Ps-Graduao em Direito Civil

Disciplina: Introduo ao Direito Civil e Teoria Geral do Direito Civil

A Personalidade Jurdica e as pessoas (parte 01)

LEITURA OBRIGATRIA AULA 3

Rodolfo Pamplona e Ana Meirelles

LEITURA OBRIGATRIA AULA 1

2

TUTELA JURDICA DO NASCITURO LUZ DA CONSTITUI-

O FEDERAL

NOTA:

TEXTO GENTILMENTE CEDIDO pelo Prof. Dr. Rodolfo Pamplona Filho. Posto haja sido pu-

blicado antes da Lei dos Alimentos Gravdicos (Lei n 11.804/2008), que conferiu direito aos ali-

mentos em prol do nascituro, a ampla e profunda pesquisa terica presente no texto, acerca da

situao jurdica do nascituro, recomenda a sua atenta leitura. Bom estudo!

Rodolfo Pamplona e Ana Meirelles Rodolfo Pamplona Professor Titular de Direito Processual do Trabalho da Universidade Sal-

vador - UNIFACS. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFBA Universidade Fede-ral da Bahia. Professor da Ps-Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado) da UFBA. Coor-

denador do Curso de Especializao em Direito e Processo do Trabalho do JusPodivm/BA.

Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.

Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e da Academia de Letras Jurdicas da

Bahia. Juiz Titular da 1 Vara do Trabalho de Salvador (Tribunal Regional do Trabalho da

Quinta Regio). Ana Tereza Bacharela em Direito pela UNIFACS - Universidade Salvador.

Ex-Bolsista do PIBIC FAPESB 2005. Ps-Graduanda em Direito do Estado pela Fundao Fa-

culdade de Direito da Bahia/UFBA - Universidade Federal da Bahia. Segunda Colocada no III

Prmio Rodolfo Pamplona Filho, edio de 2006, na categoria Ps-Graduao

SUMRIO: 1 Introduo. 2 A pessoa humana como fundamento da ordem jurdica constitucional

e o direito vida. 3 A tutela jurdica do nascituro. 3.1 Conceito. 3.2 Natureza jurdica. 4 Direitos

do nascituro. 5 Responsabilidade civil e dano. 5.1 Dano moral. 6 Concluso. Referncias.

RESUMO: Trabalho destinado anlise da identificao da disciplina jurdica do nascituro, sob o

prisma da sistemtica constitucional. Verificao das teorias sobre a existncia da personalidade

civil, bem como dos direitos salvaguardados por lei. Possibilidade de reparao de dano moral ao

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no nascido e aplicao dos princpios da responsabilidade civil.

Palavras-chave: Nascituro, personalidade, dano moral.

ABSTRACT: This article is dedicated to analyze the identification of unborn childs juridical dis-

cipline under constitutional optical system. Knowledge of extension and meaning of human being

dignity principle, as State fundament, and the life rights, above anything. Verification of people

personality existence, as well rights secured by the law. Moral damage fixing possibility to unborn

child and application of the principles of civil responsibilities, linked to the currently protection.

Keywords: unborn child, right to life, personality, and moral damage

1 Introduo

A proposta do presente artigo discorrer sobre a tutela jurdica do nascituro, com fundamento em

uma viso constitucional da matria.

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De fato, a anlise da referida proteo no pode prescindir da identificao dos fundamentos cons-

titucionais que concorreram para a sua construo, uma vez que a Constituio Federal o sol do

universo normativo ao redor do qual devem orbitar todas as demais relaes em um determinado

ordenamento jurdico.

Nesse diapaso, primeiramente, cumpre verificar a noo de pessoa humana dentro do sistema

constitucional, para que, a partir da, possa-se compreender a condio jurdica do no nascido.

Para isso, faz-se necessrio pormenorizar a sua tutela (compreendendo seu conceito e natureza),

bem como enumerar as teorias sobre o incio de sua personalidade, com anlise da atual exegese

do artigo 2o do Cdigo Civil que pe a salvo seus direitos, de forma a identificar no ordenamento

quais direitos salvaguardados so esses.

Por fim, sero tecidas consideraes a respeito da reparabilidade do dano moral ao nascituro, ten-

do em vista as disposies constitucionais e a possibilidade de aplicao dos princpios da respon-

sabilidade civil.

2 A pessoa humana como fundamento da ordem jurdica constitucional e o direito vida

evidente que o contedo de um sistema constitucional no reflete apenas normas de conduta e

normas de sano. O seu contedo traduz normas programticas que consagram, em sua estrutura,

fundamentos e princpios, que, reunidos, evidenciam a essncia do ordenamento, refletindo seu

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carter predominantemente axiolgico e seus objetivos programados.

