D i r e c t o r : R a f a e l d e M e n d i z á b a l A l l e n d e

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A Fondo: La solución al «problema» de las Cajas de Ahorro, una visión comparada hispano-italiana

Comentarios de Jurisprudencia: Libertad religiosa y símbolos religiosos. La Cruz de la Muela en Orihuela

Concesiones de transporte terrestre. Modificación

Estudio de Jurisprudencia: La responsabilidad en el procedimiento sancionador

Fundamentos de Casación: Los diversos escritos preparatorios del recurso de casación (I)

Primera quincena enero de 200Marzo de 2015 Número 3

REVISTA JURÍDICA DE DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y PRÁCTICA PROFESIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

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Rafael de Mendizábal Allende. Magistrado Emérito del Tribunal Constitucional.

Javier Delgado Barrio (Ex Presidente del TS y del CGPJ. Magistrado del TC). Francisco González Navarro (Catedrático de Derecho Administrativo. Magistrado del TS). Agustín A. Gordillo (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires). Eligio Hernández Gutiérrez (Ex Fiscal General del estado, Magistrado). Joaquín Huelin Martínez de Velasco (Magistrado del TS). Fernando Ledesma Bartret (Consejero Permanente del Consejo de Estado). León Martínez Elipe (Letrado de las Cortes Generales). Eduardo Mertehikián (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires. Director de la Revista Argentina de Régimen de la Administración Pública). Ricardo Miñarro Montoya (Abogado del Estado). Luciano Parejo Alfonso (Catedrático de Derecho Administrativo). Francisco Pera Verdaguer (Ex-Presidente de la Sala 3.ª del TS). Jaime Rodríguez-Arana Muñoz (Catedrático de Derecho Administrativo). Pascual Sala Sánchez (Ex Presidente del TS y del CGPJ). Santiago Soldevila Fragoso (Magistrado de la AN). Ramón Trillo Torres (Presidente Sala 3.ª TS).

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Carta al Lector ....................................................................................................... 287

A Fondo

La solución al «problema» de las Cajas de Ahorro, una visión comparadahispano-italiana, por Fernando García Rubio ............................................. 289

Razón y mando en la universidad , por Juan Manuel del Valle Pascual ...... 305

Comentarios de jurisprudencia

Concesiones de transporte terrestre. Modificación ................................... 317

Libertad religiosa y símbolos religiosos. La Cruz de la Muela en Orihuela . 318

Sustituciones entre Juzgados ...................................................................... 320

Ejecución de sentencias. Límites. Aplicación de norma más favorable en elderecho sancionador .................................................................................. 321

Protección de derechos fundamentales. Inactividad administrativa ........... 323

Doble nacionalidad y adquisición de la nacionalidad española por residenciaen España. El precedente administrativo .................................................... 324

Competencia de un ingeniero técnico industrial para suscribir un estudiode detalle .................................................................................................... 326

De nuevo sobre el control judicial de los nombramientos discrecionales . 328

Incumplimiento de las condiciones impuestas para el disfrute de una sub-vención. Trasvase de empleados ................................................................ 330

Validez de la notificación tributaria realizada a un empleado ...................... 332

Reseña de Sentencias ............................................................................................ 334

Estudios de Jurisprudencia

La responsabilidad en el procedimiento sancionador, por Hilario HernándezJiménez ....................................................................................................... 344

Fundamentos de Casación

Los diversos escritos preparatorios del recurso de casación (I), por JoséRamón Rodríguez Carbajo .......................................................................... 357

Práctica Profesional

Régimen jurídico de las situaciones de los funcionarios públicos en España(3), por Víctor Manteca Valdelande ........................................................... 375

Sumario

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Régimen jurídico de las situaciones de los funcionarios públicos en España(y 4), por Víctor Manteca Valdelande ........................................................ 381

Sumario

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Entre la ambición de saber y el miedo a descubrir

El todoterreno que nos lleva se detiene junto a un repecho. Apocos metros, entre rocas y bajo un árbol, un león bosteza como elde la Metro, observando distraídamente a unos cachorros que juegana la vera de la leona. Estamos en la sabana que atraviesa Kenya yTanzania con los nombres de Masai Mara allá y de Serengueti acá, esainmensa planicie adornada por las acacias donde pastan, se bañan,beben, retozan y se matan unos a otros para sobrevivir miles de ma-míferos y reptiles, bajo un cielo donde vuelan las rapaces y lascarroñeras, pájaros innúmeros e insectos sin fin. La Capilla Sixtina dela naturaleza con todo el esplendor de la obra bien hecha, cuandoDios quedó contento y descansó. No mucho más allá, en una hon-donada en el desfiladero de Orduvai, sobre un suelo de cenizavolcánica endurecida hace tres millones y medio de años, quedaronimpresas las pisadas de tres homínidos, macho y hembra con un críoniña o niño, saltando a su lado, los tres uno tras otro La familia habíanacido, como grupo que asegura la perpetuación de cada especiemediante la reproducción y el aprendizaje, la educación de los vásta-gos para que ellos a su vez, individualmente, puedan vivir y sobreviviren un medio tan acogedor y nutricio como hostil y peligroso.

Estas dos incursiones, en el espacio y en el tiempo, muestrancuánto tenemos de común con los demás seres vivientes, de los cua-les nos diferencian como humanos la mano y la palabra y ponen demanifiesto además que acaso haya muchos tipos de familia como aveces, hablando por hablar, hemos dicho todos, incluso el legisladory el Tribunal Constitucional —hasta treinta se han llegado a contar—,pero que sólo existe una familia-tipo, la impuesta por la naturaleza, nopor la «tradición», de la cual las «nuevas estructuras de familias emer-gentes» son modalidades amputadas o creadas artificialmente a ima-gen y semejanza del modelo originario. El equívoco proviene de unatendencia muy cara a la progresía, cuyo lábaro lleva la inscripción«igualdad» aspiración que todos compartimos pero que aquella con-funde con la «identidad», al tiempo que se evade de la realidad ytergiversa el mundo a su alrededor, una argucia muy utilizada paraurdir utopías como soluciones La igualdad no se da en la Naturalezani en la Historia, dijo hace años el Tribunal Supremo. Sólo existe enel ámbito constitucional y es una creación artificial: la igualdad ante la

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Ley en el Estado de Derecho evoluciona hacia la igualdad ante el infortunio o la igualdad deoportunidades como producto de su carácter «social».

Por otra parte, no deja de ser paradójica la profesión de fe del hombre de hoy en la Ciencia,resultado de la investigación experimental para localizar la relación causa-efecto mediante elmétodo de «ensayo y error», de tal manera que permita reproducir a voluntad los fenómenosobjeto de la curiosidad de los estudiosos. Creer lo que no sabemos, en que consiste la fe, unconocimiento dirigido por la voluntad, es la vía opuesta. Desde el siglo XII en la Córdoba mu-sulmana, Ibn Rushd, Averroes, nos enseñó a separar la verdad revelada de la obtenidaracionalmente, distinción básica del espíritu europeo, aun cuando León XIII siete siglos después,llegara a la conclusión de que los dos rumbos deben conducir al mismo puerto sin contradecirse.Quizá esa fe en la Ciencia sea el producto de la distonía entre el caminar acelerado de la tec-nología y el más lento, a paso de tortuga, de la progresión espiritual de la humanidad. Es tambiénuna muestra de que el pensamiento humano no puede ni quiere renunciar a su componenteirracional.

Además, la biología con sus hallazgos prodigiosos, una vez cartografiado el genoma humanoy descifrado así «el lenguaje de Dios», como lo bautizara el presidente Clinton, nos pone unavez más ante el conflicto entre la ambición de saberlo todo y el miedo a descubrir nuestro«fatum», común a quien busca la conquista anticipada del futuro, sea por la ciencia o por laastrología, la cartomancia o tantas otras artes milenarias. En efecto, el lado profético del cono-cimiento genético le permite predecir la enfermedad o las capacidades y le proporciona virtudesterapéuticas o bien orientadoras, con una información exhaustiva, hasta lo más profundo denuestra esencia y hasta lo más lejano, el horizonte de la propia existencia. Así hace de cada unode nosotros un «Licenciado Vidriera» quebradizo, con el cuerpo de cristal a través del cual obrabael alma «con más prontitud y eficacia». La intuición de Cervantes, el gran conocedor del hombre,le hace llevarlo a la más extraña locura por creerse transparente, pero dotado a la vez de unamayor agudeza y de una sabiduría insólita.

A la ciencia le corresponde el puesto de adelantada para conquistar el horizonte, dar lasrespuestas y abrir el abanico de las posibilidades. La ética ha de acotar los límites, deslindar, ensuma, el ámbito lícito de actuación, una ética adecuada a una sociedad plural, ecuménica ydemocrática, producto del consenso o del solapamiento que teólogos como Hans Küng hanpredicado y que inspira la concepción al respecto del Tribunal Constitucional. Éste concibe la«moral pública» como mínimo ético acogido por el Derecho y no comprometido con una con-creta posición dentro del legítimo pluralismo (STC 62/1982), considerándose inmorales ellenguaje del «odio», la incitación a la violencia y el mensaje racista, entre otros (STC 176/1995).A continuación, vendrá el Derecho, instrumento inventado por el hombre para protegerse delos demás, y poner coto al despotismo de los tiranos o de las asambleas, procurando el equilibriodel Poder y de la libertad, del individuo y de la sociedad, del egoísmo y del interés general, hastaamojonar los linderos que marcó la ética.

Rafael de Mendizábal AllendeMagistrado Emérito del Tribunal Constitucional. Académico Numerario de la Real Academia

de Jurisprudencia y Legislación

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La solución al «problema» de las Cajas de Ahorro,una visión comparada hispano-italiana

Por Fernando García RubioProfesor titular de derecho administrativo de la URJC

SUMARIO

I. PLANTEAMIENTO LA SITUACIÓN DE LAS CAJAS ESPAÑOLAS ANTES DELA LEY 26/2013, DE 27 DE DICIEMBRE.

II. LOS ANTECEDENTES DE LA SITUACIÓN. ANÁLISIS RETROSPECTIVO.

III. NATURALEZA JURÍDICA PREVIA A LA CRISIS.

IV. EL MODELO ITALIANO DE FUNDACIONES BANCARIAS.

V. EL MODELO IMPLANTADO POR LA LEY 26/2013.

1. Régimen de las cajas.

2. Las nuevas fundaciones bancarias.

I. PLANTEAMIENTO LA SITUACIÓN DE LAS CAJAS ESPAÑOLAS ANTESDE LA LEY 26/2013, DE 27 DE DICIEMBRE

La debacle de las Cajas de Ahorro Españolas como instituciones decrédito con carácter general, que de de ser la mayor parte del mercadocrediticio Español, a tan solo sobrevivir, como tales Cajas de Ahorros,dos Entidades, ha hecho verter ríos de tinta en relación con las causasde su situación y transformación referidas, por un lado, la crisis espe-cífica de estas entidades, como su naturaleza jurídica.

La definitiva opción que se realiza mediante la Ley de Cajas de Aho-rro y Fundaciones Bancarias 26/2013, de 27 de diciembre ha hechocambiar radicalmente el sistema, optándose por un modelo que ya fueencauzado en Italia mediante la Ley Ciampi, y estudiado de forma pro-fusa por la doctrina Italiana, y en ese sentido por Marcelo Cerrici (1).

Este modelo de primero bancarización y luego conversión de laparte de la Caja que mantiene la mayoría capital del banco en Fundación

(1) Marcelo CERRICI, La Fondazioni Bancarie. Dalla Holding creditizia all’ente non-profit (brossura),Il Mulino 2001.

A Fondo

El presente artículo,con origen en la

comunicaciónpresentada en el

congreso hispano-italiano de

profesores dederecho

administrativocelebrado en Romadel 28 de febrero al

1 de marzo de 2014,aborda el origen y

solucionesplanteadas por la

Ley 26/2013 de 27de diciembre, de

Cajas de Ahorros yFundaciones

Bancarias, de lacrisis del sistemaCajas de AhorroEspañol, con las

cinco DisposicionesLegales realizadasmediante Decreto

Ley, entre2009-2012 en la

materia y el análisisde la doctrina yjurisprudencia,

tanto Constitucionalcomo ordinaria

sobre esta cuestión.

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específica de naturaleza bancaria, es el que se deriva de la lógica necesidad de adoptar el modeloespañol al hecho de la insolvencia de buena parte de las Cajas de Ahorros.

Por lo tanto, debemos de tener en cuenta los antecedentes del modelo Italiano a los efectosde un buen análisis de las determinaciones sobre Cajas de Ahorro, en nuestro actual sistemajurídico.

El régimen jurídico actual de las Cajas de Ahorro pasa por la configuración de un abandonodel modo tradicional de entidades de crédito sin ánimo de lucro basado en un carácter funda-cional en tanto en cuanto debemos destacar que la profunda crisis económica, especialmentefinanciera, operada desde la caída de la sociedad Lheman Brothers y el cambio operado en elsistema financiero europeo tuvo, junto con el estallido de la burbuja inmobiliaria en España, unasconsecuencias absolutas sobre las citadas entidades de crédito.

Así debemos destacar en primer lugar que los diversos decretos-leyes de reforma del sis-tema financiero optaron en un primer momento por un modelo de mantenimiento de las Cajasde Ahorro como entidades de carácter u origen fundacional y actividad crediticia, optando porla potenciación de las determinadas cuotas participativas, modelo que fracasó rotundamente,puesto que la única entidad que optó por dicha sistemática fue la Caja de Ahorros del Medite-rráneo, una de las entidades nacionalizadas con importantísimo agujero patrimonial y una másque discutible gestión desde un punto de vista financiero y ético.

Un segundo proceso derivado de las reformas financieras fue la obligación de transformaciónde la naturaleza jurídica de las Cajas que no llegaran a los niveles de saneamiento y capitalestablecidos por la Administración económica y el Banco de España, en base a los coeficientesdeterminados por el Banco Central Europeo que supuso una etapa de formulación de alianzaso fusiones frías, en base a los SIP o sistemas integrados de protección, lo cual generó toda unaserie de entidades bancarias matrices a las cuales se cedía el negocio bancario por parte de lasCajas correspondientes. Ese sistema, también podemos señalar que, con alguna excepción su-puso un rotundo fracaso, al menos en las cifras, puesto que por parte de los SIP se creó Bankiaque era un producto del sistema integrado de protección del Banco Financiero de Inversiones,en el cual participaban Caja Madrid, Bancaja, Caja de Segovia, Caja Ávila, Caja del Penedés y laCaja Insular Canaria, pero igualmente podemos señalar el SIP de las Cajas Gallegas y otros variosde ellos. En ese modelo de reforma financiera se establecía igualmente la obligación de reforzarlos recursos propios y financieros.

El desiderátum final de este modelo financiero de organización de las antiguas Cajas es labancarización y desaparición paulatina del modelo tradicional de Cajas, de hecho, tras la fasede SIPs se procedió a una integración bancaria mediante fusiones, especialmente intensa quesuponía la cesión del negocio bancario de las antiguas Cajas a las nuevas entidades productode la fusión, quedando en el supuesto que fueran minoritarias o que no respondieran a lascuestiones de capital reflejadas por las normativas previstas en los diversos decretos leyes enuna mera fundación la Caja matriz tradicional.

Al objeto de la regulación de dichas fundaciones se ha aprobado la Ley 26/2013, de 27 dediciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias. En ese sentido tiene como objetofundamental el desarrollo de los preceptos en su momento previstos por el Real Decreto Ley11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de lasCajas de Ahorros, que surge ante la necesidad de reaccionar frente al deterioro de la situación

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financiera, y este Decreto-ley había buscado promover, facilitar, y canalizar el proceso de rees-tructuración de las cajas, con el resultado de la existencia de un conjunto de normas que, si biende manera dispersa, contiene regulación que afecta a las cajas de ahorros hasta el proyecto deley (2).

Ahora bien, esos progresivos procesos de reforma tienen que igualmente relacionarse conel proceso de reforzamiento del capital, un principio el denominado «core capital» que dio lugara una necesidad de reforzamiento de recursos propios que fue incrementado en relación conla obligación de provisionamiento con respecto a los activos inmobiliarios de carácter funda-mentalmente tóxico con tres Decretos Leyes a lo largo del ejercicio 2012-2013 que estable-cieron nuevas modificaciones del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro.

Tras todo ese progresivo proceso con cinco normas de rango legal ha dado lugar a un sistemaactual en el panorama de las antiguas Cajas de Ahorro, en el cual la mayor parte de ellas handesaparecido como Cajas de Ahorro subsistiendo la posibilidad jurídica de las antiguas Cajascomo meras fundaciones, o detentadoras de un porcentaje de capital de un banco, otras Cajashan desaparecido con su función tradicional, en tanto en cuanto sus pasivos son tan importantesque han supuesto una nacionalización por el peligro de riesgo sistémico que podría resultar,dando lugar a entes nacionalizados como NovaCaixa Galicia, Bankia o Caixa Cataluña especial-mente, así como Caja Castilla-La Mancha. Todas esas entidades nacionalizadas están en unproceso lógico de observación, puesto que el reino de España ha sido objeto de un «rescate»de carácter financiero por parte de la Unión Europea que estableció una línea de crédito de hasta100.000 millones de euros para la capitalización de dichas entidades, del cual el reino de Españasólo ha hecho uso de 40.000 millones, pero que a su vez están sometidos al memorándum deobligaciones en relación con el hecho concordado con la Unión Europea por parte del reino deEspaña y que se denomina «Mou» (3).

En cualquier caso la nacionalización lleva implícita una absoluta bancarización, puesto quela devolución de los prestamos otorgados tanto por el Fondo de Restructuración OrdenadaBancaria, como en su origen los determinados por la propia Unión Europea que se instrumen-talizan en España tras el indicado FROB, suponen necesariamente una optimización de losrecursos y una pignoración de los futuros beneficios en multitud de años destinados a abonarlos prestamos otorgados por dichas entidades oficiales.

No obstante, sí quedan algunas Cajas de Ahorro reguladas por el régimen jurídico originariode fundaciones de interés social establecidas como entidades de crédito, puesto que la Caja deOnteniente o la Caja de Pollensa y en general todas aquellas Cajas que con carácter tradicionalno se han visto afectadas por los prestamos hipotecarios generalizados y especulativos otor-gados durante el período de oro del boom inmobiliario han mantenido un negocio bancariotradicional basado en el margen de intermediación financiera que ha hecho cuadrar sus balancesante los peores momentos y situaciones de debacle financiera.

Igualmente debemos destacar un caso que pese a que ha supuesto una clara bancarizacióny abandono del modelo tradicional sí supone un control absoluto por parte de la Caja originariacomo fundación que es el caso de Caixa Bank, esto es la Caja de pensiones y ahorro de Barcelona

(2) Presentado el 13 de julio de 2010, calificado el 19 de julio de 2010. BOE núm. 182 de 28 de julio de 2010. http://www.congreso.es/

(3) Al respecto del citado MOU vid Gaspar ARIÑO ORTIZ Vindicación y reforma de las cajas de ahorro. Thomson-Civitas, 2013. págs186-190.

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que se ha convertido, de hecho, en la tercera entidad de crédito del país tras los dos grandesbancos Santander y BBVA por no excesiva exposición al crédito inmobiliario y sobre todo poruna política de inversiones y desinversiones muy adecuada y un sistema de control del riesgoimportante.

Por tanto, podemos destacar en relación con las Cajas de Ahorro y su régimen jurídico actual,tres grandes tipologías de entidades de las antiguas Cajas de Ahorro: en primer lugar las Cajasde Ahorro muy pequeñas de tamaño y escasas en número que se mantienen aforadas al régimenjurídico tradicional dual de la legislación básica estatal, de la Ley de Órganos Rectores de lasCajas de Ahorro (ahora ya de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre de cajas de ahorro y funda-ciones bancarias) y de la legislación autonómica de desarrollo en esta materia, sin perjuicio desu supeditación a la legislación estatal general económica y bancaria prevista por la legislaciónsobre intervención y disciplina bancaria. Estas Cajas mantienen su carácter de establecimientode crédito, en tanto en cuanto han cumplido todos los requisitos de solvencia financiera yprovisionamiento en relación con los activos tóxicos o de dudoso cobro de carácter inmobiliarioy su régimen es el derivado de la derogada LORCA (ahora la Ley 26/2013) y de la legislaciónespecífica de las Comunidades Autónomas correspondientes.

Un segundo grupo es el de las entidades que a través de los SIPs originarios o posteriormentepor transformación de éstos en bancos por fusión de Cajas de Ahorro, a las cuales podemosestablecer un sistema dual con respecto a la propiedad de esos bancos mantienen Cajas deAhorro, que en tanto en cuanto mantengan más del 50% de la propiedad del banco mantuvieronsu condición de Cajas bajo un régimen específico de fundaciones, o aquellas que pierden sucarácter de Caja propiamente dicha transformándose en fundaciones siempre que nos encon-tremos en bancos lógicamente saneados con activos favorables.

Por lo tanto, aquí podemos hablar de un régimen dual (lo que sería la tercera tipología delas antiguas cajas), de un lado el del propio banco que se somete a la Ley de Disciplina e Inter-vención Bancaria y a la reglamentación sobre establecimientos de crédito bancarios y por otrolado, el del régimen jurídico de la propiedad de esos bancos vinculada a las entidades nacio-nalizadas como lo son a través del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria y que no serigen por las reglas de las participaciones empresariales de la Administración previstas en la Ley33/2003, teniendo un régimen singular en cuanto a su enajenación, lo cual ha ocurrido condiversas entidades que antiguamente eran Cajas de Ahorro o dependían de una Caja de Ahorroy que han sido progresivamente enajenadas tras su paso por la clínica de urgencias del FROB,como son los casos de la Caja de Ahorro del Mediterráneo u otras Cajas que han sido compradaspor entidades bancarias una vez saneadas.

II. LOS ANTECEDENTES DE LA SITUACIÓN. ANÁLISIS RETROSPECTIVO

A la hora de analizar la problemática jurídica actual y de futuro de las cajas de ahorro, comocualquier otra institución, se hace necesario con carácter previo abordar su origen histórico alos efectos de la consideración de su naturaleza y funciones.

En ese sentido las cajas de ahorros son tributarias de un origen diverso, de una parte lospósitos municipales (4) y por otra parte los monte de piedad, que con base a su vez, tal y como

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recuerda Martín Mateo (5), en las instituciones creadas por los Franciscanos a partir del sigloXIII, desde donde aparecen los primeros Montes Pietatis, cuyo primer intento se produce en1428 por parte del padre Ludovico de Camerino en Arcelia y posteriormente en Perusa, Orbietoy Asís, pueden considerarse el antecedente remoto de las cajas.

Desde estos primeros monte de piedad se comenzó a realizar préstamos con pequeñas tasasde interés contrariando los principios clásicos del cristianismo medieval, lo cual supuso unambiente poco propicio para estas instituciones hasta que, primero el capítulo general de laorden franciscana, y posteriormente el concilio de Letrán ya en pleno renacimiento (1515)(6), aprobaran este tipo de préstamos, animando la aparición posterior de cajas de ahorro.

Pero debemos recordar que estos son antecedentes de las cajas y no las cajas propiamentedichas, puesto que estas surgen vinculadas a los monte de piedad pero con un carácter propioque supera cualquier repudio a la obtención de un interés.

En cuanto a ese origen histórico de las cajas (7), debe recogerse un origen germánico, queen opinión de Martín Mateo es en Hamburgo en el año 1678 (8), mientras que por parte deGonzález Moreno (9), corresponde a la de Brunswick en 1765 o en Hamburgo en 1768, cir-cunstancia esta compartida por Bonanni (10).

No faltan incluso quienes, tal y como indica González Moreno (11), entienden que es unantecedente de las cajas de ahorro el Frugality Bank, fundado en 1799 por Jeremy Benthan ola friendly Society for the Benefit of women and children, por parte de Priscila Wakefield en losaños 1799-1798.

Igualmente debemos destacar los pioneros escoceses de 1810 y franceses de 1816, comoprecedentes inmediatos.

Pero lo cierto es que esta realidad es generalizada en nuestro entorno occidental y previa ala implantación en España de los primeros Monte de Piedad y en concreto del de Madrid fundadopor el sacerdote Francisco Piquer en 1702, que a su vez es antecedente inmediato de la primeraCaja de Ahorros española, igualmente la de Madrid, de 1838. Aunque con un antecedentedestacado por González Moreno (12) y Artola (13)en la de Jerez de la Frontera, que es reco-nocida implícitamente por Real Orden de 3 de abril de 1835, vinculada a su mayor relación,seguramente por el comercio vitivinícola con el Reino Unido y los ejemplos anteriormente re-latados.

(4) Acerca de dicha figura véase Eduardo ROCA Y ROCA «Los pósitos municipales y la ley de reforma de las haciendas municipales».Revista de Estudios de la vida local n.o 149 (1966), págs. 655 y ss., asimismo Antonio MARTÍNEZ BLANCO «Actividad crediticia de losEntes Locales con fines agrícolas». Revista de estudios de la vida local n.o 159. 1958, págs. 337 y ss.

(5) Ramón MARTÍN MATEO. El marco público de la economía de mercado. Thomson Aranzadi. 2003, 2.ª Edición, pág. 295.(6) Esta dispensa o reconocimiento del interés desde la Iglesia católica se produce tan solo con el Concilio de Trento, acabando con

la clásica persecución de la usura.(7) Sobre este tema véase. Ana Belén CASARES MARCOS. La historia de las Cajas de Ahorro. Origen y Evolución. Universidad de León.

Secretaria de publicaciones. 2000.(8) Ramón MARTÍN MATEO. Op. Cit. pág 295. Seguramente un error tipográfico, puesto que la generalidad de las fuentes lo señalan en

1768.(9) Jose Manuel GONZÁLEZ MORENO. La naturaleza y régimen jurídico de las Cajas de Ahorro. Caja de Ahorros y Monte de Piedad de

Madrid. 1983, pág. 7.(10) Pedro J. BONANNI. Ahorro y Cajas de Ahorro. 1942. Buenos Aires. Caja Nacional de Ahorro Postal de Argentina. Págs. 249-250,

incluso el citado autor hace referencia al origen de las Cajas en las especulaciones del Banco Delle Traglie de Venecia o las llamadasMoltiplici o múltiples, del Banco de Di San Giorgio de la indicada república Adriática.

(11) Jose Manuel GONZÁLEZ MORENO. Op. Cit. pág 10.(12) José Manuel GONZÁLEZ MORENO. Op. Cit. pág 28.(13) Miguel ARTOLA. La burguesía revolucionaria. 1808-1869. Alianza Editorial. Madrid. 1973. Pág. 285.

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De hecho, Arrazola atribuye a la citada población de Jerez de la Frontera, la institución de laprimera caja de ahorros, el 24 de febrero de 1834 por iniciativa del Conde de Villacreces através de las seis bases de su creación (14).

Pero lo cierto es que, tal y como afirma el indicado González Moreno (15), esta caja de Jerezes más bien un ensayo, puesto que desapareció con la fundación de la nueva caja de Jerez en1859 y existe una incertidumbre sobre su funcionamiento efectivo ante la falta de datos feha-cientes de su actuación.

Dejando al margen dicha anécdota, lo cierto es que el Real Decreto de 25 de octubre de1838, supuso la fundación de la Caja de Ahorros de Madrid, fecha generalmente admitida(16) como momento de nacimiento de las cajas de ahorro en España. Por tanto muy posteriora las experiencias propiamente de cajas relatadas en los antecedentes anteriores, de Alemaniay Reino Unido.

III. NATURALEZA JURÍDICA PREVIA A LA CRISIS

Así las Comunidades Autónomas han asumido estatutariamente ciertas competencias enmateria de Cajas de Ahorro y Cooperativas de Crédito. En este sentido, el art. 7.6 de la ley deautonomía del Banco de España 13/1994, de 1 de junio, tras atribuir la función de supervisiónde las entidades de crédito al Banco de España, añade que ello será «sin perjuicio de la funciónde supervisión prudencial llevada a cabo por las Comunidades Autónomas en el ámbito de suscompetencias y de la cooperación de éstas con el Banco en el ejercicio de tales competenciasautonómicas de supervisión». En cualquier caso, debemos recordar que la competencia auto-nómica versa sobre Cajas de Ahorro y Cooperativas de Crédito, pero no sobre los Bancos.

Cabe resaltar que todas las CCAA, a excepción de Baleares (que las regula por normasreglamentarias) han aprobado sus leyes de cajas con diferentes modificaciones y adaptaciones,ya sea casuísticas o por adaptarse a las reformas de la básica LORCA, que durante la crisisfinanciera fueron varias.

Este panorama plural de orígenes y en nuestro caso prismas reguladores (debida a la con-currencia competencial en nuestro Estado en esta materia entre CCAA y el Estado), hace queel planteamiento de una naturaleza jurídica de las cajas no sea sencillo, toda vez, que si bien lamayor parte de las entidades fundadoras son entidades administrativas con lo que medianteuna mera transformación legal, su régimen jurídico y actuación no afectaría al núcleo del objetofundacional, tenemos el supuesto de otras personas fundadoras como singularmente es el casode las cajas auspiciadas desde la iglesia católica (17), pero también otras cuya fundación nocorrespondió al poder público.

Por tanto en una necesaria recapitulación debemos afirmar que las cajas de ahorro sonfundaciones-empresa con y, muy especialmente, la posterior jurisprudencia constitucional, han

(14) J. ARRAZOLA. Enciclopedia de Derecho y Administración o nuevo teatro universal de la legislación de España e Indias. Madrid 1853.Tomo VII. Pág. 93.

(15) Jose Manuel GONZÁLEZ MORENO. Op. Cit. pág 29.(16) En ese sentido y a los efectos de constatar la historia de dicha caja véase Manuel TITOS MARTÍNEZ y José LÓPEZ YEPES Historia de la

Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid 1702-2002, Fundación Caja Madrid, 2002.(17) El régimen jurídico de estas cajas ha sido estudiado por Ana Belén CASARES MARCOS en «La unidad de régimen jurídico de las cajas

de ahorros: las cajas de fundación eclesiástica», págs. 395 y siguientes del n.o 161 de la Revista de Administración Pública, mayo-agosto de 2003.

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configurado a las cajas de ahorro como entidades de naturaleza fundacional de carácter muypeculiar en las que domina su condición de entidades de crédito, confiriéndoles su fisonomíaactual. Es por ello que el Tribunal Constitucional las ha calificado de intermediarios financierosreconociéndoles su naturaleza privada al exponer que en la regulación de los aspectos básicosde la actividad de los distintos tipos de intermediarios financieros hay que insertar las normasque imponen determinadas obligaciones a las entidades financieras privadas (bancos y cajas deahorros), tal y como ya hemos apuntado y resalta el RDL 11/2010, sobre reforma de estasinstituciones.

Ahora bien esta caracterización no puede considerarse como un todo homogéneo cuandofinalizó el periodo previsto por el RDL 2/2011, dado que la aplicación de sus determinacionesgeneró diversos modelos de cajas, con las correspondientes consecuencias jurídico-adminis-trativas, que posteriormente se consagran con la vigente Ley 26/2013, de 27 de diciembre.

Partiendo de esas circunstancias, a la hora de apuntar la naturaleza jurídica de las cajas,debemos tener en cuenta diversas determinaciones previas de sus características.

En primer lugar como es obvio su carácter pleno, desde el Real Decreto Fuentes Quintana,de entidades financieras, esto es, su misión de captación de depósitos y realización de présta-mos para la obtención de beneficios con ese margen de intermediación.

Una segunda cuestión a tener en cuenta, siguiendo lo apuntado por Ariño Ortiz (18), es lavinculación de esas entidades con un territorio, máxime después de la regulación establecidaal amparo de la legislación autonómica tras la LORCA, lo que ha supuesto una mayor regiona-lización de las cajas incluso auspiciándose procesos de fusión intra autonómicos como el andaluzy en menor medida los casos catalán y gallego y el siempre frustrado intento vasco.

Una tercera característica es que partiendo de ese carácter fundacional, el hecho de que noexiste una propiedad de las cajas, en todo caso en su momento una voluntad fundacional quepuede ahora, por uno u otro tipo de determinaciones, eludir un control sobre esa actuacióndiaria de la fundación, como es el caso de la Casa Real en relación con Caja Madrid, que renunciaal ejercicio de sus funciones, incluso para el nombramiento de Consejeros Generales previstosen la LORCA (por razones no suficientemente ponderadas de neutralidad institucional en estecaso).

Esta cuestión de los propietarios, no suponía como luego veremos, la posibilidad de parti-cipación de particulares en el gobierno de las cajas progresivamente implantados en cuanto amecanismos como las cuotas participativas, sino que dejaba el control de la voluntad fundacionala una asamblea y un consejo de administración elegido por estas que ejercía las funciones delpatronato de las fundaciones comunes, eso si co retribución de los miembros de dichos órganosde gobierno.

En esa línea la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha ayudado de forma especial,en tanto en cuanto, tal y como estudia Tena Piazuelo (19), la sentencia del Tribunal Constitucional10/2005, de 20 de enero, ya afirmaba el carácter mercantil de las cajas al someterlas a latributación local, mientras que la STC 49/1988, de 22 de marzo señalaba que las cajas son «en

(18) Gaspar ARIÑO ORTIZ. La necesaria reforma de la ley de cajas de ahorro. Thomson Civitas, 2010. Pág. 46.(19) Vitelio TENA PIAZUELO. Capítulo 8º. Parte V. «La intervención administrativa en el mercado financiero» dentro de la obra colectiva

dirigida por José BERMEJO VERA Derecho Administrativo parte especial. Séptima edición. Thomson Civitas. 2009. Págs. 1107 a 1112.

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todo caso fundaciones de carácter muy peculiar en que domina su condición de entidades decrédito, que es lo que le da su fisonomía actual».

Como venimos apuntando el Tribunal Constitucional ha conocido en diversas ocasiones deconflictos de competencias sobre la adecuación o no de la legislación estatal y autonómica a ladistribución de competencias operada por el art. 149.1.11ª de la Carta Magna, puesto que a lasya señaladas sentencias 48 y 49/1988, de 22 de marzo, en relación con la LORCA, debemosadicionar la sentencia de dicho alto tribunal 28/1982 y las resoluciones del alto tribunal reco-gidas por Tena Piazuelo (20) en relación con las leyes cántabra, canaria y aragonesa en sussentencias 60, 61 y 62/1993, de 18 de febrero y murciana (en otro sentido), convalidada ensu constitucionalidad por la STC 239/1992, de 17 de diciembre.

En igual sentido debemos destacar, como hemos reseñado anteriormente ,que la Sentenciadel Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio, sobre el Estatuto de Cataluña no considerainconstitucional la extensa competencia atribuida a dicha comunidad por el Estatuto, habilitandouna competencia «compartida» en materia de actividad financiera.

En cualquier caso esa naturaleza controvertida y oscilante no es una cuestión que de lugara una referencia meramente doctrinal con polémica entre diversos autores, sino que ademásde la controversia legislativa entre las diversas opciones políticas, corresponde a una diversainterpretación de las fuentes de su ordenamiento y evolución por los Tribunales de justicia, taly como analizó con respecto a la jurisprudencia Sebastián Martín Retortillo (21).

Igualmente el propio Tribunal Constitucional que considera a las Cajas como entidades decrédito, parece avalar la tesis de Fundación-Empresa que sostienen Casares Marcos (22), Gon-zalez Moreno (23) y José Eugenio Soriano García (24), aunque sin ofrecer pautas seguras, tal ycomo recoge De Prada González (25), dado que el alto Tribunal muestra su desconfianza haciala figura como una más de las importaciones desde la doctrina alemana, lo que en palabras deVañó Vañó (26) supone una negación absoluta del carácter fundacional por la primacía de lanaturaleza crediticia de estas instituciones.

Así para Casares Marcos (27) el Tribunal Constitucional no admite la fundación-empresa ennuestro ordenamiento, pero tampoco cierra definitivamente la puerta a dicha posibilidad, aun-que podemos señalar que por parte de la doctrina más autorizada (28) se sostiene que el altotribunal ha admitido en las indicadas sentencias que las cajas de ahorro son fundaciones–em-presa, por lo que la cuestión parece al menos encauzada en nuestra opinión que coincide conla del profesor García de Enterría, cuestión esta que la propia exposición de motivos del RDL11/2010, asume al señalar en su punto I y, muy especialmente, la posterior jurisprudencia

(20) Vitelio TENA PIAZUELO. Op. Cit. págs.1107 a 1112.(21) Sebastián MARTÍN RETORTILLO. Op. Cit. Sistema bancario y crediticio. Pags. 228 a 233.(22) Ana Belén CASARES MARCOS Op. Cit «Cajas de Ahorro…» págs. 418 y ss.(23) José Manuel GONZÁLEZ MORENO. Op. Cit. págs. 598 y ss.(24) José Eugenio SORIANO GARCÍA. Op. Cit. pág 413.(25) José María DE PRADA GONZÁLEZ, «Actividades mercantiles de las fundaciones». Págs. 53 a 99 y en concreto 77, dentro del libro

Homenaje a Fernando Sánchez Calero Tomo I, Mc.Graw-Hill. Madrid 2002.(26) María José VAÑÓ VAÑÓ, «Legitimación en el nombramiento de representantes de los órganos rectores de las cajas de ahorros y

criterios en la designación de los mismos». Págs. 596 a 626 y en concreto pág. 602 de la obra colectiva Estudio sobre jurisprudenciabancaria codirigida por V. CUÑAT EDO y R. BALLARÍN HERNÁNDEZ. Aranzadi 2000.

