la bursa.69
El 4 de septiembre de 2014 en un partido válido por el Torneo Postobón le fue tomada una
muestra al jugador, la cual resultó positiva por la presencia de Metilprednisolona70, sustancia
prohibida por la lista de WADA, y por lo tanto se considera como un Resultado Analítico Adverso
68 La inflamación de la bursa se llama bursitis y se produce cuando se usa demasiado una articulación o por una lesión.
Generalmente, se presenta en las rodillas o codos. Los síntomas de la bursitis incluyen dolor e hinchazón. (MedLine Plus , s.f.) 69 Una bursa es una bolsa pequeña que protege y amortigua los huesos y otras partes del cuerpo como los músculos, tendones o piel.
(MedLine Plus , s.f.) 70 Es un glucocorticoide. Los glucocorticoides son esteroides adrenocorticales tanto naturales como sintéticos, que se absorben
rápidamente en el tracto gastrointestinal. Sus análogos sintéticos se usan principalmente por sus potentes efectos antiinflamatorios
en trastornos de muchos sistemas de órganos. (UNAM, s.f.)
40
para Glucorticoesteroides71, resultado que fue comunicado mediante el oficio72 correspondiente al
deportista y fue remitido a la Federación Nacional de Fútbol y a la Comisión Disciplinaria de la
DIMAYOR (CD DIMAYOR).73
Después de haber sido sancionado por la Resolución 004 del 11 de marzo de 2015 de la
Comisión Disciplinaria de la División Mayor del Fútbol Colombiano (DIMAYOR) con una
suspensión de dos años por haber cometido una infracción de las normas antidopaje, el jugador
Marvin Leandro Vallecilla interpuso un recurso de apelación contra dicha providencia y fue la
resolución 3378 del 25 de septiembre de 2015 expedida por la Comisión Disciplinaria de la
Federación Colombiana de Fútbol la que resolvió dicho recurso.
El 3 de octubre del mismo año, la CD DIMAYOR profiere un auto en el cual se decreta la
apertura de la investigación disciplinaria en contra del jugador, surtiendo posteriormente la etapa
probatoria74, y el 19 de noviembre del mismo año se llevó a cabo la diligencia de descargos a la
cual asistió el jugador dándole cumplimiento al ejercicio de su derecho de defensa.
Posteriormente se abrió el término para presentar alegatos de conclusión, siendo estos
presentados el 3 de diciembre de 2014 por el jugador. En este escrito manifestaba el procedimiento
del tratamiento recibido por el golpe que había recibido días antes del partido, lugar de donde le
fue tomada la muestra, y donde ya se había allegado al proceso el reporte de la evolución del
jugador por parte del médico del equipo Corpereira, Carlos Eduardo Nieto García.
El 10 de febrero de 2015 la CD DIMAYOR ordenó a la Coordinadora del Laboratorio de
Control al Dopaje de COLDEPORTES, PhD Gloria Gallo que aclarara el grado de concentración
71 Glucocorticoids are used to stop the inflammation process. The inflammatory process in the body has been evolved for a useful
purpose; namely as a defensive reaction to the damage or injury of the tissues. Inflammation is designed to isolate the cause of the
irritation, to eradicate the presumed invader, and to repair the surrounding damaged tissue. (Technische Universitat Munchen, s.f.) 72 Oficio 314 del 30 de septiembre de 2014 que fue suscrito por parte del Jefe de Gestión de Resultado del Grupo Nacional
Antidopaje de COLDEPORTES, Doctor Orlando Reyes Cruz. 73 Resolución 3378 del 25 de septiembre de 2015, expedida por la Comisión Disciplinaria de la Federación Colombiana de Fútbol. 74 Artículo 190. Solicitud, decreto y práctica de pruebas. Código Disciplinario Único, Federación Colombiana de Fútbol.
41
de la sustancia Metilprednisolona en la muestra del jugador y que también aclarara la vía de ingreso
al cuerpo del jugador. En esa misma fecha la coordinadora respondió dicho oficio estableciendo
que el grado de concentración de la sustancia era de 40 ng/ml75. Y aclarando que el laboratorio no
tuvo manera de establecer de qué manera fue administrada la sustancia al jugador.76
Cumplido el proceso con las etapas correspondientes ante la CD DIMAYOR, esta profirió
la Resolución no. 004 del 11 de marzo de 2015 sancionando al jugador por dos años para ejercer
cualquier actividad relacionada con el futbol por la “presencia de una sustancia prohibida o sus
metabolitos o marcadores”.77
Acontecido esto, el jugador presentó el respectivo recurso de reposición y en subsidio el de
apelación frente a la CD DIMAYOR. En dicho recurso se argumentó el desconocimiento del
principio de legalidad por parte de la Comisión Disciplinaria. Esto en razón a que la sustancia
encontrada en la muestra para el tiempo en que esta fue realizada, no se encontraba dentro de la
Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos del año 2014. Y que la violación solo se entendía
cometida en la medida en que los Glucorticoesteroides solo fueran administrados por las vías oral,
rectal, intravenosa o intramuscular.78
En igual medida se argumentó que la carga de la prueba la debía tener la Comisión y que
eran ellos los que tenían que demostrar que la sustancia había ingresado al cuerpo del jugador por
alguna de las vías antes mencionadas y que la sanción disciplinaria solo se podía imponer en la
medida en que esto fuera debidamente demostrado. Además, que el jugador en los alegatos de
conclusión explicó que el medicamento fue aplicado mediante una inyección en la bursa como
constaba en el reporte allegado por el médico de Corpereira.79
75 Nano gramo/Mililitro 76 Resolución 3378 del 25 de noviembre de 2015, expedida por la Comisión Disciplinaria de la Federación Colombiana de Fútbol. 77 Infracción contemplada en el artículo 2.1 del Código Mundial Antidopaje 78 Resolución 3378 del 25 de noviembre de 2015, expedida por la Comisión Disciplinaria de la Federación Colombiana de Fútbol 79 Ibídem
42
En virtud de lo anterior, la CD DIMAYOR argumentó la decisión de este recurso con base
a tres argumentos. Que los Glucorticoesteroides son una sustancia S9 contemplada en la Lista para
el año 2014 por lo que no se estaba violando el principio de legalidad o tipicidad de la infracción;
Que le corresponde al investigado demostrar la manera como la sustancia ingresó a su cuerpo con
medios de prueba macizos, contundentes y persuasivos para infirmar la culpabilidad; Y que dicha
carga no la tiene la Comisión, sumado a que las pruebas allegadas por el jugador no son suficientes
para modificar el juicio sobre la falta de pruebas que logren demostrar efectivamente la manera
como fue suministrado el medicamento al investigado, por lo que la Comisión no encontró mérito
para reducir o anular la sanción impuesta.80
Negado el recurso de reposición al jugador, este presentó un recurso de apelación ante la
Comisión Disciplinaria de la Federación Colombiana de Fútbol. El cual fue admitido mediante
Auto del 1 de junio de 2015. En esta instancia, durante la etapa probatoria se admitieron pruebas
documentales allegadas por el jugador y su representante. Así como también se solicitaron las
opiniones del Coordinador General del Programa Nacional Antidopaje de COLDEPORTES y de
la PhD Doctora Gloria Gallo, Coordinadora del Laboratorio de Control al Dopaje de
COLDEPORTES, con el fin de esclarecer la forma como ingresó la sustancia al organismo del
jugador.81
Posteriormente el agente liquidador de Corpereira (equipo donde jugaba Vallecilla cuando
ocurrió la lesión y el tratamiento) adjuntó la historia clínica del jugador donde la CD de la
Federación Colombiana de Fútbol observó que el jugador efectivamente padeció una bursitis leve,
la cual fue manejada con una dosis de Metildeprednisolona.82
80 Ibídem 81 Ibídem 82 Ibídem
43
De igual forma, el Doctor Orlando Reyes Cruz, en documento allegado al proceso indicó
la dificultad de encontrar la correlación entre la concentración de la sustancia encontrada y la vía
de administración utilizada debido a que con la documentación enviada esto último no se puede
determinar claramente. Además, manifestó el doctor Reyes Cruz que al preguntarle al laboratorio
de Bogotá sobre la relación entre la concentración y la vía de administración local (intrabursal),
este manifestó que desconocía las vías de administración.
Sumado a lo anterior, en el mismo documento se menciona que para los Glucorticoides y
la Lista prohibida de la WADA, las vías de administración prohibidas son las sistémicas pero que
en sentido contrario las vías de administración locales, como la intrabursal, están permitidas. Y
adicionalmente el doctor Reyes Cruz señaló que la administración intrabursal es utilizada
generalmente en patologías de tipo inflamatorio como la bursitis y que para estas la vía de
administración de la sustancia se realiza introduciendo una aguja directamente en la bursa.83
Analizado el expediente en su totalidad por la Comisión Disciplinaria de la Federación
Colombiana de Fútbol, concluyó: “Que las prohibiciones establecidas en la Lista prohibida de
WADA para los Glucorticoesteroides, es una lista taxativa en la que se delimitan expresamente las
conductas tipificadas como prohibidas, de allí que las sanciones únicamente deberán aplicarse
cuando el actuar del sujeto disciplinado se enmarque dentro de los supuestos de hecho que en esta
se contemplan”.84 Por lo que se tipifica como infracción a las normas antidopaje el suministro de
Glucorticoesteroides a través de las vías oral, rectal, intravenosa e intramuscular y que queda
demostrado que con base a la documentación allegada al proceso, que la vía de administración
utilizada con el jugador fue la vía intrabursal.