Dessa forma, a obedincia e a fidelidade norma constitucional importa, no final de contas, to

somente o respeito a aquilo que ela representa: a consagrao de um sistema de valores, princpios

e direitos que so fundamentais existncia do homem. Os diplomas infraconstitucionais (ou mi-

crossistemas jurdicos) devem refutar situaes que contraponham a Norma Maior, coadunando o

seu contedo, o que no excepcionado pela codificao civil, mesmo sendo ela um amplo con-

junto de regras jurdicas voltadas disciplina das relaes privadas, que disciplina a vida humana

desde antes de nascer at depois de seu falecimento.

As transformaes no sistema clssico de direito privado podem ser notadas quando se verifica

que o direito civil contemporneo recepcionou o contorno valorativo e principiolgico oriundo do

sistema constitucional, afastando-se da tradicional tendncia individualista-formalista, propcia

das relaes particulares, que at ento o acompanhava e estigmatizava. Tal perspectiva afasta,

cada vez mais, a dicotomia direito pblico e direito privado, to cara mentalidade jurdica de

outrora.

Nesse novo panorama do Direito Civil Constitucional, restar reformulada a noo de pessoa hu-

mana at ento estabelecida pelo sistema antecedente, de maneira a refletir a sua primazia e rele-

vncia, atravs da adequao das relaes civis aos alicerces da Constituio. dessa forma que a

dignidade da pessoa humana (erigida a fundamento da Repblica Federativa do Brasil, por fora

do art. 1., III, da Constituio Federal), e, consequentemente, o respeito sua vida, devero guiar

e fundamentar as relaes regidas pelo direito civil.

Elevar a dignidade da pessoa humana a fundamento do Estado Democrtico de Direito, como dis-

posto no mencionado dispositivo constitucional, assumi-la como base da prpria existncia do Estado brasileiro e, ao mesmo, fim permanente de todas as suas atividades[1], conferindo a ela posio de supremacia dentro do sistema jurdico, atravs de garantias e direitos fundamentais,

positivados constitucionalmente e reproduzidos ao longo dos diversos diplomas infraconstitucio-

nais. O status de princpio fundamental ocupado pela dignidade evidencia o reconhecimento do

valor do homem e a estima pelo resguardo dos fatores capazes de assegurar-lhe uma vida digna e

saudvel.

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O caput do artigo 5o do texto constitucional assegura a todos a inviolabilidade do direito vida[2].

No entanto, a Carta Magna no definiu a partir de que momento se daria essa proteo, atribuio

que caber legislao ordinria. O inciso XXXVII do referido artigo, incluiu o aborto como es-

pcie dos crimes dolosos contra a vida, submetidos a julgamento pelo Tribunal do Jri.

So vlidas consideraes a respeito da origem, significado e extenso do direito vida. A vida,

assim como a integridade fsica e psquica, consiste em atributo inerente espcie do homem.[3]

Pertence ao campo do Direito Natural, por ser pressuposto dos demais direitos e razo fundamen-

tal de qualquer construo ou forma de organizao humana, seja de natureza social, poltica ou

jurdica.

Sob essa perspectiva, insta esclarecer que o atributo vida no est escalonado entre os direitos que,

originalmente, foram criados e protegidos pelo sistema jurdico. A vida, enquanto pr-existente a

qualquer direito, antecede esse prprio sistema e pressuposto de qualquer tutela destinada es-

pcie humana.

Jos Afonso da Silva citado por Benedita Chaves preleciona:

No se considera a vida apenas no seu sentido biolgico, de incessante auto-atividade funcional,

peculiar matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica, mais compreensiva. Sua riqueza signi-

ficativa de difcil apreenso, por ser algo dinmico, que evolui incessantemente sem perder sua

prpria identidade. mais um processo que se instaura com a concepo, transformando-se e pro-

gredindo para manter sua identidade, at mudar de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser

morte e tudo que interfere, em prejuzo deste fluir espontneo e incessante, contraria a vida.[4]

No nosso entender, tal proteo tambm foi estendida ao nascituro, idia coadunada pela tipifica-

o do aborto.

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Dessa forma, na medida em que um novo enfoque sobre a pessoa humana passa a ser transportado

para o direito privado, os direitos da personalidade ganham um contorno mais constitucional, deli-

neado pelo paradigma da dignidade como fundamento da ordem jurdica.

3 A tutela jurdica do nascituro

Identificar a proteo adequada e devida ao nascituro pressupe compreender a disciplina jurdica

das pessoas adotada pelo sistema constitucional e pela codificao civil, enquanto sujeitos de di-

reitos e obrigaes.

O sistema clssico de direito privado criou, a partir do entendimento sobre sujeitos de direitos, trs

categorias centrais: pessoa natural; nascituro e prole eventual.

A anlise da referida tutela, em face da legislao vigente, passa pela compreenso do conceito e

natureza jurdica do nascituro, a fim de que possam ser identificados os direitos que lhe so salva-

guardados.

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3.1 Conceito

O significado etimolgico da palavra nascituro o que est por nascer. Portanto, ente j conce-bido (onde j ocorreu a fuso dos gametas, a juno do vulo ao espermatozide formando o zigo-

to ou embrio), nidado (implementado nas paredes do tero materno), porm no nascido.