(27) Ana Belén CASARES MARCOS. Op. Cit. «Cajas de Ahorro…» pág. 421.(28) Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, «Constitución, fundación y sociedad civil", Revista de Administración pública n.o 122. Mayo-agosto de

1990. Págs. 235-256 y en concreto pág. 249.

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constitucional, han configurado a las cajas de ahorro como entidades de naturaleza fundacionalde carácter muy peculiar en las que domina su condición de entidades de crédito, confiriéndolessu fisonomía actual: «Es por ello que el Tribunal Constitucional las ha calificado de intermediariosfinancieros reconociéndoles su naturaleza privada al exponer que en la regulación de los as-pectos básicos de la actividad de los distintos tipos de intermediarios financieros hay que insertarlas normas que imponen determinadas obligaciones a las entidades financieras privadas (bancosy cajas de ahorros)».

Por tanto cabe señalar una cuádruple realidad en la configuración de la naturaleza jurídicade las cajas de ahorro; por una parte su origen de indudable carácter fundacional con las de-terminaciones explicitadas en el art. 34 de la Constitución y en el Código Civil y que le otorgabahasta la eclosión de la «bancarización» de febrero de 2011 su principal característica, al menosen su actividad y destino de sus beneficios, lo que supone incluso una orientación de estasinstituciones en caso de transformación hacia formas análogas en el nuevo modelo implantadopor el RDL 11/2010, aunque sea tan solo para una parte de su organización derivada del repartode un imprescindible dividendo de su actividad que debería revertir, por lo menos en esa formaparcial, en la sociedad que generó la creación de esas entidades.

Por otra parte la actividad de las Cajas es netamente empresarial, puesto que se produce enel marco de la economía de mercado, asumiendo riesgos y cobrando y otorgando intereses porrendimientos de capitales en forma de créditos o de activos financieros, con lo que quedansupeditadas al marco de la libertad de empresa recogido en el art. 38 de la Constitución. Y endicha línea las transformaciones de cajas propician en el Decreto ley 11/2010, o hacia funda-ciones o hacia negocios bancarios puros y duros, supeditándose a un régimen de intervenciónpública común analizado por Zunzunegui (29). Línea esta que parece triunfar en los planes delas autoridades monetarias sobre la bancarización de las cajas y su recapitalización en los mer-cados desde finales de enero de 2011, y que tras su finalización en el primer trimestre de 2012,requirió de diversas nacionalizaciones y de la creación de la SAREB y ahora de la «definitiva» leyde cajas y fundaciones bancarias.

En tercer lugar debemos destacar que no nos encontramos ante unas empresas cualesquierasino ante una parte fundamental del sistema financiero español, tal y como demuestran Onti-veros, Valero y Berges (30), por lo que su regulación jurídica es más intensa que el de otrossectores económicos supeditándose a las normas administrativas sobre autorización, inspec-ción y en su caso intervención, recogidas por la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Medidas deDisciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, debidamente complementada hasta la Ley26/2013 por la LORCA y la ley de autonomía del Banco de España, siendo un supuesto deregulación bancaria. (31)

Y en cuarto y último lugar debemos destacar que en virtud de los fines determinados por elorigen fundacional, las cajas gozan de una fuerte vinculación a su territorio de origen, a travésde la distribución de sus dividendos hacia esos fines de interés general, lo que se desprendede las inversiones y gastos realizados con sus obras sociales y también pero con mayor libertad,en lo referente a las fundaciones creadas por cada una de las cajas.

(29) Fernando ZUNZUNEGUI «Ordenación bancaria». Espasa Universidad. 1992.(30) Emilio ONTIVEROS, Francisco J. VALERO y Angel BERGES, Presente y futuro de las cajas de ahorros. Analistas Financieros Internacionales,

Fundación Caixa Galicia 2003(31) Al respecto vid Juan Manuel VEGA SERRANO, La regulación bancaria. LA LEY 2011.

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Esta naturaleza jurídica compleja de las cajas no es privativa de nuestro derecho puesto quetal y como Boudet (32) ha afirmado con respecto al derecho francés, la función pública es elfundamento de éstas, pero han sido caracterizadas bajo muy diversas fórmulas y así comoestablecimiento especial, establecimiento financiero, organismo público, organismo sometidopor un estatuto bajo control del parlamento, establecimiento público, Establecimiento públicoadministrativo, establecimiento público industrial y comercial, grupo público, categoría de es-tablecimiento público, instrumento del estado e incluso misterioso establecimiento, referidotodo ello a la caja de depósitos, caja pública por excelencia desde 1816.

IV. EL MODELO ITALIANO DE FUNDACIONES BANCARIAS

Las fundaciones bancarias son una construcción fundamentalmente Italiana, tal y como seencarga de describir Clarich (33).

Así el citado autor, afirma que dichas fundaciones eran desconocidas en otros países yrecogía su importancia en la crisis financiera de 2008, aunque remontado su origen a la leybancaria de 1936, especialmente en materia de Cassa di Risparmio, esto es lo que sería equi-valente a nuestras cajas de ahorros, lo que tras una primera adecuación mediante la Ley Amaton.o 218/1990, que inicio la privatización de dichas entidades de derecho público de carácterbancario, se consagró en la reforma Ciampi de 1998, por la ley delegada de 23 de diciembre1998, número 461, por la cual se delegó al Gobierno per il riordino delle disciplina civilistica efiscali degli enti conferenzi di qui all’ art 11 CL del d.lgs 20 de noviembre de 1990 n 356 de ladisciplina fiscale de la operachioni y restructurazione bancaria.

Esta circunstancia supone un claro precedente, que desde nuestra doctrina y en diversosámbitos han sido considerados como el espejo sobre el cual ha pivotado la última reforma delsistema de Cajas de Ahorro, con la vigente ley de Fundaciones de Bancarias y Cajas de Ahorrosde 2013.

Las características de estas Fundaciones Bancarias, italianas, debemos destacar tal y comoreseña Boschi (34), se sustancian en la naturaleza de persona jurídica de derecho privado delas fundaciones bancarias, al menos se supone desde la ley n.o 153 de 1999 confirmada sus-ceptiblemente, por los pronunciamientos de la Corte Constitucional Italiana, con un carácter deaplicación residual de las disposiciones del Código Civil Italiano.

En Italia el citado proceso de conversión de las Cajas de Ahorros en bancos cuyos accionistasson Fundaciones (algo parecido a lo que parece propone nuestra nueva Ley), al parecer, no haconseguido eliminar el poder político del control de los bancos, cuyos accionistas son las Cajasconvertidas en Fundaciones, debiendo transformar gradualmente sus acciones en acciones deahorro para evitar incurrir en pérdidas de capital.

El proceso por el cual en Italia las cajas de ahorros se han acabado convirtiendo en bancosse debe fundamentalmente a tres regulaciones:

(32) Jan Francois BOUDET, La Caisse des dépôts et consignations. Histoire statut, function. Editorial L´Harmattan. Paris 2006. Pág 21.(33) Marcello CLARICH «Le Fondazioni bancarie tra vocazione non profit e funzione de sostegno delle banche italiane al ´epoca della crisi

finanziarea», pág 185 de Forme private e interessi generalli:¿Qualle ruolo per le fundazione?, actas del XVIII Congreso de la Asociación Italo-española de profesores de derecho administrativo,Bolognia del 27 al 29 de mayo 2010, obra colectiva dirigida Fabio ROVERSI MÓNACO, Marco CAMELLI, y Luciano VANDELLI, edicionesUniversidad de Bolonia 2012.

(34) Maria Eléna BOSCHI, «Le fondazioni bancarie e le loro societá strumentali (natura giuridica dell’ente e natura degli interessi perseguiti»,págs.. 291 a 410 de op. Cit. Forme private de interisi generali... en concreto pág. 395.

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1. Ley Amato-Carli (1990): las Cajas, en cuanto entidades crediticias, se configuran comosociedades por acciones cuya propiedad se asigna a una Fundación. La primera opera comobanco, cuyo control permanece en manos de la segunda.

2. Ley Dini (1994): se procede a la privatización de las sociedades por acciones por unadoble vía: mediante sucesivas ampliaciones de capital y la progresiva reducción de la presenciaen ellas de las fundaciones, que vienen obligadas a vender parte del que poseían. Sus títulosempiezan a ser controlados por el mercado.

3. Ley y Decreto Ciampi (Ley 461/1998 y Decreto Legislativo 153/1999): la última revisiónde esta ley, además de aclarar que las fundaciones con origen en las cajas eran personas jurídicasprivadas sin ánimo de lucro, su principal aportación consistió en establecer para dichas funda-ciones la obligación de reducir la participación mayoritaria en las sociedades bancarias, de talmanera que solo podían tener participaciones de control en empresas cuya actividad fuesenecesaria para el logro de sus fines estatutarios, es decir, la utilidad social. De esta manera, seprofundizaba en la diversificación patrimonial y de riesgos de las fundaciones a la vez que sehacía más nítida su separación de las entidades bancarias.

El resultado de este proceso, que duró diez años, fue la disminución progresiva de la cuotade capital en manos de las fundaciones (pasó del 68% que tenían en 1992, al 9% que teníanen el 2003), aunque ello no es incompatible con el hecho de que Gobiernos locales y algunasfundaciones agrupadas tengan todavía importantes participaciones en grandes bancos italianos.

El proceso ha sido estudiado por la reputada economista Elena Carletti, entre otras, segúnlas cuales el resultado ha sido la creación de grandes grupos bancarios, por sucesivas fusionesy privatizaciones de antiguas Cajas y pequeños bancos. El mejor ejemplo de ello es UniCredit-Group (resultante de Crédito Italiano, Crédito Romagnolo, Banca del Monte di Bologna, Cassade Risparmio di Modena, Cassa de Risparmio di Torino, Banca Cariverona, Cassa de Risparmiodi Trento, Cassa di Risparmio di Trieste y otras entidades).

Sobre la naturaleza jurídico privada de las Fundaciones Bancarias, debemos de dejar clarosu nítida regulación administrativa mediante legislación especial ,que prevalece por ese carácterbancario y su integración al sistema crediticio, tal y como para el caso italiano recuerda la yaindicada Boschi (35), circunstancia esta que queda claramente especificada en la regulación adhoc derivada del Decreto Legislativo 153 de 1999, con la aplicación del Código Civil, con esecarácter residual después de las normas propias y privativas de carácter bancario.

Así, ese sentido, debemos destacar que las diversas variaciones legales recogidas en elsistema de fundaciones bancarias suponen incluso la posibilidad de la creación de un instru-mento de ejercicio de la actividad de empresa de la fundación bancaria, mediante la sociedadinstrumental para la actividad de la fundación en sectores relevantes.

En dicha línea cabe señalar que esa actividad instrumental, y esa bis atractiva del derechoadministrativo, es recogida en el marco de la elaboración de las fundaciones bancarias españolaspor nuestra Ley 26/2013, en tanto en cuanto se recoge una supervisión de las Fundaciones enItalia, que viene operada por una vigilancia del sector bancario y financiero recogida en la Ley262/2005, y que supone la necesaria vigilancia por parte de la Banca de Italia sobre todo elsistema bancario.

(35) Elena BOSCHI op. cit. «Le fondazioni» pág. 395.

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Y así, conforme al artículo 4.2 del texto único bancario italiano tiene esa capacidad regla-mentaria, tal y como se recoge en el TUB (36). Igualmente podemos señalar la existencia depoderes de carácter general y de carácter individual con vigilancia reglamentaria, de vigilanciainspectora e informativa, un control sobre la emisión de instrumentos financieros y otro deposterior vigilancia y reconocimientos extraordinarios, así como en informes de la vigilancia enmateria de intervención financiera.

Aunque, tal y como señala Carullo (37), con la existencia de la ley de 4 de octubre de 2006número 248, de conversión del Decreto Ley de 4 de junio de 2006 n.o 1993, sobre disposi-ciones urgentes para la vigilancia económica y social, para la contención financiación del gastopúblico y de intervención en materia en trato de contratos y la función fiscal supone, en relacióncon las fundaciones bancarias, límites en relación con esa naturaleza publica vinculada a laprofunda crisis financiera y a la necesidad de contención del gasto público en el marco de losdéficits y el pacto de estabilidad.

En cualquier caso en Italia la Corte Constitucional, en sus sentencias 300 y 301 de 29 deseptiembre de 2003, ha dejado definitivamente cerrado el debate sobre las Fundaciones deorigen bancario, caracterizándola como de una naturaleza privada. Eso sí sometidas al controldel supervisor y regulador.

Igualmente debe destacarse esta transformación operada en el régimen jurídico italiano porlas cajas, llegándose a la disociación de sus funciones, tal y como afirma Linde (38), modelo alque al aparecer nos hemos acogido tras el RDL 11/2010, así como la pura y dura privatizaciónoperada en el Reino Unido, proceso que culmina en nuestra Ley 26/2013.

V. EL MODELO IMPLANTADO POR LA LEY 26/2013

1. Régimen de las cajas

A) Marco general y limitaciones

La nueva ley pretende regular el marco legal de las futuras cajas de ahorros, que tras lapulverización del sector apenas afectará a dos entidades de pequeño tamaño (Caja Pollensa yCaixa Ontinyent), y sobre todo la creación de las fundaciones bancarias, las herederas directasde las antiguas cajas: Caixabank, Unicaja y Kutxabank.

Según la exposición de motivos, la nueva ley trata de devolver a las cajas de ahorros a suentorno territorial habitual, fortalecer el gobierno corporativo de las entidades y evitar los ex-cesos del pasado. Éstas son las claves que explican el nuevo marco normativo:

Así con la nueva Ley 26/2013 se recogen tres requisitos necesarios para ser una caja,estando sometidas por tanto a una estricta limitación:

El primero es material, ya que deberán centrar su operativa en productos destinados a par-ticulares y pequeñas empresas sin poder extender sus tentáculos a productos complejos.

(36) Al respecto véase la obra de autores varios, Legislazione bancaria, Editorial Simone, segunda edición 2013, págs. 56 a 61.(37) Antonio CARULLO, «Domanda pubblica e fondazioni di origene bancaria», págs. 411 a 420 de op. cit. Forme private…(38) Luis M. LINDE, «Las cajas de ahorro en los países de nuestro entorno». Dentro de la obra colectiva Pasado, presente y futuro de

las Cajas de Ahorro. Luis DE GUINDOS JURADO (dir.), VICENTE MARTÍNEZ-PUJALTE LÓPEZ (dir.), Jorge SEVILLA SEGURA (dir.), Ana TORME (coord.),Aranzadi, 2009, págs. 69 a 94.

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La segunda tiene carácter geográfico, porque sólo podrán operar en un territorio determi-nado (comunidad autónoma o diez provincias limítrofes).

Finalmente la tercera será de tamaño, porque en ningún caso sus activos podrán superarlos 10.000 millones de euros o el 35% de los depósitos totales existentes en su ámbito geofráficode referencia.

B) Determinaciones organizativas

Así se pretende profesionalizar la gestión, puesto que todos los consejeros de las cajasdeberán cumplir los requisitos de honorabilidad, experiencia y buen gobierno, y se les exigiránlos mismos requisitos de capacidad y conocimiento del sector financiero que a los que formenparte de los bancos.

Finalmente se restringe la presencia de representantes de las Administraciones Públicas enlos órganos de administración de las futuras cajas. No podrán superar el 25% del consejo (nidel patronato de las fundaciones bancarias). Se refuerza el régimen de incompatibilidades:

Los consejeros de las cajas no podrán desempeñar al tiempo ningún cargo ejecutivo enpartidos políticos, organizaciones empresariales, sindicatos o tener algún cargo público.

En primer lugar la ley realiza una importante innovación en el ámbito de los órganos degobierno de las cajas de ahorros, pues a partir de esta ley es necesario que todos los miembrosdel consejo de administración de la caja cuenten con conocimientos y experiencia específicospara el ejercicio de sus funciones. Con esto se consigue la profesionalización del consejo deadministración, demasiado tarde pero, más vale tarde que nunca... (39)

La segunda novedad de esta ley se encuentra en la composición de la asamblea general,reduciendo el porcentaje de participación de las Administraciones Públicas, de un 40% a un25%, y reforzando el papel de los impositores mediante la previsión de un nuevo mecanismopara la designación de sus representantes en la asamblea general e incrementando su presenciaen la asamblea general en torno al 50%-60%, lo que hace necesario garantizar una regla uni-forme en todo el Estado que determina su elección como consejeros generales. Lo que sepretende es que las personas que tienen depositados sus ahorros en estas cajas vean mejorrepresentados sus intereses en los órganos de gobierno.

El tercer aspecto clave que se trata en la ley es la fijación de los requisitos de independenciay las normas sobre incompatibilidad en el ejercicio de las funciones de gobierno de las cajas,estableciéndose la necesidad de que en los órganos de gobierno y los comités de las cajas deahorros exista un porcentaje de consejeros independientes, pues esta figura será de una granrelevancia en materia de gobierno corporativo, dando lugar a la existencia de personas quetoman sus decisiones en los órganos de gobierno de acuerdo con criterios de objetividad yneutralidad.

(39) Este régimen de profesionalidad ya existía en las entidades bancarias, lo que se hace es una traslación de este mismo régimen alas cajas de ahorros.

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2. Las nuevas fundaciones bancarias

A) Determinaciones generales

Así, dejando al margen desde un punto de vista de la realidad fáctica a las cajas, las actualesgrandes cajas pasan a ser fundaciones, obligando el nuevo marco legal a las cajas de tamañomedio y grande que no han sido nacionalizadas (Unicaja, Kutxabank y Caixabank) a convertirseen fundaciones bancarias.

En realidad, la ley establece unos requisitos objetivos que obligan a esta transformación: queel valor del activo total consolidado de la caja de ahorros, según el último balance auditado,supere la cifra de diez mil millones de euros; o, que su cuota en el mercado de depósitos de suámbito territorial de actuación sea superior al 35 por ciento del total de depósitos.

Se establecen unas obligaciones crecientes según peso en el capital y así al tener una par-ticipación superior al 10% del capital se activará la incompatibilidad de que los miembros delPatronato de la fundación formen parte también del consejo de administración de la entidad yobligará a estar bajo el control del Banco de España.

Por otro lado si la fundación posee una participación superior al 30% del capital exigirá lapresentación de un protocolo de gestión de su participación en el banco al Banco de España.

En el caso de una participación mayoritaria (superior al 50%) obligará a un informe másdetallado sobre la estrategia de diversificación de inversiones y gestión de riesgos para evitar laconcentración en activos emitidos por un mismo operador; y, además, exigirá la creación deun fondo de reserva, para dotar eventuales necesidades puntuales de capital de sus filiales.

El borrador de la ley que el Gobierno remitió al Consejo de Estado preveía también la im-posibilidad de que las fundaciones pudieran acudir a las ampliaciones de capital de la entidad,con lo cual cualquier intención de crecer desembocaría en un menor peso de éstas en el capitaldel banco.

El Consejo de Estado, sin embargo, matizó esa disposición y el proyecto que se envió alParlamento permitía que las antiguas cajas acudan a esas ampliaciones de capital, si bien la parteque asuman no se traducirá en derechos políticos, es decir, en derechos de voto en el consejo.

Por otra parte se recogen una serie de exigencias de gobierno corporativo, siendo la másrelevante que los presidentes de las entidades deberán escoger entre estar al frente de la fun-dación, que controla el capital del banco, o dirigir la entidad, al declararse «incompatible» serpatrono de una fundación con un cargo equivalente en la entidad bancaria participada, aunquemediante enmienda del grupo popular en el Senado, en relación a que los patronos de las Cajasde Ahorros convertidas en fundaciones podrán formar parte e incluso presidir los consejos deadministración de sus bancos hasta junio de 2016, cuando deberán elegir entre seguir en lafundación o en el consejo del nuevo banco, pero en ningún caso la misma persona podrá ejercerlas dos funciones directivas al mismo tiempo, tal y como se contempla en la disposición tran-sitoria segunda.

La transformación le compete a la asamblea de la Caja, en caso de que esta no se produzcael art. 35.3 de la ley establece que transcurrido el plazo de seis meses sin que se haya ejecutadola citada transformación, se producirá la disolución directa de todos los órganos de la caja de

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ahorros y la baja en el registro especial de entidades de crédito del Banco de España, quedandotransformada en fundación bancaria u ordinaria, según proceda. La falta de transformación enfundación bancaria en el plazo previsto en dicho artículo constituirá infracción muy grave deconformidad con lo previsto en la ley de disciplina e intervención bancaria.

Además, están sujetas a un régimen de control que será llevado a cabo por el Banco deEspaña en el marco de sus funciones de supervisión financiera y por el protectorado en materiade gobierno corporativo.

Entre las medidas que incluye la ley figura el requisito de aprobar el reparto de dividendospor mayoría reforzada para evitar que el asunto sea controlado por las fundaciones.

B) Concepto y tipologías

Así por fundación bancaria debe entenderse conforme al art. 32 de la ley:

1. Se entenderá por fundación bancaria aquella que mantenga una participación en unaentidad de crédito que alcance, de forma directa o indirecta, al menos, un 10 por ciento delcapital o de los derechos de voto de la entidad, o que le permita nombrar o destituir algúnmiembro de su órgano de administración.

2. La fundación bancaria tendrá finalidad social y orientará su actividad principal a la atencióny desarrollo de la obra social y a la adecuada gestión de su participación en una entidad decrédito.

3. En la denominación de las fundaciones bancarias deberá hacerse constar la propia ex-presión «fundación bancaria».

En su caso, las fundaciones bancarias podrán utilizar en su denominación social y en suactividad las denominaciones propias de las cajas de ahorros de las que procedan.

Al igual que en el supuesto italiano (40) nuestra ley distingue entre fundaciones bancariasespeciales y ordinarias, dependiendo del porcentaje de participación en el banco a la hora dela transformación conforme al art. 35 de la ley española.

En el caso español las fundaciones bancarias tienen una clara regulación especial, puestoque quedarán sujetas al régimen jurídico previsto en la Ley 26/2013 y, con carácter supletorio,bien a la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, bien a la normativa autonómicaque resulte de aplicación, tal y como determina el art. 33 de la ley.

Ese carácter especial de las fundaciones se verifica en las funciones de control del Bancode España sobre estas que se cristalizan además de las previstas para todas las instituciones decrédito por la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades deCrédito en unas funciones y capacidades previstas en el art. 46 de la Ley 26/2013, por suvinculación a la participación en entidades de crédito, correspondiéndole incluso la valoraciónde la influencia de la fundación bancaria sobre la gestión sana y prudente de la citada entidad,de conformidad con los criterios establecidos en el régimen de participaciones significativasprevisto en el citado título VI de la Ley 26/1988,sometiendose conforme especifica expresa-mente el art. 46.2 a inspecciones en su caso y solicitudes de información.

(40) Elena BOSCHI, op. cit. Pág. 394.

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Por tanto las fundaciones bancarias tendrán un doble control, el general de su condiciónfundacional por el protectorado, que será ejercido dependiendo por la correspondiente CCAAo por el Estado (eso si ministerio de economía) si su ámbito de actuación excede del de unaComunidad autónoma.

Y por otro lado el específico del Banco de España que se ceñirá a las potestades de super-visión «bancaria» recogidas en la Ley 26/2013.

La solución al «problema» de las Cajas de Ahorro, una visión comparada hispano-italiana

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Razón y mando en la universidad (1)

Por Juan Manuel del Valle PascualAbogado

SUMARIO

I. DÉJAME QUE TE CUENTE.

II. SE DIGA LO QUE SE DIGA, LA UNIVERSIDAD ES DE LOS PROFESORES.

III. POR LA GOBERNANZA HACIA DIOS… SABE DÓNDE.

IV. CAMINO DE LA INDIGESTIÓN.

V. ¿Y COLORÍN, COLORADO…?.

I. DÉJAME QUE TE CUENTE

Érase una vez un ayuntamiento de Maestros, e de Escolares, que esfecho en algún lugar, con voluntad, e entendimiento de aprender lossaberes, no otros que los del Estudio General, que comprendía, en unprimer momento, la gramática, la lógica y retórica, después la aritmé-tica, la geometría, la astronomía y música (2), y luego decretos, y leyes,y medicina, y más y más, creada el aula por su propia cuenta, mandadodel Papa, del Emperador o el Rey (3). Una universidad, vaya, que enesta España de nuestros desvelos por vez primera se logró en Sala-manca, en parangón a lo hecho ya en Bolonia, a iniciativa escolar, y noal modo de París, que a docente se debe, Robert de Sorbon, empeñosambos camino de alcanzar mil años. Bueno ha de ser ayuntarse a tansabio y social fin si así perduran y con sus resultados lo ha sido. Logeneral era el estudio, pero especial fue, es y será reunir en él a lajuventud, cosa que da vida al lugar en que se encuentre, y acaba con-taminándolo todo de una carga positiva, pues la juventud se pega alalma y contagia, aun cuando ya no esté en el cuerpo.

(1) Conferencia presentada el 21 de noviembre de 2014 en la Universidad Internacional MenéndezPelayo, en su sede de Galicia (Santiago de Compostela), para el Encuentro denominado ObjetivoComún: La reforma del régimen jurídico universitario.

(2) Las tres primeras configuraban el trívium, y las restantes el quadrivium, camino triple o cuá-druple a la sabiduría para el discurrir del alma. Luego vendrían más saberes, y luego losinmediatamente útiles, como el Derecho y la medicina para atender al cuerpo en que el almase aposenta.

(3) Tal cual lo dice la Ley 1 del Título XXXI de las Siete Partidas del Sabio Rey D. Alfonso el IX deLeón, cual recoge y glosa el licenciado Gregorio López del Consejo Real de Indias.

La universidad hasido mandada casi

siempre por losdocentes cuando erasólo lugar de estudioy reflexión. Su actual

complejidad defunciones y

pluralidad demedios haría

recomendable laprofesionalizaciónde la gestión. Delantes, ahora y el

luego de estacuestión versa este

trabajo.

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Pero, en verdad, decir universidad, en singular, sabe a poco, ya que la historia de la univer-sidad europea es la historia de muchas universidades (4) y muchas gentes, a lo largo de un tanprolongado tiempo, en situaciones políticas, económicas y sociales tan notablemente diversas,que hablar de universidad es hablar de muchas cosas a la vez, lo que la gente sabia dice que espolisémico, porque una misma palabra encierra muchos sentidos, rico vocablo, personalidadmás rica todavía, aunque nos vale también para mucho los que guarda en común, pues de sussemejanzas se hace género, de su persistencia y ejemplo, ontología viva, y por ello tantas en-tidades singulares reciben igual nombre, porque hay más que les une, y menos que les separa.Por eso, lo que se va a contar aquí de ayer y de hoy, mucho está en los libros, no menos en laexperiencia, igual se pretende que en las leyes para adoquinar el futuro, sitio tiene en los tratados,y no poco en las leyendas que las gentes cuentan, en la común intención y en el deseo de loque todo pudiere ser o imaginarse, ya que verdad y sueños hacen institución, por mí y porcualquiera, comunes son, sin que sea dado determinar quién sea vecino de la razón, huéspedde la verdad, y heredero o atinado observador de cosmos tan variado. Tal vez todos un poco.Apenas yo que esto escribo soy uno más que ha vivido, leído, oído y pensado sobre la univer-sidad, sobre algunas de las universidades y junto a ellas aún paso tiempo prolongado, escasopara el tránsito de la institución, pero ni mejor que peor que cualquier otro de entre muchos sino hallé su sabia pócima. Si el tiempo no echa al olvido estas palabras, si no alimenta conductas,que es lo más probable, o si, por el contrario, lo hace, quien las lea por vez primera dentro deun tiempo podrá pulsar mejor cuánto de acierto y error encierran, que de todo habrá, como dedeseo de que algunas que otras cosas, de las que digo, sean, si no hoy, posibles mañana. Todoeste tiempo alguna enseñanza me ha dado. La primera, metodológica, y ahí va: yo sé muy pocascosas, es verdad, digo tan sólo lo que he visto. Y en lo que digo uso las palabras del poeta deZamora, León Felipe, cercanos verso, nombre y origen, pero con la modestia que aun deba yoadquirir, cuando él se dijo pobre, viejo y feo —por tanto yo no me tengo, ¡ejem!—, si bien élalcanzó más que aprecio de la gran Sara Montiel, joven y bella entonces, lo que a pocos pudollegar. Sigamos con el cuento, del que me distingo al confesar que ignoro muchos, mas séalgunos cuentos, y de los que me acuerde haré relato, acaso con algo de invención, esto último,por si sirviere para la magia de su transustanciación.

II. SE DIGA LO QUE SE DIGA, LA UNIVERSIDAD ES DE LOS PROFESORES

Igual los hospitales de los médicos, los monasterios de los curas. Igual raíz, árboles seme-jantes, pero tal vez haya de ser sin que lleguen a adueñarse de ellos. También en lo que a lagestión concierne, no se dude, y esto no es un cuento, cual veréis. En parte es bueno, pero enotra parte lo es menos. Apenas, y como excepción, no eran profesores los estacionarios (5) —aunque alguno lo sería— y los bedeles no habían de serlo (6), si bien los citan Las Partidas (7),como notarios y escribanos (8), maestrescuela, canciller o cancelario del rey o pontífice, con

(4) En palabras de Aleksander GIEYSZTOR, en Administración y recursos, Historia de la universidad en Europa. Vol. I. Las universidadesen la Edad Media. Colección editada por Hilde DE RIDDER-SYMOENS, para la Universidad del País Vasco, Servicio Editorial, pág. 121.

(5) Eran los responsables de las bibliotecas universitarias. Algo del saber enciclopédico del famoso manual del maestro español delDerecho Civil CASTÁN TOBEÑAS debió dotar su condición de bibliotecario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia,tarea para la que es nombrado el 27 de septiembre de 1921. Un día en la vida de Castán Tobeñas, Antonio SERRANO GONZÁLEZ,Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, págs. 100 y ss.

(6) Sé de quién suspendió para bedel y aprobó para profesor, que cada función precisa de su ciencia.(7) Leyes 11 y 10 de Las Partidas.(8) También se relata la existencia en Italia de los syndici, o abogados de las universidades, que «se ocupaban de los asuntos legales

del studium y de sus propiedades. La litigación parece haber sido muy popular en la vida académica medieval y la ayuda legalprofesional permanente no era por lo tanto un lujo». Aleksander GIEYSZTOR, ob. cit. pág. 143 y s. Por dios, que nunca falte unabogado, y mejor varios.

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variadas tareas, en algún tiempo, sabia dualidad de funciones y encargos, que antes o despuésquedaron al dictado o control único del rector (9), que en tiempos fuera alumno, para ser luegoprofesor primus inter pares, que al acabar su mandato lo volverá a ser, par, en el lugar en queestuvo, si bien ya nada será igual pues el paisaje humano habrá cambiado para hacer ciertodecirle «qué favor le hiciste a ése para que te guarde tanta inquina», con o sin sarcasmo, a la vezque algún aura asiste al personaje y sus obras, así como en su tarea de potenciar las del resto,su activo, que ya va a acompañarle mucho tiempo. Hay quien deja perpetua memoria. Pero hayquien no, y de muchos se dice que nada harán en su primer mandato, pues gastan todo sutiempo en aprender lo que no sabían, y en el segundo mandato —hay costumbre de limitarlosa dos—, se dice que dicen: «Ya para lo que me queda…». Y a gozar de las magras mieles de lapúrpura. No a pocos he oído decir que con lo que aprendieron harían nueva tesis doctoral, peroel caso es que cuando ya han aprendido a mandar, justo es cuando han de dejar de hacerlo.

Y es que en la universidad el primer cliente, es éste, el docente, que siempre parece tenerla razón, o, al menos, al colectivo hace llevarse el gato al agua, principalmente en el régimenconstitucional de autonomía, en cuyo saco entró también la descentralización administrativa,pues se le dice al rector que rinda cuentas de todo, primero a los suyos, en el claustro, al consejoo junta de gobierno, luego a los mediopensionistas del patronato o consejo social, ítem más, alos foráneos consejero o ministro del ramo, pero estos últimos son —también del pupitre, al quealgún día habrán de volver— y en la mayoría de los casos los arrecifes a sortear en mar turbulentopara seguir el rumbo de los que fueron, serán y son de atención primera en los órganos ante-riores, y fuera de ellos, sus compañeros, con los que se tomará el café hasta que se jubile, todosellos la esencia de la casa, que le tienen, como mandatario, en libertad vigilada cuando está enel cargo, con prestancia social y consideración de la autoridad, sí, pues este prestigio no le faltafuera, pero bien estrechamente se le vigila dentro, sujeto al poste de la crítica.

El caso es que la universidad medieval se gastaba en el saber y el aprender con la lectio —lectura del libro, que pocos había para que cada cual tuviera el suyo— y la disputatio, o debateposterior a ella, lo que precisaba de pocos gestores no docentes para tan cortos medios, funciónque los tiempos han conservado hasta nuestros días, bajo la no siempre bien llamada lecciónmagistral a afanosos alumnos (10) encargados de tomar apuntes y apenas preguntar dudas odebatir posibilidades, no vaya a ser que se haga pública la ignorancia, en tanto sólo una palabraimpertinente que avente lo sugerente de muchos silencios, cuando hoy el proceso queda com-prometido, por interactivo, cuando «Bolonia ha propuesto que se tenga en cuenta el trabajo delos estudiantes además del de profesores» (11), para poner como objetivo lo que se aprende,antes de lo que se enseña (12), antes cosecha que siembra, eficiencia lo llamo, lo que, a nuestrosefectos permite resumir que en este aspecto tan de su propio ser, tan de la institución, la uni-versidad que enseña y aprende sigue siendo sustancialmente cosa colectiva de dos, el profe-sorado y el alumnado, que no suele precisarse demasiada gestión en medio de tal dueto. Perosólo en esa función, porque, sin ir más lejos, con las nuevas tecnologías adquiere nuestro asuntouna relevancia indudable, ya que han de ser instaladas, mantenidas, actualizadas y utilizadas con

(9) Emilio DE LA CRUZ AGUILAR en Lecciones de historia de las universidades, Tratados y manuales CIVITAS., 1987, págs. 63 y ss.(10) Que «en ninguna parte han servido jamás sino para extender una tenue capa de cultura sobre las grandes masas heterogéneas

impersonales y anónimas», al decir de GINER DE LOS RÍOS, Obras completas XVII, ensayos menores sobre educación y enseñanza,Tomo II, pág. 284, supongo que para las que dicen serlo y no lo son, por referir lo dicho, en general, para las lecciones oratorias.

(11) Francisco TOLEDO, en Las relaciones entre la universidad y la sociedad, editado por Francesc MICHAVILA, María RIPOLLÉS y FrancescESTEVE, en El día después de Bolonia. Unive.rsitat Jaume I y Tecnos, 2011, pág. 191

(12) Sabio el Rey en Las Partidas, que, al definir la universidad lo hizo antes por lo que se aprendía que por lo que se enseñaba. Yaestaba en lo de Bolonia de ahora.

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frecuencia y profesionalidad, lo que requiere de nuevos figurantes, pues nada es gratis, ni sinotras dificultosas tareas, y su relación no está exenta de conflictos, que sólo el derecho zanja,y habitan en aulas y laboratorios, y se proveen y alimentan. Conviene, a tal efecto, recordar laspalabras de José Ginés Mora Ruiz, según las cuales «[h]ay que remarcar que el principio delibertad académica, tal como se ha definido y está comúnmente aceptado, no considera lalibertad para organizar los procesos académicos y no puede ser aducido para justificar com-portamientos de los académicos que pueden atentar con el buen servicio al que estaríanobligados. Sin embargo, el carácter tradicionalmente profesional de los académicos ha llevadoa que estos tiendan a organizar su trabajo con altas dosis de libertad» (13). La ciencia puede serlibre, y acaso más aún, si de proveerla se ocupan otros.

No es de olvidar que a finales del siglo XVIII se postuló porque cada universidad contara conun director, a recomendación de los visitadores reales, que a la vez fuera miembro del ConsejoDe Castilla, a cuyos efectos, los fiscales del Consejo elaboraron una larga instrucción, que aca-baría en agua de borrajas, pero de tardío florecimiento, que tras el Informe Quintana, versiónespañola del Informe Condorcet, dio pie a que más adelante se creara la Dirección General deEstudios, que, aunque se concibiera como órgano delegado de la sociedad, acabaría, Ministeriode Fomento mediante, y ya de la universidad distante, como antecedente lejano del Ministeriode Instrucción Pública, medio inmediato para la regularización estatal, secularización de la en-señanza (14) y estatalización del profesorado, pues convenía que atendiera a sus fines y quealguna garantía tuviera de la regularidad de sus estipendios, ocasionales hasta entonces. El rocehace el cariño y la distancia el olvido.