83 Ibídem 84 Ibídem
44
Por lo que con base en lo anterior la Comisión concluyó que la conducta del jugador no se
puede encuadrar dentro de la tipificación de la Lista de WADA para los Glucorticoesteroides y por
tratarse de una situación atípica se exonera al disciplinado.
El anterior caso fue expuesto con el propósito de sustentar cómo mediante el manejo de la
carga de la prueba, el futbolista Marvin Vallecilla logró ser exonerado al demostrar que la sustancia
ingresó a su cuerpo de una manera que no estaba prohibida por la Agencia Mundial Antidopaje.
De igual forma es importante este caso porque con base a él se logra evidenciar cómo es llevado a
cabo el proceso disciplinario en una instancia nacional, además de algunos aspectos como la
responsabilidad y la carga de la prueba que serán explicados más adelante en el texto.
Caso Omar Pinzón vs Federación Colombiana de Natación
A diferencia del caso anterior que fue resuelto en su totalidad en instancia nacional, el
presente caso fue resuelto por el Tribunal Arbitral del Deporte (TAS, por sus siglas en francés)
mediante el laudo CAS 2013/A/3170, que resuelve el conflicto entre Omar Andrés Pinzón García,
nadador olímpico colombiano y la Federación Colombiana de Natación, miembro de la Federación
Internacional de Natación (FINA, por sus siglas en francés).
El 10 de noviembre de 2012 durante el transcurso de los juegos nacionales le fue tomada
una prueba antidopaje dentro de competencia al deportista Omar Pinzón. Muestra que fue enviada
al laboratorio de la ciudad de Bogotá y que dio positivo por la presencia de Cocaína y del segundo
metabolito Metilecgonina (EME). Pero el mismo laboratorio decidió no realizar el análisis de la
misma muestra para confirmar la presencia del primer metabolito Benzoilecgonina (BZE),
argumentando que no tenían los equipos necesarios para realizar dicho análisis, y lo mismo ocurrió
45
cuando fue analizada la muestra “B”, el laboratorio volvió a omitir la realización del análisis para
el metabolito BZE.85
Durante los mismos Juegos Nacionales se llevó a cabo la audiencia correspondiente, y la
Comisión Antidopaje encontró que el deportista no tenía una AUT, que el procedimiento de toma
de la muestra fue llevado a cabo acorde a los estándares internacionales y que el análisis de las
muestras fue realizado conforme a los estándares del laboratorio.
Adicionalmente a la audiencia ante la Comisión Antidopaje, se llevó a cabo una audiencia
ante la Comisión Disciplinaria de la Federación Nacional de Natación donde se recibió
inusualmente el testimonio del director del laboratorio a puertas cerradas y sin la presencia del
deportista y sus representantes. En esa misma diligencia se revisó el material probatorio
documental como lo es el paquete documental del laboratorio de Bogotá; y material allegado por
parte del deportista como lo es su historia clínica y documentos de laboratorios en los Estados
Unidos. Además, se recibieron testimonios de médicos y directivos de COLDEPORTES como
también de los entrenadores del disciplinado.
El 5 de abril de 2013 el Comité Disciplinario sostuvo que el atleta había cometido una
violación al reglamento antidopaje (ADRV, por sus siglas en inglés)86 y le fue impuesta una sanción
de dos años sin poder participar en ninguna competencia regional, nacional o internacional; sanción
que comenzaría a correr desde la fecha en que fue tomada la muestra. El deportista presentó la
apelación el 17 de abril del mismo año, fuera del término de 5 días contemplado en la Ley 4987 de
1993 y fue notificado el 23 de abril que dicha apelación fue negada por ser extemporánea y
aduciendo este hecho en ella.88
85 Laudo CAS 2013/A/3170, Tribunal Arbitral del Deporte (TAS-CAS) 86 Antidoping Rule Violation 87 Artículos 43 y 44, Ley 49 de 1993. 88 Ibídem
46
Ante esta situación el deportista decide acudir ante la última instancia que es el Tribunal
Arbitral del Deporte y presenta su declaración de apelación (Statement of appeal)89 el 13 de mayo
de 2013. En dicho documento se solicitaban a la federación que aportara una documentación
importante para el proceso como es la concentración de la sustancia principal y sus metabolitos y
también el procedimiento operativo estándar del laboratorio (SOP, por sus siglas en inglés).90
Ante la solicitud hecha por el apelante, la federación de natación se mostró renuente a
aportarla y en distintas ocasiones el panel de árbitros le hizo múltiples solicitudes para que aportara
al proceso lo solicitado y presentando comportamientos que no colaboraban al buen desarrollo del
proceso como aportar documentación en español, cuando se debía hacer en inglés como lo ordena
el artículo 6 de la normativa sobre arbitraje del Tribunal Arbitral del deporte91; aportando dos
versiones de un documento sin indicarse cuál era la original. Como consecuencia de tal actitud el
panel de árbitros decidió solicitarle al atleta que el 23 de diciembre presentara su resumen de
apelación (appeal brief).92
Después de presentado este documento, en el cual se solicitaron una prueba de polígrafo y
los testimonios de dos doctores, el panel le dio traslado a la federación indicándole fecha para la
audiencia que se llevaría a cabo en la ciudad de Nueva York y dando oportunidad en esta para que
se pronunciara frente al resumen de apelación presentado por el deportista. A pesar de lo anterior
el demandado manifestó que no asistiría a la audiencia por falta de personal, y tampoco tuvo la
89 El statement of appeal es un documento que el apelante presenta al TAS que contiene la información del apelante, la decisión que
está siendo recurrida, la nominación del árbitro escogido por esa parte, entre otros documentos. (Tribunal Arbitral del Deporte ,
2013 ) 90 Standard Operating Procedure 91 Arbitration Rules applicable to the CAS Anti-doping Division. Article 6 92 El artículo R51 del Código de arbitraje deportivo, establece que en el Appeal Brief se debe exponer los hechos y los argumentos
jurídicos que dan lugar a la apelación. Adjuntando los documentos expuestos y especificando otras pruebas en las que se pretende
basar el apelante.
47
intención de participar vía video conferencia cuando sí tenía esta posibilidad. Dejando pasar
también la oportunidad de participar de la audiencia y presentar sus argumentos.93
Por otra parte, el demandante y sus representantes alegaron una serie de irregularidades en
el cumplimiento del estándar internacional en cuanto a la cadena de custodia en relación a la
documentación de la prueba tomada, el récord de documentación externo con incongruencia de
fechas y el método utilizado para el análisis de cocaína.
En virtud del artículo R5794 del Código de procedimiento arbitral del Tribunal Arbitral del
Deporte el panel de árbitros pudo conocer de novo el caso, por lo que tenía plenos poderes para
revisar los hechos y las normas. Después estudiado el caso por el panel y de practicada la audiencia,
se concluyó con base en tres razones que la decisión del Comité Disciplinario de la Federación
Colombiana de Natación debía ser dejada de lado y que no hubo violación a la norma antidopaje
por parte del deportista.
La primera razón se encontraba relacionada a la cadena de custodia y cómo se presentaron
irregularidades frente a esta. Frente a la cadena de custodia interna, que se presenta ya dentro del
laboratorio acreditado, el estándar internacional (WADA TD2009LCOC) requiere que se lleve un
récord continuo de los individuos que tienen la custodia de las muestras y sus alícuotas, no
ocurriendo en este caso.
Además, el proceso de toma de la muestra tuvo una falla en la cadena de custodia externa
porque no quedó documentado correctamente y se presentó un espacio de 3 días en los cuales la
documentación permanece incompleta y donde no se tiene dato alguno de las personas que
93 Laudo CAS 2013/A/3170, Tribunal Arbitral del Deporte (TAS-CAS) 94 The Panel has full power to review the facts and the law. It may issue a new decision which replaces the decision challenged or
annul the decision and refer the case back to the previous instance. The President of the Panel may request communication of the
file of the federation, association or sports-related body, whose decision is the subject of the appeal. Upon transfer of the CAS file
to the Panel, the President of the Panel shall issue directions in connection with the hearing for the examination of the parties, the
witnesses and the experts, as well as for the oral arguments. (Tribunal Arbitral del Deporte , 2013 )
48
participaron en la toma y el envío de la muestra y donde, además, la única documentación que se
tenía era una copia del documento de la cadena de custodia que llega con la caja donde son enviadas
las muestras.
Debido a lo anterior el panel concluyó que el estándar internacional para la toma de
muestras vigente para ese momento (WADA TD2009LCOC) fue violado, provocando
incertidumbre frente a la ubicación de la muestra y por ende sus resultados no pudieron ser
atribuidos al deportista.95
Con la violación al Estándar Internacional para Laboratorios WADA TD2009LCOC, donde
se pueden afectar los resultados analíticos de las muestras, la carga de la prueba se ve invertida y
el turno lo tiene el laboratorio que está intentando probar la violación a una norma antidopaje, y
debe demostrar que la violación del estándar no es la que está provocando el Resultado Analítico
Adverso. Y como consecuencia de no asistir a la audiencia ni aportar testimonio alguno, el
demandado no tuvo la posibilidad de satisfacer la carga de la prueba.