No entanto, urgem incessantes divergncias na construo do conceito sobre aquele que est por

nascer, decorrentes de interpretaes diversas acerca das fases de desenvolvimento embrionrio,

tendo em vista a significativa dificuldade para identificar o momento em que o embrio ou zigoto

possa comear a ser chamado de nascituro. Majoritariamente, o que se tem verificado que o nas-

cituro surge com o fenmeno da nidao, que a fixao ou implantao (para o caso de concep-

es artificiais ou in vitro) do zigoto nas paredes do tero.

3.2 Natureza jurdica

A categorizao criada pela doutrina clssica do direito privado aponta a pessoa natural, o nascitu-

ro e a prole eventual como sujeitos de direitos dentro do sistema jurdico. Tal classificao no

acompanha a nova realidade trazida pela prtica das fertilizaes artificiais, responsveis pela si-

tuao dos embries concebidos in vitro, no implantados no tero materno, por motivos diversos,

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e congelados por serem excedentes.

Pessoa natural todo ser humano considerado como sujeito titular de direitos e obrigaes. Inevi-

tavelmente, para a Lei, foi necessrio fixar um termo a partir do qual pudesse restar caracterizada

a existncia da pessoa, o momento em que se verifica a ocorrncia dos pressupostos fticos capa-

zes de evidenci-la como tal. Assim disps a codificao civil, em seu artigo 2o, quando determi-

nou que a personalidade civil da pessoa comea com seu nascimento com vida. Assim, a ntima

relao entre deter personalidade jurdica e ser sujeito de direitos e obrigaes:

Personalidade jurdica, portanto, para a Teoria Geral do Direito Civil, a aptido genrica para

titularizar direitos e contrair obrigaes, ou, em outras palavras, o atributo necessrio para ser

sujeito de direito. Adquirida a personalidade, o ente passa a atuar, na qualidade de sujeito de direi-

to (pessoa natural ou jurdica), praticando atos e negcios jurdicos dos mais diferentes matizes. A

pessoa natural, para o direito, , portanto, o ser humano, enquanto sujeito/destinatrio de diretos e

obrigaes[5].

Dessa forma, a juno dos pressupostos nascimento e vida implica na constatao da existn-cia da personalidade jurdica, de maneira que, ainda que uma criana nasa com vida e depois ve-

nha a falecer, ter a adquirido. O nascimento a separao daquele que est por nascer do ventre

de sua me e a ocorrncia do elemento vida est condicionada verificao do fenmeno fisiol-

gico da respirao, que, sinteticamente, a entrada de ar nos pulmes.

Quanto prole eventual, o Cdigo Civil admite que os filhos ainda no concebidos (portanto, no

existentes poca da sucesso) possam suceder por testamento, conforme dispe o artigo 1.799,

inciso I, do Cdigo Civil brasileiro de 2002[6].

Para explicar, porm, a natureza jurdica do nascituro, a doutrina se divide em trs entendimentos:

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teoria concepcionista; teoria da personalidade condicional e teoria natalista.

A princpio, importa salientar que a discusso acerca da condio jurdica do no nascido tambm

pressupe identificar o momento em que o ordenamento determina como o incio da existncia da

pessoa, titular de direitos e obrigaes. A exegese do artigo 2o do Cdigo Civil condiciona a aqui-

sio da personalidade ao nascimento com vida, mas adverte que os direitos do no nascido sero

salvaguardados pela lei. Assim, surgem questionamentos quanto ao reconhecimento do nascituro

como pessoa, uma vez que a lei no o reconhece, mas, garante a observncia de direitos que so

genericamente inerentes a essa condio, configurando um sistema de proteo conferido aos en-

tes dotados de personalidade civil.

Para a linha concepcionista, influenciada pelo direito francs, o nascituro tem personalidade jur-

dica, ou seja, o feto, desde a sua concepo, pode figurar como sujeito de direitos e obrigaes,

possuindo a mesma natureza que a pessoa natural. Dessa forma, a nidao (momento de instalao

do embrio nas paredes do tero configurando a possibilidade de vida vivel) seria o termo inicial

de existncia do nascituro, protegido desde ento como pessoa, titular de direitos personalssimos,

e mesmo, patrimoniais. Para a teoria, no se deve discutir a titularidade dos direitos patrimoniais

do no nascido, mas, to somente os efeitos desses direitos, que evidentemente dependeriam do

seu nascimento com vida.

Silmara Chinelato e Almeida entende que:

A personalidade do nascituro no condicional; apenas certos efeitos de certos direitos dependem

do nascimento com vida, notadamente os direitos patrimoniais materiais, como a doao e a he-

rana. Nesses casos, o nascimento com vida elemento do negcio jurdico que diz respeito sua

eficcia total, aperfeioando-a.[7]

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A doutrina concepcionista tem como base o fato de que, ao se proteger legalmente os direitos do

nascituro, o ordenamento j o considera pessoa, na medida em que, segundo a sistematizao do

direito privado, somente pessoas so consideradas sujeitos de direito, e, conseqentemente, possu-

em personalidade jurdica. o caso do aborto, crime contra o no nascido que est disciplinado no

Cdigo Penal dentre os crimes do ttulo Crimes contra a pessoa. Dessa forma, no h que se falar em expectativa de direitos para o nascituro, pois estes no esto condicionados ao nascimento

com vida, existem independentemente dele.