Pero aquí no acaba todo, ni de lejos, pues la universidad de hoy va más allá, mucho más.Para empezar, investiga, en una parte para enseñar lo que viene y no lo que ya se fue, que esderecho y deber de todo el personal docente e investigador (PDI) (15), pero en otra investiga-ción, y distinta a fin de transferirla para la competitividad de las empresas, cuidar del desarrolloy la innovación, y del progreso económico y social, incorporando personal técnico y de apoyo,de administración y servicios especializado en su gestión, creando centros o estructuras mixtasy, en su caso, empresas vinculadas con el sistema productivo, en cuyo entorno ha de estar, ensu caso, a través de la creación de empresas de base tecnológica, generando sistemas innova-dores y cooperando con el sistema productivo (16). Y esto ya es otro cantar, no de dúo, sinode orquesta y coros en lo que a gestión se refiere, para lo que, salvo notables excepciones, noestá bien pertrechado quien ganó plaza para, antes que para otra cosa, o tal vez solamente, paraenseñar (17), o investigar, incluso, siendo que gestionar tiene letra y música diferentes, resis-tentes a la ciencia infusa y el voluntarismo, precisadas de constancia en el aprendizaje y en su

(13) Los sistemas de gobierno de las universidades: una perspectiva internacional. En Sistemas de gobierno de las universidadesespañolas: situación actual y perspectivas de futuro. Ministerio de Educación y Cultura, Consejo de Universidades, Madrid, 1999,pág. 136. Citando a BECHER y KOGAN.

(14) Estudios de historia de las universidad española, Ediciones Pegaso, Madrid 1993, págs. 218 y s.; y La Ilustración y la reforma dela universidad en la España del siglo XVIII, ediciones Pegaso, Madrid 3ª edición, 1985, págs. 70 y ss.; ambas obras de AntonioÁLVAREZ DE MORALES.

(15) Y así lo manda el art. 40.1 de la LO 6/2001, de 21 de diciembre (BOE del 24), de Universidades (LOU).(16) Art. 41 de la LOU.

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(17) No me extiendo en sus matices, pues ya he dicho mucho, por más que me he empleado en trabajos como el colectivo Universidady sociedad: las entidades universitarias instrumentales, Universitat de Girona, 2001, Tomo II del IV Seminario sobre Aspectos

llevada a término. Va la cosa de presupuestar ingresos y gastos públicos, contratar con el sectorprivado, diseñar estrategias de producción, financiación y comercialización, no siempre condemostraciones complejas científicamente; negociando contratos, administrando pagos y co-bros, ejecutando impagos, sufriendo cuando se atisba próxima la Agencia Estatal de Adminis-tración Tributaria, la Seguridad Social, coachingar al personal, potenciando a quien trabaja bien,apretando al que lo hace mal y rehabilitándole para que llegue a la anterior situación. Todo esocon un sistema de contratación temporal de ayudantes ocasionales, necesarios de todo punto,más complejo y variable que el pronóstico de lluvias para el mítico hombre del tiempo de la TVde antaño, Mariano Medina, antes de perder el bigote, al jugárselo en una apuesta, por fallar sudictamen.

A lo que se añade que la universidad de hoy es una babel de recursos humanos por razasy estirpes, en la que conviven PDI y PAS funcionario y laboral, de carrera e interino —y éstos,funcionarios y laborales— fijos, indefinidos y temporales de múltiples modalidades, de Ley Or-gánica de Universidades, de la Ley de la Ciencia y del Estatuto de los Trabajadores, personal defundaciones en mesa y laboratorio universitario, catedráticos y profesores titulares de univer-sidad…y de escuelas universitarias, que aún quedan, becarios varios, ramones y cajales, juanesde la cierva y de otros programas y convenios de colaboración e ilustre nombre con otrasinstituciones, tal como el CSIC, de centros adscritos, de unos en otros, de otros en unos…Total, la selva humana, una biodiversidad de empleo, con RPTs —o sea, relaciones de puestosde trabajo—, plantillas presupuestarias y convenios colectivos de imposible reducción a la uni-dad, o a la simplicidad, al menos, porque nadie quiere mezclarse con el colectivo de al lado másque en espigueo, aunque sí cobrar como el que más, que la cosa está en meter cabeza, que yacabrá el cuerpo, pues no es de olvidar que hubo un largo tiempo en que quienes metían el pieen la puerta o en cualquier ventana de la universidad para no recibir un portazo en las narices,a poco se quedaban dentro ya para siempre, y la cosa antes o después se movía y con loscorrespondientes corrimientos de escalafón se podía llegar a eldorado funcionarial y/o cate-draticio —–en el colmo del triunfo—, ahora en inmóvil foto-fija por la desertización de plantillascon tasa de reposición de goteo en duna, de forma indiscriminada y planes de jubilación (18)de silla vacía, que la salvan de ser geriátrico. Bueno, también hay catedráticos laborales, pero

Jurídicos de la Gestión Universitaria, págs. 419 y ss. El tropel de las empresas universitarias y el Derecho. De dónde venimos: lalarga marcha, Universidad Internacional de Andalucía. 2009. Pág. 161 y ss. Los Holdings universitarios. La gestión de los recursoshumanos: personas, servicios, problemas y soluciones. El personal en régimen funcionarial. En La gestión y organización de laciencia. Tirant lo Blanch, Valencia 2012, pág. 251 y ss. «Proyectar la ciencia», Actualidad Administrativa n.o 13, 1ª quincena dejulio de 2011, págs. 1614 y ss. «Hacia una universidad más útil: Las spin-off universitarias. Problemas y soluciones», ActualidadAdministrativa, n.o 7, semana del 11 al 17 de febrero de 2002, págs. 107 y ss. «Gobernanza de inventores», en Impacto de lanueva legislación en la educación superior y la investigación. Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, Sevilla 2012,pág. 139 y ss. «Business universitatis», en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 23, octubre de 2011,pág. 42 y ss. «Universitario y empresario. Una aventura necesaria», Actualidad Administrativa, n.o 11, noviembre de 2014, págs.1221 y ss. Esto sí que es un truño de invocaciones, pero dará idea de que la cosa es difícil, cuando gasta tanta palabra de abogado.

(18) Aventura de la que hablé en «¿Hay otra vida para las jubilaciones del personal de las universidades públicas, después del estatutobásico del empleado público?», Actualidad Administrativa, segunda quincena, enero 2009, num.2, págs. 143 y ss. Y en «Habíauna vez un circo», en Conclusiones XII Curso de Régimen Jurídico de Universidades, texto dirigido por Ana I. CARO MUÑOZ y CarlosA. GÓMEZ OTERO, Thomson Reuters Aranzadi, AEDUN y la Universidad de Santiago de Compostela, Navarra, 2014, págs. 141 y ss.Y en «Entre la universidad y el circo, la garantía de instituto», Actualidad Administrativa, noviembre de 2013, núm. 11, págs.1420y ss.

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no es lo mismo, sino de coyuntura y reivindicación (19), y acaban sabiendo a menos, porqueen esto, lo funcionarial parece que imprimiera carácter, potestas. Que lo contrario es como serlaico en la Santa Sede.

Con ruedas tan diversas hay que hacer que el carro ande, que no choquen unas con otrasmás que con elegancia y en el debate científico o en foros de estrategia —que ya son chispas—, que tome velocidad de crucero, que se le pueda explicar al consejero y convencer al auditor,Tribunal de Cuentas y subordinados autonómicos, Defensor del Pueblo, periodistas, sindicatosy a cualquier otro que pase por la calle con la excusa de que paga sus impuestos y tu sueldo,facticidio —evidencia que justifica cualquier homicidio— del que convencer a un mundo hostilde que con el presupuesto que se tiene, con lo que subvencionan, no hay manera de mantenerla tienda en condiciones, y que subir las tasas –como si la demanda fuere rígida- y dificultar lasbecas, es un crimen social que a no tardar se paga macrociudadanamente, o sea, ni tú ni yosolos, sino todos juntos, con lo que los universitarios no quieren mancharse las manos ni elalma por objetivos políticos y sociales rastreros, la verdad. Malabarismo puro, el statu quo queal docto cátedro de la lectio le parecería excedido de disputatio, reyerta bien ajena a su programade oposiciones y más bien propio de las guerras púnicas en concentración parcelaria del campode batalla, chotis hostil. Científico a tu ciencia, profesor a tus clases, investigador a tu laboratorioy que no cunda el pánico porque la cosa es gobernable, lo que pasa es que es preciso aplicarsus justas técnicas, para lo que están los gestores profesionales.

III. POR LA GOBERNANZA HACIA DIOS… SABE DÓNDE

Lo que antes era gobierno, o sea, tú mandas y yo obedezco, más o menos democrática yparticipativamente, en cualquier orden o institución, ha pasado a ser gobernanza, y se ha puestomás de moda que las fotos del pequeño Nicolás con las autoridades y con el lucero del alba,porque la teoría está para lucirla en el ojal (20), amarraditos los dos con lo cotidiano, si bien losconceptos no quitan el hambre, por lo que la gobernanza, junto a otro término de moda rabiosa,la globalización, dan como resultado que quien manda en la economía, suya la hace aunqueantes fuera mía, si no está aquí, en la lejanía; y perdón por tan cruda síntesis y encima en ripio,que la participación ha ganado enteros con la gobernanza, y con la globalización la pobreza delos territorios alejados no es tan ácida, pero deflacta la propia economía resistente a las migra-ciones con unos pellizquitos de liberalismo manchesteriano, pues la gobernanza globalizada sepromociona como cosa de todos, muchos para obedecer e influyendo en el poder apenasmediante estadísticas y muestreos de opinión, la verdad, pero acaba siendo la gobernanza delas fuerzas vivas para mandar, sólo unos pocos, no electos y a más distancia, sin salir de casa,vaya, influyendo en los poderes legítimamente establecidos, voto a voto, salvo 15sMs o Pode-mos cuando el sistema asfixia, ya que si la rigidez se excede, el sistema se rompe por las costuraso por donde pilla. Y la gestión, que es de lo que va mi exposición, es sierva del poder y el mando,

(19) La Ley catalana 1/2003, de 19 de febrero (BOE del 11 de marzo), introdujo esta novedad, y aunque el Gobierno la impugnó anteel Tribunal Constitucional, desistió del empeño cuando precisó los votos catalanes para sus fines. De este maremágnum y otrosme ocupé en El PDI laboral de las universidades públicas: presente y futuro, en El personal docente e investigador de las Univer-sidades Públicas: aspectos legales y negociación colectiva, Editorial Bomarzo, Albacete, 2010, págs. 49 y ss. Y pido perdón porcitarme tanto y tanto a mí mismo, pero es que los asuntos que apunto en el texto y refiero en la cita tienen más miga que unapanadería industrial y tampoco queda bien soltar la piedra y echar a correr, sin dejar dicho donde se encuentran mares másprofundos para quien ame navegar sin naufragar. Y aún peor sería repetir lo que ya dije, que menudo empacho.

(20) Arte o manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional duradero,promoviendo un sano equilibrio entre el Estado y la sociedad civil y el mercado de la economía, dice ahora el Diccionario de laRAE. Ya me ocupé del fenómeno, críticamente, claro, y a ello me remito, en Gobernanza de Inventores, cit. Y es que lo que digoen texto más podría parecer un guillotinazo sin revolución política avant gàrde, si no se mira en los cajones del aparador.

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y en estos días, de la gobernanza en un mundo con una competitividad de escalofrío. Y en crisis,que es el momento en que al loro se le quita el chocolate y se abarata lo que importa.

A lo nuestro, hay quien relata que ya en la Europa moderna temprana, en Italia y otros países«las universidades se vieron en serias dificultades económicas debido a la gestión incompetentey negligente de los profesores», en tanto otras «eran administradas más eficientemente porfuncionarios profesionales responsables ante las autoridades» (21). El caso es que aquí tal cosano se ha sentido y se siguió sin mudanzas orgánicas, y tampoco sin tribulaciones económicas,como si nada pasara diferente de una pobreza de medios de tan usual, poco alarmante (22),con lo que pudiéramos llamar el cátedro ecónomo, que, como gestor casi a la cuenta de la vieja,que en realidad, recorría los caminos del claustro a la autoridad en ilustre camino de mendi-cancia, y su relato evito, pues las páginas salmón —casi trucha ahumada— de las universidadeslas rellenaron las fuerzas heterónomas, siempre en cuantía escasa, y se administraron cual sopade pobres de convento. De tales ahorros en parte vino la costumbre de zurcirse los propiosasuntos, antes de fichar profesionales de reconocido prestigio y remuneración.

Más razonable comenzó a ser, pues, que el Ministerio de Educación, a ocurrencia de la LeyGeneral de Educación (LGE), creara la figura y nombrara «libremente», decía, al gerente de lasuniversidades, de entre titulados universitarios —¡qué menos!— «de conformidad con el Rectory oído el Patronato» (23), o sea casi tras un cónclave, al que correspondía la gestión económico-administrativa y la jefatura del personal no docente de la universidad y la ejecución de losacuerdos del patronato en materia administrativa o económica. Pero todo ello «bajo la inmediatadependencia del Rector», con lo que se fortaleció la gestión universitaria, viviendo un tiempode florecimiento, no por holgura de medios, sino por racionalización de la actividad, por lo quedurante un buen tiempo fue puente sobre las turbulentas aguas financieras de cada universidadcamino del ministerio, en las que sólo se pescaban los peces que éste quería poner en mercado,porque la autonomía que reconocía la LGE, lo hacía semánticamente, o sea más era de palabritavana, con horizonte de utopía, porque se lo creyeran los navegantes, que quien tiene el dineroy la norma es quien manda, aquí y en China. Aquél era un sistema globalizado de único mando,o sea sin gobernanza. De ahí el chiste: En cuestiones de criterio / siempre tiene la razón / loque diga el Ministerio. A lo que añado: y en cuestiones de pitanza, / Sancho Panza.

Era una cierta revitalización de la figura del canciller o cancelario medieval, quintacolumnistadel rey o pontífice en tierra extraña, pero lejos de ostentar un virreinato en Indias, pues larazonabilidad del gasto del personal docente, y, más aún, sus dotaciones, amortizaciones yprovisiones, eran —¡vade retro, Satán!— cosa del ministerio, a súplicas de la academia, lobbiesunipersonales, o sea, influencias —dicho en castizo— y sottovoce materia competencial de lospropios rectores que tuvieran mejor recepción en Alcalá 34, y de los vicerrectores de ordena-ción académica (24) la de contratados e interinos, razón que hubiera motivado que la criba decoherencia económica le viniera ya desbastada desde la mata, si se le hubiera dado algunacompetencia al respecto al gerente. Y quien omite la competencia, resta también la influencia,así como la información colateral que tan interesante es para el acierto de las decisiones, con

(21) Hilde de RIDDER SYMOENS, en Administración y recursos, de Historia de la Universidad en Europa, cit. Vol. II, pág. 198.(22) Ver La universidad Española (Siglos XVIII y XIX) Despotismo ilustrado y revolución liberal. Mariano y José Luis PESET. Taurus, Madrid,

1974, págs. 333 y ss.(23) Art. 79 de la Ley 14/1970, de 4 de agosto (BOE del 6). General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa (LGE).(24) La Resolución de 27 de septiembre de 1975 (BOE del 7 de noviembre), de la Dirección General de Universidades, les otorgaba,

grosso modo la coordinación del personal docente, sin perjuicio de las facultades que tuvieran encomendadas decanos y direc-tores, y, más en detalle, la presidencia de las comisiones de profesorado de selección del profesorado interino y contratado (art.2). El Decreto 2259/1974, de 20 de julio (BOE del 17 de agosto) les otorgaba la presidencia de las comisiones de selección.

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lo que el gerente quedaba, más que ajeno, cotilla, o, peor, espía modelo vieja del visillo, si queríaenterarse, muy lejos de la condición de influyente u observador de tan importante materia aefectos de la gestión económica. Incluso a lo largo de la vigencia de la LGE el puesto de gerentese fue cubriendo por profesores, lo que restaba su funcionalidad, volviendo al modo arcaico.

La Ley de Reforma Universitaria (25) (LRU) va a repetir el esquema, creyendo fuera bastanteque el gerente no pudiera ejercer funciones docentes, a lo que añade la confianza de que elconsejo social vaya a tener el control de la plantilla, como elemento anejo al presupuesto queaprueba, junto con la bien importante competencia de minorar o cambiar de denominación lasplazas docentes –si quieres que algo duerma, nombra una comisión-, y la última palabra en losprocesos impugnatorios de los sistemas selectivos de profesorado, que correspondía al Consejode Universidades (26). Ese atado y bien atado queda en nada tras emplazar el Tribunal Consti-tucional en el núcleo duro de la autonomía universitaria la cuestión profesoral (27), y, en suconsecuencia, filete de otro plato de cualquier órgano que no tuviera mayoría académica, conlo que la plantilla va a quedar bífida, pues de la RPT (28) ni hablamos, por considerarse en lasuniversidades entonces la legislación que lo obligaba, pregón gañán para filisteos. A lo nuestro,gerente para el personal de administración y servicios (PAS) y vicerrector para el PDI: casa dedos puertas, difícil es de guardar, como es sabido. Porque detrás iba la gestión económica delos respectivos colectivos. Y que se multiplicaran los vicerrectorados de asuntos económicosen la universidad española para reducir el valor orgánico de los gerentes, que aún conservabanalgunos leve olor a alcanfor de chivato del ministerio, en tanto otros, la mayoría, creo, habíanganado la consideración de colaboradores leales de la universidad. Y en algún caso, a mi saberexcepcional, se crearon hasta vicerrectorados de PAS. Curioso que aquí sí se fuera produciendouna reducción a la unidad del poder sobre los recursos humanos, lo sustancial del gasto delpresupuesto universitario, que no llegó a extenderse por ser un foro, el de gerentes, competentey consolidado por la necesidad de tener conocimientos y lenguaje específico para mejor en-tendimiento entre ellos y con las consejerías correspondientes de la respectiva comunidadautónoma, así como por lo cansino que resultaba atender a los representantes sindicales, muyactivos y capaces de organizar protestas estentóreas, que es sabido que incomodan a los rec-tores. Momento de gloria para la función en la mayoría de los casos.

La LOU (29) hace que el gerente deba ser nombrado previo acuerdo entre el rector y elconsejo social, no sólo oído este órgano, pero nada cambia con ello. Si acaso, aunque por otrascausas, en algún caso puede producirse una pérdida cuantitativa de influencia en el consejo dedirección, así visto a grandes rasgos, que del ejemplo contrario también hay casos. Verás, elrector de la LOU nace del sufragio universal, no del reducido mercado del claustro, que elegíaal rector de la LRU. Éste, cotizaba los votos de los miembros más influyentes del claustro, queno es vano pidieran a cambio un vicerrectorado, con lo cual, el «enemigo», el futurible candidatoa rector, entraba en casa, lo que hacía más estrechos los lazos del rector con el gerente, quepor ser de su libre designación, no podía fallarle, ya que en el equipo rectoral estaba quien sepreparaba para sucederle. Ahora, quien gana las elecciones con un electorado tan atomizado

(25) LO 11/1983, de 25 de agosto (BOE del 1 de septiembre), art. 20.(26) Arts. 14, 47, 54.4 y 39.1 de la LRU.(27) STC 26/1987, de 27 de febrero.(28) Que crea la Ley 30/1984, de 2 de agosto (BOE del 3), de Medidas para la Reforma de la Función Pública, sustituyendo, o dándole

diferente sentido, a las anteriores plantillas orgánicas del art. 52 y ss. de la Ley de Funcionarios, texto articulado aprobado porDecreto 315/1964, de 7 de febrero (BOE del 15).

(29) LO 6/2001, de 21 de diciembre (BOE del 24), de Universidades.

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tiene una legitimidad menos fragmentable, lo que hace más fieles a los vicerrectores, pues elmercado de votos ya no es el del barrio.

Y si dos puertas tenía la casa del personal de las universidades, tres se abrieron con losprogramas de fomento de la investigación de las Leyes de la Ciencia (30), que añadieron otrosingular personal investigador, con movilidad entre instituciones, entradas y salidas a empresas,modalidades propias de contratación temporal, situaciones profesionales, y su propia especia-lidad de propiedad industrial y derechos de autor, con sus relaciones con nuevos mundos, comolos programas de I+D+i de la Unión Europea, sus hombres de negro, pero también CEDRO,SGAE, Oficina de Patentes. Y es que este personal ha sido administrado por los vicerrectoresde investigación, lo cual incrementa el reino de taifas de los recursos humanos universitarios.Y no quiero recordar que hay un estilo de comedias caracterizado por el abrir y cerrar de puertasy el entrar y salir de personajes entre la hilaridad de la concurrencia.

La universidad es de los profesores, y en buena parte parece que vaya a seguir así, por másque se empeñe el legislador en otra cosa, a no ser que manifieste otras habilidades o asumamayor compromiso. Que bien estaría, la verdad, para algunas tareas. Por ejemplo, qué sentidotiene que los ayuntamientos tengan un secretario profesional de cuerpo estatal y que en lasuniversidades sea una tarea aficionada, política, vaya, que a veces desempeñan profesores dediversas pero lejanas áreas jurídicas, o no, pero que sólo como probabilidad puede desempeñarun profesional de tan singular forma de administrar. Pues bien, si los datos no me fallan, nadiedel PAS de universidades españolas, que sería lo suyo, desempeña puesto de secretario general.Sí de adjunto, de vicesecretario. ¿Hay que ser profesor para ejercer de fedatario (31), certificar,cual si notario fuere, organizar archivos, registros, tramitar títulos académicos? ¿La formacióndocente da esta cualificación profesional? ¿No es que a resultas de ello la universidad esté llenade secretarios aficionados en facultades, escuelas, departamentos. Institutos, en consejos so-ciales? No pretendo gastar más palabras en mantener que la universidad es de los profesoresy tal vez le vendría bien que no lo fuera tanto, y en algunas cosas no lo fuera nada. O, que lagestión de la universidad sea cosa de profesionales, pues no es cosa de improvisar.

IV. CAMINO DE LA INDIGESTIÓN

Dicho lo dicho, se verá que lo sustantivo de la gestión de las universidades españolas no hacaído en manos de gestores profesionales, más bien les ha sido ajeno, lo que ha dado lugar aque al asunto de la gestión se le pueda diagnosticar la patología que, como segunda acepcióndel término, se recoge en el diccionario de la RAE, según la cual, se conoce como indigestiónel trastorno que por esta causa padece el organismo, por falta de digestión, por no digerirrealmente lo que en teoría corresponde tragar. O, visto de manera más actual, se ha realizadouna gestión indie, independiente, improvisando cual si fuera un grupo de rock que se lo montasólo, al margen de los circuitos y formas convencionales, de los que correspondería realizar enla institución. Paso a explicarme.

(30) Primero, de la Ley 13/1986, de 14 de abril (BOE del 18), de Fomento de la Investigación Científica y Técnica, con sus modifica-ciones al efecto, y, luego, de la Ley 14 /2011, de 1 de junio (BOE del 2) de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación.

(31) Sobre La fe pública universitaria. La secretaría general en un archipiélago de órganos colegiados, ver a Diego CÁMARA DEL PORTI-

LLO, en La reforma de los estatutos universitarios, AEDUN y Consello Social Universidade de Vigo, 2008, pág. 39 y ss.

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Pocas universidades españolas contaban con funcionarios (32) de titulación superior cuandose vieron de sopetón con el reconocimiento constitucional de su autonomía (33), cuando tu-vieron que comenzar a hacer o a proveerse de lo que antes hacía o les dotaba el ministerio, quesí contaba con ellos. Bien cierto es que haciendo uso en lo posible de la movilidad entre admi-nistraciones fueron reclutando funcionarios de otras procedencias, pillándolos de la calle hastaque fueron dotando sus propias escalas con las que ayudarse a gestionar las universidades.Pero en aquella coyuntura los sindicatos, que eran los únicos que estaban organizados, tras-cendieron de lo sindical a lo patronal, por los cauces de la participación en el autogobierno, yfueron peleando por la promoción interna de su grey, la suavización de los procesos selectivos,el reconocimiento de los servicios prestados, y la descualificación del personal, vaya. Los ges-tores docentes más exigentes vieron esta dinámica con desagrado, pero los que habían caídoa la gestión de rebote por falta de horizonte profesional o fobia al aula, pues prefirieron que sussubordinados no fueran más competentes que ellos, no fuera a ser que la autoridad les dejaraen un rincón. Curiosamente, sin perjuicio de ello, las prestaciones del PAS de las universidades,tal vez por la proximidad del usuario y la vitalidad de la institución, mantiene un nivel que bienpueden envidiar sus equivalentes del estado y las comunidades autónomas, que, en muchoscasos a ellos acuden para proveer los puestos más señeros. No es vano contemplar los forosde actualización abiertos y participados de las series de problemas que afectan a las universi-dades, vehiculados algunos por la CRUE.

Alguna de estas situaciones pudo ser causa, pero creo que más bien fue el efecto y coartadapara algunos de que la corporación no quisiera que alguien que nunca manejó pizarra y tarima,toga y birrete, ordenara su armario, que la tradición marcaba la senda de que para eso ya estabanlos burócratas del ministerio, echados al olvido por la liberadora autonomía universitaria, a versi se iban a sustituir por los burócratas del rectorado. Funcionarios «de manguitos», decían.Educación y cultura en manos de funcionarios podía ser el principio del fin, que hicieran ficharo escribir con letra redondilla a Almodóvar o fichar a Modigliani. Pero las cosas ya estabancambiando, y un ministro civil que no hizo la mili lo fue de Defensa, y que se hizo llevar a suresidencia un piano (Narcís Serra) y no lo hizo peor que un militar. Cosas veredes, pues luegovendría una ministra (Carme Chacón) y no se volvió a perder Filipinas. Y es que un especialistaa veces ve más y con más celo cuida su propio árbol que el bosque de todos. Las mejoresdecisiones requieren de una cierta distancia. O de un interés más objetivable. Por seguir con elejemplo, El antes mencionado Sr. Serra, economista de formación y exalcalde de Barcelona,donde parece haber hecho mayor estropicio ha sido presidiendo Caixa Catalunya.

La universidad española ha circulado en menos de un siglo del adoctrinamiento al aprendi-zaje, de ser organismo autónomo a entidad de derecho público (34), de ser una dependenciadel ministerio a poder regir sus actos, de que mandaran pocos a que todos metan mano en ello,de obedecer o protestar a elegir, que es también renunciar a lo no elegido, de un claustro teóricoa otro que se reúne de vez en cuando y vaya que sí cuestiona, de una junta de gobierno paraterapia de grupo a un consejo de gobierno que gobierna, de un rector delegado del ministerio

(32) Siento tener que remitirme a lo que dije en La invasión de los ultracuerpos para relatar cómo se ha llegado a llenar de funcionarioslas universidades, y aquí no lo voy a contar que es muy largo, pero útil a estos efectos y entretenido, la verdad. En La reforma delos estatutos…cit. Págs. 208 y ss.

(33) La D.A. 9.12.2.A) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (BOE del 3), de Medidas para la Reforma de la Función Pública censa loexistente a su fecha, relatando sólo 17 escalas de técnicos de gestión de universidades.

(34) Evolución de la que he dado mi versión en La universidad: una administración pública en trance de revisión, en Estudios sobrerégimen jurídico universitario. Universidad de Burgos. 2006, págs. 11 y ss. Es que me cito porque la cosa tiene mucha miga yaquí no hay tiempo de desmigar la cosa.

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a otro de legitimación fortalecida y proyección social, que puede entrar en debate dialéctico conel consejero del ramo, y con el ministro, si es bragado, de no tener funcionarios y personallaboral a contar con personal colectivo y vitalista, que se mueve con soltura en los foros a losque le corresponde acudir. Todo un cambiazo, vaya.

En otro orden de cosas, de un servicio público robustecido por la potestad y el régimenpúblico se ha pasado a un servicio al público en régimen de concurrencia con las universidadesprivadas y con otras empresas prestadoras de servicios, con unos precios públicos más próxi-mos a los costes corrientes de mercado, que a poco habrán de ofertar programas, régimen ycriterios de evaluación por asignatura que serán evaluados por los demandantes de serviciosantes de decidir con qué universidad formalizan la matriculación, ya no amparada en unas nor-mas rígidas e iguales para todos, sino condiciones generales de contratación (35), en que seenseñará y evaluará tanto en las aulas comoon line (36), lo que dará lugar a un sistema variadode exigencia de responsabilidades, disciplinarias, incluso (37), entre otras cosas.

Las universidades van a precisar unos gestores y empleados públicos profesionales, noamateurs paternalistas, como tildaba Alejandro Nieto, en La tribu universitaria, y voluntariosos,cada día más actualizados, que cuenten con una formación general del abanico de situacionesdiversas y problemas varios que vive la universidad, como administración que todavía es, y vivey convive, en paz y en discusión o litigio —que de todo ha de haber—, con la del estado, lacomunidad autónoma y la municipal, y servicio público en el mercado que comercia y gestiona,cada día en más idiomas que el nativo, con alumnos ERASMUS y en cursos en otras lenguas, ycon particulares, también de allende nuestras fronteras, trabajos de carácter científico, técnicoy artístico (38), que compra con la rigidez de la Ley de Contratos del Sector Público (39) y vendea las empresas de cualificación científica y tecnológica en concurrencia con otros con las es-trecheces de la demanda, que negocia con clientes a la vez que da cuenta y razón a la Cámarade Cuentas o Sindicatura y al Tribunal de Cuentas; y que a la vez va a precisar especializarse enmaterias económicas, administrativas, mercantiles, de archivos y biblioteconomía, propiedadindustrial e intelectual, mercados de la Unión Europea, y cada día con más novedades para unainstitución que no puede permitirse el lujo del vuelva Vd. mañana o el de no es mi competen-cia. Una formación general y una especialidad, con posibilidades de actualización y reciclaje, deascensos verticales y oblicuos desde una base común suficientemente sólida y multidisciplinar.Es necesario un nuevo modelo cultural de los recursos humanos.

Es decir, que ya no basta que se pueda dedicar a ello a ese profesor científicamente estan-cado a hacer las actas del departamento, a llevar los papeles de acá para allá y a comprar losútiles ofimáticos sin reclamar una factura como dios manda y la Agencia Tributaria y la inter-vención del ente financiador del proyecto de I+D+i exigen para aceptar el gasto, ya no se lepuede decir al funcionario administrativo del departamento como reza la leyenda: Vd. no estáaquí para pensar. Tampoco se puede uno resguardar en la codificación, o lo que estudió parala oposición a fin de sobrevivir cada día, en que los decretos leyes van empujando y la urgencia

(35) Lo avanzó Lucía GIMENO SANZ DE GALDEANO en Los estudiantes, usuarios del servicio, y las condiciones generales de contratación,en Bolonia y aledaños, viaje al Espacio… Europeo de Educación Superior. IX Seminario de Aspectos Jurídicos de la GestiónUniversitaria. Universidad de la Rioja, 2011, págs. 47 y ss.

(36) Ver MIGUEL ÁNGEL DAVARA DE MARCOS, en Alicia al otro lado del espejo. Presencias y ausencias en la evaluación, en Bolonia uyaledaños… cit., págs. 79 y ss.

(37) Consultar las ponencias del curso + ética q. disciplina académica organizado por AEDUN y la Universidad Politécnica de Madrid,en <aedun.es>

(38) Art. 11 de la LRU y art. 83 de la LOU.(39) Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (BOE del 16).

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es emergencia y cada día más empujancia del intelecto dormido al precipicio profesional de laindigencia. No es vano recordar que los recursos humanos de las universidades ganaron el retode la autonomía, y no es muy diferente la senda por la que ha de ganarse el de la actual com-plejidad de la gestión universitaria.

Me viene a la memoria aquel rector que defendía ante mí con convicción que él ganó sucátedra por una materia y no era razonable que la ley permitiera que un profesor universitariotuviera que impartir cualquier otra materia de la misma área de conocimiento. Recuerdo tambiénque le contesté: «¡Qué alivio! Ahora podré dejar sin contestación el 80% de las consultas queme haces, de los pleitos en los que participo, porque el asunto que plantean no estaba en miprograma de oposiciones» (je, je). La mayor parte de lo que nos espera está sin escribir y hastaes posible que no se escriba nunca, que lo vivas una sola vez y no se repita, que lo vivan otrosy no lo cuenten, que suceda sin provecho de los demás. Por eso han resultado tremendamenteútiles los foros de Gerencia Universitaria, de Asesores jurídicos, de Secretarios Generales, deDefensores Universitarios, de Controladores Internos, de la Conferencia de Rectores de Uni-versidades Españolas (CRUE). Decía con picardía el rector Julio Fermoso —y era listo, pues luegodirigió un banco— que hay dos preguntas características de los foros universitarios: 1) ¿Ocurreen tu universidad que…?; y 2) ¿Y cómo lo habéis resuelto? Sólo quien esté preparado para loimprevisible o quien prevea lo que los demás ni imaginaron tendrá la posibilidad de salir airosodel tiempo que nos viene. Deseo que ése seas tú, lector, y que no lo hagas solo, sino en compañíade muchos.

V. ¿Y COLORÍN, COLORADO…?

No, no, este cuento no se ha acabado, sino que está en pleno recorrido y en un momentoen el que otros magos, algunos de oriente, traen otro modelo de universidad que pone encuestión a buena parte de las occidentales, al mostrar signos de calidad que hacen que la primerauniversidad española en reconocimiento internacional esté en un pelotón precedido por otroen el que se encuentran muchas recién llegadas de Asia (40), que hace que debamos replan-tearnos que otra universidad no sólo es posible, sino imprescindible, también en su gestión, encompetencia hoy con privadas, cuando las públicas se están desvistiendo de potestas y cre-ciendo en I+D+i, a la vez que huye la financiación pública, total, un ramillete de retos para quelas leyes de Darwin nos listen entre los aptos, en vez de entre los recuerdos, y las leyes nosencuentren en el pabellón de rehabilitación, en lugar de en el de autopsias, con la respuesta deKennedy resuelta, esto es, sabiendo cada uno qué es lo que hemos de hacer por nuestra uni-versidad, y cumpliéndolo ya lo habremos hecho por cada uno de nosotros.

(40) La Universidad de Barcelona figura en el pelotón de las 151-200 del Ranking académico de Shangai, mientras que en el de las101-150 figuran Hokkaido, Nagoya , Taiwan, Singapur, Pekín, Seúl, Shangai, Tohoku, Tsinnghua, Kyushu, La tecnológica deNanyang y Fudan, en tanto con el número 26, esto es, antes de los pelotones, se encuentra la de Kioto.

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Concesiones de transporte terrestre. Modificación

Por Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Nos ocupamos en este comentario de la sentencia de fecha 9 de di-ciembre de 2015, dictada por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que desestima el recurso decasación interpuesto contra la sentencia de la Sección Segunda de laSala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justiciade la Comunidad Valenciana dictó sentencia con fecha 2 de diciembrede 2011, en la que, estimando el recurso contencioso-administrativointerpuesto por La Unión de Benisa S.A., se anula la resolución del

Director General de Transportes y Logística de la Generalitat Valenciana de 25 de junio de 2008 —confirmada en el de alzada por resolución del Secretario Autonómico de Infraestructuras y Trans-porte de 23 de septiembre de 2008— por la que se crea una nueva línea 5 en la concesión detransporte regular permanente público de viajeros por carretera Denia-Les Rotes, Areneses-HospitalComarcal.

En primer lugar la sentencia que nos ocupa trata la concurrencia de interés casacional en elasunto litigioso para concluir que sí que está presente este interés habida cuenta de la trascendenciaque tiene el problema planteado. Tras dejar clara la admisibilidad del recurso se adentra en la cuestiónde fondo. Para el Alto Tribunal la alteración o modificación de una concesión, tal y como prevé elart. 75 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres deberá servirpara mejorar la prestación del servicio, si bien las modificaciones que consistan en ampliaciones ohijuelas, únicamente procederán cuando constituyan un mero apéndice del servicio principal quedeba prestarse en unidad de explotación con éste, o cuando carezcan de entidad propia para unaexplotación económicamente independiente. En otro caso, la modificación no cabrá y habrá queacudir a una nueva adjudicación.

En el caso que decide la sentencia se entiende que no existe una modificación de la línea existentepor causas sobrevenidas sino que las necesidades del trafico se presentan como acreedoras de laexistencia de una nueva línea, ya que no se ha justificado que ésta constituya un mero apéndice delservicio principal que deba prestarse en unidad de explotación con éste, ni que carezca de entidadpropia para una explotación económicamente independiente. Por el contrario, y como señala lasentencia de instancia, es la propia Administración la que fundamenta su decisión en un argumento

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a la STS

(Sala 3.ª)

de 9 de diciembre

de 2014

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que contradice su tesis, pues afirma que el hospital comarcal de Denia, tiene entidad suficiente, porsu relevancia, para ser considerado tráfico independiente de la pedanía de la Xara, con pautas de lamovilidad distintas.

La sentencia

1. CONCESIONES ADMINISTRATIVAS. Transporte público regular permanente de viajerospor carretera. Modificación ampliatoria del título concesional mediante la creación de unanueva línea. Confirmación de la sentencia que anula la resolución por la que se crea esanueva línea por no cumplirse las exigencias específicas establecidas en el art. 75.3 LOTT.No se justifica que la nueva línea constituya un mero apéndice del servicio principal quedeba prestarse en unidad de explotación con éste, ni que carezca de entidad propia parauna explotación económicamente independiente. No se desvirtúan los razonamientos ofre-cidos por la Sala a quo para no considerar acreditado el carácter subordinado y comple-mentario de la línea creada en el título concesional originario, ni, por tanto, su condiciónde hijuela de la concesión.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 9 diciembre 2014. Ponente: CalvoRojas, Eduardo. [Rº Casación 205/2012]. LA LEY 170105/2014.