De acuerdo a lo anterior, las irregularidades frente a la cadena de custodia se constituyeron
en el primer argumento para desconocer la decisión del Comité Disciplinario de la Federación
Colombiana de Natación.96
La segunda razón expuesta por el panel de árbitros es sobre el procedimiento operativo
estándar del laboratorio para test sobre la cocaína, procedimiento que se realizó frente a la sustancia
principal y frente al metabolito secundario EME, pero que nunca se hizo la prueba frente al
metabolito primario BZE. Aunado a esto el deportista en audiencia manifestó que nunca había
consumido cocaína, afirmación que fue sustentada por la prueba del polígrafo solicitada por el
95 Laudo CAS 2013/A/3170, Tribunal Arbitral del Deporte (TAS-CAS) 96 Ibídem
49
mismo atleta; además, los árbitros que participaron de la audiencia pudieron corroborar que sí
estaba diciendo la verdad al interrogarlo.
Por esta razón, frente a lo anterior, el panel concluyó que es una posibilidad real que el
laboratorio no siguió su procedimiento operativo estándar del laboratorio para la cocaína,
impidiéndole presumir en dicho caso que se condujeron las pruebas respectivas acordes al Estándar
Internacional para Laboratorios de la WADA, viéndose esto agravado por la violación a la cadena
de custodia tanto interna como externa.
La ultima razón que tuvo en cuenta el panel para desestimar la decisión de la Federación
Nacional de Natación fue que la concentración de la cocaína en una muestra debe ser el doble frente
al metabolito EME, y en esta muestra los resultados arrojaron que la concentración del metabolito
es 10 veces mayor que la concentración de la sustancia principal, que en este caso es la cocaína;
sumado a que las pruebas frente al metabolito BZE nunca se llevaron a cabo.97
De acuerdo a las razones anteriormente expuestas, el panel, en el caso de Omar Andrés
Pinzón García contra la Federación Colombiana de Natación, decidió conceder la apelación
presentada por el deportista y dejar de lado la decisión de la Comisión de Disciplina de la
Federación Colombiana de Natación.
El anterior caso es presentado dentro de esta monografía, en primer lugar, porque es un
caso reciente de un deportista colombiano presentado ante una instancia internacional, como lo es
el Tribunal Arbitral del Deporte. Seguidamente, también es importante este caso porque ejemplifica
claramente lo que es una violación a un Estándar Internacional de la AMA, tal y como lo es en este
caso el Estándar Internacional para Laboratorios y, finalmente, ejemplifica también el
funcionamiento de la inversión de la carga de la prueba y en qué casos le corresponde probar a
97 Ibídem
50
cada una de las partes. Por estas razones se considera importante la inclusión de este caso dentro
del documento.
2. Puntos clave del procedimiento sancionatorio del dopaje
Generalidades
Del procedimiento sancionatorio del dopaje en general se desprenden ciertos conceptos
relevantes para el análisis que se pretende realizar en esta monografía. En primer lugar,
encontramos la distribución de la carga de la prueba y cómo esta se realiza en estos procedimientos
para poder aplicar la sanción correspondiente al Deportista. Posteriormente cabe hacer un
acercamiento al principio de favorabilidad en esta materia y cómo este es excluido de su aplicación
para casos de dopaje en la reglamentación nacional, específicamente en la reglamentación de la
Federación Colombiana de Fútbol. Y para terminar, se hará mención a la responsabilidad objetiva
que es aplicada a los infractores de normas antidopaje.
Carga de la prueba
Noción
El concepto de carga de la prueba es preciso definirlo, en primera instancia, desde la noción
de carga como tal, y posteriormente desde el concepto específico de carga de la prueba. Para esto
es necesario citar a Gian Antonio Michelli, que en su obra La carga de la prueba, fija que “La
noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de
carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en
51
determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto
quiera conseguir un resultado jurídicamente relevante”. (Michelli, 2004)
Es decir, que la posibilidad de ejercer la carga y con ella tener la voluntad de lograr un
resultado en el mundo jurídico se deja a la intención del interesado. Asimismo, se ha fundado de
manera general el concepto de carga de la prueba en el derecho con el paso de los años como “la
necesidad práctica de que cada una de las partes alegue y pruebe en el proceso aquellos hechos a
los cuales la norma jurídica vincula el efecto deseado”. (Acosta, 2008) En el dopaje la carga de la
prueba tiene su particularidad, por eso es importante darle un espacio a este concepto a
continuación.
Carga de la prueba en el dopaje
En el Código Mundial Antidopaje del año 2015, en su artículo 3, se contempla la Carga y
Grado de la prueba de la siguiente manera: “Recaera sobre la Organización Antidopaje la carga de
probar que se ha producido una infracción de las normas antidopaje. El grado de la prueba debe ser
tal que la Organización Antidopaje que ha establecido la infracción de las normas antidopaje
convenza al tribunal de expertos teniendo en cuenta la gravedad de la acusación que se hace. El
grado de la prueba, en todo caso, deberá ser mayor al de un justo equilibrio de probabilidades, pero
inferior a la prueba más allá de cualquier duda razonable. Cuando el Código haga recaer en un
Deportista o en otra Persona que presuntamente haya cometido una infracción de las normas
antidopaje la carga de invertir tal presunción, o de establecer la existencia de circunstancias o
hechos específicos, el grado de la prueba deberá ser el justo equilibrio de probabilidades”. (AMA,
Código Mundial Antidopaje, 2015)
52
Es el mismo artículo que menciona que el grado de la prueba debe oscilar entre un justo
equilibrio de probabilidades y la duda razonable, por lo que es importante explicar estos conceptos.
El primero de ellos es el justo equilibrio de probabilidades98 que se entiende como la carga
de la prueba en materia civil en el sistema anglosajón de derecho, en el cual la afirmación de una
de las partes necesita ser más probable que la de la otra parte (Duhaime, s.f.), y se ve ejemplificado
en el laudo CAS 2016/A/4626 donde se establece que el Deportista, mediante un balance de
probabilidades, debe demostrar que si no sabía que con su conducta estaba cometiendo una
infracción de las normas antidopaje, o que no había un riesgo significativo de cometer la infracción,
debiendo probar entonces mediante una explicación que sea más probable que la otra, por lo que
para esto se debe aportar evidencia que vaya más allá de la mera especulación. Por lo que en
consecuencia el tribunal deberá asegurarse de que la explicación o tesis presentada por el Deportista
para la presencia de la sustancia es más probable, en otras palabras, que hay una probabilidad de
que tales circunstancias se hayan producido mayor que o igual a 51%.
Por otra parte, el concepto de la duda razonable99, que trata de un umbral de prueba en el
sistema penal en cual requiere que el juez esté seguro de la culpabilidad del acusado antes de
condenarlo (Duhaime, s.f.). Es decir, no puede haber duda alguna de la culpabilidad100 del
implicado en la infracción.
98 Burden of proof in civil trials (Duhaime, s.f.) 99 A threshold of proof in criminal cases in most modern criminal law systems which requires the trier of fact to be sure, not
certain, of the accused's guilt, before convicting. (Duhaime, s.f.) 100 La Culpabilidad se encuentra en cualquier incumplimiento de una obligación o ausencia de la adecuada atención a una situación
concreta. Entre los factores que deben tomarse en consideración al evaluar el grado de Culpabilidad del Deportista u otra Persona
están, por ejemplo, su experiencia, si se trata de un Menor, consideraciones especiales como la discapacidad, el grado de riesgo que
debería haber sido percibido por el Deportista y el nivel de atención e investigación ejercido por el mismo en relación con lo que
debería haber sido el nivel de riesgo percibido. Al evaluar el grado de Culpabilidad del Deportista u otra Persona, las circunstancias
analizadas deben ser específicas y relevantes para explicar su desviación de las normas de conducta esperadas. Así, por ejemplo, el
hecho de que un Deportista vaya a perder la oportunidad de ganar grandes cantidades de dinero durante un período de suspensión,
el hecho de que quede poco tiempo para que el Deportista finalice su carrera deportiva, o la programación del calendario deportivo,
no serían factores relevantes a tener en cuenta al reducir el período de suspensión previsto en el Artículo 10.5.1 o 10.5.2. (FEMEDE,
2015)
53
Radicando la diferencia en que para el justo equilibrio de probabilidades solo se necesita la
evidencia suficiente para llevar a pensar a la otra persona que la infracción sí se cometió, siendo
un estándar menos exigente que la duda razonable, la cual es un estándar más alto en la que se
requiere seguridad y plena certeza de que la infracción si fue cometida para imponer la sanción. El
primero es utilizado en materia civil en el sistema del common law, y por otra parte el segundo es
utilizado en procesos penales.
Por ejemplo, en el Laudo TAS 95/141, el panel de árbitros había establecido que “Es en la
sanción disciplinaria (suspensión del atleta que ha sufrido control positivo) que los elementos
subjetivos de cada caso deben tenerse en consideración. El principio de presunción de culpabilidad
del atleta debe permanecer, pero, el atleta debe tener la oportunidad de rebatir esta presunción
trayendo una evidencia de retención”. (C vs Federation Internationale de Natation Amateur
(FINA), 1996)
En este laudo se ve ejemplificado cómo un atleta pudo establecer la manera en que la
Sustancia específica entró a su organismo siguiendo el estándar de cálculo de probabilidades al
dársele la oportunidad de presentar pruebas que desvirtúen esa presunción de culpabilidad para que
la sanción no sea impuesta.