A teoria da personalidade condicional sustenta a personalidade do nascituro (ou seja, desde a con-

cepo) sob a condio de que nasa com vida. Sem o implemento da condio nascimento com vida no haver aquisio da personalidade. Conclusivamente, a aquisio de certos direitos (como os de carter patrimonial) ocorreria sob a forma de condio suspensiva, ou seja, se o no

nascido nascer com vida, sua personalidade retroage ao momento de sua concepo. Assim, o feto

tem personalidade condicional, pois tem assegurado a proteo e gozo dos direitos da personalida-

de, mas, somente gozar dos demais direitos (os de cunho patrimonial) quando nascer com vida,

ou seja, quando restar implementada a condio capaz de conferir a sua personalidade plena.

O nascituro no sujeito de direito, embora merea a proteo legal, tanto no plano civil como no

plano criminal. A proteo do nascituro explica-se, pois h nele uma personalidade condicional

que surge, na sua plenitude, com o nascimento com vida e se extingue no caso de no chegar o

feto a viver[8].

Sob esse liame, durante a gestao, o nascituro tutelado pela lei (o curador ou seu representante

legal ser responsvel pelo zelo de seus direitos), que lhe garante direitos personalssimos e patri-

moniais sujeitos condio suspensiva nascimento com vida.

Dentre as teorias, a natalista a que reflete a interpretao extrada da exegese do artigo 2o do C-

digo Civil. S existe personalidade jurdica a partir do nascimento com vida. Assim, o no nascido

no tem personalidade, mas, to somente, expectativa de direito. Nascendo com vida, adquirir

personalidade e ser titular em plenitude de direitos e obrigaes, incluindo os de natureza patri-

monial. Assim, observa Caio Mrio da Silva Pereira:

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O nascituro no ainda pessoa, no um ser dotado de personalidade jurdica. Os direitos que se

lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se

na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relao jurdica; mas, se se frustra, o direito no chega a

constituir-se, e no h falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se

admitir que antes do nascimento j ele sujeito de direito[9].

Adotada a teoria natalista, segundo a qual a aquisio da personalidade opera-se a partir do nasci-

mento com vida, seria razovel o entendimento no sentido de que, no sendo pessoa, o nascituro

possui mera expectativa de direito.

Mas a questo, como visto, no simples.

Embora o nascituro no seja pessoa, ningum discute que tenha direito vida, e no mera expecta-

tiva. Silmara Chinelato e Almeida, respeitvel defensora da tese concepcionista, preleciona que

juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atri-

buir capacidade ao nascituro por este no ser pessoa. A legislao de todos os povos civilizados a primeira a desmenti-lo. No h nao que se preze (at a China) onde no se reconhea a ne-

cessidade de proteger os direitos do nascituro (Cdigo chins, art.1.). Ora, quem diz direitos, afir-

ma capacidade. Quem afirma capacidade, reconhece personalidade.[10]

Desta forma, independente da atribuio da personalidade somente a seres que nasam com vida,

o ordenamento jurdico reconheceu a necessidade da tutela do nascituro, fazendo tanto no campo

das relaes civis (garantindo a ele uma srie de direitos), quanto no mbito penal (criminalizando

e proibindo o aborto, ressalvadas a excees legais).

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4 Direitos do nascituro

Independentemente de se reconhecer o atributo da personalidade jurdica, o fato que seria um

absurdo resguardar direitos desde o surgimento da vida intra-uterina se no se autorizasse a prote-

o deste nascituro direito vida para que justamente pudesse usufruir estes direitos. Qualquer atentado integridade do que est por nascer pode, assim, ser considerado um ato obstativo do

gozo de direitos[11].

A situao se torna ainda mais complexa se levarmos em considerao a polmica sobre a eventu-

al descriminalizao do aborto atualmente tipificado nos arts.124/127 do vigente Cdigo Penal brasileiro ou mesmo o j autorizado aborto necessrio ou no caso de gravidez resultante de estu-pro (art.128), em que o direito vida relativizado em funo da tutela de outros valores jurdi-

cos.

A despeito de toda essa profunda controvrsia doutrinria, o fato que, nos termos da legislao

em vigor, inclusive do Novo Cdigo Civil, o nascituro, embora no seja considerado pessoa, tem

a proteo legal dos seus direitos desde a concepo.