Disp. aplic.: LOTT: art. 75.3.

Libertad religiosa y símbolos religiosos. La Cruz de laMuela en Orihuela

Por Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Nos adentramos en el análisis de la sentencia dictada por la SecciónSéptima de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tri-bunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 2014, que desestima elrecurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sec-ción Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TribunalSuperior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 6 de sep-tiembre de 2011 que desestimaba el recurso contencioso-administra-tivo interpuesto por el procedimiento especial de protección de los

derechos fundamentales contra la desestimación presunta de su solicitud formulada el 22 de febrerode 2010, acerca de la retirada de la Cruz de la Muela del Monte de La Muela, en el término municipalde Orihuela, en Alicante.

Comentario

a la STS

(Sala 3.ª)

de 2 de diciembre

de 2014

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Interesante sentencia que aborda un problema que se presenta litigioso en no pocas ocasiones,y nos referimos a la existencia de símbolos religiosos en forma de monumentos u obras de arte a lolargo de nuestra geografía y su compatibilidad con la existencia de un Estado aconfesional. En estecaso se enjuicia la solicitud de retirada de una cruz situada desde hace mucho tiempo atrás en unlugar de dominio público, un monte de la ya citada ciudad de Orihuela.

Antes de entrar en la cuestión de fondo abordada, hay que hacer una referencia al pronuncia-miento de la sentencia en relación con el carácter limitado del derecho a la utilización de medios deprueba y a los requisitos para que se pueda entender que concurre una infracción de este derechofundamental, centrados en la configuración legal de este derecho y en la necesidad de que quieninvoca su vulneración acredite la relación entre los hechos que se pretendía acreditar y las pruebasinadmitidas, y además en la incidencia de esa limitación de pruebas en la decisión final que hubierepodido recaer.

En segundo lugar destacamos de esta sentencia la prolija cita de doctrina jurisprudencial queaborda esta cuestión de la libertad religiosa y de sus límites, jurisprudencia referida tanto al TribunalConstitucional y al Tribunal Supremo como al TEDH. Se destaca el aspecto positivo de la libertadreligiosa como hecho o fenómeno social respecto del cual los poderes públicos deben manteneruna posición de defensa y tutela en orden a garantizar su ejercicio, con neutralidad e imparcialidad,pero velando por que se respete su ejercicio en relación con la pluralidad de opciones, lo que suponeun derecho incuestionable de los ciudadanos a la práctica religiosa y a actuar conforme a sus creen-cias religiosas, lo que los demás también deben respetar, y los poderes públicos facilitar.

En relación al símbolo de la cruz aquí litigioso considera la sentencia que la misma forma parte,no sólo ya de la simbología religiosa tradicional de la población alicantina en donde se ubica, sinoademás de su propia fisonomía cultural, porque así lo ha querido el consenso social, que no sólo seremonta, a una etapa anterior a la Constitución de 1978, sino que sus orígenes son muy anteriores,situados concretamente en el año 1411. Todo ello revela su arraigo popular durante más de seis-cientos años y su incardinación dentro de la propia tradición cultural y social de esa población y desu patrimonio histórico religioso cultural, sin que aprecie la vulneración del derecho fundamentalinvocado.

La sentencia

2. DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA. Dimensión objetiva del derecho. SÍMBOLOS RELI-GIOSOS. Se deniega la retirada de la Cruz de la Muela en un monte público municipal. Lamera presencia de la Cruz no vulnera el derecho a la libertad ideológica o religiosa nicompromete la neutralidad religiosa o aconfesionalidad del Estado. Aplicación de la doc-trina precedente. Se trata de un monumento que forma parte del patrimonio cultural ysocial de Orihuela y tiene un arraigo popular centenario. Tampoco se conculca el principiode igualdad con otras confesiones religiosas. PROCESO CONTENCIOSO. Aportación de unvídeo una vez evacuadas las conclusiones: denegación de la prueba conforme a derecho alno ser el momento procesal oportuno y máxime cuando la propia parte recurrente entendíaque el vídeo no afectaba al fondo del asunto por tratarse de un tema puramente jurídico.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 2 diciembre 2014. Ponente: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge. [Rº Casación 950/2012]. LA LEY 174917/2014.

Comentario STS (3.ª), 2 diciembre 2014

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Disp. aplic.: CE: arts. 16.3 y 24.2.- LEC: art. 270.1.

Sustituciones entre Juzgados

Por Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Afrontamos en estas breves líneas el comentario de la sentencia defecha 2 de diciembre de 2014, dictada por la Sección Primera de laSala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremoque estima el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Con-sejo General del Poder Judicial de 26 de noviembre de 2013, desesti-matorio del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Salade Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de marzode 2013, por el que se aprueban los planes de sustitución ordinaria de

Jueces y Magistrados en la ciudad de A Coruña.

En el mencionado acuerdo se prevé que el Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujersustituya al Magistrado que se encuentre de Guardia en los días laborables, salvo en el supuesto deenfermedad sobrevenida, en fin de semana o festivo.

Efectivamente, la Ley 8/2012, de 27 de diciembre, de Medidas de Eficiencia Presupuestaria dela Administración de Justicia, como explica su Exposición de Motivos, pretende lograr que la prácticatotalidad de sustituciones y suplencias que operasen en el seno de la carrera judicial en órganosunipersonales sean cubiertas por jueces y magistrados profesionales garantizándose así una justiciaprofesional. Esto supuso, entre otras cosas, una modificación del régimen de sustituciones, previstoahora en los arts. 210 y 211 LOPJ.

Para la sentencia que comentamos el cuadro de sustituciones ha de ser claro e inequívoco, delo que dista, a su juicio, el litigioso en el proceso que resuelve, que es interpretado de manera distintapor el TSJ de Galicia y por el CGPJ. Considera el Alto Tribunal que la previsión del párrafo primerodel art. 211 de la Ley que establece que la sustitución se realizara entre los Juzgados de la mismasclase, y solo en caso que de que exista una causa que justifique que esa posibilidad de sustituciónentre si este agotada, podrá acudirse a la previsión del párrafo tercero que prevé precisamente quetambién sustituirán los de distinto orden jurisdiccional, aun existiendo varios Jueces pertenecientesal mismo, cuando se agotaren las posibilidades de sustitución entre ellos.

La sentencia entiende que en este caso, donde hay ocho Juzgados de Instrucción, no se acredita,ni en el expediente administrativo, ni en el acuerdo impugnado, ese agotamiento de las posibilidadesde sustitución entre si. Además se señala el efecto desproporcionado de la regla de sustitución, puesde ser acertada la interpretación que de ella hace el acuerdo recurrido, resultaría que el Juez deViolencia, único en el Partido, habría de estar permanentemente disponible, incluidos fines de semana

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y festivos, para cumplirla, a lo que se debe añadir la problemática compatibilidad de funciones endos Juzgados, el de Guardia y el de Violencia, abiertos a actuaciones imprevistas y urgentes.

La sentencia

3. JUECES Y MAGISTRADOS. Régimen de sustituciones en órganos judiciales unipersonales.Nulidad del acuerdo que dispone la sustitución del juez de Instrucción que se encuentra deguardia en A Coruña por el juez único de Violencia sobre la Mujer. Vulneración del art.211.1 LOPJ, que exige que los jueces de Instrucción se sustituyan entre sí en las poblacionesdonde existan varios del mismo orden jurisdiccional. Existiendo ocho Juzgados de Instruc-ción en el mismo partido judicial, debe establecerse como primera previsión la sustituciónentre ellos. No constan en el expediente, ni en los autos, ni en el acuerdo impugnado, datosbastantes, suficientemente explicados, que justifiquen que las posibilidades de sustituciónentre esos ocho Juzgados estaban razonablemente agotadas. Sólo una justificación en estesentido permitiría orillar la aplicación de la regla 1.ª del art. 211 LOPJ e imponer, como sehizo en el acuerdo recurrido, la entrada en juego de la regla 3.ª del mismo artículo.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 2 diciembre 2014. Ponente: MenéndezPérez, Segundo. [Rº 96/2014]. LA LEY 170093/2014.

Disp. aplic.: LOPJ: art. 211.1.3.

Ejecución de sentencias. Límites. Aplicación denorma más favorable en el derecho sancionador

Por Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Centramos nuestra atención en estas líneas en la sentencia dictada confecha 1 de diciembre de 2014 por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que estima el recurso de casacióninterpuesto contra el auto de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de junio de 2012,desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra el auto dictadopor la misma Sala con fecha 13 de enero de 2012, en relación unaejecución de la sentencia.

En efecto, la sentencia del Alto Tribunal que se ejecutaba a través del Auto cuya recurso seresuelve en la que aquí comentamos, establecía la necesidad de volver a calcular el importe de unasanción de multa y ello en la medida en la que consideraba que la impuesta en la resolución en su

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día litigiosa vulneraba el principio de retroactividad de la norma más favorable, ya que se habíaproducido una modificación legal más beneficiosa para el sancionado. Ciertamente, como recuerdaahora el Tribunal Supremo, mientras el art. 82.1.a) de la anterior Ley 11/1998 tomaba como refe-rencia para cuantificar la sanción los ingresos brutos anuales de la entidad infractora, el nuevoprecepto —art. 56.1.a) de la Ley 32/2003— alude a los ingresos brutos anuales en la rama de actividadafectada.

En esta tesitura el órgano judicial encargado de la ejecución debió limitarse justamente a esto,aplicar el porcentaje sobre la variable establecida ahora por la norma más favorable estándole vedadootro tipo de consideraciones.

El órgano judicial debió velar porque la Administración demandada ejecutara la sentencia en susjustos términos evitando entrar en cuestiones ya juzgadas o incluso sobre las no juzgadas. Exacta-mente se dice que no procedía que, en ejecución de esa sentencia, la Comisión del Mercado de lasTelecomunicaciones entrase a valorar otros aspectos de la norma posterior sobre los que no hubodebate en el proceso, y, menos aún, que entrase a revisar criterios de ponderación o de cuantificaciónsobre los que ya había pronunciamiento jurisdiccional.

Para finalizar la sentencia asume la cantidad propuesta por la ejecutada como cuantía de la sancióny ello porque señala que sobre este particular no ha habido oposición por parte de la Administracióndemandada, y ello al haberse centrado la misma en la alegación de que no cabía aplicar retroactiva-mente la norma más favorable, que era justamente lo decido.

La sentencia

4. SANCIÓN EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES. Anulación de los autos dictados porla Audiencia Nacional que contradicen lo decidido por sentencia de 25 Feb. 2009, al con-siderar que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) podía entrar avalorar, sobre la base de circunstancias no invocadas en el proceso, si procedía o no laaplicación retroactiva de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003. INCIDENTE DEEJECUCIÓN DE SENTENCIA. Estimación. Aplicación retroactiva de la norma más favorableen materia sancionadora. La sentencia de 25 Feb. 2009 ordena a la CMT calcular de nuevola sanción impuesta según el límite establecido por la Ley General de Telecomunicacionesde 2003, del 1% de los ingresos brutos anuales en la rama de actividad afectada, en apli-cación retroactiva de dicha norma que la sentencia consideró más favorable. El cumpli-miento del fallo se limitaba a una operación de cálculo, pero no a ningún tipo dereevaluación sobre el alcance retroactivo de la Ley 32/2003.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 1 diciembre 2014. Ponente: CalvoRojas, Eduardo. [Rº Casación 3492/2012]. LA LEY 165657/2014.

Disp. aplic.:L 32/2003 de 3 Nov. (general de Telecomunicaciones): art. 56.1.a.- LJCA 1998: art. 87.1.c.

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Protección de derechos fundamentales. Inactividadadministrativa

Por Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Centramos nuestra atención en este comentario en la sentencia dic-tada por la Sección Séptima de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con fecha 24 de noviembre de2014, por la que desestima el recurso de casación interpuesto porla Administración demandada contra la sentencia dictada con fecha14 de octubre de 2013 por la Sección Primera de la Sala de lo Con-tencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragónen un procedimiento especial de protección de derechos funda-

mentales, sobre Derecho Fundamental a la Educación declarando que se había infringido el derechofundamental a la educación del hijo del recurrente en cuyo nombre y representación actuaba.

La sentencia realiza varias consideraciones entre las que destacamos el hecho de que insista enque lo litigioso es una inactividad administrativa, y ello porque así lo ha querido el recurrente en suescrito de interposición del recuso contencioso-administrativo que daba inicio al procedimiento es-pecial de tutela de derechos fundamentales. Es ese escrito en el que el recurrente fija el objeto desus pretensiones, y lo hace libremente, para establecer en este caso, la desatención a varías peti-ciones de escolarización para su hijo, que sufría los padecimientos que describe la sentencia. Se diceliteralmente que combatió la inactividad de la Administración autonómica frente a sus reclamacionesde que se pusiera fin a la exclusión educativa de su hijo. Pero es que además nada impide que unainactividad sea objeto de este proceso especial, no solo por la remisión general prevista en el art.114.2 al 32, ambos de la Ley Jurisdiccional, sino por la propia aplicabilidad del art. 29.1 de la mismaLey. En este ultimo sentido no puede acogerse el motivo impugnatorio que descansa al argüir laimposibilidad de que, a la vista de la demanda, la Comunidad Autónoma de Aragón desconocieracuál era el objeto del recurso y, en particular, que se combatía la inactividad de su Administración apartir de la reclamación del 4 de diciembre de 2012, y ello porque como se ha señalado, el objetode la impugnación, la indicada inactividad, ya había sido identificado, como era preceptivo, en elescrito de interposición.

Tampoco existe incongruencia ya la sentencia explica perfectamente qué pretensiones acoge ycuáles no, y que, en todo caso, aprecia una vulneración del derecho fundamental a la educación delrecurrente, razón que le permite afirmar que la estimación del recurso se produce en lo esencial puespuede atribuirse ese carácter a un pronunciamiento que declara la infracción del derecho funda-mental en el que descansa todo el planteamiento de la demanda. Por otro lado, sí se manifiesta sobrelas restantes peticiones del recurrente en términos generales, es verdad, pero suficientemente ex-plícitos.

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La sentencia

5. DERECHO A LA EDUCACIÓN. Exclusión educativa. Confirmación de la sentencia que de-clara vulnerado el derecho fundamental de un discapacitado mental severo por autismopor su exclusión del programa educativo que se le venía aplicando (al negarse sus padresa someterle a un tratamiento farmacológico contraindicado al que se supeditó por la Ad-ministración su escolarización). No incurre en incongruencia ni en falta de motivación.Explica perfectamente qué pretensiones acoge y cuáles no, y que, en todo caso, aprecia unavulneración del derecho fundamental, razón que le permite afirmar que la estimación delrecurso se produce en lo esencial, pues puede atribuirse ese carácter a un pronunciamientoque declara la infracción del derecho fundamental en el que descansa todo el planteamientode la demanda. Por otro lado, se manifiesta sobre las restantes peticiones del recurrenteen términos suficientemente explícitos, y también se explica la condena en costas de laAdministración, ya que la Comunidad Autónoma vio desestimadas todas sus pretensiones.RECURSO DE CASACIÓN. Planteamiento de cuestiones nuevas no suscitadas en el proceso.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 24 noviembre 2014. Ponente: Murillode la Cueva, Pablo Lucas. [Rº Casación 4012/2013]. LA LEY 171275/2014.

Doble nacionalidad y adquisición de la nacionalidadespañola por residencia en España. El precedente

administrativo

Por Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Nos ocupamos en este comentario de la sentencia dictada por laSección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de laAudiencia Nacional con fecha 25 de noviembre de 2014 por la quese estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contrala resolución de 17 de mayo de 2013 dictada por la Dirección Ge-neral de los Registros y del Notariado, por delegación del Ministro

de Justicia, que denegó la solicitud de nacionalidad española por residencia de la recurrente.

Para la sentencia que comentamos el hecho cierto de que la recurrente ostentara doble nacio-nalidad, argentina e italiana en el momento de la solicitud de la nacionalidad española por residenciaen España, no puede suponer que se aplique la exigencia de un periodo de residencia en España de10 años, el exigible a los ciudadanos comunitarios como sería el caso de los italianos, olvidándose

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del periodo mas breve, de dos años, que el Código Civil exige para los solicitantes de nacionalidadde un país Iberoamericano, cuál sería el caso de los argentinos.

Ciertamente nuestro ordenamiento jurídico no prevé este supuesto de doble nacionalidad en elresidente con dos plazos distintos, pero ello no puede llevar a una interpretación desfavorable parael solicitante, en el sentido de exigir el periodo de residencia más perjudicial para su solicitud. Setrata de un interpretación restrictiva de su derecho a adquirir la nacionalidad que la sentencia con-sidera que no es aceptable.

Pero manifestado lo anterior, es interesante la referencia que la sentencia realiza al precedenteadministrativo existente en la persona de una hermana de la recúrrete, que también con doble na-cionalidad, fue beneficiaria de una resolución administrativa que le concedió la nacionalidad españolacon la exigencia de solo dos años efectivos de residencia continuada en España en el periodo in-mediatamente anterior a la solicitud. La sentencia, aun considerando la escasa incidencia que elprecedente tiene en los supuestos de aplicación reglada de normas jurídicas, como sería el casodecidido, sin embargo entiende que no existe motivo para una decisión distinta en dos casos simi-lares, en donde además no se motiva el apartamiento de la razón de decidir, considerando que cuandola normativa presenta lagunas, oscuridades o imprecisiones que suscitan dudas, las actuacionesanteriores de la administración han de alcanzar fuerza vinculante por virtud de las consecuencias delprincipio de igualdad.

La sentencia

6. NACIONALIDAD. Es nula de pleno derecho la negativa a conceder la nacionalidad espa-ñola a nacida en Argentina que ostenta a su vez la nacionalidad italiana, por considerar queno puede beneficiarse del plazo abreviado de dos años en tanto que reside en España encalidad de comunitaria. La ley, al establecer el plazo abreviado de 2 años de residencia legalpara los ciudadanos de determinados países, entre los que se encuentra Argentina, noestablece una excepción para aquellos que tuvieran doble nacionalidad con un país de laUnión Europea y por tanto amparados por una tarjeta de residencia comunitaria. Además,a la hermana de la interesada, que estaba en la misma situación, le fue otorgada la nacio-nalidad española por la DGRN. Por ello, la actuación administrativa recurrida es nula depleno derecho por vulnerar el principio constitucional de igualdad.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 25 noviembre 2014. Ponente: Méndez Canse-co, José Félix. [Rº 873/2013]. LA LEY 163163/2014.

Disp. aplic.: CC: arts. 21 y 22.- LRJAP-PAC: arts. 54.1.c y 62.

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Competencia de un ingeniero técnico industrial parasuscribir un estudio de detalle

Por José Luis Gil IbáñezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo

Los problemas relativos a las competencias profesionales de los dis-tintos titulados han dado lugar a numerosos conflictos que, habidacuenta de la supuesta insuficiencia normativa -téngase en cuenta quela Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre atribuciones profesionales delos Arquitectos e Ingenieros Técnicos no tiene una equivalente paralos Superiores- han acabado en sede judicial. El paso del tiempo hapermitido asentar por la jurisprudencia una serie de criterios quesirven a los Tribunales de instancia para resolver la mayoría de las

cuestiones planteadas, aunque a veces no en el sentido adecuado.

En todo caso, conviene recordar que para llegar al concepto de atribuciones profesionales hayque partir de otros con los que frecuentemente se confunde, pues la implantación del Espacio Eu-ropeo de Enseñanza Superior ha traído consigo el frecuente manejo de términos como los deactividad, de competencia, de atribución profesional y de habilitación, pero utilizándolos de formaindiferenciada o entrelazando su significado, ya que, en su más genuino sentido, la profesión y suejercicio hacen referencia a una actividad individual desempeñada a partir de unos determinadossaberes.

A este respecto, la actividad viene constituida por el conjunto de operaciones o de tareas ejecu-tadas por una persona como parte de una función asignada; la competencia se corresponde con losconocimientos, las habilidades, las disposiciones y las conductas que posee un sujeto, que le per-miten realizar adecuadamente una actividad; la atribución viene dada por el conjunto reguladolegalmente de las actividades profesionales que se pueden desempeñar en su ámbito laboral; y,siguiendo el orden lógico, la habilitación es la acreditación otorgada por el Colegio profesional co-rrespondiente.

En este contexto, las atribuciones profesionales definen normativamente los ámbitos en los queun profesional puede desarrollar su actividad, fijando las condiciones y las limitaciones de tal desa-rrollo, desempeñando su función, esencialmente, en las llamadas profesiones tituladas a las que serefiere el art. 36 de la Constitución, cobrando especial relieve la Ley 12/1986, citada, que, aunquelimitada en su ámbito subjetivo de aplicación, consagra para sus destinatarios el principio de plenitudde facultades y de atribuciones en el ejercicio de la profesión (artículo 1), obedeciendo, según con-fiesa el propio legislador, al propósito de superar las restricciones y limitaciones que la normativaprecedente había introducido en el ejercicio profesional de los titulados técnicos.

Estas indicaciones explican que la jurisprudencia mantenga el criterio general de que no puedapartirse del principio de exclusividad a propósito de las delimitaciones competenciales, ni se admitan

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Competencia de un ingeniero técnico industrial para suscribir un estudio de detalle

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por principio reservas de ámbitos excluyentes a una profesión, debiendo prevalecer el principio delibertad con idoneidad.

Ahora bien, como los conflictos pueden aparecer no sólo entre titulados del mismo grado, dandolugar a un «planteamiento horizontal» de los problemas, sino entre titulados de diferente grado,originando un «planteamiento vertical», se ha entendido por algunos Tribunales que la jurisprudenciarecaída sólo afectaba a los primeros, sin que rija cuando se discute la competencia de un titulado degrado «medio» y la de uno de grado «superior».

Sin embargo, y este es el que constituye el postulado más importante de la Sentencia de la quese trata, el Tribunal Supremo ha considerado superada la diferenciación entre «las categorías detécnicos superiores de grado y de grado medio, al ostentar todos una titulación universitaria superior»,en lo que abunda no sólo la interpretación de la citada Ley 12/1986, a la que se alude por el AltoTribunal, sino el actual sistema educativo universitario.

Con esta base, no resulta admisible la inidoneidad que la Sala de instancia entendió que concurríaen un Ingeniero Técnico para redactar un Estudio de detalle, si bien debe tenerse en cuenta elconcreto objeto del mismo, algo que no hizo aquella Sala, pues se quedó en el aspecto formal deeste instrumento de planeamiento, ya que es fundamental para verificar la aptitud de la titulación paraotorgar los conocimientos necesarios para su elaboración, extremo que, se insiste, no se trató en laSentencia recurrida en casación, siendo así que el Estudio de detalle se limita a aumentar la altura deunas naves industriales para instalar unas cámaras frigoríficas de superiores dimensiones que lasexistentes, sin generar aumento de la edificabilidad de las parcelas ni del resto de los parámetrosaplicables a dichas parcelas, para que lo que, según el Alto Tribunal, basta la intervención de unIngeniero Técnico Industrial.

La sentencia

7. URBANISMO. Planeamiento urbanístico. Estudios de Detalle. Competencia de ingenierotécnico industrial para avalar con su firma el relativo a un polígono industrial. Anulacióndel decreto municipal que deniega tal competencia y requiere a la propiedad para que, alobjeto de continuar con la tramitación, presente la documentación redactada por un técnicosuperior. Casación de la sentencia confirmatoria del decreto. Se acredita que dicho Estudiono tenía otra finalidad que aumentar la altura de las edificaciones para el proceso produc-tivo de la industria instalada en las mismas, sin generar aumento de la edificabilidadasignada a las parcelas objeto de la modificación ni del resto de los parámetros aplicablesa dichas parcelas. Interpretación por la Sala a quo de los arts. 1 y 2 de la Ley 12/1986,reguladora de las Atribuciones Profesionales de los Arquitectos Técnicos e Ingenieros Téc-nicos, no ajustada a la jurisprudencia que considera superada las categorías de técnicossuperiores y de grado medio, al ostentar todos una titulación universitaria superior.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 14 noviembre 2014. Ponente: PecesMorate, Jesús Ernesto. [Rº Casación 2679/2012]. LA LEY 161461/2014.

Disp. aplic.:L 12/1986 de 1 Abr. (atribuciones profesionales de los arquitectos e ingenieros técnicos): arts. 1 y2.

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De nuevo sobre el control judicial de losnombramientos discrecionales

Por José Luis Gil IbáñezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo

En otras ocasiones se ha hecho eco esta revista de la preocupaciónpor el control judicial de los nombramientos discrecionales, en con-creto, en el ámbito judicial [véase «El inexistente control judicialsobre los nombramientos discrecionales del Consejo General delPoder Judicial, comentario a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala3.ª) de 3 de febrero de 2011», Actualidad Administrativa, nº 18, oc-tubre 2011], de la que también hay ejemplos relevantes recientesen la doctrina [El Poder, la Administración y los jueces (A propósito

de los nombramiento por el Consejo General del Poder Judicial), Soriano García, J. E., Iustel, Madrid2012].

Sin embargo, la reciente jurisprudencia parece inmune a esas inquietudes —mucho más la prácticaadministrativa en aquella clase de nombramientos—. Muestra de ello es la Sentencia que se comenta,en la que se dice hacer referencia a la evolución de los criterios del Alto Tribunal sobre el control deestos nombramientos en el ámbito jurisdiccional, obviando que, en palabras del catedrático de DºAdministrativo citado, «Siempre que de una u otra manera puede, la Sala Tercera da un paso adelantey dos hacia atrás. La deferencia con el Poder, aquí como prácticamente en todos los supuestos, esenorme» (El Poder…, cit., p. 287).

En efecto, en esta Sentencia se resuelve la impugnación del nombramiento del Teniente Fiscalde la Fiscalía de la Audiencia Nacional, cargo al que optaron cinco candidatos, planteándose la dis-cusión, como en otros tantos supuestos, sobre la motivación del nombramiento.

El Tribunal Supremo entiende que muchos de los criterios fijados en Sentencias anteriores acercade las exigencias en los nombramientos de cargos judiciales son trasladables a los nombramientosfuncionariales por libre designación, aunque ha de diferenciarse si se trata de cargos directivos, pues,en estos casos, los «datos objetivos a tener en cuenta como determinantes de la elección formanparte de una gama mucho más amplia de criterios por los que razonable y fundadamente» se puedeoptar, pues no se trata de concursos de méritos.

Para dilucidar si estos criterios también son aplicables a los nombramientos de cargos fiscalespor el sistema de libre designación se advierten, asistemáticamente, las diferencias entre el proce-dimiento de nombramiento, las posibilidades de remoción y el órgano que le efectúa según se estéante cargos judiciales o ante cargos fiscales, sin que se llegue a conclusiones claras en lo que aquíinteresa, si bien parece que, también en estos últimos, ha de observarse el requisito de la motivación,aunque, de los razonamientos finales de la Sentencia parece desprenderse que el control se sitúa enun nivel con menores exigencias.

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a la STS

(Sala 3.ª)

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Centrado, pues, el examen en la motivación se expone, sin citar su origen —¿el acta de la reunióndel Consejo Fiscal?—, que los cinco solicitantes reunían los requisitos formales y materiales exigidosen la convocatoria, que fueron objeto de informe de idoneidad para el desempeño del cargo emitidopor el Fiscal Inspector, así como que los miembros del Consejo Fiscal «focalizaron su informe» entres de los candidatos, pronunciándose el Fiscal General sobre estos tres, para efectuar la propuestade uno de ellos, reconociendo el Tribunal Supremo que el Consejo Fiscal actuó como si de una ternase tratara, cuando la misma no era exigible, lo que sirve para excusar que deba informarse sobretodos los candidatos, «máxime cuando el Fiscal General, como Presidente del Consejo Fiscal, tienea su disposición, según acredita el expediente, la documentación aportada por todos».

No resultan muy convincentes ni sólidas las razones contenidas en la Sentencia para justificar latotal ausencia de explicación acerca de la exclusión de la toma en consideración de dos de los cincocandidatos a una plaza de dirección muy relevante en el organigrama de la Fiscalía, contradiciendoargumentos de la misma Sentencia, disfrazados en ocasiones con otros que carecen de relevanciaalguna, admitiendo, en definitiva, que, «aunque escueta, hubo motivación en la propuesta contro-vertida», pues el Fiscal General, a cuya propuesta limita la Sala el requisito de la motivación, «prestóatención a las condiciones de esos tres candidatos».

Por lo demás, sin perjuicio de las cuestiones que quedan en el aire —por ejemplo, ¿por qué hade limitarse el control a la constatación formal de la motivación?—, no hay duda de que, como proponeSoriano García en la obra citada, una técnica que contribuiría a dotar de mayor eficacia a los principiosconstitucionales de mérito y de capacidad en el acceso a cargos públicos sería el establecimiento deunos baremos claros que disminuyeran notablemente la omnímoda potestad de elección reconocidaen los nombramientos discrecionales.

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8. MINISTERIO FISCAL. Provisión de plazas. Procedimiento de libre designación. Nombra-miento del Teniente Fiscal de la Fiscalía de la Audiencia Nacional. Confirmación del RealDecreto por el que se acuerda tal nombramiento a propuesta del Fiscal General del Estado,previo informe del Consejo Fiscal. Motivación suficiente de la propuesta. El Fiscal Generaldel Estado, tras oír al Consejo Fiscal, ejercitó la amplia discrecionalidad que le correspondeen las funciones reconocidas en el art. 124 CE en relación con un concreto proyecto deactuación, que en su criterio era el más idóneo para dar respuesta a la actividad que debedesarrollar el teniente fiscal de la Audiencia Nacional. No hay elementos que permitancalificar esa opción como gratuita o arbitraria. Resulta improcedente que la Sala, desde lamera perspectiva de la perfectibilidad de ese proyecto, sustituya al Fiscal General en lafunción que le corresponde de definir las líneas maestras de la Fiscalía, jerárquicamenteorganizada.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 11 noviembre 2014. Ponente: PicóLorenzo, Celsa. [Rº 149/2013]. LA LEY 160903/2014.

Disp. aplic.: CE: art. 124.-L 50/1981 de 30 Dic. (Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal): arts. 13.1 y 14.4.c.-LRJAP-PAC: art. 54.1.f.

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Incumplimiento de las condiciones impuestas para eldisfrute de una subvención. Trasvase de empleados

Por José Luis Gil IbáñezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo

En esta Sentencia vuelve a reiterar el Tribunal Supremo su jurispru-dencia acerca del cumplimiento riguroso de las obligaciones determi-nantes de la concesión de subvenciones y, en concreto, de incentivosregionales.

Lo hace con ocasión del recurso contencioso-administrativo inter-puesto contra un Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno paraAsuntos Económicos -se trata de un recurso directo- por el que se

declaró el incumplimiento total de las condiciones fijadas para el disfrute de incentivos económicosregionales, relativas al ámbito laboral, consistentes en la creación de 19 nuevos puestos de trabajoy en el mantenimiento de 451, cubiertos con determinados tipos de contratos específicamente de-terminados.

No obstante, la inicial sociedad beneficiaria se escindió en tres, lo que motivó que la Adminis-tración autorizara unas modificaciones, atribuyendo a cada una de las resultantes unos valoresindividuales, pero, aún tomando en cuenta las nuevas obligaciones, la recurrente también las habríacumplido en su totalidad, que es lo que se discute en el proceso.

Centrado así el debate, el Alto Tribunal admite la existencia de una cuestión de hecho y de otrade derecho, ambas relativas a un mismo tema, cual es la incorporación a la entidad demandante detrabajadores procedentes de otra del mismo grupo, diferente de aquéllas fruto de la escisión.

En cuanto a la cuestión de hecho, es interesante advertir cómo, a diferencia de lo que muchasveces se hace por los órganos judiciales, incluso por el mismo Tribunal Supremo al conocer litigiosen única instancia, que omiten esta labor, se depura la prueba practicada y se aprecia conforme alas reglas de la «sana crítica», realizando «serias objeciones» a los dos dictámenes periciales practi-cados a instancia de la actora, uno de ellos informando «sobre la base de lo que denomina, en elargot propio, como procedimiento acordado con la empresa que se lo encarga», y, ambos, fundadosen fuentes documentales proporcionadas por dicha parte, desconociendo otras, como los informesde vida laboral de la Seguridad Social.

Además, se resalta un dato que implica la imposibilidad del cómputo de los trabajadores de laentidad incorporada y es que, contra el acuerdo de modificación de condiciones, antes referido, sededujo un recurso de alzada que fue desestimado, denegándose, de manera específica la pretensiónde que los puestos de trabajo a repartir como consecuencia de la escisión societaria se dividieranentre las tres sociedades finalmente aceptadas y la otra de la que proceden los trabajadores cuyocómputo se discute.

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Incumplimiento de las condiciones impuestas para el disfrute de una subvención. Trasvase ...

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De este hecho surge como consecuencia jurídica que la recurrente no creó el empleo al que sehabía comprometido, pues la generación de empleo supone la creación ex novo, incorporando lostrabajadores a la plantilla y manteniéndolos hasta el final del periodo de vigencia en el centro detrabajo, sin que satisfaga la condición, y esto es importante, el traspaso desde otros centros de trabajoo desde otras sociedades del mismo grupo empresarial.

Se insiste en que el mero trasvase de los trabajadores de una empresa a otra no entra dentro dela categoría de creación de empleo cuando el transmitente de los contratos ostenta la titularidad dela entidad que los asume, idea que no sólo persigue evitar el fraude en las subvenciones, sino que,se resalta en la Sentencia, constituye una regla objetiva, inherente a la propia finalidad del incentivoregional, que sólo computa la creación de empleo neto, no la redistribución del ya existente, ha-biéndose otorgado la ayuda pública en atención a una concreta empresa y proyecto empresarial, sintener en cuenta las de otra, pese a que fuera del mismo grupo.

La apreciación del incumplimiento referido hace innecesario analizar si también se produjo elotro imputado por la Administración, el mantenimiento de otros puestos de trabajo, cuyo resultadono alteraría el fallo, rechazándose finalmente diversos argumentos de la demanda que no desvirtúanlas anteriores conclusiones.

La sentencia

9. AYUDAS PÚBLICAS. INCENTIVOS REGIONALES. Incumplimiento total de las condicionesimpuestas por la beneficiaria de la subvención para la investigación y fabricación de pro-ductos farmacéuticos. Creación y mantenimiento de un número concreto de puestos detrabajo hasta el final de la vigencia del proyecto. Es completamente adecuado el descuentoefectuado por la Administración en el cómputo total de trabajadores, de todos aquellos queprocedían de otra sociedad del mismo grupo empresarial tras su escisión. En la creaciónde empleo, sólo es computable el empleo neto, y en este supuesto, se ha realizado unamera redistribución o trasvase de una empresa a otra.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 3 noviembre 2014. Ponente: CamposSánchez-Bordona, Manuel. [Rº 299/2013]. LA LEY 152522/2014.

Disp. aplic.:RD 899/2007 de 6 Jul. (Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la L 50/1985 de27 Dic.) : art. 23.1.g.

Comentario STS (3.ª), 3 noviembre 2014

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Validez de la notificación tributaria realizada a unempleado

Por José Luis Gil IbáñezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo

Las notificaciones son actuaciones en virtud de las cuales se comunica a sudestinatario una resolución, revistiendo un eminente carácter instrumental,aunque no por ello tienen una importancia menor, debido a que, general-mente, se configuran como un requisito para la eficacia de los actos que seponen en conocimiento de los interesados y a que constituyen una garantíapara éstos. De esta manera, el momento en el que se entiende practicada la

notificación reviste un gran interés pues, entre otras cosas, determina la interrupción de la prescrip-ción, el inicio del cómputo para la presentación de documentos, la realización de alegaciones, el pagode las deudas o la interposición de recursos.

En el ámbito tributario existen algunas singularidades en cuanto a la regulación de las notifica-ciones —si bien las normas de la LRJPAC tienen aplicación supletoria—, tendentes a reforzar suefectividad. Son las contenidas en los arts. 109 a 112 de la Ley 58/2003, General Tributaria, sinperjuicio de que los arts. 114 y 115 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientosde gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimiento deaplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, también ofrecenalgunas matizaciones.

No es de extrañar, por tanto, que exista una gran sensibilidad en esta materia, exigiéndose es-crupulosamente el cumplimiento de los requisitos para entender realizada correctamente unanotificación, sin perjuicio de las consecuencias anudadas a las practicadas defectuosamente, peroeste formalismo tampoco ha de servir para desdibujar el trámite y obviar el propósito perseguido,que no es otro sino que el destinatario conozca el acto o la resolución dictadas y pueda obrar enconsecuencia.

En este contexto se sitúa la Sentencia de referencia, en la que se analiza la validez y eficacia deuna notificación practicada al titular de un Registro de la Propiedad, en la persona de un empleadode dicho Registro, de un acuerdo de imposición de una sanción tributaria, notificación en la que sereconocen algunas irregularidades, como la indicación errónea del número del expediente —«serepite una vez más el dígito 6»— o, lo que es más relevante, la identificación de forma inadecuada delreceptor. La importancia de precisar si la notificación sirve es evidente, puesto que, admitiendo lamisma, se declaró extemporánea la reclamación económico-administrativa formulada.