En los casos en que el deportista tenga la carga de probar, este debe demostrar
efectivamente que se presentó alguna desviación de algún Estándar Internacional expedido por
WADA, y que como consecuencia de esto se produjo el Resultado Analítico Adverso (RAA). Si
esto ocurre, entonces la carga de probar se vuelve a invertir y se traslada a la Organización
Antidopaje que debe probar ahora que dicha desviación no produjo el Resultado Analítico Adverso.
Es posible afirmar que en el dopaje la carga de la prueba se invierte dependiendo de las
situaciones que se vayan presentando durante el proceso. En principio la carga de la prueba la tiene
la Organización Antidopaje con el resultado positivo de la muestra tomada, y esta se invierte una
54
primera vez hacia el Deportista para que este demuestre que con el incumplimiento de los
Estándares Internacionales fue que se produjo el Resultado Analítico Adverso, y si esto ocurre,
entonces se vuelve a invertir para que la Organización Antidopaje que está acusando sea la que
pruebe que dichas desviaciones no son la causa de los RAA. Por lo que es importante mencionar
también que la carga de la prueba está delimitada por el balance de probabilidades y la duda
razonable, tal como lo establecen el Código Mundial Antidopaje y el Tribunal Arbitral del Deporte
(TAS por sus siglas en francés) en distintos laudos.
Principio de favorabilidad
Noción
La Corte Constitucional ha definido en la sentencia C-181 del 2002 a este principio como
“…principio de favorabilidad, segun el cual, una situación de hecho puede someterse a la
regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón
de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los
mismos hechos”. (Setencia C 181, 2002)
Este principio se encuentra consagrado en los artículos 29101 y 53102 de la Constitución
Política de 1991 e implica que a las personas en los procesos en que estén inmersas, en
determinados casos se les pueda aplicar la norma más favorable para ellos.
101 “El debido proceso se aplicara a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme
a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un
debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.”
102 “…situación mas favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho…”
55
Si se realiza una interpretación restrictiva de las normas, este principio solo aplicaría para
temas penales y laborales. Pero en contraposición a esa interpretación, el doctor Diego Younes
Moreno, en su obra Derecho Constitucional Colombiano, establece que la interpretación de la
Constitución por su carácter especial, merece una interpretación diferente, esta debe ser
interpretada bajo un criterio amplio, liberal y práctico, prevaleciendo siempre el contenido finalista
de la norma. (Moreno, 2012)
Principio de favorabilidad en el dopaje
Dicho lo anterior, es preciso afirmar que, para las normas antidopaje, este principio debería
aplicarse también. Pero en la realidad esto no sucede, por ejemplo, en el Código Disciplinario de
la Federación Colombiana de Fútbol, antes mencionada en esta monografía, se manifiesta
textualmente que dicho principio no aplica para las personas sujetas a esta normativa.
En el artículo 1 del Código Disciplinario de la FCF, se manifiesta que “El principio de
favorabilidad será siempre de aplicación preferente en el proceso deportivo disciplinario, salvo las
disposiciones especiales en asuntos de dopaje contenidas en este código, el reglamento antidopaje
de la FCF y el reglamento antidopaje de la FIFA”. Excluyendo claramente la aplicación de este
principio para los casos referentes al dopaje, yendo en contra de un derecho consagrado en la
Constitución, y que está afectando a los futbolistas que se ven inmersos en procesos de dopaje.
Resulta curioso que el principio de favorabilidad, que es aplicado en procesos
disciplinarios, sea excluido expresamente de la normativa antidopaje de la Federación Colombiana
de Fútbol, cuando el procedimiento sancionatorio por dopaje es un proceso de esa misma
naturaleza. Se podría entender entonces que esta normativa, bajo una interpretación extensiva y
56
liberal de la Constitución colombiana, podría estar violentando los derechos de los deportistas que
se encuentren en procesos sancionatorios por dopaje.
Lo anterior en razón a que las garantías de estos sujetos se ven desprotegidas, por ejemplo,
si en la actualización de la Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos de la WADA que se actualiza
anualmente se excluye una sustancia que por investigaciones científicas y médicas se conoce que
dicha sustancia ya no es susceptible de mejorar el rendimiento deportivo de los deportistas ni de
afectar su salud.
Así, entonces, si en 2016 a un deportista se le inicia una investigación por dar positivo en
un control al dopaje y para el año siguiente la sustancia que fue encontrada en la muestra resulta
excluida de la Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos por las razones mencionadas
anteriormente, al estar excluida la aplicación de este principio para el dopaje, el deportista tiene
que ver afectada su vida deportiva, laboral, y hasta incluso social y familiar, por el hecho de que
este principio no aplica para los casos contemplados bajo esta normatividad, mientras que en otros
procesos laborales, penales o disciplinarios los implicados sí se pueden ver beneficiados por la
aplicación de este principio, se torna esto en caso desigualdad para personas que se encuentran bajo
el amparo de una misma constitución política. Otro escenario posible, cuando el deportista venía
utilizando una sustancia que no estaba prohibida y después se encontró que dicha sustancia si estaba
afectando la salud de los deportistas, entonces, este tendría derecho a que le apliquen la norma más
favorable.
Aplicación de la responsabilidad objetiva en el dopaje
Es claro que según la jurisprudencia del Tribunal Arbitral del Deporte que la
responsabilidad que se aplica para los temas de dopaje es la responsabilidad objetiva. En razón de
57
esto es pertinente hacer mención de distintos laudos que han afirmado y reafirmado esta posición
en cuanto a la misma responsabilidad, su sustento y también frente al tema de la ausencia de culpa
o negligencia de los infractores de la máxima autoridad disciplinaria en temas de deporte.
En cuanto a la responsabilidad objetiva y su sustento
En el laudo TAS 98/214 proferido por el Tribunal Arbitral del Deporte, se hace mención a
la responsabilidad objetiva en materia de dopaje y los conceptos que la sustentan. Dijo el panel de
árbitros en esta ocasión que “Cualquier atleta goza de la presunción de inocencia hasta que se
establece la presencia de una sustancia prohibida en su cuerpo. La evidencia de su presencia recae
en la organización deportiva responsable de control de dopaje.”
De acuerdo con la jurisprudencia establecida del CAS, el sistema de responsabilidad
objetiva debe prevalecer cuando la equidad deportiva está en juego. La presencia de una sustancia
prohibida en el cuerpo de un atleta tiene dos consecuencias. La primera es que el atleta es
descalificado de la competencia durante la cual se llevó a cabo el control de dopaje. Esta sanción
interviene en busca de la justicia deportiva para los demás atletas que participaron en la
competición. La segunda consecuencia es que la presencia de la sustancia prohibida conduce a una
presunción de culpabilidad que puede ser revertida por el atleta”. (B. vs Federación Internacional
de Judo , 1999)
Los artículos 2.1103 y 2.2104 del Código Mundial Antidopaje y la jurisprudencia del Tribunal
arbitral del deporte establecen que el deportista es responsable por la presencia de sustancias
dopantes en su organismo. De este se desprende que, si la sustancia se encuentra prohibida, su
intención de doparse y su culpabilidad de presumen. Se establece en el laudo TAS 2014/A/3475
103 La presencia de una Sustancia Prohibida o de sus Metabolitos o Marcadores en la Muestra de un Deportista. 104 Uso o intento de Uso por parte de un Deportista de una Sustancia Prohibida o de un Método Prohibido.
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Charline Van Snick c. Fédération Internationale de Judo que “el deportista goza de la presunción
de inocencia hasta que no se establezca la presencia de la sustancia prohibida en su cuerpo”.
Igualmente se sentencia que “el atleta esta sujeto a un sistema de responsabilidad objetiva que se
requiere cuando la equidad deportiva está en juego”. (Charline Van Snick c. Fédération
Internationale de Judo , 2014)
De acuerdo con los dos laudos anteriores se pueden rescatar tres puntos importantes en
cuanto a la atribución de la responsabilidad de los deportistas cuando estos están inmersos en una
violación del Reglamento Antidopaje:
En primer lugar, es importante resaltar la presunción de inocencia de la que gozan los
deportistas hasta que se demuestre la presencia de una sustancia prohibida en el organismo del
deportista, y como se vio en la carga de la prueba mencionada anteriormente, esto debe ser probado
por la organización responsable de la gestión del resultado en el caso concreto.
Otro punto importante es la protección de la equidad deportiva como justificante de la
responsabilidad objetiva en este tipo de infracciones, por esta razón una de las consecuencias de
dar positivo en un control al dopaje es el retiro de los resultados obtenidos por el deportista en
busca de justicia para los demás deportistas.
Y por último, se destaca la presunción de culpabilidad, que debe ser rebatida por parte del
deportista, debido a que se presume la intención de doparse y su culpabilidad al dar positivo por
una sustancia que se encuentra incluida en la Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos de la
WADA. Siendo en este caso, según el Código, que la carga de la prueba la tiene el deportista, tal
y como fue explicado anteriormente en el acápite de carga de la prueba.