Isso porque se certo que os direitos assegurados ao nascituro configuram um sistema de proteo

com a natureza de direitos da personalidade, conferir tutela jurdica ao nascituro, resguardando

seus direitos como fez a lei, independe da concesso necessria dessa personalidade. Nos termos

do Cdigo Civil em vigor, mesmo no sendo considerado pessoa, o nascituro tem seus direitos

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protegidos desde a concepo, seja de maneira plena, como entende a teoria concepcionista, sob a

forma de condio suspensiva, segundo a teoria da personalidade condicional, ou mediante uma

expectativa de direito, segundo a natalista.

Assegurar direitos desde o surgimento da vida intra-uterina pressupe concluir pela proteo pri-

mordial do direito vida do no nascido, j que este pressuposto para a existncia e gozo dos

demais direitos a serem usufrudos. Dessa maneira, posicionou-se o ordenamento jurdico, ao pro-

ibir qualquer prtica atentatria contra a vida do nascituro, criminalizando o aborto, independente

do estgio de desenvolvimento em que ele se encontre e tambm resguardando o respeito a sua

integridade fsica e moral.

Ademais, diversos outros direitos podem ser identificados no sistema jurdico. Como as relaes

de parentesco se estabelecem no momento da concepo, o nascituro pode ser reconhecido antes

de seu nascimento (artigo 1.609, pargrafo nico do Cdigo Civil e artigo 26 do Estatuto da Cri-

ana e do Adolescente). Assim, tambm o direito do pai, ou da me, poder pleitear em nome do

nascituro, o reconhecimento de sua paternidade ou maternidade e os direitos que lhe so inerentes.

Da leitura do artigo 1.621 do Cdigo Civil e do 2o do Estatuto da Criana e do Adolescente pode-

se inferir o direito de adoo do nascituro. Assim, uma vez feita a adoo, necessria ser a garan-

tia de um desenvolvimento gestacional sadio, assegurado pela concesso de alimentos at o nas-

cimento com vida.

Em caso de falecimento do pai e perda do poder familiar pela mulher grvida, deve-se nomear

curador ao que est por nascer para a defesa de seus interesses (artigo 1779 do Cdigo Civil e arti-

gos 877 e 878 do Cdigo de Processo Civil) at o seu nascimento com vida, quando lhe ser no-

meado tutor (artigo 1.728 do Cdigo Civil). Se no houver perda do poder familiar, os direitos do

nascituro sero resguardados pelos seus representantes legais seus pais.

Pode tambm receber doaes (artigo 542 do Cdigo Civil) e seus representantes legais podem

entrar na posse dos bens doados.

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Pode ser contemplado em testamento (artigo 1.798 e 1.799 do Cdigo Civil), pois, j concebidos

conforme exigncia da lei. Assim, o nascimento com vida condio do direito herana do nas-

cituro. Em caso de natimorto, no h que se falar em direito sucessrio por inexistncia do imple-

mento da condio.

Por fim, com fulcro no artigo 8o do Estatuto da Criana e do Adolescente (direito assistncia pr-

natal), os adeptos teoria concepcionista, defendem o direito do nascituro a alimentos, controvr-

sia que ainda no foi objeto de legislao, mas que pautada na necessria proteo do desenvol-

vimento gestacional.

Nesse sentido, pode-se resumir tais afirmaes com a apresentao do seguinte quadro esquemti-

co:

a) o nascituro titular de direitos personalssimos (como o direito vida, o direito proteo pr-

natal etc.)[12];

b) pode receber doao, sem prejuzo do recolhimento do imposto de transmisso inter vivos;

c) pode ser beneficiado por legado e herana;

d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878, CPC);

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e) o Cdigo Penal tipifica o crime de aborto;

Defendemos ainda o entendimento no sentido de que o nascituro tem direito a alimentos, por no

ser justo que a genitora suporte todos os encargos da gestao sem a colaborao econmica do

seu companheiro reconhecido. Tal matria, embora no seja objeto ainda de legislao expressa,

pode ser reconhecida judicialmente em funo da necessidade de proteo do feto para seu regular

desenvolvimento.

Nesse sentido, a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:

EMENTA: UNIO ESTVEL. ALIMENTOS PROVISRIOS. EX-COMPANHEIRA E NAS-

CITURO. PROVA. 1. Evidenciada a unio estvel, a possibilidade econmica do alimentante e a

necessidade da ex-companheira, que se encontra desempregada e grvida, cabvel a fixao de

alimentos provisrios em favor dela e do nascituro, presumindo-se seja este filho das partes. 2. Os

alimentos podero ser revistos a qualquer tempo, durante o tramitar da ao, seja para reduzir ou

majorar, seja at para exonerar o alimentante, bastando que novos elementos de convico venham

aos autos. Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento N 70017520479, Stima Cmara

Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em

28/03/2007).