Pese a las irregularidades, entiende la Sala que ha quedado probada la adecuada recepción porpersona vinculada al recurrente en la fecha y en el lugar precisados en la notificación, según resulta,además, de la prueba testifical practicada en aquel empleado.

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Validez de la notificación tributaria realizada a un empleado

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No se queda aquí la Sentencia, puesto que añade unas reflexiones en las que conviene detenersepuesto que, por un lado, entiende que la expresión «de no hallarse presente en el momento de laentrega», contenida en el art. 111.1 de la Ley General Tributaria, no impone al agente notificador laobligación de investigar si, realmente, concurre esa circunstancia, bastando con que el receptor seresponsabilice de hacerla llegar al destinatario; por otro lado, que, al haberse designado por el propioobligado tributario como domicilio para notificaciones el de su oficina —un Registro de la Propiedad—, ha de estarse a todas las consecuencias que se deriven, en el sentido de que, para la Sala, se tratade un supuesto «próximo» al regulado en el art. 44.3 del Reglamento por el que se regula la prestaciónde los servicios postales, aprobado por el Real Decreto 1829/1999, relativo a la notificación a losorganismos públicos, que dispone la entrega a un empleado de los mismos, por más que no se afirmeclaramente la aplicabilidad al caso.

Por último, el Tribunal es consciente de que la jurisprudencia ha reconocido, excepcionalmente,la posibilidad de que se tenga por efectuada la notificación en fecha no coincidente con la recepción,pero para ello tienen que concurrir diversas circunstancias, lo que no sucede en el supuesto anali-zado, resaltando que «lo esencial» es que queda constancia de la recepción por el receptor, lo que,parece, supone que el destinatario ha tenido la oportunidad de conocer el acto a notificar, trasladandoasí la responsabilidad de que no lo haya hecho a dicho receptor.

La sentencia

10. NOTIFICACIONES. Notificaciones tributarias. Personas legitimadas para recibir notifi-caciones. En el supuesto planteado, aunque se hable de domicilio, realmente más que anteun domicilio particular, se está ante la notificación en una oficina, en este caso, la sede delRegistro de la Propiedad, con cierta proximidad al supuesto regulado en el artículo 44.3del Real Decreto 1829/1999. Es cierto que, en puridad no se trata de la notificación a unorganismo público, pero al escoger el destinatario de la notificación a efectos de la misma,el Registro de la Propiedad, lo lógico es que la notificación se realizase al empleado delRegistro, como así se hizo, cumpliéndose con todas las exigencias previstas en dicho artí-culo. No siendo conforme a la buena fe, también exigible al administrado, optar por lanotificación en la oficina registral, para, posteriormente, exigir que la comunicación seefectúe como si se tratase de un domicilio particular. Validez de la notificación realizada.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 30 julio 2014. Ponente: Fernández-LomanaGarcía, Manuel. [Rº 230/2013]. LA LEY 96738/2014.

Disp. aplic.: LGT: art. 111.- LJCA 1998: art. 139.-RD 1829/1999 de 3 Dic. (Reglamento de prestación de losservicios postales, en desarrollo L 24/1998 de 13 Jul., servicio postal universal y de liberalización de los serviciospostales): art. 44.3.

Comentario SAN, 30 julio 2014

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@ 1. UNIÓN EUROPEA. PROTECCIÓN DE DA-TOS DE CARÁCTER PERSONAL. Tenencia de unacámara de vídeo en la entrada de una vivienda fa-miliar para la grabación de las imágenes de dichoacceso y de parte de la vía pública que se almace-nan en un dispositivo de grabación continuada odisco duro, con la finalidad de proteger los bienes,la salud y la vida familiar. En tanto en cuanto la ima-gen de la persona grabada permite su identifica-ción, constituye un tratamiento automatizado dedatos personales a los efectos de lo establecido enla Directiva 95/46/CE, y no permite excepcionarsepuesto que no se trata de actividades “exclusiva-mente” personales o domésticas. No obstante, elórgano jurisdiccional nacional ha de tener en cuen-ta en su enjuiciamiento el interés legítimo del res-ponsable del tratamiento de los datos.

TJUE (Sala Cuarta). Sentencia 11 diciembre 2014. Caso

«Ryne�» Ponente: Safjan, Marek. [C-212/2013]. LA LEY

165016/2014.

Disp. aplic.:Directiva 95/46 CE del Parlamento ydel Consejo, de 24 Oct. 1995 (tratamiento y libre cir-culación de datos personales. Protección personasfísicas): arts. 3.2, 7.f, 11.2 y 13.1.d.g.

El TJUE interpreta el artículo 3.2 segundo guión dela Directiva 95/46/CE, de 24 de Oct., relativa a laprotección de las personas físicas en lo que res-pecta al tratamiento de datos personales y a la librecirculación de esos datos.

@ 2. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Inter-pretación del art. 41 de la Dir. 2004/18/CE. Elpoder adjudicador podrá renunciar a la adjudica-ción de un contrato, tras excluir al único licitadorque quedaba en la lista, nombrado adjudicatarioprovisional y cuyo representante legal se encon-traba incurso en un procedimiento penal. Si bieneste licitador, no cumplía ninguna de las condicio-

nes previstas en la normativa europea para suexclusión del correspondiente contrato, ello noimpide al órgano adjudicador, desistir de su deci-sión de adjudicación. Decisión, que por otro lado,es susceptible de control jurisdiccional que no de-be limitarse al mero examen de la posible arbitra-riedad de la actuación administrativa.

TJUE (Sala Quinta). Sentencia 11 diciembre 2014. Caso

«Croce Amica One Italia» Ponente: Juhász, Endre.

[C-440/2013]. LA LEY 165019/2014.

Disp. aplic.:Directiva 2004/18 CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 31 Mar. 2004 (coordina-ción de los procedimientos de adjudicación de loscontratos públicos de obras, suministro y servicios):arts. 41, 43 y 45.

El TJUE resuelve la cuestión prejudicial planteadasobre la renuncia a la adjudicación del contrato porparte del órgano adjudicador e interpreta el art. 41de la Directiva 2004/18/CE.

@ 3. CONFLICTO POSITIVO DE COMPETEN-CIAS. FORMACIÓN PROFESIONAL PARA EL EM-PLEO. Planteado por el Gobierno de la Generalidadde Cataluña en relación con el RD 395/2007 queregula el subsistema de formación profesional parael empleo. Examen del marco normativo en que seinserta la disposición cuestionada. La impugnacióndirigida contra la totalidad de la disposición carecede fundamentación específica necesaria para suprosperabilidad, dado que la competencia ejercidaes de "legislación" que corresponde al Estado ensu totalidad. No obstante la competencia estatalpara abordar dicha regulación, no pueden ignorar-se las competencias en materia de ejecución quecorresponden a la Administración autonómica.Vulneración por el artículo 30.2 de las competen-cias autonómicas de naturaleza ejecutiva cuandodetermina que corresponde al SPEE la concesión

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Textos íntegros disponibles en Internethttp://actualidadadministrativa.laley.es

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y pago de las subvenciones destinadas a la realiza-ción de acciones complementarias de investigacióny otras cuando afecten a un ámbito territorial su-perior a una C.A. VOTO PARTICULAR.

TC (Sala Primera). Sentencia 198/2014, 15 diciembre

2014. Ponente: Roca Trías, Encarnación. [Rº 6870/2007]. LA

LEY 181886/2014.

Disp. aplic.: CE: art. 149.1.7.17.

El Tribunal Constitucional estima parcialmente elconflicto positivo de competencia suscitado por elGobierno de la Generalidad de Cataluña contra elReal Decreto 395/2007, por el que se regula elsubsistema de formación profesional para el em-pleo, y en su virtud declara que el artículo 30.2,párrafo segundo, de la citada disposición, vulneralas competencias de dicha Comunidad Autónoma,desestimando el recurso en todo lo demás.

@ 4. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATI-VAS. TRÁFICO. DERECHO A LA LEGALIDAD SAN-CIONADORA. Vulneración. Nulidad de sanción(multa de 200 euros y pérdida de 4 puntos) im-puesta por rebasar un semáforo en fase roja y delas resoluciones judiciales que la confirmaron. Im-posición de una sanción de multa de cuantía fija confundamento en una clave numérica que resultaininteligible en los términos en que fue notificada,y carente de cobertura legal. No identificó mínima-mente la Administración la relación entre la infrac-ción y la sanción, e impuso la multa con base enuna disposición reglamentaria (decreto municipalque aprobó el nuevo cuadro de claves de infrac-ciones a la normativa de circulación vial), a la queno se hizo referencia, sin cobertura legal (en la fe-cha de la comisión de la infracción la LTCV sancio-naba las infracciones graves con multa de 91 a 300euros), con preterición del principio de proporcio-nalidad.

TC (Sala Segunda). Sentencia 199/2014, 15 diciembre

2014. Ponente: González Rivas, Juan José. [Rº Amparo

11/2013]. LA LEY 181887/2014.

Disp. aplic.: CE: art. 25.1.

El Tribunal Constitucional estima el recurso de am-paro formulado contra la sentencia del Juzgado delo Contencioso-Administrativo núm. 24 de Madrid

que confirmó dos resoluciones del director generalde Movilidad del Ayuntamiento de Madrid (la se-gunda dictada en reposición) por las que se san-cionó al recurrente con una multa de 200 euros yla pérdida de 4 puntos por rebasar un semáforo enfase roja, así como contra el auto del mismo Juzgadoque desestimó el incidente de nulidad promovidofrente a la sentencia, reconoce al sancionado el de-recho a la legalidad sancionadora, y a fin de resta-blecer el derecho fundamental vulnerado, anulatanto las resoluciones administrativas como la sen-tencia y el auto que las confirman.

@ 5. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRA-CIONES PÚBLICAS. Administración de Justicia. Im-procedencia de indemnización por funcionamientoanormal y por prisión provisional seguida de sen-tencia absolutoria. Las irregularidades en las que sefunda la reclamación por funcionamiento anormal,relativas a la detención, a la prisión provisionalacordada con gran premura a la vista del delito im-putado (revelación de secretos) y a la despropor-ción de la fianza fijada para evitar la prisión, encuanto resoluciones tomadas en el curso de la ins-trucción penal, susceptibles de recurso, y tenden-tes a garantizar la efectividad del procedimiento, noson expresivas de dicho funcionamiento anormal,sin que resulte raro en el ámbito de un procesopenal la adopción de esas medidas cautelares, sien-do así que en el supuesto de que se hubiesenacordado sin responder a los parámetros legales seestaría en el marco de un error judicial, el cual exi-giría, conforme al art. 293 LOPJ, su previa declara-ción por el órgano competente. Aplicación, en loque respecta a la reclamación por prisión provisio-nal, de la jurisprudencia que limita la indemnizaciónal amparo del art. 294 LOPJ a los casos de inexis-tencia objetiva del hecho delictivo. Supuesto deinexistencia subjetiva. Absolución del interesado ensentencia penal del delito de revelación de secretospor no acreditarse que hubiera sido él el que trans-mitió la información privilegiada obtenida por unperiodista de actuaciones policiales secretas quedio lugar a la publicación de dos artículos en prensa.Congruencia y motivación de la sentencia que rati-fica la desestimación presunta de la reclamación.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 23 enero 2015. Ponente: Robles Fernández, Margarita.

[Rº Casación 3210/2012]. LA LEY 362/2015.

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Disp. aplic.: LOPJ: arts. 293 y 294.

La Audiencia Nacional desestimó el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto contra la de-sestimación por silencio de la reclamación deresponsabilidad patrimonial formulada por el actorpor funcionamiento anormal de la Administraciónde Justicia y por prisión provisional indebida. El Tri-bunal Supremo desestima el recurso de casaciónpromovido por el demandante y confirma la sen-tencia de instancia.

@ 6. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRA-CIONES PÚBLICAS. Administración autonómica.Indemnización por deficiente asistencia sanitaria.Doctrina de la pérdida de oportunidad. La actuaciónmédica privó al paciente de determinadas expecta-tivas de curación, que deben ser indemnizadas,pero reduciendo su montante, en razón de la pro-babilidad de que el daño se hubiera producido.RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓNDE DOCTRINA. Desestimación. No procede el in-cremento de la cuantía indemnizatoria fijada. Faltade triple identidad de hechos, fundamentos y pre-tensiones entre la sentencia impugnada y las sen-tencias de contraste. No consta que la sentenciaimpugnada aplicase indebidamente la doctrina dela pérdida de oportunidad. Imposibilidad de com-batir la valoración de la prueba realizada por la Salade instancia.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 13 enero 2015. Ponente: Díez-Picazo Giménez, Luís

María. [Rº 612/2013]. LA LEY 222/2015.

Disp. aplic.: LJCA 1998: art. 96.

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al re-curso de casación para la unificación de doctrinainterpuesto contra la sentencia del TSJ Madrid, ymantiene la cuantía indemnizatoria por deficienteasistencia sanitaria.

@ 7. SUBVENCIONES. Reintegro parcial de lasubvención percibida por la empresa recurrentepara la construcción de una nave industrial para laintroducción de nuevas líneas de elaboración depescado. Incumplimiento de alguna de las obliga-ciones formales contraídas y que eran exigidas porlas bases de la convocatoria. La Administraciónpuede solicitar el reintegro de la subvención en es-

tos supuestos sin necesidad de seguir el procedi-miento de revisión de los actos administrativos. Nose vulnera el principio de respeto a los actos pro-pios ni el de confianza legítima.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 19 diciembre 2014. Ponente: Bandrés Sánchez-Cru-

zat, José Manuel. [Rº Casación 5841/2011]. LA LEY

178201/2014.

Disp. aplic.:L 9/2007 de 13 Jun. CA Galicia (sub-venciones): art. 36.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción interpuesto contra sentencia del TSJ Galicia,confirmando el reintegro parcial de la subvenciónpercibida.

@ 8. NOTIFICACIONES. CONTRATOS ADMI-NISTRATIVOS. Indebida inadmisión del recurso dealzada presentado por concesionaria de autopistascontra la censura de cuentas anual. Notificacióndefectuosa. Entrega de la resolución administrativaal mensajero que viene de la entidad recurrente arepartir una documentación a las dependencias ad-ministrativas. No se respeta el domicilio designadoa efectos de notificaciones, ni la persona indicadacomo destinataria de las mismas. Anulación de losautos que declararon la inadmisión por extempo-raneidad y la confirmación del mismo, ordenandola reposición de actuaciones al momento anterior.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 15 diciembre 2014. Ponente: Picó Lorenzo, Celsa. [Rº

Casación 202/2014]. LA LEY 177782/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: arts. 58, 59 y 115.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casacióninterpuesto contra auto del TSJ Madrid, lo anula, yordena la reposición de las actuaciones al momentoanterior, por indebida declaración de extempora-neidad del recurso de alzada en su día interpuesto.

@ 9. EXPROPIACIÓN FORZOSA. De fincas parala ejecución del proyecto Aeropuerto Madrid-Ba-rajas, expropiación de terrenos necesarios para eldesarrollo del Plan Director 2ª fase 37-AENA/99.Fase de retasación. Correcta consideración por elJurado de Expropiación de las fincas como suelourbanizable, pese a estar clasificado como no ur-

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banizable. Sin embargo, la aplicación del métodoobjetivo no resulta conforme a derecho, pues se-gún los informes periciales aportados, la existenciade un mercado representativo de inmuebles, conprecios ciertos y comparables en el entorno, justi-fican la aplicación del método residual dinámico.Toma en consideración, de los productos inmobi-liarios de la zona.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 15 diciembre 2014. Ponente: Herrero Pina, Octavio

Juan. [Rº Casación 2649/2013]. LA LEY 171262/2014.

Disp. aplic.: LRSV: arts. 27 y 28.

El Tribunal Supremo declara que no ha lugar el re-curso de casación interpuesto contra la sentenciadel TSJ Madrid y confirma la valoración de los te-rrenos expropiados para la ejecución del proyecto"Aeropuerto de Madrid" otorgada por la sentenciaimpugnada.

@ 10. ENERGÍA ELÉCTRICA. Anulación de la re-solución administrativa que declaró la obligación depago de la compañía eléctrica en aplicación de lodispuesto en la Orden ITC/3315/2007. Se reiterala ilegalidad de esta disposición en cuanto se ex-tralimita del ámbito de aplicación objetivo y subje-tivo del RD Ley 3/2006. Si bien éste estableció quelos titulares de las instalaciones contaminantes quehabían recibido de forma gratuita derechos de emi-sión, minoraran la retribución en el importe de esosderechos, la Orden exigió a todas las centrales degeneración de régimen ordinario, una minoraciónno en el importe del valor de los derechos recibi-dos, sino en la cuantía resultante de la subida deprecio de la energía eléctrica que hubiera derivadode la internalización de esos derechos.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 12 diciembre 2014. Ponente: Bandrés Sánchez-Cru-

zat, José Manuel. [Rº Casación 5759/2011]. LA LEY

171247/2014.

Disp. aplic.:RDL 3/2006 de 24 Feb. (modifica me-canismo de casación de ofertas de venta y adquisiciónde energía presentadas simultáneamente al mercadodiario e intradiario de producción por sujetos del sec-tor eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresa-rial) : -OM ITC/3315/2007 de 15 Nov. (regula para2006 la minoración de la retribución de la actividad de

producción de energía eléctrica en el importe equiva-lente al valor de los derechos de emisión de gases deefecto invernadero asignados gratuitamente) :

El Tribunal Supremo estima el recurso de casacióninterpuesto contra la sentencia de la Audiencia Na-cional que se casa y se anula la resolución admi-nistrativa que estableció la obligación de pago a laempresa eléctrica recurrente en aplicación de laOrden ITC/3315/2007.

@ 11. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DELA ADMINISTRACIÓN. Perjuicios causados por ladenegación de autorización para la construccióndel buque pesquero. RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. Inadmisión. Ausencia de acre-ditación de la decisión de litigar adoptada por elórgano de la entidad actora competente para elejercicio de acciones, requisito este exigido por elart. 45.2.d) LRJCA. Inexistencia de indefensión porla no concesión del trámite de subsanación del de-fecto denunciado. Ante la petición de inadmisibili-dad deducida en la contestación a la demanda porincumplimiento del citado requisito, la parte recu-rrente no formuló alegación alguna por lo que deberechazarse cualquier posible indefensión ya que laactora, teniendo conocimiento de la precisa y con-tundente pretensión y alegaciones formuladas, nin-guna consideración hizo al respecto.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 12 diciembre 2014. Ponente: Robles Fernández, Mar-

garita. [Rº Casación 1652/2012]. LA LEY 170124/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: art. 45.2.d.

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al re-curso de casación interpuesto contra la sentenciade la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tri-bunal Superior de Justicia de Asturias que inadmitióel recurso contencioso-administrativo.

@ 12. PROCESO CONTENCIOSO-ADMINIS-TRATIVO. Impugnación por la Administración au-tonómica de disposiciones de las CorporacionesLocales. Admisibilidad del recurso presentado porla Junta de Andalucía contra el Reglamento de Se-gunda Actividad de la Policía Local del Ayuntamien-to de Ayamonte (Huelva). Casación de la sentenciade inadmisión. Al considerar que el Reglamento seencontraba en fase de elaboración, la Sala a quo

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desconoce el párrafo final del art. 49 LBRL, queconfiere el valor de aprobación definitiva del acuer-do de aprobación de las ordenanzas locales alhecho de que no se hubiera presentado ningunareclamación o sugerencia en el plazo de informa-ción pública. Además, dicha Sala infringe el art. 44LJCA 1998, en relación con el art. 65.2 LBRL, al daral requerimiento formulado por la Junta después decumplido ese plazo la calificación de alegaciones delos interesados, e igualmente, el hecho de que con-sidere que no se ha producido la aprobación defi-nitiva del Reglamento por falta de publicación,exigiendo así para su entrada en vigor una nuevapublicación posterior a la de su aprobación provi-sional, supone desconocer lo dispuesto en el art.57 LRJAP-PAC, pues la publicación se cumplió conla del proyecto inicial, que valió como definitiva porel transcurso del plazo sin alegaciones de interesa-dos. Retroacción de las actuaciones al momento dedictar sentencia a fin de que el Tribunal de instanciaresuelva sobre las vulneraciones de la normativaautonómica aducidas por la Junta.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 11 diciembre 2014. Ponente: Conde Martín de Hijas,

Vicente. [Rº Casación 3699/2013]. LA LEY 177791/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: art. 44.- LRBRL: arts. 49 y65.2.- LRJAP-PAC: art. 57.

El TSJ Andalucía declaró la inadmisibilidad del re-curso contencioso-administrativo interpuesto porla Administración autonómica contra el Reglamentode Segunda Actividad de la Policía Local del Ayun-tamiento de Ayamonte (Huelva). El Tribunal Supre-mo estima el recurso de casación promovido pordicha Administración, casa la sentencia de instan-cia, anula la declaración de inadmisibilidad del re-curso contencioso, y ordena la retroacción de lasactuaciones al momento inmediatamente anterioral de dictar sentencia, a fin de que el Tribunal deinstancia resuelva lo que considere que correspon-da respecto a las vulneraciones de la normativaautonómica a las que alude la Junta en su demanda.

@ 13. URBANISMO. MEDIO AMBIENTE. Plan deOrdenación de los Recursos Naturales de Sierra deGuadarrama (Segovia y Ávila). Impugnación del D4/2010. Impugnada la zonificación efectuada en elmencionado Plan, se rechazan los motivos plan-

teados por la recurrente para la exclusión de lasfincas de su propiedad afectados por dicha dispo-sición. La existencia de una zona urbana limítrofe,la construcción de un caserío, o la coexistencia conotros valores naturales reconocidos en otras figurasde protección del medio natural, no justifican lamodificación de la zonificación pretendida.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 10 diciembre 2014. Ponente: Suay Rincón, José Juan.

[Rº Casación 3180/2012]. LA LEY 175971/2014.

Disp. aplic.:D 4/2010, 14 Ene. CA Castilla y León(Plan de Ordenación de los Recursos Naturales delEspacio Natural «Sierra de Guadarrama» -Segovia yÁvila):

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción promovido contra la sentencia del TSJ Castillay León que desestimó los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra el Decreto4/2010 de 14 Ene., por el que se aprueba el Plande Ordenación de los Recursos Naturales del Es-pacio Natural "Sierra de Guadarrama" (Segovia yÁvila).

@ 14. BIENES DE DOMINIO PÚBLICO MARÍTI-MO-TERRESTRE. DESLINDE. De un tramo de costaperteneciente al término municipal de Santoña(Cantabria). Se ratifica el criterio sostenido por laAdministración y se confirma la servidumbre deprotección en 100 metros. Consideración de losterrenos como no urbanizables. En aplicación de ladoctrina legal sentada en la STS 16 Jun. 2003, enla que se establece que ha de estarse a la califica-ción que los terrenos tengan en el momento de laaprobación definitiva, la cual en el presente caso seprodujo con anterioridad a la entrada en vigor de laLey de Costas, siendo indiferente a tales efectos,que la publicación del PGOU se llevara a cabo enagosto de 1998.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 10 diciembre 2014. Ponente: Navarro Sanchís, Fran-

cisco José. [Rº Casación 3177/2012]. LA LEY 177752/2014.

Disp. aplic.: LC: disp. trans. 3.

El Tribunal Supremo declara que no ha lugar al re-curso de casación interpuesto contra la sentenciade la Audiencia Nacional y confirma los términos

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del deslinde llevado a cabo en un tramo de costadel término municipal de Santoña.

@ 15. ORDENANZAS MUNICIPALES. Inspec-ción Técnica de Edificios (Segovia). La remisión quela Ordenanza efectúa a la Ley de Ordenación de laEdificación en cuanto a las profesiones competen-tes para realizar las inspecciones, es conforme aDerecho, pues es lógico que los técnicos compe-tentes para intervenir en la construcción, puedanevaluar el estado general de su conservación. Noexiste limitación alguna en la Ordenanza impugnadarespecto de las competencias de los ingenieros.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 9 diciembre 2014. Ponente: Trillo Torres, Ramón. [Rº

Casación 4549/2012]. LA LEY 177735/2014.

Disp. aplic.: LOEdif: -L 12/1986 de 1 Abr. (atribu-ciones profesionales de los arquitectos e ingenierostécnicos): arts. 1 y 2.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción interpuesto contra la sentencia del TSJ Castillay León, y declara la conformidad a Derecho de laOrdenanza municipal para la aplicación de la Ins-pección Técnica de Edificios de Segovia.

@ 16. AGUAS. Planificación hidrológica. Impug-nación del RD 400/2013, 7 Jun., por el que seaprueba el Plan Hidrológico de la parte española dela Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Orien-tal. Aplicación de la doctrina sentada en la sentenciade 11 Jul. 2014 que analizó las mismas cuestionesrespecto del Plan del Cantábrico Occidental, apro-bado por RD 399/2013. Conformidad a Derechode los artículos 12.2, 15.1 y 5, 16, 17, 42 y 43.2.Inexistencia de vicios en el procedimiento de ela-boración de la norma, que respeta la concertaciónexigida. No puede declararse con carácter generalel derecho al percibo de una indemnización por lasrestricciones de los caudales ecológicos en las con-cesiones anteriores a la entrada en vigor del Plan.Se rechaza la nulidad de los artículos relativos a loslímites temporales de las concesiones y al derechode reversión previstos en la disposición impugna-da.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 5 diciembre 2014. Ponente: Cudero Blas, Jesús. [Rº

330/2013]. LA LEY 170115/2014.

Disp. aplic.:RD 400/2013 de 7 Jun. (Plan Hidroló-gico de la parte española de la Demarcación Hidro-gráfica del Cantábrico Oriental): arts. 12, 13, 14, 15,16, 17, 33, 42 y 43.2.

El Tribunal Supremo desestima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra el RD400/2013, 7 Jun., por el que se aprueba el PlanHidrológico de la parte española de la DemarcaciónHidrográfica del Cantábrico Oriental, que se declaraconforme a Derecho.

@ 17. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS. Administración autonómi-ca. Daños y perjuicios sufridos por la empresa aconsecuencia de la denegación administrativa deinstalación de una sala de juego. Concurrencia delos requisitos definidores de la responsabilidad pa-trimonial. Consta acreditada la disponibilidad dellocal por parte de la sociedad en la fecha de la so-licitud, lo que excluye la razón de la denegación envía administrativa. La imposibilidad de abrir el ne-gocio generó un daño antijurídico que el empresa-rio no tenía el deber de soportar. Confirmación dela cuantía indemnizatoria por lucro cesante fijadapor el tribunal de la instancia, que responde a cri-terios de razonabilidad y ponderación.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 5 diciembre 2014. Ponente: Robles Fernández, Mar-

garita. [Rº Casación 1308/2012]. LA LEY 166945/2014.

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al re-curso de casación interpuesto contra la sentenciadel TSJ Illes Balears que declaró la existencia deresponsabilidad patrimonial de la Administración.

@ 18. URBANISMO. Se confirma la sentenciaque declaró la nulidad del PGOU de la localidad deLora de Estepa en el particular relativo a las fincasobjeto de impugnación. Insuficiente motivación dela Memoria justificativa de su aprobación, que con-tiene simples generalidades, y que sirven para cual-quier decisión del planificador. La alegación de laprotección del interés general tampoco resulta su-ficiente a tales efectos. Respecto al destino de unade las fincas afectadas a museo municipal, no pue-de considerarse que el argumento de “potencia-ción de los recursos endógenos y culturales” sirva

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para justificar la aprobación del instrumento de pla-neamiento.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 4 diciembre 2014. Ponente: Fernández Valverde, Ra-

fael. [Rº Casación 1527/2012]. LA LEY 175969/2014.

Disp. aplic.: CE: arts. 9.3 y 149.1.22.

El TS declara que no ha lugar el recurso de casacióninterpuesto contra la sentencia del TSJ Andalucía yconfirma la nulidad del PGOU de la localidad de Lo-ra de Estepa.

@ 19. CLASES PASIVAS. JUECES Y MAGISTRA-DOS. Validez del acuerdo del CGPJ por el quedeclara la jubilación de Magistrada por incapacidadpermanente total para el ejercicio de sus funcionesjurisdiccionales. El trastorno ansioso-depresivodictaminado por el Equipo de Valoración de Inca-pacidades está totalmente motivado cuando consi-dera que tal proceso patológico es crónico, peroque sólo le inhabilita para su profesión habitual yno para el resto, con lo que no puede decretarse laabsoluta. No puede valorarse a estos efectos quecon posterioridad a su jubilación la recurrente nohaya mejorado.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 3 diciembre 2014. Ponente: Rodríguez-Zapata Pérez,

Jorge. [Rº 397/2013]. LA LEY 173852/2014.

Disp. aplic.:RDLeg. 670/1987 de 30 Abr. (Ley deClases Pasivas del Estado): art. 28.2.c.-OM Presiden-cia 22 Nov. 1996 (procedimiento para la emisión delos dictámenes médicos a efectos del reconocimientode determinadas prestaciones de clases pasivas): disp.adic. 3.-Acuerdo CGPJ 28 Abr. 2011 (aprueba el Re-glamento 2/2011 de la Carrera Judicial): art. 353.

El Tribunal Supremo desestima el recurso inter-puesto contra el Acuerdo del Pleno del CGPJ, yconfirma la jubilación de Magistrada por incapaci-dad permanente para el ejercicio de sus funcionesjudiciales, en grado de total.

@ 20. CONCESIONES ADMINISTRATIVAS. Deservicio de transporte público regular permanentey de uso general de viajeros por carretera entreMadrid y Almería. INCONGRUENCIA EXTRA PETI-TA. La anulación por la sentencia de instancia de

una cláusula del Pliego y los actos administrativosposteriores, cuando sólo se solicitó lo primero, nocalifica la decisión judicial de incongruente. LEGI-TIMACIÓN ACTIVA. De la entidad mercantil recu-rrente, que subsanó el defecto relativo a lajustificación de la legitimidad para entablar las ac-ciones judiciales, en el momento procesal oportu-no. VÍA ADMINISTRATIVA. El error de la Adminis-tración que señala como oportuno el recurso dealzada, en lugar del especial en materia de contra-tación no es una irregularidad invalidante.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 3 diciembre 2014. Ponente: Picó Lorenzo, Celsa. [Rº

Casación 3774/2013]. LA LEY 175979/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: arts. 33 y 45.2.d.

El Tribunal Supremo declara que no ha lugar el re-curso de casación interpuesto contra la sentenciade TSJ Madrid y confirma la nulidad parcial del Plie-go de Cláusulas de la concesión administrativa enlitigio.

@ 21. FUNCIÓN PÚBLICA. Concurso-oposiciónpara el ingreso en el Cuerpo de Maestros, especia-lidad de Educación Infantil. Cómputo del curso deorganizador de actividades en la nieve no incluidoen el Plan de estudios para el cálculo de la notamedia del expediente académico. Ha de retrotraer-se el proceso selectivo para que el recurrente pue-da excluir de su expediente académico estasasignaturas de libre configuración que no son pre-cisas para completar la carga lectiva global exigidaen su plan de estudios. Lo contrario supondría ir encontra de los principios de mérito y capacidad.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 3 diciembre 2014. Ponente: Maurandi Guillén, Nicolás

Antonio. [Rº Casación 1553/2013]. LA LEY 177789/2014.

Disp. aplic.:RD 1125/2003 de 5 Sep. (sistema eu-ropeo de créditos y sistema de calificaciones en lastitulaciones universitarias de carácter oficial y validezen todo el territorio nacional): art. 5.5.

El Tribunal Supremo anula sentencia del TSJ Valen-cia, y anula asimismo la resolución por la que sebareman definitivamente los méritos de concurso-oposición.

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@ 22. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEJUECES Y MAGISTRADOS. Es totalmente adecuadala comunicación realizada al recurrente por la Uni-dad de Atención Ciudadana del CGPJ que manifes-taba no poder atender la queja formulada por laactuación de un Magistrado en un procedimientojudicial, al tratarse de cuestiones jurisdiccionales.RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.Inadmisión. Falta de legitimación activa. Lo únicoque pretende el recurrente es que se sancione alMagistrado, sin que tenga otro interés legítimo enel proceso.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 2 diciembre 2014. Ponente: Yagüe Gil, Pedro José. [Rº

221/2014]. LA LEY 166923/2014.

Disp. aplic.: LOPJ: art. 419.

El Tribunal Supremo inadmite el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra la comuni-cación de la Unidad de Atención Ciudadana delCGPJ, sobre la queja formulada en relación a la ac-tuación de un Magistrado del Juzgado de lo Penalde León, por falta de legitimación.

@ 23. DISCAPACITADOS. Impugnación del De-creto valenciano 38/2010, de 19 Feb. La exclusiónde la entidad recurrente en el Comité ConsultivoAutonómico del Sistema Valenciano para la Auto-nomía y Atención a la Dependencia no constituyeun motivo para anular la norma que no prevé talparticipación. Inexistencia de mandato legal queobligue a la Administración a aceptar esa participa-ción. Además, dicha entidad no ha sido excluida dela participación institucional en el ámbito nacional.LEGITIMACIÓN ACTIVA. Se anula la inadmisiónacordada por la sentencia de instancia por incum-plimiento de los requisitos de establecidos en el art.45.2.d) LJCA. Validez del acuerdo adoptado por elComité Ejecutivo en orden a la interposición delcorrespondiente recurso a la vista del silencio delos Estatutos y de la LO 1/2002.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 2 diciembre 2014. Ponente: Requero Ibáñez, José Luis.

[Rº Casación 4594/2012]. LA LEY 170116/2014.

Disp. aplic.:Convención 13 Dic. 2006, hecho enNueva York (derechos de las personas con discapaci-dad. Instrumento de ratificación): -D 38/2010 de 19

Feb. CA Valenciana (creación del Comité ConsultivoAutonómico del Sistema Valenciano para la Autono-mía y Atención a la Dependencia y normas de funcio-namiento): - LODA: arts. 11 y 12.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación,anula la sentencia del TSJ Comunidad Valencianaque inadmitió el recurso planteado por el Comitéde Entidades Representantes de Personas con Dis-capacidad de la Comunidad Valenciana, y rechazael recurso contencioso planteado contra el Decretovalenciano 38/2010.

@ 24. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS. Administración autonómi-ca. Confirmación de la indemnización de daños yperjuicios ocasionados por la declaración de laCueva de Praileaitz I de Deba, como Bien de InterésCultural. Tal declaración suponía una limitación a laactividad extractiva que llevaba a cabo la mercantildemandante en virtud de una previa concesión mi-nera. Relación causal entre el daño objeto de re-clamación y la actuación concreta de la Adminis-tración. La afectación de derechos patrimonialesque deban verse sacrificados para esa protecciónhan de verse resarcidos pues no existe el deber desoportar el daño, que la propia Ley de Patrimonioexige indemnizar. Improcedencia de retroacción delas actuaciones pues no se considera útil la emisióndel informe de la Comisión Asesora de Euskadi.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 2 diciembre 2014. Ponente: Olea Godoy, Wenceslao

Francisco. [Rº Casación 801/2012]. LA LEY 171258/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: arts. 139 y 141.1.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción interpuesto contra la sentencia del TSJ PaísVasco y confirma la indemnización a cargo de laAdministración demandada.

@ 25. OPOSICIONES Y CONCURSOS. Procesoselectivo para el ingreso en el Cuerpo de Tramita-ción Procesal y Administrativo. La anulación devarias preguntas del primer ejercicio debió implicar,en aplicación de las bases reguladoras, el ajuste delas reglas de la puntuación, otorgando de 0 a 100puntos a las 97 preguntas. No obstante lo cual, nopuede entenderse superado el segundo ejercicioconsistente en una prueba de mecanografía, pues

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pretende la recurrente sustituir la realización de laprueba por un certificado expedido por un centroprivado en el que se reconoce su aptitud.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 1 diciembre 2014. Ponente: Picó Lorenzo, Celsa. [Rº

Casación 3753/2013]. LA LEY 175978/2014.

El Tribunal Supremo casa la sentencia del TSJ Ma-drid recurrida y estima parcialmente el recursocontencioso-administrativo formulado contra la re-solución administrativa, declarándose que la recu-rrente ha superado la primera prueba del procesoselectivo y puede continuar participando en el mis-mo.

@ 26. AYUDAS Y SUBVENCIONES. Becas paraestudios. Procedencia del reintegro de la beca con-cedida para realizar el curso 1º en el nivel cicloformativo grado medio. El solicitante no ha asistidoa un 50% o más de las horas lectivas. Se acreditaque la certificación del Director recogía, incluso, unmenor número de faltas de asistencia de las realesporque no todas las ausencias se anotaron. La exis-tencia de la obligación del profesorado de comu-nicar a los padres las ausencias de los alumnos noafecta a los requisitos para el mantenimiento de labeca, pues, aún en ausencia de información, la res-ponsabilidad de asistencia a las horas lectivas, esdel alumno que disfruta de la beca.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 22

diciembre 2014. Ponente: Montero Elena, Concepción Mó-

nica. [Rº 433/2013]. LA LEY 177102/2014.