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En cuanto a la culpa o negligencia del deportista
Este tema aplica para las situaciones en las que se quiere una reducción o eliminación de
las sanciones que se le van a imponer a un deportista, en este sentido, el Laudo TAS 2011/A/2616
afirma lo siguiente: “El examen de la culpa o negligencia debe hacerse de acuerdo con las
circunstancias específicas de cada caso. Se deben tener en cuenta las finalidades -tanto represiva y
educativa- buscadas por las normas disciplinarias aplicables. En particular, sería injusto castigar
del mismo modo, por un lado, al que se niega a admitir que intencionalmente tomó drogas para
mejorar el rendimiento y que desafía a los resultados del análisis y, en segundo lugar, a un atleta
que ha demostrado satisfactoriamente cómo la sustancia específica entró en su cuerpo y que esta
sustancia no estaba destinada a mejorar su rendimiento deportivo o de enmascarar el uso de una
sustancia para mejorar su desempeño”. (Union Cycliste Internationale (UCI) c. Oscar Sevilla
Rivera & Real Federación Española de Ciclismo (RFEC), 2012)
De la anterior afirmación es posible concluir que se debe ir caso a caso en el examen de
ausencia de culpa o negligencia, para diferenciar la intencionalidad de los deportistas, porque sería
injusto castigar de la misma manera a dos deportistas con intenciones diferentes. No sería lo mismo
imponerle una sanción a un deportista que sí ingirió intencionalmente una sustancia prohibida a
uno que logra demostrar la manera en que la sustancia ingresó a su cuerpo y que no tenía la
intención de aumentar su rendimiento deportivo.
En el mismo sentido de la reducción o eliminación de las sanciones a los deportistas, el
panel de árbitros en el Laudo TAS 2013/ A/ 3320 estableció que “El atleta es responsable de la
presencia de sustancias dopantes en su cuerpo. Dado que se establece teniendo una sustancia
prohibida por la ley aplicable, su intención y su culpa se presumen. El atleta goza de la presunción
de inocencia hasta que no se haya establecido la presencia de una sustancia prohibida en su cuerpo.
El atleta está sujeto a un sistema de responsabilidad objetiva, que se requiere cuando la equidad
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deportiva está en juego. En virtud de esta responsabilidad, corresponde en primer lugar al atleta el
estar alerta y comprobar el contenido de las drogas que ingiere a pesar de que estos medicamentos
son prescritos por su médico, y el médico sabe que es probable el atleta esté sujetos a controles”.
(Union Cycliste Internationale (UCI) c. Sylvain Georges & Fédération Francaise de Cyclisme
(FFC), 2014)
Igualmente, el mismo panel se pronunció respecto a los requisitos necesarios para la
eliminación o la reducción de la sanción impuesta al disciplinado, en este sentido el panel estableció
que: “Con el fin de obtener una eliminación o reducción del período de suspensión para las
sustancias especificadas, un atleta debe establecer: a) cómo la sustancia especificada ha entrado en
su cuerpo o llegó a sus manos; y b) que dicha sustancia especificada no tenía la intención de mejorar
su rendimiento deportivo o de enmascarar el uso de una sustancia mejorar su rendimiento. Con
respecto a la primera condición, un atleta puede establecer cómo una sustancia específica entró en
su cuerpo a través del cálculo de probabilidades.
En consecuencia, el panel de audiencia deberá estimar simplemente la explicación de los
deportistas de la presencia de la sustancia especificada más probable. En cuanto a la segunda
condición, el panel de audiencia deberá ser plenamente satisfecho por las circunstancias objetivas
del caso en que el deportista, que tiene o posee una sustancia especificada no tenía la intención de
aumentar su rendimiento deportivo”. (Union Cycliste Internationale (UCI) c. Sylvain Georges &
Fédération Francaise de Cyclisme (FFC), 2014)
En este laudo se le impone a los deportistas una carga de estar atentos a las sustancias que
ingresan a su cuerpo, teniendo presente que estos pueden ser sujetos a controles al dopaje. Además
de los requisitos que se deben cumplir para lograr la reducción o la eliminación de la sanción, el
primero de ellos demuestra la manera cómo la sustancia ingresó al organismo del deportista
mediante el cálculo de probabilidades, dándole a los árbitros una explicación sobre la manera en
61
que la sustancia ingresó al cuerpo y ellos estimarán cuál es la explicación más probable de haber
sucedido. El segundo requisito trata de convencer plenamente al panel de que la sustancia
encontrada en la muestra no tenía como finalidad mejorar el rendimiento deportivo, apoyándose en
las circunstancias objetivas que demuestran la intención real del deportista.
62
3. Ámbito Constitucional
El artículo 4105 de la Constitución establece que la Constitución es norma de normas,
entonces, cualquier reglamentación, sea pública o privada, debe estar acorde a la Carta Magna, por
esta razón el objetivo de este capítulo es el de hacer un análisis de la relación que existe entre la
normativa constitucional, como norma suprema, y la normativa antidopaje que aplica para los
deportistas colombianos. Para esto se precisa llevar a cabo el análisis sobre el concepto de derecho
fundamental, la afectación del derecho fundamental al trabajo y al derecho fundamental al debido
proceso, y por último, se responderá a la pregunta ¿Cuál es el límite de la normativa en el dopaje
en la afectación a los derechos fundamentales?
Derechos fundamentales
A continuación, se expondrá el concepto de derecho fundamental para comprender la
importancia de la mención de estos derechos en la monografía.
La sentencia T-419 de 1992 de la Corte Constitucional señaló que “los derechos
fundamentales son los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de
una identidad inimitable caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer sus deseos y
apetencias libremente. De ahí que se le reconozca una dignidad -la dignidad humana- que lo
colocan en situación de superior en el universo social en que se desenvuelve, y por ello, es acreedor
de derechos que le permiten desarrollar su personalidad humana y sin los cuales ésta se
vería discriminada, enervada y aún suprimida. Son los derechos fundamentales que le protegen la
105 ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra
norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
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vida, proscriben la tortura, aseguran su igualdad frente a sus congéneres, amparan su derecho a la
intimidad, garantizan su libertad de conciencia, de cultos, de expresión y pensamiento;
salvaguardan su honra, le permiten circular libremente, le preservan el derecho al trabajo, a la
educación y la libertad de escogencia de una profesión u oficio, las libertades de enseñanza,
aprendizaje, investigación y cátedra; su juzgamiento debe respetar el debido proceso, se le
garantiza el derecho a la libre asociación y a formar sindicatos, etc.”. (Sentencia T 419, 1992)
En el mismo sentido, el profesor Manuel Fernando Quinche, en su obra Derecho
Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus Reformas, hace mención a que estos son
derechos humanos positivizados por vía constitucional, pero con una garantía reforzada. (Ramírez,
2012) Reforzando la postura que justifica el análisis de estos derechos en relación con la afectación
de estos derechos debido a la aplicación de dicha normativa.
Al trabajo
El derecho al trabajo tiene la categoría de derecho fundamental dentro de la Constitución
Política de 1991 y se encuentra consagrado en el artículo 25. Y como lo expone Diego Younes
Moreno en su obra Derecho Constitucional Colombiano “el trabajo es uno de los mas grandes
valores axiológicos de la constitución de 1991”. (Moreno, 2012) Debido a su importancia es un
derecho que ha tenido un desarrollo jurisprudencial y doctrinal extenso, que se ha ido gestando
desde la entrada en vigencia de la Carta constitucional.
En cuanto a esto es importante afirmar que “Sobre el trabajo la Constitución plantea tres
formulaciones de orden jurídico: la libertad de trabajo garantizada en el artículo 26, el derecho al
trabajo y la obligación social del trabajo”. (Velásquez, 2004) Para los efectos de la presente
monografía es de importancia el segundo elemento, el derecho al trabajo.
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Dice Camilo Velásquez en su obra Derecho Constitucional que “El derecho al trabajo es la
posibilidad de ejercer una actividad que permita la manutención del individuo y la de su familia”.
(Velásquez, 2004) Es conocido por muchos que para los deportistas de alto rendimiento lo que
reciben de apoyos del gobierno a través de sus distintas entidades a nivel nacional y local, premios
por resultados en competencias en las que participan y para algunos afortunados, los contratos que
firman con equipos nacionales o internacionales son el sustento de ellos mismos y muchas veces
el de sus familias, por lo que la relación entre el deporte y el derecho al trabajo de los deportistas
y su posible afectación constituyen el propósito principal del presente trabajo.
En un sentido relacional se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-079 de 1999
estableciendo que “El trabajo, tanto físico como intelectual, ha sido constitucionalmente objeto de
una protección especial del Estado y a su vez, reconocido como un derecho fundamental y una
obligación social, realizable por toda persona en condiciones dignas y justas. De ahí que, el no
pago al trabajador de la remuneración convenida, con la cual se retribuye el servicio a cargo, no
sólo constituye una violación de ese mandato superior, sino también al principio de la dignidad
humana y del mínimo vital individual y familiar, cuando el salario constituye la única forma de
subsistencia del trabajador”. (Sentencia C 079, 1999)
De la anterior afirmación se desprenden dos elementos. El primero es la reiteración de la
categoría de fundamental del derecho al trabajo. Y el segundo, el no pago al trabajador que en este
caso sería el deportista, y la afectación a su dignidad humana y mínimo vital tanto para él como
para su familia, en los casos en los que ese ingreso sea la única forma de subsistencia del trabajador.
El propósito de esta monografía es demostrar la afectación del derecho al trabajo de las
personas que son sancionadas con una suspensión por cometer una infracción a las normas
antidopaje, y este es un deportista profesional, por lo que los ingresos que percibe por dedicarse al
65
deporte representan el sustento personal y familiar, viéndose estos afectados por la sanción que le
sea impuesta.