EMENTA: AGRAVO INTERNO. ALIMENTOS PROVISRIOS. Incontroversa a unio estvel

e a paternidade do filho que a alimentanda espera, deve o agravante contribuir para o desenvolvi-

mento do nascituro, mormente considerando que a ex-companheira no pode desempenhar com a

mesma intensidade o ofcio de cabeleireira, em face da dificuldade de ficar o tempo todo em p, j

que est na metade do sexto ms de gravidez. Possibilidade do alimentante em pagar o valor fixa-

do, de um salrio mnimo, demonstrado pelos documentos juntados, que aponta possuir ele patri-

mnio no condizente com a renda mensal que alega ter, de R$ 700,00. NEGARAM PROVI-

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MENTO. UNNIME. (Agravo N 70016977936, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do

RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 01/11/2006).

Da mesma forma, qualquer violao a direitos da personalidade do nascituro pode ser objeto de

reparao judicial, com base na teoria da responsabilidade civil, o que j encontra guarida em di-

versos julgados nacionais.

5 Responsabilidade civil e dano

O dever jurdico de indenizar, extrado dos princpios da responsabilidade civil, pressupe a exis-

tncia do dano. De sorte que no h responsabilidade sem dano, ainda que no haja a culpa. O

dano pode ser compreendido como a expresso da leso a algum bem tutelado juridicamente, seja

ele de cunho patrimonial ou material (quando implica em diminuio do patrimnio do lesado) ou

de cunho moral.

O dano patrimonial, como o prprio nome diz, tambm chamado de dano material, atinge os bens

integrantes do patrimnio da vtima, entendendo-se como tal o conjunto de relaes jurdicas de

uma pessoa apreciveis em dinheiro. Nem sempre, todavia, o dano patrimonial resulta da leso de

bens ou interesses patrimoniais. [...] a violao de bens personalssimos, como o bom nome, a re-

putao, a sade, a imagem e a prpria honra, pode refletir no patrimnio da vtima, gerando perda

de receitas ou realizao de despesas o mdico difamado perde sua clientela , o que para alguns autores configura o dano patrimonial indireto.[13]

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Assim, reala-se a importncia de salientar que o dever de indenizao em virtude de dano materi-

al no pressupe necessariamente leso esfera pecuniria do indivduo, podendo ser originado da

leso aos direitos da personalidade, que implicaram na diminuio de seu patrimnio.

O dano pode consistir em diminuio presente e atual, mas tambm em impedimento do cresci-

mento futuro. Por isso, o dano patrimonial pode ser divido em dois grupos: dano emergente e lu-

cro cessante. O dano emergente o desfalque imediato do patrimnio lesado, aferido atravs da

avaliao do valor econmico integral do bem destrudo. O lucro cessante a perda de ganhos

futuros, daquilo que era esperado e no se configurar por conta da ocorrncia do dano, afervel

mediante o arbtrio do magistrado sob da gide da razoabilidade e do bom senso.

5.1 Dano moral

O conceito de dano moral mantm ntima ligao com a esfera pessoal da vtima e com os valores

fundamentais e essenciais da vida humana. a violao a um direito da personalidade, como a

honra, a liberdade, a integridade fsica e psicolgica, a reputao, a dor, a paz, a alegria, a imagem,

o decoro, a intimidade, o desconforto, o vexame (muitas vezes, sentimentos ligados a bens que

possuem proteo constitucional).

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E justamente no plano constitucional que esses direitos ganham resguardo, por meio de normas

que tutelam os valores humanos e de programas e objetivos tambm em consonncia com esses

valores. Portanto, o dano moral oriundo da leso a um bem que no possui cunho patrimonial e

que no pode ser aferido economicamente. A indenizao, nesses casos, tem natureza compensat-

ria e abrange tanto a violao dos diversos direitos da personalidade como os danos estticos (le-

ses corporais ou erros de profissionais da medicina).

A Constituio Federal, em seu artigo 1o, inciso III, eleva a dignidade da pessoa humana a funda-

mento do Estado Democrtico de Direito. Assim, tutela primordialmente os direitos da personali-

dade, j que o princpio fundamental da dignidade a consubstanciao desses direitos e o reco-

nhecimento dos valores humanos. A compreenso do conceito de dignidade humana passa pela

identificao dos direitos personalssimos e dos valores prezados pela sociedade. Dano moral, luz da Constituio vigente, nada mais do que violao do direito dignidade[14].

Salienta-se que a reparabilidade do dano moral, presente no ordenamento constitucional, deve ser

pautada pelos critrios de razoabilidade e proporcionalidade. A aferio do quantum indenizvel

no pode prescindir do bom senso e da prudncia que devem guiar a deciso pelo juiz da causa.

Retornando ao corte epistemolgico deste artigo, registra-se que, de fato, a grande discusso dou-

trinria e jurisprudencial a possibilidade de indenizao por danos morais causados a aquele que

est por nascer. Para a anlise dessa possibilidade, inevitvel a identificao da natureza jurdica

do nascituro, ou seja, a adoo de uma das teorias sobre o incio de sua personalidade, com o obje-

tivo de identificar a sua condio dentro do ordenamento, atribuindo-lhe status de pessoa ou no.