La Audiencia Nacional desestima recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra la resolu-ción del Ministerio de Educación y condena areintegrar el importe de la beca.

@ 27. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS. Fallecimiento por acciden-te ocasionado tras arrollar un tren a un vehículo enun paso a nivel sin barreras. Medidas de seguridadinsuficientes y que no se ajustaban a la normativareguladora. Casi tres años antes del siniestro, sehabía dictado una Orden que obligaba dotar a estetipo de pasos con semáforo y señal acústica, esta-bleciendo un plazo máximo para su adopción de 24meses. Ha lugar a la indemnización de 117.000 eu-ros. La señalización del paso no concierne al M.º de

Fomento, sino al responsable de la infraestructuraferroviaria, y si aquél consideró que no era com-petente para la reclamación inicial, debió remitir lasactuaciones a RENFE-Operadora o a ADIF en lugarde inadmitirla. Concurrencia de culpas: la conduc-tora no se percató de la presencia del tren, pudien-do hacerlo, y por ello no mantuvo detenido elvehículo en la línea de detención obligatoria, y trasoír el silbato del tren frenó y el vehículo se quedóparado en medio de la vía.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 16

diciembre 2014. Ponente: Fernández de Aguirre Fernández,

Juan Carlos. [Rº 304/2010]. LA LEY 177118/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: arts. 30 y 139-144.-L14/2000 de 29 Dic. (medidas fiscales, administrativasy del orden social): art. 65.

La Audiencia Nacional anula resolución del M.º Fo-mento, y reconoce el derecho a ser indemnizadopor accidente ferroviario a cargo del Administradorde Infraestructuras Ferroviarias.

@ 28. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS. Administración del Estado.Ministerio del Interior. Improcedencia de indemni-zación a funcionaria del Cuerpo de Matronas de laGuardia Civil por los perjuicios sufridos como con-secuencia de una situación de mobbing por partede miembros de la Guardia Civil. Si bien la recu-rrente ha permanecido de baja por incapacidadtemporal derivada de un cuadro de depresión ma-yor y trastorno de ansiedad generalizada, los infor-mes psiquiátricos no concluyen la relación de esapatología con la situación de mobbing.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 10

diciembre 2014. Ponente: García Gonzalo, Tomás. [Rº

557/2012]. LA LEY 180449/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: art. 139-144.

La Audiencia Nacional desestima el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto contra la reso-lución del Ministerio del Interior y confirma elrechazo a la indemnización solicitada.

@ 29. FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Situacionesadministrativas. Conformidad a derecho de la acep-tación de la renuncia del interesado a la condición

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de funcionario del Cuerpo de Gestión de Sistemase Informática de la Administración del Estado y delCuerpo de Ingenieros Técnicos Aeronáuticos. Di-cha renuncia era exigida como requisito previo aadherirse al ERE seguido por AENA, con la que leunía un contrato fijo laboral, encontrándose en si-tuación de excedencia voluntaria en su condiciónde funcionario público. Existencia de una causa ló-gica-jurídica para la citada exigencia. No se ha acre-ditado que la formación de la voluntad del mismohaya incurrido en incapacidad, ignorancia, error,violencia, intimidación o dolo. La renuncia, que esvoluntaria, debe hacerse por escrito y de forma ex-presa, entendiéndose que la misma es voluntaria sino se demuestra lo contrario, y sin que sea nece-sario justificarla, ni tampoco los motivos que llevena tomar esta resolución. Justificación de la exigenciade renuncia a la condición de funcionario de aque-llos en los que concurrían las dos situaciones (defuncionario en excedencia y de trabajador de laempresa pública). La referida decisión no es arbi-traria ni injusta, ni tampoco es adoptada en perjuiciode los que tuviesen ambas condiciones. Además,la adhesión al plan de desvinculación de la empresaAENA, se hacía voluntariamente por los trabajado-res.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 1

diciembre 2014. Ponente: López-Muñiz Goñi, José Luis. [Rº

464/2013]. LA LEY 164685/2014.

Disp. aplic.: CC: art. 6.2.- EBEP: arts. 63.a y 64.1.

La Audiencia Nacional desestima el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto contra resolu-

ción del Secretario de Estado de AdministracionesPúblicas, que confirmó la aceptación de la renunciadel interesado a la condición de funcionario, exigidacomo requisito previo a adherirse al ERE seguidopor AENA con la que le unía un contrato fijo laboral.

@ 30. PROCESO CONTENCIOSO-ADMINIS-TRATIVO. Requisitos de admisibilidad. Agotamien-to de la vía administrativa previa. El acto impugnadoes la decisión del Director General de Marina Mer-cantil, que acordó la retención de una importantecantidad de dinero tras la inspección efectuada enel buque de la recurrente y que no se devolvió peseal archivo de las actuaciones. La falta de interposi-ción del recurso de alzada frente a tal resolución,provoca la inadmisión del recurso contencioso-ad-ministrativo planteado contra un pretendida vía dehecho, por falta de agotamiento de la vía adminis-trativa previa.

TSJ Madrid (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 4 diciembre 2014. Ponente: Fernández Romo, María

del Mar. [Rº 492/2013]. LA LEY 180116/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: arts. 25, 29, 30, 45.2.d.3y 138.1.- LRJAP-PAC: arts. 42.2, 43.2, 58.2, 72.2, 107y 144.ss.- LSRL 1995: arts. 62 y 63.

El TSJ Madrid desestima por causa de inadmisión,el recurso contencioso-administrativo interpuestocontra la retención del importe depositado y nodevuelto que se adoptó como medida cautelar porla Dirección General de la Marina Mercante en elprocedimiento sancionador, declarando conformea derecho la resolución recurrida.

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SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN.

II. PERSONAS RESPONSABLES.

1ª.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid de 20 de mayo de 2014,Recurso 34/2014, Ponente: Mozo Amo, Jesús (LA LEY 87571/2014)..

2ª-. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de julio de 2005, recurso2763/2003, Ponente: Ruiz Ruiz, Angel (LA LEY 165773/2005)..

3ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2004, recurso 7025/2000, Ponente: EnríquezSancho, Ricardo (LA LEY 1420/2004).

4ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1996, recurso 3606/1991, Ponente:Fernández Montalvo, Rafael (LA LEY 10544/1996)..

III. CULPABILIDAD.

1ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2000, recurso 8305/1995, Ponente: MaurandiGuillén, Nicolás Antonio (LA LEY 13470/2000)..

2ª.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León 30 de abril de 2004, recurso 93/2003,Ponente: Revilla Revilla, Eusebio (LA LEY 101571/2004)..

3ª.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de julio de 2008, recurso 16058/2008,Ponente: Núñez Fiaño, María del Carmen. (LA LEY 138451/2008)..

4ª.- Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de abril de 2014, recurso 123/2013, Ponente: QuintanaCarretero, Juan Pedro. (LA LEY 138451/2008)..

IV. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.

EstudiosdeJurisprudencia

La responsabilidad en el procedimientosancionador

Por Hilario M. Hernández Jiménez Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo.Ayto. de Alcalá de Guadaíra (Sevilla). Profesor Asociado del Dpto. de Derecho

Público. Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)

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1ª.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 6 de marzo de 2002,recurso 280/2001, Ponente: Nieto Martín, Fernando. (LA LEY 49860/2002)..

2ª.- Resolución del Tribunal Administrativo de Navarra de 6 de julio de 2012, recurso 12-02890/2012(LA LEY 129040/2012).

3ª.- Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de octubre de 2014, Recurso 22/2014, Ponente: MateoMenéndez, Fernando de (LA LEY 153807/2014).

I. INTRODUCCIÓN

El principio de responsabilidad se configura como uno de los propios y característicos de lapotestad sancionadora y su conceptuación legal está recogida en el art. 130 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, que dispone que «sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivosde infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de losmismos aun a título de simple inobservancia». De este modo, en el seno del procedimiento ycomo tarea propia de la fase de instrucción, deberá determinarse con claridad quien o quienesson los responsables de la infracción.

Así resulta también en la regulación del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por elque se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora,que incluso prevé que las actuaciones previas que se inicien con objeto de determinar concarácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación, tendrán, entre otroscometidos, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y lascircunstancias relevantes que concurran en unos y otros (art. 12). Una vez incoado el procedi-miento sancionador, la resolución de incoación se ha de pronunciar expresamente sobre laidentificación de la persona o personas presuntamente responsables [art. 13.1.a)], concreciónque se recogerá igualmente, ya sin el carácter de presunción, en la propuesta de resolución (art.18) y, por supuesto, en la resolución sancionadora (art. 20.4).

Específicamente, entre las normas reguladoras de los procedimientos sancionadores sec-toriales, la determinación de los responsables de la infracción constituye objeto de especialprevisión en el ámbito urbanístico, sobre todo por la variedad de partes intervinientes que pue-den concurrir en la actuación infractora; así resulta del artículo 57 del Real Decreto 2187/1978,de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística, que dispone que«en las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas serán sancio-nados por infracciones urbanísticas el promotor, el empresario de las obras y el técnico directorde las mismas».

En nuestros días, los cuerpos normativos urbanísticos de ámbito autonómico han desarro-llado la regulación sobre la previsión de las personas responsables, extendiendo tal carácter atodos los agentes intervinientes en la comisión de la infracción, a resultas del criterio marcadopor nuestra jurisprudencia. Esta amplitud se extiende tanto para los actos que se realicen sinconcurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad, como para realizados o desarro-llados al amparo de actos administrativos que constituyan o legitimen una infracción urbanística.Respecto de los primeros, el carácter de responsable de la infracción puede recaer en los pro-pietarios, promotores, constructores (según se definen en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre,de Ordenación de la Edificación), urbanizadores y cuantas otras personas tengan atribuidasfacultades decisorias sobre la ejecución o el desarrollo de los actos, así como los técnicos

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titulados directores de los mismos, y los redactores de los proyectos cuando en estos últimosconcurra dolo, culpa o negligencia grave. Y, en el ámbito de la Administración, la responsabilidadpodrá recaer respecto de los actos que constituyan o legitimen una infracción urbanística, eltitular del órgano administrativo unipersonal que haya otorgado las licencias o aprobaciones sinlos preceptivos informes o en contra de los emitidos en sentido desfavorable por razón de lainfracción, los miembros de los órganos colegiados que hayan votado a favor de dichas licenciaso aprobaciones en idénticas condiciones y el Secretario que en su informe no haya advertidode la omisión de alguno de los preceptivos informes técnico y jurídico, así como los funcionariosfacultativos que hayan informado favorablemente las licencias o aprobaciones.

Sin perjuicio del marco normativo aplicable para la determinación del responsable de lacomisión de la infracción, la concreta aplicación de tal principio ha sido modulada por la juris-prudencia sobre la variedad de circunstancias concurrentes, como la definición del principio deculpabilidad en el infractor (materialización del requisito de nulla poena sine culpa), la concu-rrencia del procedimiento sancionador con la obligación de restitución o indemnización dedaños y perjuicios y la atribución a la responsabilidad de carácter solidario o personal y autó-nomo.

Conviene dejar constancia de la relación existente entre la interpretación y aplicación de losprincipios de la potestad sancionadora de la Administración con los propios del orden penal,tal y como tiene establecido la sentencia del Tribunal Constitucional 18/1981 de 8 de junio, alafirmar que «los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices,al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamientopunitivo del Estado»; esta doctrina se mantiene en los pronunciamientos jurisprudenciales másrecientes, remitiéndose incluso en sus Fundamentos de Derecho a la citada Sentencia, comoocurre con la del Tribunal Constitucional 5/2008 de 21 de enero.

Sin embargo, hemos de poner de manifiesto igualmente que, ya en sus orígenes, algúnpronunciamiento jurisprudencial trató de deslindar con ciertos matices la frontera entre el de-recho administrativo sancionador y el penal, como hizo la Sentencia del Tribunal Supremo de15 de marzo de 1985 al señalar que «si bien es cierto que existe posibilidad de aplicar principiosdel Derecho Penal en el ámbito de las infracciones administrativas, es necesario destacar queson distintas en razón de su naturaleza, es decir, con carácter sustancial o cualitativo, las in-fracciones administrativas y las penales, diferencia que se puede establecer en una conjunciónde elementos, y así se pueden distinguir: 1) en razón al distinto ordenamiento jurídico infringido;2) junto a la vulneración del ordenamiento administrativo, la infracción se manifiesta o contieneuna lesión del interés, cuyo cuidado se atribuye o compete a la Administración, en la infracciónpenal se lesionan los derechos subjetivos del individuo, de la colectividad, del Estado e inclusopuede afectar a intereses administrativos del propio Estado; 3) la diferencia en cuanto a la im-putabilidad, solo personas físicas para las infracciones penales, y para las administrativas puedenser tanto personas físicas como jurídicas».

II. PERSONAS RESPONSABLES

Ya hemos indicado anteriormente que en el ámbito urbanístico, la comisión de infraccioneslleva aparejada la posible consideración de varios agentes intervinientes, debiéndose determinarsi dicha intervención es o no merecedora de reproche punitivo sancionador.

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1ª.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid de 20 demayo de 2014, Recurso 34/2014, Ponente: Mozo Amo, Jesús (LA LEY 87571/2014).

Un Juzgado de lo Contencioso administrativo dictó sentencia desestimatoria de las preten-siones de una Entidad Local Menor que resultó sancionada por el Ayuntamiento por la ejecuciónde actos de uso del suelo en parcelas de suelo rústico que requieren autorización de uso ex-cepcional y licencias urbanística, ambiental y de apertura municipales de las que se carece.

En apelación, la entidad sancionada pretende anular la resolución sancionadora trasladandola responsabilidad a la entidad mercantil ejecutora material de las actuaciones. Tratándose deactuaciones extractivas, suele ser frecuente que, como ocurre en el caso de autos, en el contratoque se suscriba para ejecutar los trabajos, se señale que «el contratista se compromete al cum-plimiento de toda la normativa, disposiciones reglamentarias y disposiciones que deriven delejercicio de la actividad extractiva debiendo, además, tener al día, antes de iniciar los trabajos,todos los permisos, autorizaciones y licencias que se exijan para este tipo de actuaciones, siendoresponsable del incumplimiento de esos requisitos». «Si ha sido la empresa contratista la queha ejecutado la actividad sin licencia municipal, es ella y no la Entidad Local Menor, la culpablede la infracción y, por lo tanto, la responsable de la misma. En apoyo de la tesis que sostienecita abundante jurisprudencia».

La sentencia apelada no acogió los argumentos de la recurrente señalando que «cabe de-purar responsabilidades aún a título de simple inobservancia», criterio que es recogido por laSala al desestimar la apelación, «porque de las infracciones urbanísticas consistentes en actosde uso del suelo que requieran licencia urbanística y se ejecuten careciendo de la misma esresponsable, según se dispone en el artículo 349 del RUCyL y en lo que ahora importa, elpropietario del terreno, resultando un hecho no cuestionado que la Entidad Local Menor ape-lante reúne esa condición y, además, es la titular del derecho minero objeto de explotación».

Este criterio de considerar responsable, en todo caso, al propietario del terreno sobre el quese comete la infracción es básico y reiterado en nuestra jurisprudencia.

2ª-. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de julio de 2005, recurso2763/2003, Ponente: Ruiz Ruiz, Angel (LA LEY 165773/2005).

El supuesto de autos se refiere a unas actuaciones de urbanización realizadas en terrenosde propiedad particular en zonas de protección del dominio público hidráulico, sin que talesactuaciones constasen en la solicitud de autorización realizada ante el órgano competente. Ensede administrativa se determinó como responsable al propietario del terreno, quien en sudemanda interesa que se dicte una sentencia revocando la resolución recurrida y dejando sinefecto las obligaciones de restitución impuestas por la Administración, llegando incluso a tras-ladar, con carácter subsidiario, que las obligaciones impuestas deberían correr por cuenta ycargo de la entidad contratista en atención al contrato suscrito.

La sentencia se pronuncia respecto a la eficacia del contrato y la determinación de la res-ponsabilidad de la infracción, indicando que «la existencia de ese contrato, y el hecho de quematerialmente el relleno no lo efectuara el Sr. Marcelino, no le excluye de responsabilidad frentea la Administración, por cuanto que él era el titular de las parcelas y él era quien encargó elrelleno, esto es, obteniendo en relación con ese contrato un beneficio que, de él se ha des-prender, consiste en obtener el relleno que le sería útil a los efectos del desarrollo de las parcelas,desde la perspectiva urbanística ha de entenderse, y ello con independencia de que se asumiera

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que la propiedad no cobraría importe alguno por el relleno, dado que ha de entenderse que lacontraprestación quedaba vinculada, respecto a él, por el beneficio que obtenía como conse-cuencia del propio relleno en sí (…)».

La consideración de dueño de la parcela donde se comete la infracción es clave, comovenimos diciendo, para la determinación de la responsabilidad al propietario: «Por lo demás, laresponsabilidad del dueño de la parcela o, en su caso, de la edificación, es común al ámbitoadministrativo, incluso podemos considerar como prototipo el ámbito urbanístico donde res-ponsable preferente es el dueño, con independencia de la responsabilidad que, en su caso,pueda tener quien materialmente lleva cabo la actuación disconforme al ordenamiento jurídicoy, en lo que interesa, sin la preceptiva autorización y ello con independencia de ser o no lega-lizable».

3ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2004, recurso 7025/2000, Ponente:Enríquez Sancho, Ricardo (LA LEY 1420/2004)

Esta sentencia se pronuncia sobre variados aspectos de los procedimientos sancionadoresurbanísticos, incluso de si en determinados supuestos, la competencia de las ComunidadesAutónomas debe ser subsidiaria, en defecto de intervención municipal y previo requerimientoa tal efecto, o puede actuar directamente.

Sin embargo, en lo que interesa al presente trabajo, conviene traer a colación el pronuncia-miento que el Tribunal Supremo realiza sobre el alegato de defensa que el director técnico deunas obras de edificación realizadas sin licencia lleva a cabo para excluir su responsabilidad.

Éste invoca el principio de confianza legítima que ha de amparar su actuación «por cuantoque las construcciones se fueron erigiendo sin que el Ayuntamiento adoptara medida algunade reacción, lo que le produjo la convicción de que estaba actuando legalmente».

Es contundente la sentencia al decir que «tampoco esta alegación puede prosperar. No cabeinvocar el principio de confianza legítima para tomar ventaja de una pasiva actuación municipal,máxime cuando se trate del técnico director de unas obras que debe conocer que no puedeiniciarse la construcción sin disponer de la correspondiente licencia».

También respecto al técnico director de las obras, sostiene éste que «la sanción impuestano guarda proporción con los honorarios que ha percibido como arquitecto director de las obrasen cuestión. Pero el parámetro de comparación no es ése sino el del presupuesto de ejecuciónde las obras, según establece el artículo 76.1 RD, que es el que la Administración ha tenido encuenta para determinar la cuantía de dicha sanción».

4ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1996, recurso 3606/1991,Ponente: Fernández Montalvo, Rafael (LA LEY 10544/1996).

Ya dijimos anteriormente que una de las diferencias entre el orden administrativo sancio-nador y el penal tenía relación con la imputabilidad, por cuanto solo las personas físicas sonresponsables para las infracciones penales, y para las administrativas pueden ser tanto personasfísicas como jurídicas. En esta sentencia, no solo se analiza la responsabilidad de las personasjurídicas, sino el régimen resultante para la sanción impuesta en caso de disolución de aquélla.

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La sentencia que comentamos se pronuncia sobre un procedimiento sancionador por in-fracción de las normas contenidas en el Reglamento Regulador de la Denominación de OrigenJ.-X.-S, contra una persona física, titular de una entidad mercantil inscrita en el correspondienteRegistro con el nombre de «X».

El Tribunal a quo, a este respecto, parte de que las sanciones impuestas vienen atribuidaspor el Estatuto del Vino (EV), Ley 25/1970, de 2 de diciembre, no a las personas físicas indivi-dualmente consideradas, sino a las inscritas en el Registro de la Denominación de origen. Portanto, «son las personas físicas o jurídicas inscritas (empresarios inscritos) las que, según dis-pone el artículo 92 EV, están obligadas a cumplir las disposiciones del Reglamento de cadaDenominación, y son sólo ellas las que pueden ser sancionadas conforme al Título V del EV, elReglamento, aprobado por D. 835/1972, de 23 de julio, y Reglamento de las Denominacionesde Origen "J.-X.-S. y Manzanilla de S." (O. de 2 de mayo de 1977), y sólo a ellas se les puedeninstruir los pertinentes expedientes sancionadores».

Sobre la consideración de las personas jurídicas como responsables de infracciones sus-ceptibles de sanción, la sentencia que comentamos tiene declarado que «en el Derechoadministrativo sancionador las personas jurídicas pueden ser responsables de los ilícitos admi-nistrativos -en la actualidad, tal posibilidad tiene el reconocimiento general que otorga el art.130 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (LRJ y PAC), Ley 30/1992-, y ello es unasingularidad en el Derecho administrativo sancionador del requisito "nulla poena sine culpa",en cuanto supone un reconocimiento modulado de la "capacidad de culpabilidad" de las per-sonas jurídicas, que ha tenido una amplia y generalizada admisión normativa y jurisprudencial(SSTS 13 de marzo de 1985, 30 de junio de 1987, 30 de noviembre de 1987 y 4 de abril de1988, entre otras muchas), sin perjuicio de que, al mismo tiempo, se establezcan, en determi-nados supuestos, responsabilidades solidarias o subsidiarias de personas físicas, como admi-nistradores o en cuanto adoptaron los acuerdos sociales que hicieron posibles las infraccionesadministrativas».

Y también se pronuncia la sentencia sobre la subrogación en la responsabilidad de la personajurídica y, por tanto, de la transmisibilidad de las sanciones administrativas en el supuesto dedisolución de la persona jurídica sancionada, diferenciándola de la subrogación en el caso demuerte de la persona física sancionada.

En el caso de disolución de personas jurídicas, «en el momento de la disolución el habersocial responde de las sanciones (art. 235 C. de Co, 277 LSA, 120 LRL) y éstas forman partedel pasivo transmitido a los socios, sin que ello pueda entenderse contrario al principio deresponsabilidad personal que se asienta sobre una concepción de la culpabilidad no trasladablea las personas jurídicas, ya que en éstas se produce una modulación del principio derivado dela distinción conceptual entre autoría y responsabilidad, obligadas por exigencias de su propianaturaleza a actuar por medio de personas físicas y en contemplación última de intereses deéstas». Efectivamente, la aplicación del principio de culpabilidad a las personas jurídicas, vaindisolublemente unido a la aplicación del mismo a las personas físicas a través de las cualesaquélla actúa. Ello «es acorde con los principios del derecho punitivo, el que el infractor de unanorma no pueda por su sola voluntad eludir que se haga efectiva la responsabilidad, comosucedería, por ejemplo, si las personas jurídicas en el ámbito del ejercicio de sus facultadespudieran a través de un proceso de fusión, absorción, sustitución o sucesión voluntaria dejarsin efecto unas determinadas sanciones (STS de 18 de abril de 1994)».

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«Por el contrario, cuando se trata de la responsabilidad de una persona física derivada deinfracciones administrativas, como ocurre en el presente caso en que se había sancionado a latitular individual de la empresa o bodega inscrita en el Registro de Denominación de Origen, laintransmisibilidad de las sanciones y la extinción de éstas por la muerte del responsable, previstapara las penas en el Código Penal (art. 112.1 del anterior texto y art. 130.1 del actual) y paralas sanciones en los ámbitos sectoriales más característicos del Derecho administrativo sancio-nador de nuestro ordenamiento, resulta ineludible para preservar uno de los valores esencialesen que se asienta el ejercicio del ius puniendi del Estado, como es el principio de la personalidadde las penas y de las sanciones (STS de 8 de noviembre de 1990) y el de la responsabilidadque se asienta en la culpabilidad individual, sin que las sanciones administrativas puedan asi-milarse, a estos efectos, a una obligación pecuniaria civil, con independencia de que hayarecaído o no resolución sancionadora firme en el momento de producirse la muerte del infractor,ya que tal circunstancia no desvirtúa su naturaleza punitiva».

Por tanto, resulta evidente que la muerte de las personas físicas extingue la responsabilidadderivada de la sanción impuesta, mientras que la disolución de la persona jurídica sancionadano produce tal extinción; responsabilidad que es trasladada por subrogación a quienes percibensu patrimonio en proporción al mismo y con independencia de su participación en el ilícito.

III. CULPABILIDAD

El requisito de la culpabilidad en la actuación del infractor ha sido objeto de numerosospronunciamientos jurisprudenciales en los que se analizan los factores de la imputabilidad alcausante y voluntad de cometer la infracción. También es de interés la aplicación como criteriode exoneración de responsabilidad la concurrencia de discrepancias jurídicas en la interpreta-ción de la norma que la Administración considera infringida o la mera concurrencia de culpa invigilando.

1ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2000, recurso 8305/1995, Ponente:Maurandi Guillén, Nicolás Antonio (LA LEY 13470/2000).

En un procedimiento sancionador por infracción de determinaciones contenidas en la Ley19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, se dictó sentencia por la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimatoria de las preten-siones de la mercantil demandante en el proceso de instancia que reprochaba a la actuaciónadministrativa sancionadora, por infracción con la resolución de los arts. 24 y 25 de la Consti-tución.

En casación, la demandante reprocha a la sentencia combatida la infracción del art. 24 dela Constitución, por ignorar la presunción de inocencia en orden a la concurrencia del elementode culpabilidad, ya que no puede acreditarse que concurra este requisito para apreciar la res-ponsabilidad susceptible de sanción, siendo que la actuación del demandante resultaba justifi-caba por una diferente interpretación jurídica sobre el cumplimiento de la norma.

La sentencia no acoge los motivos de casación, manteniendo que «acreditada la conductao participación que constituye el soporte de la infracción, la apreciación del requisito de culpa-bilidad deriva hacia la acreditación psicológica de la imputabilidad, y dicha imputabilidad es deaceptar mientras no conste ningún hecho o circunstancia con entidad bastante para eliminarla».Referido al hecho que motiva la comisión de la infracción, señala que «no consta ningún hechoque acredite que las personas, que en calidad de agentes de la sociedad recurrente realizaron

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la conducta sancionada, tuvieran perdidas o disminuidas sus facultades cognoscitivas y volitivas,y en términos suficientes para descartar en ellas la imputabilidad de la que resulta la culpabilidadcuando consta la participación del sujeto en la conducta ilícita».

Frente al argumento de que la actuación de la sociedad estaba fundamentada en una dife-rente interpretación jurídica, la sentencia matiza que «para que una discrepancia jurídica puedaahuyentar la culpabilidad en un incumplimiento normativo objetivamente acreditado es nece-sario que resulte razonablemente justificada. Y esto último, a su vez, exige que se precisen losconcretos puntos polémicos que susciten esa discrepancia, la alternativa interpretativa que encontra del órgano administrativo sancionador se sustente sobre esos puntos, y las argumenta-ciones jurídicas utilizadas para defender esa interpretación diferenciada».

Reprocha el Tribunal que el demandante se ha limitado «a enunciar genéricamente la tesisjurisprudencial sobre la posible incidencia que en orden a la culpabilidad pueden tener las dis-crepancias interpretativas, pero no ha singularizado los concretos extremos o aspectos de lasNormas Técnicas que le resultaban polémicos, ni la distinta alternativa interpretativa por ellapreconizada, como tampoco las razones que pudieran avalar esa posible alternativa.

Por lo cual, no se ha ofrecido en el presente recurso de casación una base suficiente parapoder aceptar que los incumplimientos normativos sancionados tuvieron su origen en una ra-zonable discrepancia jurídica, y no en una voluntad intencional o negligente de desatender lasnorma a cuya observancia se venía obligado».

2ª.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León 30 de abril de 2004,recurso 93/2003, Ponente: Revilla Revilla, Eusebio (LA LEY 101571/2004).

Ante una sanción urbanística por actividad de extracción de áridos sin licencia, en sede deapelación el recurrente niega la concurrencia de culpabilidad en su actuación, señalando que,acaso, «se hubiera podido producir un supuesto de "culpa in vigilando o in eligendo" en ladesignación de los profesionales y peritos que le asesoran en la puesta en marcha de la explo-tación que no es suficiente para justificar la imposición de la sanción».

La ausencia de culpabilidad la basa el demandante en que «en todo momento actuó de buenafe y en la legítima creencia de que cumplía con todos los requisitos legales para desarrollar laactividad de explotación de áridos, máxime cuando año tras año el Ayuntamiento demandadovino reclamando el impuesto de actividades y las correspondientes tasas sin poner de manifiestola ausencia de otros permisos y autorizaciones necesarios, llegando incluso la referida Corpo-ración a conceder otros permisos para la tala y corta de otras unidades arbóreas, y en todo casoel apelante habría sufrido un error perfectamente excusable, excluyente de cualquier respon-sabilidad administrativa, motivado por el hecho de que las personas por el contratadas y lasactuaciones de la Administración respecto de su explotación no le revelaron la ausencia de estaslicencias que ahora parecen motivar la imposición de las sanciones recurridas».

Es objeto pues de análisis, determinar si concurre o no en la actuación del infractor el ele-mento de la culpabilidad, necesario para poder imponerse la sanción administrativa, es decir,como afecta al derecho sancionador administrativo la vigencia del principio de la culpabilidad.Y este examen, señala la sentencia «debe partir de lo dispuesto en el art. 130.1 de la Ley 30/92cuando señala que "solo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción admi-nistrativa las personas física y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título desimple inobservancia"; y de lo reseñado en el art. 137.1 de la misma Ley cuando recuerda que

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"los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabili-dad administrativa mientras no se demuestre lo contrario"».

La sentencia transcribe otros pronunciamientos jurisprudenciales del que resulta de interésextraer algunas afirmaciones; por ejemplo, que «la culpabilidad debe ser apreciada, en principio,en las infracciones administrativas en función de la voluntariedad del sujeto infractor en la acciónu omisión antijurídica, prescindiendo de su intencionalidad». O que «en todo acto sancionadorse requiere, para ser conforme a derecho, que en la conducta del sujeto pasivo se den loselementos esenciales para que sea sancionable, siendo uno de estos elementos, en aplicaciónde la teoría del delito, la culpabilidad dolosa o culposa desplegada por el sujeto que sea contrariaa la norma y antijurídica, para efectuar correctamente el reproche administrativo». Y que «en elámbito del procedimiento administrativo sancionador, uno de los principios esenciales es el dela culpabilidad del sujeto infractor y es que ante una conducta típica, constitutiva, por tanto, deinfracción administrativa, ésta debe poder ser atribuida o imputada a determinada persona quetenga capacidad de culpabilidad».

Tras desarrollar la evolución jurisprudencial del concepto de la culpabilidad y su relacióncon el procedimiento sancionador, se mantiene en nuestros días el criterio de que «puedehablarse de una decidida línea jurisprudencial que rechaza en el ámbito sancionador de la Ad-ministración la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o de culpa, enlínea con la interpretación de la STS 76/90, de 26 de abril, al señalar que el principio de cul-pabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición del exceso (art. 25.1 CE)o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho. Por consiguiente, tampoco, en el ilícitoadministrativo puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo porun sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa».

Aplicados los criterios anteriores al caso de autos y partiendo de que la existencia de unaconducta típica y antijurídica del apelante desde el momento en que en la explotación de lacantera referida no observó el cumplimiento de la ley, por cuanto que ha venido llevando a cabodicha explotación sin haber solicitado las licencias de actividad y urbanísticas municipales, entrala sentencia a analizar si el apelante verificó dicha inobservancia de los preceptos legales deforma culpable como mantiene el Ayuntamiento sancionador, o de forma no culpable (tanto atítulo de dolo como de culpa) como en todo momento ha defendido el sancionado.

En lo que aquí interesa, la Sala ha considerado como lógica y razonable la excusa esgrimidapor el apelante de que no tramitó la solicitud de las licencias de actividad y urbanística por estaren la creencia legítima pero, eso sí errónea, de que tales permisos no eran necesarios y exigiblespara la explotación de la cantera, toda vez que contaba con la autorización de la Administraciónautonómica competente en materia de minas. El resultado de la actividad probatoria, ha llevadoa la Sala a concluir que el error en que incurrió el apelante no era fácilmente vencible, por loque no aprecia en su conducta, típica y antijurídica, el elemento de dolo o culpa.

Por tanto, la creencia errónea de que contaba con las autorizaciones pertinentes (la auto-nómica en este caso), lleva a la Sala a considerar que el error del infractor «excluye el elementode la culpabilidad que se precisa para poder hacer responsable al apelante de la conducta típicay antijurídica por el realizada» y, por tanto, a declarar la «nulidad, por no ser conforme a derecho,de la resolución sancionadora impugnada, y ello simple y llanamente por no concurrir el ele-mento de la culpabilidad, ni a título de dolo y tampoco de culpa».

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3ª.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de julio de 2008, recurso16058/2008, Ponente: Núñez Fiaño, María del Carmen. (LA LEY 138451/2008).

Versan los autos objeto de pronunciamiento de la sentencia sobre un procedimiento san-cionador tributario. Destacamos en primer lugar de la sentencia, la caracterización que efectúadel criterio de la culpabilidad, por cuanto su apreciación resulta de un juicio de valor y no de ladirecta e inmediata apreciación de un hecho: «Centrándonos en la culpabilidad del sancionado,hay que precisar que tratamos de un juicio de valor o inferencia, no de la constatación de unhecho: se es culpable porque, comprobados unos hechos infractores, concluimos que el im-plicado actuó voluntaria o negligentemente (perspectiva causalista), o bien que es reprochablesu actuación por dolosa o culposa (perspectiva finalista); por lo tanto, la exigencia de culpabilidadpropiamente no consiste en que ésta deba "probarse", en términos análogos a los hechos queenervan la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . En ocasiones el juicio sobre el carácterdoloso y culposo de la conducta imputada es tan evidente que no es necesario explicitarlo enla decisión sancionadora de la Administración. Otras veces, sin embargo, no es así, y si laAdministración Tributaria corrige los términos de una declaración o una autoliquidación tribu-taria y además impone una sanción al declarante, omitiendo el juicio de culpabilidad, se obligaimpropiamente al sancionado y eventualmente de los jueces revisores a un esfuerzo indagatoriosobre dicho juicio».

Específicamente en materia tributaria, señala la Sala que también está presente el principiode culpabilidad, «pero su infracción no puede seguirse de la propia afirmación de la concurrenciade negligencia, lo que convierte en conclusión lo que es presupuesto de la sanción. De ahí que,también como exigencia del artículo 24.1 CE, sea preciso fundamentar adecuadamente la exis-tencia de la infracción y la procedencia de la sanción, con expresa referencia a los motivosalegados por el contribuyente, cuando una y otra se discuten como manifestación, también eneste punto, de la aplicación al procedimiento sancionador en materia tributaria, en general, delos principios propios del Derecho Penal, en cuanto manifestaciones ambas de la potestadpunitiva del Estado».

Lo importante para la Sala es que la culpabilidad como manifestación de una actitud negli-gente, debe ser motivada en el pronunciamiento administrativo resolutorio del procedimientosancionador. Y, en el caso de autos, dicha motivación constaba en la resolución del recurso dereposición, donde se justificó que la actitud del sujeto pasivo fue «voluntaria en el sentido deque le era exigible otra conducta distinta, en función de las circunstancias concurrentes, por loque se aprecia la existencia cuando menos de negligencia».

4ª.- Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de abril de 2014, recurso 123/2013, Ponente:Quintana Carretero, Juan Pedro. (LA LEY 138451/2008).

En esta reciente sentencia, se recoge la doctrina actualizada del criterio de la culpabilidadcomo elemento inherente a la responsabilidad del infractor en el ámbito de la potestad sancio-nadora.

Señala con ánimo doctrinal que «el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente quelos principios del orden penal, entre los que se encuentra el de culpabilidad, son de aplicación,con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, al ser ambos manifestaciones delordenamiento punitivo del Estado y que no cabe en el ámbito sancionador administrativo laresponsabilidad objetiva o sin culpa, en cuya virtud se excluye la posibilidad de imponer san-

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ciones por el mero resultado, sin acreditar un mínimo de culpabilidad aun a título de meranegligencia.

El principio de culpabilidad, garantizado por el artículo 25 de la Constitución limita el ejerciciodel ius puniendi del Estado y exige, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia129/2003, de 20 de junio, que la imposición de la sanción se sustente en la exigencia delelemento subjetivo de culpa, para garantizar el principio de responsabilidad y el derecho a unprocedimiento sancionador con todas las garantías».

Por tanto, la «responsabilidad sólo puede ser exigida a titulo de dolo o culpa, quedandodesterrada del ámbito del derecho administrativo sancionador la llamada "responsabilidad ob-jetiva", y comprendiendo el titulo culposo la imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.Esta "simple inobservancia" no puede ser entendida, por tanto, como la admisión en el derechoadministrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la jurisprudencia mayoritaria denuestro Tribunal Supremo (a partir de sus sentencias de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983)y la doctrina del Tribunal Constitucional (después de su STC 76/1990 ), destacan que el principiode culpabilidad, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, se infiere de los principiosde legalidad y prohibición de exceso (artículo 25.1 CE), o de las propias exigencias inherentesa un Estado de Derecho, por lo que se requiere la existencia de dolo o culpa (en este sentidoSTS de 21 de enero de 2011 Rec 598/2008)».