En estas líneas no se pretende justificar las infracciones de la normativa antidopaje que se
cometan, la intención es la de mostrar cómo la aplicación a los deportistas de elementos derivados
del procedimiento sancionatorio en el dopaje afectan el derecho al trabajo.
Concretamente se ve menoscabado este derecho con la atribución de la responsabilidad
objetiva y de la presunción de culpabilidad, por el solo hecho de encontrarse la presencia de una
sustancia contemplada dentro de la Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos, o que sea
químicamente parecida a una que, incluida en este documento, ya sea causal de suspensión al
deportista e imposibilitándole ejercer su actividad viendo cortados sus ingresos y afectando el
sustento de su núcleo familiar.
Lo anterior también se deriva de que la lista expedida por la Agencia Mundial Antidopaje
sea abierta y deje la posibilidad a que cualquier sustancia pueda ser considerada como dopante,
convirtiéndose entonces esta lista en la puerta de entrada a una presunción de culpabilidad que al
entrar bajo ella a un proceso disciplinario, pueda ver afectado el deportista su derecho al trabajo
sin antes haberse culminado dicho proceso.
Se supone que en un proceso disciplinario llevado a cabo debidamente, es al final de este
donde se concluye la culpabilidad o no; pero en el dopaje se comienza el proceso bajo la presunción
de culpabilidad y es dentro del proceso donde el deportista tiene la carga de demostrar la ausencia
de culpa apelando a la desviación de un Estándar Internacional o demostrando que la sustancia
ingresó a su cuerpo de una manera que no estaba prohibida y que por lo tanto no tenía la intención
de mejorar su rendimiento deportivo, tal como ocurrió en el caso de Marvin Vallecilla.
Lo anterior es violatorio de a la Constitución y a la protección que esta brinda al derecho
fundamental al trabajo porque, sin haber concluido el proceso sancionatorio, el deportista es
66
suspendido cortándole la posibilidad de seguir generando ingresos que sustente el mantenimiento
de él y de su familia, debido a que la sanción es impuesta de entrada en el proceso y no al final de
este cuando su culpabilidad haya sido plenamente demostrada. Sumado a esto, la presunción de
culpabilidad, la atribución de la responsabilidad objetiva y el hecho de que la Lista de Sustancias
y Métodos Prohibidos sea abierta son las causas de que el derecho al trabajo sea afectado
anticipadamente y no al concluir un proceso sancionatorio que respete el debido proceso y la
presunción de inocencia.
Debido Proceso
La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso, como el conjunto
de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del
individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten
sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia.
Igualmente ha expresado, que el respeto al derecho fundamental al debido proceso, le
impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o administrativa, la obligación de
observar, en todos sus actos, el procedimiento previamente establecido en la ley o en los
reglamentos, afirmando que: “con el fin de preservar las garantías -derechos y obligaciones- de
quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación
conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una sanción".
(Sentencia C 980, 2010)
Expone Diego Younes Moreno que el debido proceso “se trata de las garantías basicas que
toda Constitución debe reconocer a quien se procesa judicialmente, y aun frente a procesos
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administrativos”. (Moreno, 2012) Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 29 de la
Constitución Política de 1991 y de la lectura de este artículo vale la pena resaltar algunos incisos.
El primer inciso de dicho artículo establece que “El debido proceso se aplicara a toda clase
de actuaciones judiciales y administrativas”. De esto se puede entender que para los procesos de
dopaje aplica el debido proceso al ser un derecho fundamental que está consagrado en la norma
superior que es la Constitución.
En relación al principio de favorabilidad que se encuentra consagrado en el tercer inciso es
preciso afirmar que “El cumplimiento de los pasos procesales, hasta la decisión judicial final, debe
hacerse con arreglo a esa lógica del formalismo de la competencia y de otros elementos, como el
de la favorabilidad, como el de la presunción de inocencia para el proceso penal…” (Velásquez,
2004) pudiéndose concluir que este principio va de la mano con el derecho al debido proceso.
Igualmente, en cuanto al cuarto inciso que hace referencia a la presunción de inocencia que
aplica para cualquier persona es importante rescatar las siguientes afirmaciones hechas por Camilo
Velásquez en su libro de Derecho Constitucional al respecto: “La presunción de inocencia es un
principio genérico que informa otras actividades de la vida social, es un principio eliminatorio de
suspicacias”. (Velásquez, 2004) y en el mismo sentido afirma que “Se prohíbe en la Carta
desconfiar del dicho del ciudadano, al igual que presumir de manera anticipada su culpabilidad”.
(Velásquez, 2004)
Por último, el inciso final del artículo establece que es nula de pleno derecho la prueba
obtenida con violación del debido proceso. Esto hace referencia a dejar sin efectos una prueba que
no haya sido obtenida de manera acorde al proceso. Para el caso en concreto del dopaje, debería
ser considerada nula una muestra en la cual no se hayan respetado todos los protocolos respecto a
la cadena de custodia de las muestras que fueron tomadas al deportista.
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De lo anterior se puede concluir que el debido proceso aplica para las actuaciones judiciales
y administrativas y que se encuentra relacionado con dos conceptos importantes como lo son el
principio de favorabilidad y la presunción de inocencia. En cuanto al primer concepto es claro que
constitucionalmente está vinculado al debido proceso y, por otra parte, dice la doctrina que la
presunción de inocencia es un principio genérico que es aplicable a la vida diaria, como lo es en
este caso el deporte y su reglamentación. Entonces, la presunción de culpabilidad que aplica en el
dopaje está yendo en contra de la consagración constitucional de la presunción de inocencia, tal y
como se había planteado al inicio de esta sustentación.
Por otro lado, también se concluye que la nulidad de la prueba obtenida violando el debido
proceso, establecido el hecho que para el dopaje se constituye en aquella que es obtenida violando
o incumpliendo los Estándares Internacionales de la AMA. Por ejemplo, cuando la cadena de
custodia no se sigue de la manera correcta a lo establecido en la ley, o cuando personas que no
deberían tener contacto con la muestra, lo tienen.
En consecuencia, se podría afirmar que este derecho está protegido dentro de la normativa
antidopaje pero que pese a estar garantizado en la reglamentación, se puede llegar a ver violentado.
Por lo que podríamos decir que se está garantizando su aplicación para los implicados, como se vio
reflejado en el caso expuesto anteriormente de Omar Pinzón contra la Federación Colombiana de
Natación, el cual fue resuelto por el Tribunal Arbitral del Deporte. Aunque en principio, como se
vio en este caso, este se vio violentado por las personas inmersas dentro del procedimiento de
control antidopaje.
En el mismo sentido, sobre el debido proceso, es preciso afirmar que el límite que se debe
imponer en este caso no es como tal sobre el debido proceso, sino más bien en relación al principio
de favorabilidad, por lo que valdría la pena cuestionarse si ¿está dentro del límite permitido que en
la normativa FIFA y en la Resolución 3333 de 2015 de la FCF excluyan expresamente la aplicación
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de este principio para temas de dopaje? Sobre todo teniendo en cuenta que este principio y el
derecho al debido proceso van de la mano.
Dar una respuesta a esta pregunta resulta complejo porque este principio está consagrado
solo para temas laborales y penales. Pero, si realizamos una interpretación liberal del texto
constitucional, puede llegar a aplicarse para este tipo de temas. Es claro que dicha resolución es
privada y aplica solo para las personas que estén sujetas a ese reglamento, tal y como lo dice la
Sentencia C-692/08 que se verá en el siguiente párrafo; sin embargo, también es claro que dicha
resolución no puede ser abiertamente contraria a la constitución como lo es en este caso.
En el mismo sentido la Corte Constitucional en Sentencia C-692/08 ha manifestado que:
“Este principio esta consagrado solo para temas laborales y penales. Pero que haciendo una
interpretación liberal del texto constitucional puede llegar a aplicar para este tipo de temas. Es claro
que dicha resolución es privada y aplica solo para las personas que estén sujetas a ese reglamento,
pero también es claro que dicha resolución no puede ser abiertamente contraria a la constitución
como lo está siendo en este caso”. (Sentencia C 692, 2008)
Además, el Consejo Superior de la Judicatura en Sentencia del 2 de noviembre de 2016
manifestó que “En el derecho disciplinario resultan plenamente aplicables las garantías que
integran el debido proceso, dentro de las que se destacan el principio de legalidad y favorabilidad”.
(Sentencia , 2016) sustentando la afirmación hecha por Diego Younes sobre la aplicación liberal
de la norma constitucional.
En suma, se considera que en cuanto al debido proceso no hay una violación directa a la
garantía constitucional, salvo cuando dentro del proceso sancionatorio en el dopaje no se respetan
los Estándares Internacionales que se deben seguir; pero es claro que sí hay ciertas aristas de este
derecho, como lo son el principio de favorabilidad o la presunción de inocencia, que se están viendo
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afectados por la aplicación de la normativa antidopaje en los procesos disciplinarios por se siguen
o se abren a los deportistas en cuestión.
¿Cuál es el límite de la normativa en el dopaje en la afectación a los derechos fundamentales?
Frente a los derechos anteriormente expuestos y su afectación por parte de los aspectos que
se desprenden de los procedimientos sancionatorios por dopaje, como la atribución de la
responsabilidad objetiva, la presunción de culpabilidad contraria a la presunción de inocencia que
se contempla en la Constitución de 1991, la exclusión del principio de favorabilidad y la
implicación de que la Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos sea abierta, es importante
establecer unos límites para que la normativa antidopaje no afecte los derechos fundamentales
anteriormente mencionados.