A adoo da teoria natalista implicaria, a priori, na impossibilidade do nascituro receber qualquer

indenizao em virtude de dano moral que venha a ter sofrido, j que no considerado sujeito de

direitos, portanto tambm no considerado pessoa. A vedao seria apenas quanto ao pleito de

indenizao por conta prpria, ou seja, no se pode pleitear uma indenizao por danos causados a

uma pessoa, como no caso ocorreria se se tratasse de filho menor nascido. Assim, em havendo

dano a aquele que est por nascer, haveria a possibilidade de indenizao famlia, no por conta

de dano a uma pessoa, j que para a teoria, o nascituro no tido como tal.

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Para a teoria da personalidade condicional, a possibilidade de reparao do dano moral estaria

condicionada existncia da personalidade, ou seja, ao implemento da condio. Se houver o nas-

cimento com vida, os danos sofridos pelo nascituro podero ser indenizados. Em caso de natimor-

to, no haveria possibilidade de indenizao por danos causados a uma pessoa, pois a condio

no se implementou. Como na teoria natalista, em caso de dano ao nascituro, haveria possibilidade

de reparao a ser pleiteada pelos ascendentes, mas no com o fulcro em dano causado a pessoa

(caso do filho j nascido), pois, para a referida teoria, o nascituro s adquire o status de pessoa

quando nasce com vida.

Para a teoria concepcionista, plena a possibilidade de indenizao por danos morais causados ao

nascituro. A reparao devida ocorre com fulcro no dano moral causado a pessoa, sujeito de direi-

tos em sua plenitude. A indenizao seria equiparada devida em caso de dano ao filho menor. Ao

atribuir personalidade civil ao nascituro desde a sua concepo, a teoria confere a ele o status de

pessoa, o que termina por modificar o significado e a extenso do quantum indenizatrio.

A polmica em torno do incio da personalidade humana ganha maiores contornos, quando se veri-

fica que conferir possibilidade de reparao ao dano moral causado ao nascituro direito corolrio

ao sistema de proteo j consubstanciado pelo ordenamento jurdico, independente da existncia

de sua personalidade. Ou seja, assegurar o direito reparao de dano ao no nascido corroborar

a proteo dos direitos da personalidade que j lhes so assegurados de uma maneira geral, como

por exemplo, o respeito sua vida e sua integridade fsica. A reparao seria mais um meio de

coibir prticas que atentem contra direitos j constitucionalizados.

Nesse sentido:

EMENTA: ACIDENTE DE TRANSITO. INDENIZACAO POR DANO MORAL. INDUVI-DOSOS SOFRIMENTOS, ANGUSTIA E TENSAO, POR LONGOS OITO MESES, DIANTE GRAVIDEZ COM POSSIVEL PREJUIZO DA VIDA E/OU DA INTEGRIDADE FISICA DO NASCITURO, HA DANO MORAL INDENIZAVEL. (Apelao Cvel N 194026779, Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Alada do RS, Relator: Geraldo Csar Fregapani, Julgado em 17/11/1994.

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EMENTA: SEGURO-OBRIGATORIO. ACIDENTE. ABORTAMENTO. DIREITO A PER-CEPCAO DA INDENIZACAO. O NASCITURO GOZA DE PERSONALIDADE JURIDICA DESDE A CONCEPCAO.O NASCIMENTO COM VIDA DIZ RESPEITO APENAS A CAPA-CIDADE DE EXERCICIO DE ALGUNS DIREITOS PATRIMONIAIS. APELACAO A QUE SE DA PROVIMENTO. (5 FLS.) (Apelao Cvel N 70002027910, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Alberto lvaro de Oliveira, Julgado em 28/03/2001).

Nessa mesma linha, consegue-se perceber que a atribuio de personalidade ao nascituro a evo-

luo normal de um caminho que j vem sendo traado quando a lei resolve por a salvo seus direi-

tos e penaliza aquele que atente contra a sua vida.

certo que a adoo da teoria da concepo conferindo personalidade jurdica ao nascituro, impli-

caria na identificao de questionamentos quanto ao exerccio de direitos patrimoniais, uma vez

que estes fatalmente no podero ser exercidos pelo no nascido. Conforme dispe parte da dou-

trina concepcionista, a discusso em torno desses direitos deve cingir-se aos efeitos e no a ques-

tes sobre titularidade, pois, o nascimento com vida , indubitavelmente, condio para que se

opere em plenitude relaes na seara patrimonial.

6 Consideraes finais

No se pode refutar a necessidade de proteo da vida do nascituro, tendo em vista a sua represen-

tao enquanto um dos estados de existncia da vida humana. No se pode encontrar legitimidade

em qualquer interveno do homem que culmine na interrupo da vida que, dentro do ventre fe-

minino, j se apresenta como vivel, e caminha, naturalmente, para o esperado, que fenmeno do

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nascimento.

A guisa de arremate, registra-se que o reconhecimento da possibilidade de tutela dos direitos da

personalidade do nascituro acaba por superar qualquer indicao em relao teoria adotada para

sua explicao, uma vez que isso implica na necessidade da tutela da dignidade da pessoa humana,

fundamento bsico do sistema constitucional brasileiro[15].