Esta es la valoración que debe realizarse del elemento de la culpabilidad en la responsabilidadsancionadora, siendo apreciado en el caso de la sentencia, sobre la base de la acreditación dela falta de diligencia debida del infractor.

IV. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

Los diferentes tratados de derecho administrativo y comentarios de la Ley 30/1992, coin-ciden en criticar la redacción del artículo 130.3, inciso primero, cuyo tenor literal es el siguiente:«Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda avarias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en sucaso, se cometan y de las sanciones que se impongan».

La crítica viene determinada por cuando imputar una exigencia generalizada de la respon-sabilidad solidaria, contraviene la aplicación del principio de culpabilidad; y ello porque,ciertamente, un ordenamiento que no admite la responsabilidad por hechos ajenos, no puedeacoger sin prevención supuestos de responsabilidad solidaria.

Debemos dejar constancia no obstante, que el criterio establecido por las normas urbanís-ticas de ámbito autonómico, es regular un régimen de responsabilidad personal y autónomarespecto de cada uno de los agentes intervinientes en la infracción cometida.

1ª.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 6 de marzode 2002, recurso 280/2001, Ponente: Nieto Martín, Fernando. (LA LEY 49860/2002).

Esta sentencia contiene unas afirmaciones contundentes contra la aplicabilidad de una res-ponsabilidad solidaria generalista en el procedimiento sancionador: «(…) es precisa unaindividualización suficiente del reproche culpabilístico que la Generalitat Valenciana concede alos Sres. M. E., C. P. y F. E. dado el sedimento culpabilístico sustancial sobre el que se asientael Derecho Sancionador y ante la inaplicabilidad de cualquier disposición normativa que recoja

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una previsión de solidaridad sin la previa individualización suficiente de la conducta imputada acada uno de los sancionados y del reproche singular asignado al mismo».

«En cuanto a la solidaridad en el pago de las multas, de modo tajante hemos de pronunciarnosnegativamente. El derecho sancionador está impregnado -se ha dicho en múltiples ocasiones-de los principios del Derecho Penal; en el caso que nos ocupa el principio de la individualizaciónde las penas es plenamente aplicable y plenamente contrario a la aplicación de solidaridadalguna, la que también estaría en contra de lo dispuesto en el artículo 25 de nuestraConstitución» (STS de 2 Nov. 1992)»; «Es muy diferente el régimen propio de la sanción, dadoque ésta, en cuanto regida por los principios propios del Derecho penal, exige que consteclaramente la autoría de los hechos con objeto de determinar la persona que con su negligenciaha desarrollado la conducta tipificada». Y, citando una sentencia del Tribunal Supremo de 8 deoctubre de 1988, señala: «La referida imputabilidad solidaria (…), no solo vulnera el principiode legalidad, sino que contraviene el de responsabilidad personal sobre el que se asienta todoel sistema punitivo, ya que nadie puede ser condenado o sancionado sino por actos que, biena título de dolo o de culpa, le puedan ser directamente imputados. La responsabilidad solidaria,como forma eficaz de garantir el cumplimiento de obligaciones contractuales o extracontrac-tuales, no puede penetrar en el ámbito del Derecho sancionador porque, de lo contrario, sederrumbaría el fundamento del sistema punitivo, según el cual cada uno responde de sus propiosactos».

2ª.- Resolución del Tribunal Administrativo de Navarra de 6 de julio de 2012, recurso12-02890/2012 (LA LEY 129040/2012)

En un procedimiento sancionador por infracción de la Ordenanza Municipal de Promociónde Conductas Cívicas y Protección de los Espacios Públicos, se impuso una sanción al organi-zador de una manifestación por hechos cometidos por participantes en la misma que vulneranla referida ordenanza (pintadas), en base a un precepto de dicha norma que establece que «enlos actos públicos serán responsables solidarios, su organizador o promotor, y quien solicite laautorización».

El Tribunal reprocha la interpretación del precepto que realiza la Administración «en el sen-tido de que el organizador de un acto es responsable no solo solidario sino objetivo de cualquierinfracción que se produzca en relación con dicho acto», por cuanto «el ejercicio de la potestadsancionadora de la Administración, al igual que sucede en el ámbito penal, se rige por losprincipios de presunción de inocencia y de culpabilidad».

De este modo, el Tribunal se pronuncia sobre la responsabilidad solidaria admitiéndola «paralos organizadores o promotores de actos públicos (…), cuando esos organizadores o promo-tores de algún modo faciliten, permitan o alienten la comisión de las infracciones cuando menosincumpliendo sus deberes de mantener el buen orden del acto. Por el contrario, lo que pretendeel Ayuntamiento es interpretar los términos de la ordenanza estableciendo precisamente unaresponsabilidad objetiva. Ninguna prueba se aporta en el expediente de que el recurrente hayaparticipado de algún modo en los hechos que se sancionan, ni siquiera mediante el incumpli-miento de sus obligaciones como supuesto organizador de la manifestación. Nada argumentael Ayuntamiento, ni mucho menos prueba, en relación a qué conducta era exigible al recurrentepara evitar las pintadas; y resulta realmente dudoso suponer que, si la Policía Municipal afirmaen su informe que para evitar males mayores ni siquiera intentó identificar a los responsables,el recurrente que carece de las prerrogativas de los agentes de la autoridad pudiera haberintervenido para obligar a los autores a desistir de su conducta».

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3ª.- Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de octubre de 2014, Recurso 22/2014, Po-nente: Mateo Menéndez, Fernando de (LA LEY 153807/2014)

Resuelto un procedimiento sancionador por infracción grave de la Ley 3/2001, de 26 demarzo de Pesca Marítima del Estado, se impone la sanción al patrón del barco por faenar sinninguna licencia o autorización para esas aguas, «sin perjuicio de la responsabilidad solidaria dela empresa armadora». Interpuesto por ésta recurso contencioso administrativo y desestimadoen primera instancia, se sustenta la apelación en que la «Sentencia recurrida no explica el pro-ceso lógico por el que establece la responsabilidad solidaria de la parte apelante, que en todocaso, sería imputable la sanción al patrón del buque, por lo que va en contra del principio depersonalidad de las infracciones administrativas».

Muy someramente, la Audiencia Nacional interpreta que, «en el caso que nos ocupa, se haconsiderado por la Administración que respondían solidariamente tanto el patrón del buquecomo el armador, la parte aquí apelante, al no ser posible determinar el grado de participaciónde cada una, no acreditándose lo contario por la parte apelante, habiendo sido ambos parte delprocedimiento sancionador, siendo a ambos notificados los actos de instrucción».

Supone este fallo un pronunciamiento a favor del principio de solidaridad en la responsa-bilidad sancionadora, solidaridad que, en todo caso, puede y ha de ser desvirtuada por a quiense impone, con los medios de prueba necesarios para acreditar la no intervención en los hechos.

La responsabilidad en el procedimiento sancionador

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Los diversos escritos preparatorios delrecurso de casación (I)

Por José Ramón Rodríguez CarbajoAbogado del Estado ante el Tribunal Supremo

I. PRELIMINAR

Decía el maestro MANRESA, al comentar los preceptos de la Ley de Enjui-ciamiento Civil de 1881 dedicados al escrito preparatorio del recurso decasación, que «realmente, ninguno de ellos tiene dificultad alguna en su prác-tica: tal es la claridad con que el legislador les concibió, y sólo algunas notasaclaratorias nos sugiere su examen» (MANRESA NAVARRO, J.M., Comentariosa la Ley de Enjuiciamiento Civil, ed. Reus, 7.ª ed. 1958, tomo VII, pág. 622).

Mucho han cambiado las cosas. En este momento, los diversos escritos depreparación de los recursos de casación contencioso-administrativos y con-tencioso-disciplinarios militares presentan una gran complejidad que hacedifícil su exposición sistemática.

II. LAS DOS FASES EN QUE SE DESDOBLA EL NACIMIENTO DEL RE-CURSO DE CASACIÓN ORDINARIO

El nacimiento del recurso de casación contencioso-administrativo ordinariose estructura en dos fases: una primera, de preparación o anuncio del recursoy una segunda, de interposición o formalización. La primera fase se desarrolla,en principio, ante la Sala sentenciadora (Sala de lo contencioso-administrativode la Audiencia Nacional y Salas de lo contencioso-administrativo de los Tri-bunales Superiores de Justicia, arts. 89 y 90 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en adelante, LJCA);solo si el órgano a quo no accede a tener por preparado el recurso de casación,denegando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones alTribunal Supremo, el recurrente puede interponer el incidente denominadorecurso de queja cuyo conocimiento está atribuido a la Sección 1.ª de la Sala3.ª del TS (art. 90.2 LJCA).

Fundamentos deCasación

El escrito depreparación

constituye elprimero de los

trámites del recursode casación

contencioso-administrativo

ordinario. Año trasaño, los repertorios

jurisprudencialesalbergan cientos de

resolucionesjudiciales

declarandoindebidamentepreparados los

recursos decasación. Por ello,

entendemos queresulta conveniente

disponer de un textoactualizado que

permita conocer –enuna consulta rápida-

cuáles son losrequisitos que en el

año 2015 debencumplir los

diferentes escritospreparatorios del

recurso de casaciónordinario.

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Una vez admitido por el Tribunal a quo el escrito de preparación del recurso de casación, se desarrollala segunda fase del mismo, denominada de formalización o interposición del recurso que se tramita antela Sala 3.ª del Tribunal Supremo, correspondiendo a la Sección 1.ª decidir sobre su admisión y a lasSecciones 2.ª a 7.ª, según la materia, los ulteriores trámites y la decisión final (Acuerdo de 7 de enero de2014 de la Comisión Permanente del CGPJ, BOE del día 17 de febrero de 2014).

Esas mismas fases de preparación e interposición se dan también en el recurso de casación del queconoce la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, el cual se rige por las mismas normas de la LJCA (art.503 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar en la redacción dada por la Ley 10/1992,de 30 de abril, de Medidas urgentes de Reforma Procesal).

III. LA DUALIDAD ESCRITO PREPARATORIO-ESCRITO DE INTERPOSICIÓN NO ES ESENCIALAL RECURSO DE CASACIÓN

Antes de pasar a examinar el escrito preparatorio, queremos destacar que esa dualidad, escrito pre-paratorio o de anuncio/ escrito de interposición o formalización, no es indispensable para que exista unrecurso de casación. Así, en la regulación de la casación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (vigentehasta la Ley reformadora de 6 de agosto de 1984), solo existía esa duplicidad —escrito preparatorio/escritode interposición— en el recurso de casación por infracción de ley o de doctrina; por el contrario, en lascasaciones por quebrantamiento de forma, por quebrantamiento de forma y a la vez por infracción de leyo de doctrina, contra las sentencias de los amigables componedores, así como en la casación en interésde la Ley, no existía escrito preparatorio de la casación.

La LEC de 2000 en su redacción originaria mantuvo la dualidad preparación/interposición para losdiversos recursos (apelación, extraordinario por infracción procesal y casación); sin embargo, en la mo-dificación de la LEC llevada a cabo por la Ley de agilización procesal de 10 de octubre de 2011 se suprimióel escrito de preparación de los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y casaciónen los cuales, actualmente, solo existe el escrito de interposición.

Del mismo modo, en la actual LJCA solo existe escrito preparatorio en el recurso de casación ordinariopero no en las casaciones para la unificación de doctrina (arts. 97 y 99), ni en los recursos de casaciónen interés de la Ley (arts. 100 y 101).

IV. POSTULACIÓN

1. Regla general

Dado que el escrito preparatorio de la casación contencioso-administrativo se presenta ante órganoscolegiados (las Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia o de laAudiencia Nacional), es aplicable el art. 23.2 LJCA a cuyo tenor, «en sus actuaciones ante órganos cole-giados, las partes deberán conferir su representación a un Procurador y ser asistidas por Abogado». En lapostulación de las Administraciones Públicas, generalmente, van unidas las funciones de representacióny defensa (art. 24 LJCA).

2. Asistencia jurídica gratuita

El art. 1.695 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil disponía que «la presentación del escrito pre-paratorio del recurso de casación incumbe al Procurador y Abogado encargados de la defensa en lainstancia de la parte amparada por el beneficio de justicia gratuita». Ese precepto no ha pasado a la nuevaLEC; sin embargo, a igual conclusión hay que llegar por aplicación del art. 7.2 de la Ley 1/1996, de 10 de

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enero, de asistencia jurídica gratuita («El derecho a la asistencia jurídica gratuita se mantendrá para lainterposición y sucesivos trámites de los recursos contra las resoluciones que pongan fin al proceso en lacorrespondiente instancia…».).

A diferencia del escrito de preparación, el de interposición o formalización solo se presentará por elProcurador y Abogado encargados de la defensa gratuita en la instancia cuando ésta se hubiese desarro-llado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o del Tribunal Superior deJusticia de Madrid; en los demás casos, una vez recibidos los autos en la Sección 1.ª de la Sala 3.ª delTribunal Supremo, el Secretario judicial requerirá a los Colegios de Abogados y Procuradores de Madridpara que designen Abogado y Procurador de oficio (art. 7.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistenciajurídica gratuita, en la redacción dada por la Ley 13/2009).

3. Los recursos interpuestos por funcionarios públicos

El art. 23.3 LJCA, en su redacción originaria, determinaba que podrán comparecer por sí mismos, estoes, sin necesidad de Abogado y Procurador, los funcionarios públicos en defensa de sus derechos esta-tutarios, cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación de empleados públicosinamovibles.

Sin embargo, la Sala 3.ª del Tribunal Supremo había establecido de forma reiterada que el art. 23.3LJCA no era aplicable al recurso de casación. Se basaba para ello en que «la excepción del Art. 23.3 de laLJ, que no difiere esencialmente de la que introdujo el Art. 33.3 de la Ley de 1956, descansa en el cono-cimiento de la normativa aplicable al caso que se presume tienen los funcionarios públicos cuando estánen litigio sus derechos estatutarios, pero esta consideración, a la que ya se refería la exposición de motivosde la citada Ley, pierde buena parte de su fuerza de convicción cuando del recurso de casación se trata.Se opone la complejidad de la actividad procesal, tanto en lo que hace a su contenido como a su forma,propia de este recurso extraordinario, que solo puede interponerse por determinados motivos, con elconsiguiente rigor que esto comporta en orden a la subsunción de los vicios jurídicos de que puedaadolecer la resolución judicial recurrida, pues no se debe olvidar que en el recurso de casación, a diferenciade lo que ocurre en primera y segunda instancia, las pretensiones de las partes deben moverse en tornoa la aplicación de la ley efectuada por el órgano jurisdiccional a quo, quedando relegada a un segundoplano la actividad administrativa inicialmente impugnada, que es precisamente, en el caso de las cuestionesde personal, el dato del que arranca la presunción de que el funcionario público no está necesitado deasistencia jurídica. De lo anteriormente expuesto se desprende que la comparecencia ante esta Sala delos funcionarios públicos cuando la sentencia recurrida se refiere a cuestiones de personal debe hacersepor medio de Procurador y el escrito de interposición formularse además con la asistencia deAbogado» (por todos, ATS de 14 de enero de 2002, casación núm. 3247/2001 y los demás en él citados).

Es claro, por tanto, que aun cuando estemos ante un asunto de personal, la comparecencia ante laSala 3.ª del Tribunal Supremo ha de efectuarse por medio de Procurador y el escrito de interposición,además, con la asistencia de Abogado. Ahora bien, ¿qué sucede con el escrito de preparación?; JesúsGONZÁLEZ PÉREZ consideraba que «será aplicable la norma del artículo 23.3 al escrito de preparación delrecurso de casación, aunque no rija para la personación –y formalización del recurso- ante el TS y trami-tación ulterior» (Comentarios a la LJCA, ed. Civitas, 1998, 3.ª ed. (hay ediciones posteriores), págs. 1606y 1608) y esa postura es la que seguía en la práctica la Sección 1.ª de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo. Sinembargo, a nuestro juicio, también debería ser exigible la postulación técnica al escrito preparatorio, puestodas las razones que el Alto Tribunal da en los Autos que acaban de citarse son tan válidas para el escritode interposición como para el preparatorio —incluso el Tribunal Supremo habla de que el art. 23.3 de laLJ «no es aplicable al recurso de casación», sin limitación de trámites— y recordamos una vez más que elmotivo de estas páginas lo constituye el elevado número de recursos de casación inadmitidos por serdefectuoso el escrito de preparación.

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En todo caso, la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, de tasas judiciales, derogó el núm. 3 del art. 23LJCA y con ello la posibilidad de autodefensa de los funcionarios públicos en todas las instancias delproceso contencioso-administrativo.

En cambio, en el proceso contencioso-disciplinario militar, los sancionados pueden comparecer porsí mismos en la instancia pero no en el recurso de casación en el cual será necesario que comparezcanmediante postulación técnica («No obstante, para que el demandante pueda interponer y sustanciar losrecursos de casación y revisión, será necesario que comparezca asistido y, en su caso, representado porLetrado», art. 463 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar).

V. LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA EN LA FIJACIÓN DE LOS REQUISITOS OBJETIVOS DE LOSESCRITOS PREPARATORIOS DE LA CASACIÓN

1. El escrito de preparación del recurso de casación previsto en la LJCA de 1998 respondea la filosofía de su homónimo en la LEC de 1881

Bajo la vigencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, SALA, XIOL y FERNÁNDEZ MON-TALVO (Práctica procesal contencioso-administrativa, ed. Bosch, 1999, tomo VI, vol. 1.º, pág. 393)sostenían que era aplicable a la casación contencioso-administrativa el art. 1694 de ese texto legal, con-forme al cual en el escrito de preparación el recurrente debía solicitar «que se tenga por preparado entiempo y forma y que se remitan a la Sala Primera del Tribunal Supremo los autos originales y, en su caso,el rollo de apelación y que se emplace a las partes». Sin embargo, acertadamente, la Sala 3.ª del TribunalSupremo nunca exigió que el escrito de preparación cumpliese ese requisito del art. 1.694 de la anteriorLey de Enjuiciamiento Civil, pues más que una carga procesal de parte se trata de una obligación del Tribunala quo (art. 90.1 LJ).

La LEC de 2000 en su redacción inicial cambió totalmente la configuración del escrito preparatorio delrecurso de casación. En el sistema de la LEC de 1881 el escrito de preparación no pasaba de ser unasimple formalidad que no imponía al recurrente obligación alguna de anticipar en esa fase la fundamen-tación del recurso, obligación que resultaba postergada al escrito de formalización. En cambio, el art. 479de la nueva LEC imponía al recurrente, de modo ineludible, la carga de indicar la causa de la impugnación,aunque ello sea de forma más o menos sumaria —según la causa en que se ampare el recurso—; esaexigencia se conectaba con el novedoso sistema de recursos instaurado por la LEC de 2000 en el cual,ante una sentencia de una Audiencia Provincial, podían caber, en principio, tres tipos de recursos ex-traordinarios: casación ante el Tribunal Supremo, casación ante un Tribunal Superior de Justicia y recursopor infracción procesal ante un Tribunal Superior de Justicia; por tanto ,ante esas variadas opciones enmateria de recursos extraordinarios, la LEC de 2000 quiso que ya en el escrito preparatorio del recursode casación se justificase la elección realizada.

Sin embargo, nada tiene que ver el sistema de recursos de la LJCA con el instaurado por la LEC de2000 en su redacción originaria. El recurso de casación de la LJCA responde a la filosofía que el mismotenía en la LEC de 1881; por tanto, el escrito preparatorio es, como hemos señalado, una simple formalidadal que el legislador ha despojado de todo rigor formal (art. 89.1 LJCA) —otra cosa son, como veremos, lasexigencias derivadas de las interpretaciones jurisprudenciales—. En consecuencia, no cabía una aplicaciónsupletoria de los arts. 479 y 480 de la LEC de 2000 en su redacción originaria al escrito preparatorio delrecurso de casación contencioso-administrativo.

El art. 96 LJCA de 1956 (en la redacción dada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesalde 1992) decía que en el escrito de preparación debía realizarse una «sucinta exposición de la concurrenciade los requisitos exigidos». Ante las dudas suscitadas por esa expresión, la LJCA de 1998 precisó que esos

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requisitos exigidos eran solo los «de forma» (art. 89.1 in fine), manifestando así la voluntad del legisladorde que todo lo referente al fondo del asunto no debía ser examinado en la fase de preparación, quedandoesa tarea reservada para el escrito de formalización o interposición.

El art. 89.1 LJCA de 1998 se limita a decir que: «El recurso de casación se preparará… mediante escritoen el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concu-rrencia de los requisitos de forma exigidos».

2. La concreción/innovación de los requisitos de forma de los escritos de preparación seha llevado a cabo por vía jurisprudencial

Ante la falta de concreción del art. 89.1 LJCA ha sido la interpretación jurisprudencial de ese preceptola que ha concretado cuáles son esos requisitos de forma exigidos de los cuales hay que efectuar unasucinta exposición en el escrito preparatorio de la casación ordinaria aunque, como veremos seguida-mente, más que ante una «concreción» de los requisitos de forma exigidos por la Ley nos encontramosante una «creación» de requisitos del escrito preparatorio llevada a cabo por vía jurisprudencial.

No obstante, como veremos existen discrepancias entre las Salas 3.ª y 5.ª del TS a la hora de determinarqué requisitos deben exigirse al escrito de preparación.

VI. LOS REQUISITOS COMUNES A LAS DIVERSAS CLASES DE ESCRITOS PREPARATORIOS DELA CASACIÓN

1. Primer requisito: en el escrito preparatorio ha de manifestarse la intención de interponerrecurso de casación ordinario

a) El recurrente ha de manifestar expresamente su voluntad de interponer recurso de casaciónordinario

Ese requisito es el único exigido expresamente por el art. 89.1 LJCA («escrito en el que habrá demanifestarse la intención de interponer recurso») no debería, en principio, plantear problema alguno puesva de suyo que de un escrito preparando un recurso de casación ordinario ha de deducirse ya necesaria-mente la intención de interponerlo.

Sin embargo, una vez más insistimos en el rigor formal de los Tribunales de lo contencioso-adminis-trativo a la hora de enjuiciar el escrito que nos ocupa; por ello, el redactor de un escrito preparatorio habráde expresar claramente en él su declaración de voluntad de recurrir en casación. A título de ejemplo delo expuesto citamos el Auto (aunque en la base de datos de LA LEY, referencia 6930-5/1993, figura comosentencia) de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1993, casación n.o 610/1992, ponente:Reyes Monterreal, en el cual se consideró que en el escrito de preparación no se había manifestadointención alguna de interponer el recurso, a pesar de que en él el recurrente solicitaba que se admitierael recurso de casación y que se acordara emplazar a las partes para que comparecieran ante la Sala de loContencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. En síntesis, ese Auto se pronunció así:

«… el art. 96.1 de aquel Cuerpo Legal implica que en el escrito de preparación del mismo semanifieste la «intención» de interponerlo, con sucinta exposición de la concurrencia de los requi-sitos exigidos, siendo éstos sustancialmente los relativos a la legitimación activa del promotor, lacompetencia del Tribunal y la susceptibilidad de ser recurrible en casación la decisión jurisdiccionalque se pretende impugnar; de modo que el incumplimiento total o parcial de este señalamientopriva al Tribunal del conocimiento de los elementos de juicio indispensables para decidir sobre

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cuestión tan inicialmente esencial para tenerlo por legalmente preparado y, ulteriormente, sobresi resulta válidamente interpuesto; y porque esto es así no puede admitirse el que en esta ocasiónfue indebidamente (debe entenderse que se trata de una errata y que debe decir debidamente)preparado, como acertadamente entiende la parte recurrida, en contra de lo que la recurrentealega al evacuar el traslado que le fue conferido al efecto; porque, al hacerlo esta última, vuelve aconfundir la indicación de los motivos en los que fundamenta su pretensión de casación con aquellaexposición de citados requisitos, por sucinta que ésta fuera cuando tenían que ser examinados.

Así resulta del escrito de preparación en el que solo se exponía y suplicaba, sin manifestarintención alguna de interponer el recurso, que se formulaba contra la sentencia dictada, «porentender que la misma infringe gravemente el ordenamiento jurídico, en particular los arts. 178 y184 de la Ley del Suelo, así como reiterada y constante jurisprudencia invocada en la demanda,habida cuenta que las obras realizadas en la fecha de notificación del acto impugnado se encon-traban amparadas en la licencia... », en virtud de todo lo cual solicitaba que se «admitiera» el recursode casación y que se acordara emplazar a las partes para que compareciera ante la Sala de loContencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que correspondiera.

Procediendo por todo ello que se declare la inadmisibilidad total del recurso, por imperativodel art. 100.3 de la indicada Ley de 30-4-1992, hay que imponer a la parte recurrente las costasoriginadas por el mismo».

b) Los errores del recurrente a la hora de expresar su intención de interponer recurso conducena la inadmisión del mismo por defectuosa preparación

Este requisito lleva implícita la necesidad de identificar perfectamente la resolución contra la que sepretende recurrir en casación. Aunque no es habitual que se produzcan errores en esa identificación, hade tenerse un especial cuidado cuando nos encontramos ante recursos masivos en los que es frecuenteacudir a modelos estereotipados; especial riesgo presentan los casos de extensión de efectos de sentencia,a todos los cuales es frecuente asignarles el mismo número de recurso que tenía aquél en que fue dictadala sentencia cuyos efectos se pretende extender.

El error del recurrente en la calificación del recurso (p.ej. diciendo que formula un escrito preparatoriode un recurso de apelación cuando el procedente era uno de casación) es fatal para sus intereses pues laconsecuencia será la inadmisión del recurso, incluso aunque en la notificación de la resolución impugnadano se le hubiese indicado el recurso judicial procedente. Dice así el ATS de 21 de diciembre de 2001,casación núm. 7442/1999, LA LEY 246301/2001, ponente: Pujalte:

«En este caso, el recurrente se limitó a interponer ante el Tribunal de instancia el recurso deapelación previsto en el derogado artículo 9 de la Ley 62/78 , recurso en la actualidad inexistente,en lugar de haber presentado el preceptivo escrito de preparación del recurso de casación anteel reiterado órgano jurisdiccional, por lo que concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo93.2.a), en relación con el 89.1 de la Ley Jurisdiccional, pues no basta con ostentar legitimaciónsuficiente para recurrir, por haber sido parte en el proceso de instancia, sino que se precisa, parael acceso a los recursos legalmente procedentes, el cumplimiento de los presupuestos de proce-dibilidad exigidos, requisitos que no pueden obviarse, como pretende la parte recurrente, so penade poner en entredicho el principio de igualdad de las partes, máxime cuando este Tribunal seencuentra vinculado por la legislación procesal aplicable, en este caso el artículo 89.1 en relacióncon el 93.2.a) de la Ley 29/1998.

Tampoco es suficiente la invocación del artículo 24 de la Constitución para sustentar válida-mente que la falta de preparación del recurso no puede considerarse un obstáculo insuperablepara el acceso a la casación, pues es doctrina constitucional reiterada (así, entre otras, Sentenciadel Tribunal Constitucional 37/1995, de 7 de febrero) que el principio "pro actione" opera con

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distinta intensidad en la fase inicial del proceso que en la de acceso a los recursos, pues en estoscasos la Sentencia 162/1998, de 14 de julio , señala que la intervención del Tribunal Constitucionalestá reservada "a los supuestos en los que la interpretación o aplicación de los requisitos procesalesresulta arbitraria, inmotivada, fundada en un error con relevancia constitucional o tomada de formarigorista" (STC 162/1998), lo que no es el caso concurrente, siendo también doctrina reiteradadel Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva no es absoluto ni incondi-cionado, sino que debe someterse al cumplimiento de los requisitos procesales legalmenteimpuestos y que no puede entenderse infringido cuando éstos no se cumplen para acceder a lasdistintas acciones y recursos, como ha acontecido en el caso que nos ocupa.

Por otra parte, no constituye un obstáculo insalvable para mantener esta conclusión la alega-ción que formula el recurrente en el trámite de audiencia, en el que se denuncia que la Salasentenciadora no le indicó el recurso judicial que era procedente, inconciliable con la jurispru-dencia reiterada de este Tribunal, pues como se ha dicho en numerosas resoluciones (por todasellas, la Sentencia de 30 de junio de 1995 dictada en un recurso extraordinario de revisión y elAuto de 5 de marzo de 2001, dictado en el recurso de queja núm. 4326/2000) "la indicación derecursos, aunque preceptiva con arreglo al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esuna mera información a las partes respecto de los medios de impugnación que pueden utilizarsecontra una resolución judicial, información que aquéllas no están obligadas a seguir y que no lasexime de la carga de interponer el recurso procedente cuando se encuentren asistidas de Letrado(Sentencias de 25 de marzo y 29 de septiembre de 1994 y 12 de mayo de 1995 ). Y el TribunalConstitucional ha declarado, en relación con la omisión del deber de indicar los recursos proce-dentes, que este defecto puede ser salvado por el propio interesado cuando está asistido deLetrado (Sentencias 70/1984, 107/1987 y 131/1994)".

Por último, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impide eludir los requisitosformales que la Ley establece, siendo doctrina reiterada de esta Sala (por todos, Auto de 25 dejunio de 2001, recurso de queja núm. 8134/2000) que la inobservancia de lo preceptuado en elartículo 89.1 de la LJCA -presentación del escrito de preparación del recurso de casación preten-dido ante la Sala que hubiere dictado la resolución recurrida en el plazo de diez días- no puedeentenderse como un defecto subsanable, ya que no se trata de un simple defecto formal, puesafecta a la sustancia misma del recurso de casación, siendo de añadir, además, que la subsanaciónque la parte recurrente ha intentado, mediante la presentación de un escrito de preparación antela Sala "a quo" una vez notificada la providencia de este Tribunal en que se le ponía de manifiestola causa de inadmisión a que hemos hecho referencia.».

2. Segundo requisito: en el escrito de preparación habrá de hacerse constar expresamenteque el mismo se presenta dentro del plazo legal de diez días

Esa exigencia no viene establecida formalmente en la LJCA pero se viene considerando que se en-cuentra implícita en la expresión del art. 89.1 LJCA: «sucinta exposición de la concurrencia de los requisitosde forma exigidos». Se trata de un requisito absurdo pues, tanto el Tribunal de instancia como el Supremo,ya tienen a la vista los autos en los momentos en que deben decidir sobre si el recurso ha de tenerse porpreparado debidamente, y, lógicamente, en los autos ya figura la notificación de la resolución recurrida alas partes con lo cual debería ser suficiente que el órgano jurisdiccional comprobase que el escrito pre-paratorio se ha presentado dentro de plazo, sin imponer carga alguna sobre ello al recurrente.

No obstante, la Sala 3.ª del Tribunal Supremo no duda en declarar no haber lugar a los recursos decasación cuando en el escrito preparatorio no se ha dicho nada acerca de la temporaneidad de la prepa-ración. Así, la STS de 12 de junio de 2000, casación n.o 1453/1995, LA LEY 598/2001, ponente:Rodríguez-Zapata, dijo:

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«El artículo 96.1 de la LJCA establece que el recurso de casación se preparará ante el órganojurisdiccional mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso,con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos. Resulta por ello que no bastael vencimiento para abrir la entrada al recurso de casación porque, a diferencia de la apelación, esel de casación un recurso extraordinario de causas taxativamente enumeradas, recayendo sobrequien lo intenta la carga procesal, de necesario cumplimiento para ver satisfecho su interés, dejustificar ante el órgano jurisdiccional "a quo", mediante el escrito de preparación del recurso, suvoluntad de hacerlo; que el mismo se presenta dentro del plazo señalado en la ley; que la personaque lo prepara está legitimada y que la sentencia o resolución dictada es susceptible de recursode casación (artículos 93 y 94 LJCA). Es claro que no corresponde al órgano jurisdiccional ante elque el escrito se presenta suplir de oficio -en perjuicio de la parte frente a quien se impugna lasentencia- las omisiones en que pueda incurrir el escrito de preparación con la consecuencia -clara y taxativamente establecida en la Ley- de que si el referido escrito no cumple los requisitosseñalados, el Tribunal "a quo" dictará auto motivado denegatorio de la preparación del recurso(Artículo 97.1 LJCA), correspondiendo también a esta Sala "ad quem" efectuar un nuevo controldel trámite de preparación y declarar la inadmisión cuando, a pesar de haber tenido el Tribunal "aquo" por preparado el recurso, se estime que no se han observado las previsiones que sobre lapreparación establecen los citados artículos 96 y 97 [Artículo 100.2 a) de la Ley].

En el presente caso el escrito de preparación del recurso dice que "Que habiéndosenos no-tificado la sentencia recaída en el presente recurso, por entender que la misma no se ajusta aDerecho y lesiona gravemente los intereses de mi representado, manifiesto de forma expresa lavoluntad de recurrir en casación dicha sentencia ante el Tribunal Supremo. A tales efectos se hacenotar que se trata de una sentencia dictada en única instancia, consecuentemente susceptible delrecurso de casación que se anuncia conforme al artículo 93 de la Jurisdicción, no figurando en lasexcepciones establecidas en el número 2 de dicho artículo, estimando esta parte que ha habidoinfracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolverla cuestión objeto de debate, todo ello al amparo del artículo 95.1.4º de la referida Ley de laJurisdicción Contencioso-Administrativa".

Resulta, por tanto evidente -como con acierto señala el recurrido Ayuntamiento de Ferrol enel apartado primero de su escrito de oposición- que nada se dice en dicho escrito acerca de lalegitimación del recurrente y temporaneidad de la preparación, omitiéndose, en consecuencia, lasucinta expresión de los requisitos mínimos, exigidos en el referido artículo 96.1 para poder tenerpor preparado el recurso de casación.

Las causas de inadmisión del recurso de casación se convierten en causas de desestimacióndel mismo, y en virtud de lo establecido en el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional, procedecondenar a la parte recurrente en las costas del recurso de casación».

3. Tercer requisito: el escrito preparatorio ha de justificar que la resolución impugnada essusceptible de casación

Según el art. 90.1 LJCA, para tener por preparado el recurso es necesario que el escrito de preparación«se refiera a una resolución susceptible de casación». Por tanto, si lo que se recurre es una sentencia, elescrito preparatorio ha de exponer que se intenta recurrir contra una sentencia que ha sido dictada enúnica instancia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o por las Salas de locontencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y no está exceptuada del recurso decasación por el art. 86.2 LJ y si el recurso va dirigido contra un auto, el recurrente habrá de exponer queel mismo se encuentra comprendido entre los previstos en el art. 87 LJCA y que, además, se ha interpuestopreviamente el recurso de súplica exigido por el art. 87.3 LJCA. Se trata de llevar al ánimo del Tribunal aquo el carácter recurrible de la resolución de que se trata, evitando una resolución denegatoria de la

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preparación del recurso que solo podría remediarse a través del recurso de queja con la subsiguientedemora.

El principal problema que plantea este requisito se produce en los recursos de casación contra autosa la hora de precisar si la resolución recurrida en casación es el auto originario, el auto resolutorio delrecurso de súplica contra el anterior o ambos. Esa cuestión la examinaremos en una próxima entregacuando analicemos los requisitos especiales del escrito preparatorio del recurso de casación contra autos.

4. Cuarto requisito: justificación de la legitimación de la parte que prepara el recurso decasación

En el escrito preparatorio del recurso de casación contencioso-administrativo ha de justificarse quese ostenta legitimación para interponer ese recurso. Vamos a referirnos en primer lugar a la situaciónnormal de legitimación y después a tres supuestos especiales.

a) El escrito de preparación formulado por quien ha sido parte en el proceso de instancia

A tenor del art. 89.3 LJCA, «el recurso de casación podrá interponerse por quienes hayan sido parteen el procedimiento a que se contraiga la sentencia o resolución recurrida». Ese precepto ha de completarsecon lo dispuesto en el art. 448.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que exige quepara poder interponer cualquier tipo de recursos es necesario que las resoluciones judiciales «afectendesfavorablemente» a los recurrentes. Pudiera parecer ociosa esa precisión y sin embargo, debido alcarácter masificado que con frecuencia presentan los recursos contencioso-administrativos, podemosencontrar en la jurisprudencia recursos de casación inadmitidos por falta de legitimación de los recurrentesal haber sido interpuestos contra resoluciones judiciales que les eran totalmente favorables. Valga comoejemplo la STS de 30 de octubre de 1997, casación núm. 1.637/1996, LA LEY 356/1998, ponente:Conde, con arreglo a la cual:

«Establecido en el fundamento anterior que en el recurso de súplica del que trae causa el actualde casación el Abogado del Estado solicitó la confirmación del auto recurrido, y que por tanto eldesestimatorio de dicho recurso de súplica aceptó la tesis del Abogado del Estado, es visto quedicho auto, que es el objeto de la casación, no produce perjuicio alguno a la tesis procesal de éste,por lo que le falta el presupuesto de legitimación establecido en el art. 1691 de la LECiv, deaplicación supletorio en el orden contencioso-administrativo, según la disposición adicional sextade nuestra Ley Jurisdiccional, presupuesto que viene a completar la delimitación de los legitimadospara el recurso, según el art. 96.3 de esta Ley, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, de laque son exponente entre otras las Sentencias de 7 abril, 8 mayo, 27 junio, 10 julio y 28 octubre1995<< , entre otras».