Respecto a los límites que se deben imponer para proteger los derechos fundamentales
consagrados en la carta magna, se debe buscar establecer un marco jurídico dentro del cual la
normativa antidopaje pueda actuar para proteger al derecho fundamental al trabajo y al debido
proceso. Es decir, que este tenga unos límites bien marcados para que la normativa en el dopaje no
se exceda y termine afectando los derechos fundamentales de los deportistas.
La normativa antidopaje, desde los controles hasta su procedimiento sancionatorio, se
justifica sobre la base de la protección a la salud de los deportistas y al juego limpio en el deporte
(Atienza Macías, 2014).Tal vez con esto busca proteger el derecho fundamental a la salud, pero se
olvidan del derecho fundamental al trabajo y al debido proceso, derechos que están consagrados
en la Constitución Política de 1991 y por lo que los deportistas colombianos también deben gozar
de las plenas garantías que esta les brinda y que tampoco pueden ser afectados por esa
reglamentación.
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Con los límites que se le deben imponer a esta normativa en su aplicación se debe buscar
adaptarla para que no se afecte el derecho al trabajo mediante la atribución de la responsabilidad
objetiva, la presunción de culpabilidad con la que inicia el proceso; lo anterior porque de entrada
el deportista está sufriendo consecuencias sin haberse desarrollado completamente el proceso. Su
culpabilidad no es demostrada al final proceso sino al comienzo de este y que como consecuencia
de esto al deportista profesional se le imposibilita seguir desarrollando la actividad que le genera
ingresos, debido a que los contratos comerciales que posee son terminados unilateralmente, o
también porque su contrato laboral es terminado desde que inicia el proceso y no cuando este
termine, o sea demostrada efectivamente, en el sentido que este, el deportista, tuvo la intención de
aumentar su rendimiento deportivo.106
Por otra parte, en cuanto al derecho al debido proceso, es preciso mencionar que los límites
que se deben imponer respecto a este versan sobre el reconocimiento, principalmente, del principio
de favorabilidad en dopaje; para que los deportistas puedan gozar de esta garantía que es excluida
explícitamente, como lo fue expuesto, en la Código Disciplinario de la Federación Colombiana de
Fútbol. También implica mejorar los controles para que los Estándares Internacionales sean
cumplidos a cabalidad y estos no generen violación al debido proceso, esto último se podría aplicar
mediante el establecimiento de sanciones económicas o jurídicas sobre las personas encargadas de
cumplir con los estándares.
En conclusión, el límite que se debe imponer para evitar la afectación de los derechos
fundamentales antes mencionados, es el establecimiento de un marco en cual se delimite
claramente la acción de la normativa antidopaje, siempre respetando la norma superior o Carta
106 En el año 2013 la revista Forbes México publicó un listado de los deportistas que más dinero habían perdido a causa del dopaje.
Esta lista la encabezó Lance Armstrong con pérdidas económicas de 169.8 millones de dólares, seguido del beisbolista Alex
Rodríguez con 43.5 millones de dólares.
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Magna, y adaptarlo igualmente con cambios que armonicen la reglamentación frente al dopaje con
la reglamentación interna del país para que una no viole disposiciones establecidas en la otra.
Adicionalmente, los cambios que deberían realizarse serían la eliminación de la presunción
de culpabilidad, el reconocimiento del principio de favorabilidad, o que la lista de sustancias y
métodos prohibidos sea taxativa y no deje la posibilidad para que cualquier sustancia químicamente
parecida pueda ser incluida como dopante y termine afectando los ingresos del deportista
implicado. Lo anterior se propone para buscar una armonía entre la normativa nacional e
internacional del dopaje.
4. Conclusiones
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En cuanto a la afectación de los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso a
causa de distintos aspectos que se derivan de los procedimientos sancionatorios antidopaje, es
preciso realizar las siguientes afirmaciones, producto del análisis realizado a lo largo del texto. Del
procedimiento sancionatorio se desprenden cuatro conceptos claves como lo son 1) la Lista de
Sustancias y Métodos Prohibidos, expedida por la Agencia Mundial Antidopaje, 2) la carga de la
prueba; 3) el principio de favorabilidad y 4) la aplicación de la responsabilidad objetiva, que
constituyen también causa de la violación a derechos fundamentales debido a su aplicación en el
dopaje. Por lo que a continuación se expondrán las conclusiones frente a cada uno de estos temas.
El primer escalón para llegar a la violación de los derechos fundamentales mencionados en
esta monografía es la Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos de la AMA, que al contener la
frase “Y otras sustancias con estructura química o efectos biológicos similares”, da la posibilidad
de que cualquier sustancia similar a alguna de las ya incluidas en este documento sea motivo
suficiente para sancionar al deportista que haya dado positivo en un control al dopaje mediante la
aplicación de la presunción de culpabilidad y la atribución de la responsabilidad objetiva que se
utilizan en este mecanismo, por el simple hecho de que la sustancia está presente en el organismo
del deportista, sin antes haberse realizado un debido proceso para encontrar razones suficientes
para aplicar una consecuencia disciplinaria.
El procedimiento sancionatorio contemplado en el Código Mundial Antidopaje contempla
ciertas garantías, pero también consagra la atribución de una responsabilidad objetiva para aquellos
deportistas que den positivo en una prueba antidopaje o que cometan alguna de las conductas
contempladas en el Artículo 2 del mismo código. Convirtiéndose la atribución de esta
responsabilidad en un facilitador para que los derechos fundamentales mencionados se vean
afectados.
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Producto de la atribución de la responsabilidad objetiva, sin tener en cuenta la intención del
deportista, se imponen sanciones que, no solo derivan en la imposibilidad de seguir compitiendo,
sino que también al no poder participar en estas competencias, para las personas que contratan al
deportista por sus habilidades, o también porque producto de los resultados obtenidos se
constituyen en una buena imagen comercial para ciertas empresas, no les resulta conveniente seguir
pagándole a estas personas, ya que, o no los van a poder utilizar para competir, o no les conviene
ya esa imagen en su publicidad; y como consecuencia de esto los deportistas ven minados ingresos
que representan el sustento personal y familiar, debido a que es el deporte su trabajo, y al verse
imposibilitados de ejercerlo, ven afectado su derecho al mismo.
Se reitera que no se pretende justificar el dopaje, lo que se quiere es hacer un análisis y
concluir que la manera en que está siendo aplicada esta normativa está afectando los derechos de
los deportistas, en este caso el del trabajo, que no fueron tenidos en cuenta cuando se redactó la
norma y por lo que es necesaria una modificación para proteger estas garantías constitucionales.
En el mismo sentido, respecto a la responsabilidad objetiva, es preciso mencionar que es
quizá la más relevante de todas las que se desprenden del procedimiento sancionatorio del dopaje.
En vista de los laudos del TAS anteriormente citados, es posible concluir que el sustento de la
aplicación de este tipo de responsabilidad para el dopaje se fundamenta en hacer prevalecer la
equidad deportiva. Debido a lo anterior, establecen los mismos laudos, que se tienen sobre los
deportistas, una presunción de culpabilidad al aparecer alguna sustancia que está incluida en la lista
de sustancias y métodos prohibidos. Es decir, la intención de doparse y su culpabilidad se
presumen.
Presunción que puede ser rebatida por parte del atleta, en virtud de la inversión de la carga
de la prueba que fue anteriormente explicada. Asimismo, constitucionalmente se presume la
inocencia del deportista hasta que no se establezca la presencia de la sustancia en su organismo.
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Se tiene en principio una presunción de inocencia hasta que la sustancia prohibida no
aparezca en una de las muestras tomadas al deportista. Si una sustancia o método prohibido llegan
a aparecer en una muestra tomada a un deportista, ipso facto, se presume la intención del deportista
y su culpabilidad. Entonces se aplica la responsabilidad objetiva al deportista, es decir, se entiende
culpable a pesar de que puede revertir dicha presunción. No se tiene en cuenta para ese momento
el dolo o la culpa, simplemente se detecta la sustancia y desde ese momento se entiende culpable.
Aunque el Deportista o el tercero implicado en una supuesta violación a la norma antidopaje
gozan de un examen de ausencia de culpa o negligencia, este aplica para algunas violaciones y para
otras no. Por ejemplo, del artículo 2.1.1107 es posible concluir que la infracción de esta norma existe
sin importar la culpabilidad del deportista. Por lo que es claro y ha sido sostenido en distintos
laudos que en esta norma es aplicada la responsabilidad objetiva.
Por otra parte, para la reducción de sanciones o remoción de las mismas y la aplicación del
examen de culpabilidad o negligencia, en distintas decisiones el TAS ha establecido que se debe
hacer un análisis de cada caso en particular y que el deportista debe demostrar la manera como la
sustancia ingresó a su cuerpo, y para eso debe convencer al panel de árbitros utilizando el balance
de probabilidades.
El Código Mundial Antidopaje define “Responsabilidad Objetiva: La norma que prevé que,
de conformidad con el Artículo 2.1 y 2.2, no es necesario que se demuestre el uso intencionado,
culpable o negligente, o el uso consciente por parte del deportista, para que la Organización
Antidopaje pueda determinar la existencia una infracción de las normas antidopaje”.