Somente assim, pode-se afirmar que a tutela do princpio da dignidade da pessoa humana possa

deixar de ser a caixa de pandora ou a panacia para todos os males, para se tornar a efetiva afirma-

o da mxima efetividade dos direitos constitucionais.

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[1] FERRAZ, Srgio. Manipulaes biolgicas e princpios constitucionais: Uma introduo.

Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 19.

[2] Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,

igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:[...].

25

[3] CHAVES, Benedita Inz Lopes Chaves. A Tutela jurdica do nascituro. So Paulo: Ltr,

2000, p.54.

[4] SILVA, Jos Afonso da apud CHAVES, Benedita Inz Lopes. A Tutela jurdica do nascitu-

ro. So Paulo: LTr, 2000, p.50.

[5] GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Ge-

ral, v.1. So Paulo: Saraiva, 2002, p.88-89.

[6] Uma reflexo interessante sobre o referido dispositivo se os embries mantidos em laborat-

rios, oriundos de reprodues artificiais e excedentes ao processo, se encontrariam amparados pela

previso. Isso porque j so entes concebidos (embora no implantados), afastando-se, no rigor

tcnico, tanto da categoria de prole eventual (que conforme a lei, se destina a seres ainda no con-

cebidos, ainda no existentes), quanto da modalidade de nascituros, embora nada impea uma in-

terpretao analgica.

[7] ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e Almeida. Tutela Civil do Nascituro. So Paulo: Sarai-

va, 2000, p.81.

[8] WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito Civil Introduo e Parte Geral. 9.

ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.118.

26

[9] PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito Civil- Alguns aspectos de sua evoluo. Rio de Ja-

neiro: Forense, 2001, p.79.

[10] ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. So Paulo: Saraiva, 2000,

p.160.

[11] A doutrina trabalhista prdiga em exemplos de atos obstativos que podem ser objeto de

sano judicial, como, por exemplo, a despedida obstativa da aquisio de estabilidade decenal

(art.499, 3, Consolidao das Leis do Trabalho) ou, no caso da empregada domsica, que no

tem direito estabilidade gestante, a despedida obstativa do gozo da licena-maternidade. Sobre a

matria, confira-se o verbete Despedida Obstativa in RODRIGUES PINTO, Jos Augusto, e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Repertrio de Conceitos Trabalhistas. So Paulo, LTr, 2000,

p.186-188.

[12] O art. 7. do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que: a criana e o adolescente tm direito proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas pblicas que permitam o

nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia.

[13] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 4. ed. So Paulo: Ma-

lheiros Editores, 2003, p.90.

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[14] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 4. ed. So Paulo: Ma-lheiros Editores, 2003, p.95.

[15] (Migalhas 1.569 - 08/01/2007) Como autora do livro Tutela civil do nascituro (Saraiva,

2000), termo jurdico para o feto, informo que h vrias decises tanto do Tribunal de Justia de

SP, como de outros Estados, que reconheceram direitos diversos ao feto, aceitando-o como autor

de aes de alimentos, investigao de paternidade, responsabilidade civil, direitos da personali-

dade. Os diversos pases estendem cada vez mais direitos ao nascituro, todos os compatveis com

sua condio de pessoa j concebida mas ainda no nascida. Esta uma tendncia internacional e

o Brasil, h vrias dcadas, caminha lentamente nesse sentido. Alm do mais, assinou o Pacto de

So Jos da Costa Rica e a Conveno Internacional dos Direitos da Criana que do proteo a

ela desde a concepo. A deciso do TJ/SP no burla nenhum entendimento jurdico. Antes, avali-

za a proteo da vida que advm da Constituio Federal, do Cdigo Civil, de Tratados e Conven-

es internacionais. Entre os temas jurdicos atuais relativos pessoa humana, avultam o Estatuto

do Nascituro ou Estatuto do Embrio que alcana a proteo jurdica tanto do concebido e j im-

plantado no tero materno, como o embrio pr-implantatrio, quando ainda in vitro ou criocon-

servado. Cumprimento a Defensoria Pblica paulista pela defesa do direito do nascituro adequa-

da assistncia pr-natal, um dos pontos principais de sua tutela jurdica. Silmara Juny Chinelato

- professora da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (doutora e livre-docente), es-

pecialista em direitos do feto e do embrio pr-implantatrio.

Sobre o texto: Texto inserido no EVOCATI Revista n 23 (08/11/2007)

Elaborado em .

Informaes bibliogrficas: Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrni-

co deve ser citado da seguinte forma: PAMPLONA FILHO, Rodolfo. ARAJO, Ana Tereza Meirelles. Tutela Jurdica do nascituro

luz da Constituio Federal. Evocati Revista n. 23. Nov. 2007. Disponvel em: <

http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=166 >. Acesso em: 25/02/2013

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Fonte: EVOCATI Revista

http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=166