107 Es un deber personal de cada deportista asegurarse de que ninguna sustancia prohibida se introduzca en su organismo. Los
deportistas son responsables de la presencia de cualquier sustancia prohibida, de sus metabolitos o de sus marcadores, que se
detecten en sus muestras. Por tanto, no es necesario demostrar intención, culpabilidad, negligencia o uso consciente por parte del deportista para determinar que se ha producido una infracción de las normas antidopaje conforme a lo dispuesto en el Artículo 2.1.
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De lo anterior es posible concluir que ni siquiera se aplica una presunción de culpabilidad,
simplemente por la presencia de una sustancia prohibida o el uso o el intento de uso de una
sustancia o método prohibido, ya se señala como infractora a la persona. De acuerdo a lo anterior,
el implicado no tiene manera de justificar la presencia de dicha sustancia en la muestra que le fue
tomada porque de entrada se está entendiendo que es responsable. Y el entrar a un proceso en el
cual desde el inicio ya se es responsable resulta contrario a ciertos derechos constitucionales y
fundamentales a la luz de la normativa colombiana.
Los casos contados en esta monografía fueron escogidos debido a su novedad y además
porque en ellos se podían ver reflejados conceptos clave que se desprenden del procedimiento
sancionatorio del dopaje. El primero de ellos, el de Marvin Vallecilla, en el cual el proceso fue
desarrollado en su totalidad en instancia nacional, y ejemplifica claramente el concepto de carga
de la prueba y la manera cómo se desvirtúa la presunción de culpabilidad mediante una posibilidad
contemplada en la normativa antidopaje, como lo fue la demostración de cómo la sustancia ingresó
a su cuerpo y que este no tenía intención de aumentar su rendimiento deportivo.
Mientras que, por otra parte, el caso de Omar Pinzón muestra cómo el debido proceso es
violentado al no respetarse los Estándares Internacionales que expide la AMA, y cómo a causa de
la demostración de estas violaciones es levantada su sanción.
Respecto a la carga de la prueba es preciso mencionar la manera en que esta es distribuida
en el dopaje. En primer lugar, según el Artículo 3 del Código, esta carga la tiene la organización
antidopaje, que es responsable de la gestión de resultados de la muestra. Lo que es importante
mencionar es que a causa de la atribución de la responsabilidad objetiva y de la presunción de
culpabilidad, con el solo reporte del Resultado Analítico Adverso de la entidad encargada, el
deportista ya es acusado como culpable en un procedimiento sancionatorio que apenas comienza
con la producción de dicho resultado.
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Después de iniciado el proceso, y probado por parte de la organización antidopaje el RAA,
la carga de probar la pasa a tener el disciplinado que debe demstrar que no se siguieron
correctamente los estándares internacionales de la WADA correspondientes, o evidenciando que
la sustancia terminó en su organismo mediante un método que no se encuentra prohibido, como
quedó ejemplificado con los casos de Omar Pinzón y de Marvin Vallecilla, respectivamente. Si el
deportista logra demostrar lo mencionado en el párrafo anterior, la carga la vuelve a tener la
organización antidopaje para probar que esa desviación del estándar no fue la causante del
Resultado Analítico Adverso.
La crítica que merece este tema de la carga es el hecho de que con que se produzca un RAA,
la persona ya se debe entender culpable y debe tener una carga de demostrar solo mediante dos
vías que no violó la normativa antidopaje. La carga sí la debe tener, en primer lugar, la organización
que gestionó lo correspondiente al análisis de la muestra, pero para dar inicio al proceso y que
dentro de este se demuestre la efectiva violación de la normativa antidopaje, no para que el
deportista luche contra una culpa que ya tiene atribuida y que le trae consecuencias laborales
execrables, que ya fueron mencionadas anteriormente.
En ese mismo artículo se menciona que los grados de la prueba deben estar entre la duda
razonable y el balance de probabilidades, conceptos que ya fueron explicados previamente y que
son utilizados en materia probatoria, en materia penal y civil, respectivamente.
En términos concretos, la duda razonable es aquel concepto probatorio mediante el cual es
el juez quien debe tener plena certeza sobre un delito para aplicar una sanción; y el equilibrio de
probabilidades es aquel en el cual solo con una prueba o una explicación ya es suficiente para
justificar la razón por lo que se está siendo acusado. En el caso del dopaje, sería justificando la
manera en que la sustancia ingresó a su cuerpo, y que no se tenía intención alguna de aumentar su
rendimiento deportivo y, por ende, violar la normativa antidopaje.
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Otro tema relevante que se desprende del procedimiento sancionatorio del dopaje lo
constituye la no aplicación del principio de favorabilidad para los casos de dopaje, según Código
Disciplinario Único de la Federación Colombiana de Fútbol. Sí se entiende que este procedimiento
tiene carácter sancionatorio, porque es claro que se le impone una sanción al deportista o la persona
que infrinja una norma antidopaje, debido a que esta está afectando al deporte de manera general,
y personalmente a su propia salud. Entonces la exclusión de su aplicación para la normativa
antidopaje del fútbol resulta contraria a la garantía constitucional que se encuentra consagrada
dentro del debido proceso, tal y como ya fue explicado anteriormente.
Se desprenden entonces varias críticas, en primer lugar, si este es un principio que está
contemplado en la Constitución, e incluso por vía de jurisprudencia de la Corte Constitucional,
cómo es posible que en la Federación Colombiana de Fútbol lo puedan excluir de tal forma. Por
ejemplo, si se inicia un procedimiento sancionatorio a un deportista y la sustancia con la que dio
positiva la prueba es retirada de la Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos, debido a que después
de varias investigaciones se concluye que esta no mejora el rendimiento deportivo; el retiro de esta
sustancia debería favorecer al deportista que está siendo acusado, incluso si ya se surtió alguna
etapa procesal.
El propósito de este texto ha sido el de analizar y criticar cómo la aplicación de la normativa
antidopaje, principalmente la atribución de la responsabilidad objetiva, la presunción de
culpabilidad y la exclusión de la aplicación del principio de favorabilidad, en el caso concreto del
fútbol, pueden ser causantes de afectaciones al derecho al trabajo y derecho al debido proceso, que
gozan de protección constitucional como derechos fundamentales de todo ciudadano.
Como producto de los aspectos antes mencionados se imponen sanciones que, no solo
afectan la vida deportiva, sino que afectan también la vida laboral de estos, cuando ven coartados
sus ingresos, bien sea producto de los contratos laborales que firman con equipos profesionales de
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distintos deportes, o de un contrato de publicidad por imagen que se desprende de la actividad
deportiva que este realiza como trabajo.
Por otra parte, como se logra evidenciar en el caso de Omar Pinzón, el debido proceso se
vio afectado cuando no se respetó la cadena de custodia respecto a la documentación y en cuanto
a las pruebas que se le debían realizar a la muestra, constituyendo esto una desviación de los
estándares internacionales que expide la Agencia Mundial Antidopaje.
Lo que se ha pretendido con el análisis anterior ha sido mostrar cómo la atribución de la
responsabilidad objetiva, la distribución de la carga de la prueba y la exclusión del principio de
favorabilidad en el dopaje representan una amenaza constante para el derecho fundamental al
trabajo, consecuencia de que con la aplicación de la normativa antidopaje, tal cual como está en la
actualidad, se pueden presentar efectos secundarios que van más allá de la suspensión y el
impedimento de seguir compitiendo, con la intención de proteger un derecho como el de la salud,
se está afectando la vida deportiva y laboral del deportista. Con esto, lo que se ha pretendido en
este texto es mostrar cómo se están afectando derechos que están consagrados en la Constitución
Política colombiana de 1991.
Es claro que, debido a la aplicación de la normativa antidopaje actual, el derecho al trabajo
y al debido proceso, se están viendo afectados los deportistas como consecuencia de las aristas
mencionadas anteriormente. Es por esto que frente a estas regulaciones se hacen necesarias algunas
reformas para ponerlas en sincronía con las demás normas de mayor jerarquía. He aquí algunas
propuestas al respecto:
La primera es la de cambiar el sistema de atribución de la responsabilidad, y que pase de
ser objetivo a ser subjetivo, para tener en cuenta la real intención del deportista a la hora de utilizar
determinada sustancia. Al igual que volver la Lista de Sustancias y Métodos prohibidos taxativa
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para con esto evitar que la presunción de culpabilidad termine afectando derechos de los
deportistas.
Por último, y quizá lo más importante, es el impulso de un proyecto de ley para que ponga
en armonía los intereses del deporte con las protecciones constitucionales que se brindan en la
Constitución, y que no se le pueden desconocer a los deportistas colombianos, puesto que ellos
también son titulares, como cualquier otro ciudadano, de estas garantías constitucionales. De la
misma forma, con este proyecto de ley se buscaría proteger la estabilidad laboral de los deportistas
profesionales mientras que el proceso sancionatorio se desarrolla, y hasta que este culmine y sea
demostrada efectivamente la culpabilidad del deportista, o que este sea exculpado y pueda
continuar desarrollando su actividad de manera normal. Y no que ocurra al revés, como pasa
actualmente, que el deportista entra al proceso siendo culpable, y sin haber terminado este, ya está
sufriendo consecuencias, que tal vez con el desarrollo del proceso no debería sufrir, como lo
constituye el dejar de percibir ingresos por desarrollar la actividad que escogió libremente como
trabajo.
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