Desde luego, si en el escrito preparatorio no se dice nada acerca de la legitimación del recurrente parainterponerlo, ello lleva aparejada la denegación de la preparación del recurso, según reiterada doctrina dela Sala 3ª del TS. Valga por todas la STS de 27 de octubre de 2000, casación núm. 6608/1995, LA LEY627/2001, ponente: Rodríguez Zapata, conforme a la cual:

«En el presente caso el escrito de preparación del recurso, dice que "Que a medio del presenteescrito, mi representado manifiesta su intención de interponer recurso de casación contra la sen-tencia dictada, el cual se fundamentará en alguno de los motivos del artículo 95 de la Ley deJurisdicción contencioso administrativa. Concurriendo los requisitos exigidos en el artículo 93 ypor resultar perjudicado por la sentencia, invocando los artículos 96 apartado 1º, 97 y demásconcordantes de la citada Ley."

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Nada se dice en dicho escrito acerca de la recurribilidad o irrecurribilidad de la sentenciaimpugnada, sobre la legitimación del recurrente ni sobre la temporaneidad de la preparación, nocumpliéndose, en consecuencia, la sucinta expresión de los requisitos mínimos, exigidos en elreferido artículo 96.1 para poder tener por preparado el recurso de casación».

b) El escrito preparatorio formulado por quien no fue parte en el proceso de instancia perohubiera debido serlo

Dice LÓPEZ-MEDEL BASCONES —uno de los Ponentes de la LJCA— que respecto a la preparación delrecurso de casación contencioso-administrativo, «el apartado 3 del artículo 89 del proyecto de ley esta-blecía que el recurso podía interponerse "por quienes, según esta ley, se hallen legitimados como partedemandante o demandada". No obstante, en la Ponencia estimábamos que convenía limitar la posibilidadde recurrir en casación exclusivamente a quienes efectivamente hayan sido parte en el procedimiento enel que ha recaído la resolución objeto de dicho recurso, manteniendo el régimen de legitimación que existíasin necesidad de ampliarlo, en base a lo cual se dio una nueva redacción a este apartado que es la quefigura en el texto definitivo» (La elaboración parlamentaria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Admi-nistrativa, 2001, pág. 146).

Sin embargo, la redacción del art 89.3 LJCA fue muy desafortunada. A pesar de lo que dice ese pre-cepto, el recurso de casación contencioso-administrativo y, por tanto, el escrito preparatorio del mismo,no solo debe poder formularse por quienes han sido parte en el proceso en el que se dictó la resoluciónimpugnada, sino también por quienes hubieran debido serlo pero no lo fueron por causas no imputablesa ellos. Así lo imponen, la aplicación directa del art. 24.1 CE, el art. 270 LOPJ que ha establecido que losórganos jurisdiccionales han de notificar las resoluciones judiciales, no sólo a «todos los que sean parteen el pleito o la causa», sino también «a quienes se refieran o puedan parar perjuicios» cuando así sedisponga expresamente en las resoluciones judiciales, de conformidad con la Ley, y la Ley Orgánica n.o

13/1999, de 14 de mayo, que modificó el entonces art. 240.3 LOPJ (actual art. 241.1), ampliando lalegitimación para promover el incidente de nulidad de actuaciones a quienes hubieran debido ser parteen el proceso. Por ello, debió mantenerse la redacción del proyecto de la LJCA.

Por tanto, en el nada infrecuente supuesto de que el proceso contencioso-administrativo de instanciase hubiese desarrollado sin haberse emplazado a los titulares de algún derecho o interés afectado poraquel, si éstos tienen conocimiento de la sentencia antes del transcurso del plazo legal para preparar elrecurso de casación, podrán formular éste y en él, además, podrán obtener remedio a la indefensiónsufrida a través de la invocación del motivo c) del art. 88.1 LJCA. Obviamente, en este especial supuesto,los redactores del escrito de preparación habrán de justificar cumplidamente que debieron ser parte enel proceso y que han sufrido una indefensión real y efectiva. Así ha tenido que reconocerlo la jurisprudenciasupliendo la deficiente redacción del art. 89.3 LJCA; valga por todos el ATS de 15 de julio de 2002, casaciónnúm. 6824/1998, ponente: Oro-Pulido, que en su FD 3º dijo:

«Como ya ha señalado esta Sala en Autos de 8 de marzo y 28 de mayo de 1996 "el artículo96.3 de la Ley Jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo modificado por la Ley 10/1992 de30 de abril, atribuye legitimación para interponer recurso de casación a quienes hubieren sidoparte en el procedimiento a que se contraiga la sentencia, lo que interpretado a la luz del principiode tutela judicial efectiva, en relación con la ausencia de indefensión, consagrado en el artículo 24de la Constitución, implica la integración en tal concepto de legitimación activa, a todas aquellaspersonas naturales o jurídicas, que ostentando capacidad procesal y legitimación para ser parteen el indicado procedimiento, no hubieran materializado tal facultad al no haber sido citados niemplazados para ello, como ha sucedido en el supuesto aquí contemplado. Tales personas están,pues legitimadas para interponer el recurso de casación, que deberán, en primer lugar prepararlo,

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previa notificación formal de la sentencia, ante el Tribunal "a quo" y será por la vía del citado recursocasacional donde al amparo del artículo 95.3 de la Ley Jurisdiccional podrán solicitar la nulidad deactuaciones verificada aquí en el escrito presentado, respecto del cual, por tanto, no cabe ahorapronunciamiento expreso".

Esta doctrina, aun cuando referida al artículo 96.3 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956,modificada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, puede ser trasladada al artículo 89.3 de la nuevaLey 29/1998 de regulación similar.

Por tanto, pueden preparar, e interponer, el recurso de casación quienes hubiesen sido parteo podido serlo en el recurso contencioso-administrativo en que se dictó la resolución objeto derecurso, si hubieran sido debidamente emplazados, por lo que, en mérito de lo expuesto, y nohabiendo sido emplazados en su día ante el Tribunal sentenciador los hoy recurrentes en casación,procede admitir el recurso de casación preparado dentro del plazo de 10 días desde el conoci-miento de la sentencia recaída».

c) El escrito preparatorio formulado en fase de ejecución de sentencia por quien no fue parteen el proceso declarativo

Se trata de un supuesto particular del más general examinado en el apartado anterior. La trascendenciapráctica de la cuestión es enorme, especialmente en materia de urbanismo, se trata de determinar si,dictada ya una sentencia firme, aquellas personas que no fueron parte en el proceso en que se dictópueden, sin embargo, promover e intervenir en la ejecución forzosa de la misma e incluso preparar einterponer recurso de casación contra los autos que el Juzgado o Tribunal dicte en ese procedimiento deejecución forzosa.

La respuesta a esa pregunta es afirmativa. Así lo ha establecido la STS de 23 de abril de 2010 dictadaen el recurso de casación núm. 3648/2008, LA LEY 34296/2010, ponente: Teso, en su FD 3º:

«Siguiendo una lógica procesal elemental, debemos comenzar abordando las causas de inad-misión del recurso de casación planteadas por la parte recurrida en su escrito de oposición, cuyoplanteamiento nos permite adelantar que no pueden se estimadas por las razones que a conti-nuación se expresan.

El alegato esgrimido en la primera causa de inadmisión se centra en la improcedencia de admitirun recurso de casación interpuesto por quién no ha sido parte en el recurso contencioso admi-nistrativo en el que se dicta la sentencia que se trata de ejecutar.

La conclusión desestimatoria de esta causa de inadmisión se impone porque si bien el artículo89.3 de la LJCA exige la cualidad de parte procesal en el recurso contencioso administrativo parapoder interponer el recurso de casación, como norma general, sin embargo admiten excepcionesa la misma como, v. gr., cuando quien interpone la casación debió de ser parte en la instancia yno lo fue. Pero centrándonos en el caso examinado lo cierto es que aunque se trata de la impug-nación de una resolución dictada en ejecución de una sentencia firme, sin embargo la única razónde decidir que integra la cuestión de fondo que se suscita es precisamente si puede personarseen la ejecución quién no fue parte en el recurso contencioso administrativo, esto es, si debió sertenida por parte en la ejecución y no lo fue. De modo que no podemos considerar infringido elartículo 89.3 de la LJCA cuando el recurso de casación versa únicamente en determinar el accesoal proceso, aunque sea en fase de ejecución, de la parte que postula tal cualidad y se niega lamisma por el Tribunal "a quo"».

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d) En la práctica, se ha eximido al Ministerio Fiscal de formular escrito de preparación

La LJCA no establece ninguna especialidad para los recursos de casación interpuestos contra resolu-ciones judiciales recaídas en procesos contencioso-administrativos en los que ha intervenido el MinisterioFiscal (señaladamente, el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona).Por tanto, el Ministerio Fiscal si quisiese intervenir como parte recurrente debería, al igual que las demáspartes, formular los escritos de preparación e interposición.

Sin embargo, se ha consolidado una práctica judicial no prevista en la LJCA (ni en la actual ni en laderogada) en cuya virtud el Ministerio Fiscal está exento de formular los escritos de preparación y deinterposición, limitándose a personarse ante la Sala 3.ª del Tribunal Supremo sin expresar el concepto-recurrente o recurrido-en que comparece (sic) y dándosele traslado del escrito de interposición formuladopor la parte recurrente a la vez que a la parte recurrida.

En definitiva, el Ministerio Fiscal solo tendrá que formular los escritos de preparación e interposicióndel recurso de casación ordinario en el excepcional supuesto de que tuviese interés en recurrir una sen-tencia que no hubiese sido recurrida por ninguna otra parte.

5. Quinto y último requisito común a todos los escritos de preparación: la necesidad deanticipar en el mismo escrito de preparación los concretos motivos —de entre los previstosen el artículo 88.1 de la LJCA— en que más tarde se fundamentará el escrito de interposición

La evolución jurisprudencial respecto a este requisito ha sido la siguiente:

a) Doctrina del TS hasta el año 2009: la expresión de los motivos que han de servir de fundamento alrecurso de casación es exigible únicamente en el escrito de interposición del recurso no en el de prepa-ración del mismo

Valga como ejemplo del mismo el ATS de 12 de julio de 2007, casación núm. 5.013/2006, LA LEY246107/2007, ponente: de Oro-Pulido, a cuyo tenor:

«No se aprecia la concurrencia de la causa de inadmisión del recurso opuesta por la parterecurrida, toda vez que la expresión de los motivos que han de servir de fundamento al recursode casación es exigible únicamente en el escrito de interposición del recurso, y así lo establece elartículo 92.1 de la Ley de la Jurisdicción, no en el de preparación, en el que, con arreglo al artículo89.1, basta manifestar la intención de interponer el recurso y hacer una sucinta exposición de laconcurrencia de los requisitos de forma exigidos. Tales requisitos no son explícitamente consig-nados en el mencionado precepto, pero este Tribunal ha puesto de manifiesto la necesidad dehacer constar el carácter recurrible de la resolución que se intenta impugnar, la legitimación de laparte recurrente, el cumplimiento del plazo legalmente fijado para presentar el escrito de prepa-ración y la intención de interponer el recurso de casación contra la sentencia o auto impugnados(por todos, Auto de 5 de febrero de 2001) lo que el escrito de preparación del Abogado del Estadosatisface de forma suficiente».

b) Doctrina del TS durante el año 2009: es necesario anticipar en el escrito de preparación los motivosque se piensan esgrimir en el escrito de interposición pero solo en el caso de recursos de casación contrasentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia

Así lo estableció el ATS de 23 de abril de 2009, casación núm. 3146/2008, LA LEY 50122/2009,ponente: Fernández Montalvo, con intención de «resolver definitivamente esta cuestión» en su RJ 5.º enestos términos:

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«Así las cosas, hemos de clarificar y resolver definitivamente esta cuestión en el sentido queacabamos de apuntar, con base en las siguientes consideraciones:

a) Los dos apartados de que consta el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción deben ser inter-pretados y aplicados de forma conjunta y armónica. Así, el segundo apartado no es independientedel primero o alternativo al mismo, al contrario, se asienta en el apartado primero y establece unrequisito añadido sobre este, para el caso específico que en él se contempla, de sentencias dictadaspor los Tribunales Superiores de Justicia. Consiguientemente, la regla general aplicable a todos loscasos y motivos casacionales (ex art. 89.1) es que ha de anunciarse ya en la preparación el motivodel artículo 88.1 al que se acogerá el recurso de casación; y existe además un caso específico deimpugnaciones casacionales (ex art. 89.2), las concernientes a sentencias dictadas por los Tribu-nales Superiores de Justicia y basadas en el motivo casacional del subapartado d), en las que hade darse en el propio escrito de preparación un paso más, no sólo anunciando el motivo sinoademás justificando, sucinta pero en todo caso suficientemente, la infracción del Derecho estatalo de la Unión Europea en que ese motivo pretende basarse, como corresponde a su naturaleza.

b) Por eso, si el escrito de preparación no especifica en modo alguno los motivos a los que seacogerá la interposición, el recurso es inadmisible por aplicación del artículo 93.2 .a) en relacióncon los artículos 88.1 y 89.1, todos ellos de la Ley Jurisdiccional, por haber sido defectuosamentepreparado. Y esta misma conclusión, la de inadmisibilidad es de aplicación, aunque sea de formalimitada a los motivos casacionales afectados, cuando se desarrolle en el escrito de interposiciónun motivo no anunciado previamente en el escrito de preparación.

c) La exigencia legal de necesaria y obligada anticipación o anuncio en el escrito de preparaciónde los motivos que se piensan esgrimir en la interposición, es aplicable sólo respecto de las sen-tencias procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia (quedan excluidas la Sentencias de laAudiencia Nacional y los Autos), al igual que ocurre con la carga añadida del apartado segundodel mismo precepto, que sólo juega respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales Supe-riores de Justicia.

d) La labor de las Salas de instancia de los Tribunales Superiores de Justicia en esta fase depreparación, por lo que respecta a la verificación de la cita de los motivos a los que se acogerá elrecurso, es de comprobación formal de que efectivamente el recurso se anuncia por alguno oalgunos de los motivos del tan citado artículo 88.1, sin que en este trámite pueda someterse acensura el acierto jurídico de las infracciones normativas que se anuncian en el referido escrito».

c) Doctrina del TS a partir del año 2010: es necesario anticipar en el escrito de preparación los motivosque se piensan esgrimir en el escrito de interposición en todos los recursos de casación ordinarios

Valga por todos el ATS de 2 de diciembre de 2010, casación núm. 5038/2010, LA LEY 218079/2010,ponente: Sieira, que recoge la doctrina aplicable en este momento y que condensa en su RJ 6º en lossiguientes términos:

«Así las cosas, entendemos necesario clarificar la doctrina jurisprudencial en relación con talcuestión, que debe reconducirse con arreglo a las siguientes consideraciones reproducidas en losAutos de 14 de octubre de 2010 (recursos de casación 573/2010 y 951/2010 ): "a) Cuando elartículo 89.1 LJCA establece que el escrito de preparación debe contener una sucinta exposiciónde los requisitos de forma exigidos, se está refiriendo a los requisitos perfilados en los artículosanteriores, y entre ellos figura de forma primordial la tajante regla procesal del artículo 88.1, queexige que el recurso se funde, exclusivamente, en alguno o algunos de los cuatro motivos que ahíse perfilan; de manera que es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparaciónel concreto o concretos motivos en que se fundará el recurso y no en cualesquiera otras razonesno contempladas en la Ley Jurisdiccional. Si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesarioanticipar el motivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición, el trámite de preparaciónquedaría privado de su sentido y finalidad característicos, desde el momento que el Tribunal a quo

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quedaría desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casación cumple elmás primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda formalmente en uno de esos cuatromotivos y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal, y la parterecurrida carecería de la información necesaria al respecto para adoptar la posición procesal per-tinente.

b) Los dos primeros apartados de que consta el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción debenser interpretados y aplicados de forma conjunta y armónica. Así, el segundo apartado no es inde-pendiente del primero o alternativo al mismo, al contrario, se asienta en el apartado primero yestablece un requisito añadido sobre este, para el caso específico que en él se contempla, desentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia. Consiguientemente, la regla generalaplicable a todos los casos y motivos casacionales (ex art. 89.1) es que ha de anunciarse ya en lapreparación el motivo del artículo 88.1 al que se acogerá el recurso de casación; y existe ademásun caso específico de impugnaciones casacionales (ex art. 89.2), las concernientes a sentenciasdictadas por los Tribunales Superiores de Justicia y basadas en el motivo casacional del apartadod), en las que ha de darse en el propio escrito de preparación un paso más, no sólo anunciandoel motivo sino además justificando, sucinta pero en todo caso suficientemente, la relevancia de lainfracción del Derecho estatal o de la Unión Europea en que ese motivo pretende basarse en elfallo de la sentencia, como corresponde a su naturaleza.

c) Si el escrito de preparación no especifica en modo alguno los motivos a los que se acogerála interposición, el recurso es inadmisible por aplicación del artículo 93.2.a) en relación con losartículos 88.1 y 89.1, todos ellos de la Ley Jurisdiccional, por haber sido defectuosamente pre-parado. Y esta misma conclusión, la de inadmisibilidad, será de aplicación, aunque sea de formalimitada a los motivos casacionales afectados, cuando se desarrolle en el escrito de interposiciónun motivo no anunciado previamente en el escrito de preparación.

d) Esta exigencia legal primaria del artículo 89.1, de necesaria y obligada anticipación o anuncioen el escrito de preparación de los motivos que se piensan esgrimir en la interposición, es aplicabletanto respecto de las sentencias y autos procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia comorespecto de los dictados por la Audiencia Nacional, si bien, como antes dijimos y es jurisprudenciaconsolidada, la carga añadida del apartado segundo del mismo precepto sólo juega respecto delas sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia.

e) La labor de las Salas de instancia en esta fase de preparación, por lo que respecta a laverificación de la cita de los motivos a los que se acogerá el recurso, es de comprobación formalde que efectivamente el recurso se anuncia por alguno o algunos de los motivos del tan citadoartículo 88.1, o se acoge a alguno de los supuestos contemplados en el artículo 87.1 para el casode que el recurso de casación se dirija contra autos, sin que en este trámite pueda someterse acensura el acierto jurídico de las infracciones normativas que se anuncian en el referido escrito"».

VII. EL ESCRITO PREPARATORIO DEL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINA-RIO MILITAR CONSTITUYE ACTUALMENTE (EN EL AÑO 2015) EL ÚNICO EN QUE ES SUFICIENTEEL CUMPLIMIENTO DE LOS CINCO REQUISITOS EXPUESTOS

Ello viene determinado porque, de una parte, el juicio de relevancia resulta innecesario en el recursode casación contencioso-disciplinario militar dada la inaplicación en él del Derecho autonómico y la apli-cación exclusiva del Derecho estatal y, de otra, porque la Sala de lo Militar del TS no se ha adherido a ladoctrina de la Sala Tercera del TS sobre la exigencia de que ya en el escrito de preparación se hagaindicación de las normas y de la jurisprudencia concretas que van a fundamentar el escrito de interposición,estableciendo en su sentencia de 24 de noviembre de 2014, recurso núm. 98/2014, que:

«1. Afirma el recurrente que "el recurso de casación fue preparado por escrito del Abogadodel Estado de 5 de junio de 2014, presentado en tiempo y forma ante la Sala de instancia. Dicho

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escrito de preparación anunciaba como motivos de casación los enumerados en el art. 88 LJCA,tal y como autoriza Jurisprudencia reiterada de la Sala a la que tengo en honor de dirigirme"…

2. Efectivamente, en dicha fecha 5 de junio de 2014, se presentó por el Abogado del Estadoante el Tribunal Militar Central anunciando la interposición del recurso de casación "en virtud delos motivos enumerados en el art. 88" de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa …

3. Ello no obstante, esta Sala no mantiene un criterio excesivamente formalista, y a pesar delos defectos formales apuntados, productores de la inadmisión, una vez más hemos dado preva-lencia al fondo sobre la forma y admitido el motivo. Además, en el presente caso, lo cierto es queen el escrito de preparación del recurso se citó expresamente el artículo 88 de la Ley Jurisdiccionaly con ello concuerda la interposición del recurso. Por tanto debe desecharse la inadmisibilidad delrecurso procediendo, que entremos en el estudio del fondo del asunto».

Es más, con arreglo a esa doctrina, resultaría que el escrito de preparación del recurso de casacióncontencioso-disciplinario militar cumpliría con citar al art. 88 LJCA sin exigir siquiera que se citase el apar-tado concreto del mismo en que iban a ampararse los motivos del recurso de casación.

VIII. EL ESCRITO PREPARATORIO COMÚN DEL RECURSO DE CASACIÓN ANTE LA SALA TER-CERA DEL TRIBUNAL SUPREMO (VÁLIDO PARA TODOS LOS RECURSOS DE CASACIÓNEXCEPTO AQUELLOS QUE TENGAN POR OBJETO SENTENCIAS DICTADAS POR LOS TRIBU-NALES SUPERIORES DE JUSTICIA)

1. Requisitos comunes a todos los escritos de preparación

Es necesario que se cumplan los 5 requisitos que hemos analizado y que son comunes a todos lostipos de recursos de casación.

2. Sexto requisito adicional a partir del ATS de 10 de febrero de 2011: la necesidad deanticipar ya en el escrito de preparación las concretas infracciones normativas o jurispru-denciales que se desarrollarán en el escrito de interposición

Hasta el Auto del TS de 10 de febrero de 2011, casación 2927/2010, ponente: Yagüe, LA LEY6516/2011, esa exigencia de anticipar los motivos en el escrito de preparación de la casación era mera-mente formal en el caso de recursos de casación contra resoluciones judiciales dictadas por la AudienciaNacional y también en el caso de que las resoluciones impugnadas hubiesen sido dictadas por los TSJ sinperjuicio de cumplir aquí el juicio de relevancia estatal al que más adelante nos referiremos. Por tanto, erasuficiente con expresar de forma sucinta en el escrito de preparación que el futuro escrito de interposiciónse fundamentaría p.ej: en los motivos previstos en el art. 88.1.c) LJCA por quebrantamiento de las formasesenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias y en el art. 88.1.d) LJCApor infracción de las normas del ordenamiento jurídico, sin más precisiones ni concreciones, para que seconsiderase por el TS que el escrito de preparación había cumplido con la exigencia de anticipar los motivosdel escrito de interposición.

Esa doctrina la encontramos reflejada, por todos, en el ATS de 6 de mayo de 2010, ponente: Sieira,LA LEY 86006/2010, que en su RJ 3.º dice:

«En el caso que ahora nos ocupa, el Abogado del Estado manifiesta su intención de interponerrecurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 89 y siguientes de la LRJCA, indicandoque la sentencia dictada es una de las susceptibles de recurso de casación, conforme al artículo86 de la Ley Jurisdiccional, habiéndose presentado dicho escrito de preparación en el plazo de 10días a que alude el artículo 89.1 de la Ley, por quien ha sido parte en el procedimiento en que se

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ha dictado la sentencia, ante el Tribunal "a quo" y en virtud de los motivos enumerados en elartículo 88.

Entendemos por ello, que aún de manera muy sucinta, constan expuestos los requisitos deforma exigidos, lo que lleva a la conclusión de que el presente recurso debe ser admitido, deconformidad con lo previsto en el artículo 89.1, de la mencionada Ley, -al proceder la sentenciaimpugnada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional no es exigible elrequisito previsto en el artículo 89.2 LRJCA- al haber sido debidamente preparado».

Sin embargo, el citado ATS de 10 de febrero de 2011 va a suponer el final de los escritos de preparaciónmeramente formularios procediendo a rectificar la doctrina de la Sala Tercera del TS en los FD 4.º apartadoa) y en su FD 5.º, en los siguientes términos:

«Sobre la base de la doctrina expuesta conviene ahora precisar el concreto alcance de laexigencia de cita de los motivos del artículo 88.1 que se predica del escrito de preparación delrecurso de casación y los términos en que debe producirse, acordes con la finalidad y relevanciade la mención de tales motivos casacionales en ese escrito, clarificándose así aún más la doctrinajurisprudencial sobre esta cuestión con arreglo a las siguientes consideraciones:

a) Cuando el artículo 89.1 LJCA establece que el escrito de preparación debe contener unasucinta exposición de los requisitos de forma exigidos, se está refiriendo a los requisitos expresadosen los artículos anteriores, y entre ellos figura de forma primordial la tajante regla procesal delartículo 88.1, que exige que el recurso se funde, exclusivamente, en alguno o algunos de los cuatromotivos que ahí se perfilan; de manera que es carga del recurrente en casación indicar ya en lafase de preparación el concreto o concretos motivos en que se fundará el recurso y no en cua-lesquiera otras razones no contempladas en la Ley Jurisdiccional, con indicación de los concretospreceptos o jurisprudencia que se reputan infringidos o del contenido de las infracciones norma-tivas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposicióndel recurso de casación, aunque fuere de forma sucinta. Si así no se exigiera, es decir, si se estimarainnecesario anticipar el motivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición en lostérminos expresados, el trámite de preparación quedaría privado de su sentido y finalidad carac-terísticos, desde el momento que el Tribunal a quo quedaría desprovisto de elementos de juiciopara verificar que el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, cuales que se funda formalmente en uno de esos cuatro motivos, con indicación de las infraccionesnormativas o jurisprudenciales denunciadas, y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistemade la Ley procesal, y la parte recurrida carecería de la información necesaria al respecto paraadoptar la posición procesal que estimara pertinente.

Esta exigencia de expresión de las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales en elescrito de preparación existe tanto cuando la resolución impugnada procede de los TribunalesSuperiores de Justicia como de la Audiencia Nacional y cualquiera que sea el motivo del artículo88.1 que se utilice…

Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa, es claro que, como utsupra advertimos, la parte aquí recurrente, en el escrito de preparación del recurso de casaciónpresentado ante la Sala a quo, únicamente anunció la interposición del recurso amparándose enlos motivos enumerados en el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional expresando a continuación elcontenido de sus apartados c) y d), sin hacer mención alguna a las concretas infracciones nor-mativas o jurisprudenciales que se pretendían denunciar y desarrollar en el escrito de interposición,aunque fuere sucintamente.

En consecuencia, por las razones que hemos explicado en los fundamentos anteriores, hemosde concluir que también sería inadmisible el recurso por no haber sido anunciado en el escrito depreparación los motivos del art-. 88.1 de la Ley Jurisdiccional con las exigencias expresadas, sin

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que frente a esta conclusión puedan prevalecer las razones expuestas por el actor en el trámiteabierto por providencia, a las que hemos dado respuesta en el cuerpo de esta resolución».

La importancia del ATS de 10 de febrero de 2011 ha sido destacada ampliamente en la doctrina (portodos, SANTAMARÍA PASTOR y ARÉVALO GUITÉRREZ: Aviso para navegantes: la cambiante jurisprudenciasobre el escrito de preparación en la casación contencioso-administrativa, Actualidad Jurídica Aranzadi,núm. 821) y corroborada en muchos otros Autos posteriores. Así, el ATS de 12 de mayo de 2011 (recursonúm. 5449/2010, ponente: Yagüe Gil), después de reproducir la doctrina del ATS de 10 de febrero de2011, la aplica al caso en la forma siguiente en sus FD 6.º y 7.º:

«Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa, es claro que, comout supra advertimos, la parte aquí recurrente, en el escrito de preparación del recurso de casaciónpresentado ante la Sala a quo, no anunció la interposición del recurso amparándose en los motivosenumerados en el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, y no hizo mención alguna a las concretasinfracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendían denunciar y desarrollar en el escritode interposición, aunque fuere sucintamente.

En consecuencia, por las razones que hemos explicado en los fundamentos anteriores, hemosde concluir que sería inadmisible el recurso por no haber sido anunciado en el escrito de prepa-ración los motivos del art-. 88.1 de la Ley Jurisdiccional con las exigencias expresadas, sin quefrente a esta conclusión puedan prevalecer las razones expuestas por el actor en el trámite abiertopor providencia, a las que hemos dado respuesta en el cuerpo de esta resolución.

Frente a todas estas razones, no cabe traer a colación el precedente del recurso de casaciónno 5266/07 en el que se admitió la casación con un escrito de iguales características, dado queen aquél recurso no hubo incidente de inadmisión y que, además, a partir del auto de esta Sala defecha 10 de Febrero de 2011, (casación 2927/2010) este Tribunal ha reinterpretado los artículos89.1 en relación con el 88.1 y 93.2.a) de la Ley Jurisdiccional, exigiendo ahora que, también enlas preparaciones referentes a sentencias dictadas por la Audiencia Nacional, se cite no sólo elmotivo genérico del artículo 88.1 que se va a utilizar, (cosa que no se hace en el caso que nosocupa), sino incluso los preceptos concretos o jurisprudencia determinada que se considereninfringidos, aunque sea de forma sucinta».

En el mismo sentido, el ATS también de 12 de mayo de 2011 (recuso núm. 281/2011, ponente:Fernández Montalvo), dice en su RJ 5.º:

«Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa, es claro que, comout supra advertimos, la parte aquí recurrente, en el escrito de preparación del recurso de casaciónpresentado ante la Sala a quo, únicamente anunció la interposición del recurso amparándose enlos motivos enumerados en el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, expresando a continuación elcontenido de sus apartados c) y d), sin hacer mención alguna a las concretas infracciones nor-mativas o jurisprudenciales que se pretendían denunciar y desarrollar en el escrito de interposición,aunque fuere sucintamente.

En consecuencia, por las razones que hemos explicado en los fundamentos anteriores, hemosde concluir que también sería inadmisible el recurso por no haber sido anunciado en el escrito depreparación los motivos del Art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional con las exigencias expresadas, sinque frente a esta conclusión puedan prevalecer las alegaciones efectuadas por la Abogacía delEstado pues no resulta suficiente anticipar en el escrito de preparación del recurso de casaciónlos concretos motivos de entre los previstos en el artículo 8.1 de la LJCA sino que deben expresarselas concretas infracciones normativas o jurisprudenciales que más tarde se desarrollarán en elescrito de interposición».

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En igual sentido, el ATS de 12 de mayo de 2011, casación núm. 4040/2010, ponente: Yagüe, el ATSde 28 de noviembre de 2013, recurso núm. 1924/2013, etc.

Es decir, el Auto del TS de 10 de febrero de 2011 termina con los escritos de preparación de la casaciónmeramente formularios. El escrito de preparación ya no puede limitarse a decir que el futuro escrito deinterposición se fundamentará en el art. 88.1.c) LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales deljuicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, sino que habrá de citar cuáles son esasconcretas normas reguladoras de las sentencias que ha vulnerado la sentencia recurrida; del mismo modo,el escrito de preparación no puede decir sólo que el escrito de interposición se formulará al amparo delart. 88.1.d) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, sino que habrá de decir cuáles sonen concreto esas normas del ordenamiento jurídico que ha infringido la sentencia recurrida; igualmente,el escrito de preparación no puede limitarse a decir que el escrito de interposición se formulará al amparodel art. 88.1.d) LJCA por infracción de la jurisprudencia, sino que habrá de precisar cuáles son las sentenciasque en concreto forman esa jurisprudencia y lo mismo con los demás motivos previstos en el art. 88.1LJCA en los que habrá de apoyarse el futuro escrito de interposición y que ya deberán haber sido antici-pados en el escrito de preparación.

3. Supuestos en que se mitiga el rigor de este sexto requisito adicional del escrito de pre-paración

Hay dos supuestos en que en la práctica de la Sala Tercera del TS se mitiga el rigor de la exigencia dehacer constar en el escrito de preparación las normas o jurisprudencia que se consideran infringidas.

El primero de esos supuestos viene determinado por la invocación en el escrito de preparación delart. 88.1.c) LJCA en su variante de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción delas normas reguladoras de las sentencias, motivo en el cual no se exige un grado de concreción tan grandecomo el impuesto a los motivos fundados en el apartado d) del art. 88.1 LJCA, de forma que una plantillao modelo que invoque genéricamente los defectos usuales en que puede incurrir una sentencia (falta demotivación, incongruencia en sus distintas variantes, etc.) sería suficiente en la práctica actual, reservandola concreción al caso de todos o alguno de esos defectos para el escrito de interposición. Es el últimoresquicio que queda ya en la práctica de la Sala Tercera del TS para los escritos de preparación meramenteformularios.

El segundo de los supuestos de mitigación del rigor de este requisito viene representado por la posi-bilidad de que en el escrito de interposición se añadan normas no invocadas en el escrito de preparación,siempre que aquéllas no hagan sino abundar en las infracciones normativas ya anunciadas en la fasepreparatoria. Así, el ATS de 28 de noviembre de 2013, casación núm. 2164/2013, señala en su RJ 3.º:

«Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa, la parte aquí recu-rrente, en el escrito de preparación del recurso de casación presentado ante la Sala de instancia,ha hecho indicación de los artículos 26, 30 y 32 de la Ley 58/2003, General Tributaria, sin hacermención de otros preceptos que se consideran vulnerados por la sentencia recurrida y que sondesarrollados posteriormente en el escrito de interposición. No obstante, reexaminando la causade inadmisión anunciada a la luz de las consideraciones efectuadas por el Abogado del Estado ensu escrito de alegaciones, procede admitir el recurso en lo concerniente a las infracciones nor-mativas no citadas y desarrolladas después en el escrito de interposición al amparo del artículo88.1.d de la Ley Jurisdiccional toda vez que la vinculación de los artículos 191.4 del Real Decreto1065/2007, de 27 de julio y 68 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo con el resto delmotivo es lo suficientemente sólida como para no desagregarlo en función de las únicas normasinvocadas como infringidas en el escrito de preparación».

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Lista de comprobación

Régimen jurídico de las situaciones de los funcionarios públicosen España (3)

Por Víctor Manteca ValdelandeDoctor en Derecho

Continuando con el análisis jurídico de las situaciones de los funcionarios públicos,

esta práctica profesional examinamos el régimen normativo de diversos tipos de exce-

dencia como la excedencia por violencia de género, la excedencia por prestación de

servicios en otro puesto del sector público, la excedencia voluntaria incentivada y la

excedencia forzosa.

EXCEDENCIA POR VIOLENCIA DE GÉNERO

La modalidad de excedencia por violencia de género pueden solicitarla las mujeres funcionarias que

hayan sido víctimas de violencia de género. Esta excedencia funciona como parte del derecho a la protección

y a la asistencia social, sin que sea necesario cumplir el requisito de haber prestado servicios durante un

tiempo mínimo en el ámbito de las Administraciones Públicas; tampoco es exigible un plazo determinado de

permanencia en esta situación (1). En estos casos, el agresor, debe estar relacionado con la mujer funcio-

naria mediante vínculo matrimonial o relación análoga, además a este supuesto no puede dársele una

interpretación extensiva, aunque existan situaciones coactivas o de amenaza, pues aquí de lo que se trata

es de proteger a la mujer de una violencia específica penalmente tipificada (2).

En la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, el período de permanencia de la mujer víctima de la

violencia de género en excedencia por este motivo se extiende por el tiempo que la efectividad del derecho

a la protección de la víctima lo exija (3).

(1) EBEP art. 89.(2) Código Penal art. 173.(3) Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI), art. 106.

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Durante los dos primeros meses la interesada percibe las retribuciones íntegras y las prestaciones por

hijo a su cargo que le correspondan. Durante los seis primeros meses tiene derecho a reserva del puesto

de trabajo, situación que puede prolongarse, justificada mente, por tres meses, prorrogables hasta dieciocho.

El tiempo de permanencia en este tipo de excedencia se computa a efectos de antigüedad, carrera

administrativa y los derechos que le corresponda en el régimen de Seguridad Social que le sea de aplicación.

EXCEDENCIA VOLUNTARIA POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO

Quien, por cualquier título, acceda a un nuevo puesto en el sector público que resulte incompatible con

el que se viniera desempeñando, deberá optar, dentro del plazo para la toma de posesión, por uno de los

dos puestos. Si no se ejercita la opción en el plazo señalado se entiende que opta por el nuevo puesto y pasa

a la situación de excedencia en el que viniera desempeñando. Si se trata de puestos susceptibles de com-

patibilidad, previamente autorizada, la autorización debe solicitarse dentro de los diez primeros días del plazo

para la toma de posesión. En este caso, este plazo se prorroga hasta que se dicte la resolución autorizando

o denegando la compatibilidad.

El desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal no habilita

para pasar a la situación de excedencia por incompatibilidad. Esta situación ha sido recogida en los mismos

términos en el Convenio único para el personal laboral de la AGE. Acceso a un nuevo puesto de trabajo en

el sector público régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Este derecho de opción entre puestos públicos incompatibles se refiere tanto a todo el personal al

servicio de las Administraciones Públicas, tanto funcionario como laboral, y el derecho a quedar en excelencia

voluntaria, una vez que se ejercite la opción, surge de manera automática por imperativo de la ley. Por tanto,

aunque la excedencia por incompatibilidad no venga recogida expresamente en el Convenio Colectivo de

aplicación se tiene el derecho -y la obligación- a ser declarado en dicha situación, ya que es la consecuencia

jurídica de la incompatibilidad. El art. 10 de la LOI es una norma básica y no necesita ser recogida en Convenio

Colectivo. Al establecer el pase a la situación de excedencia voluntaria en el puesto por el que no se opte, lo

que hace la LOI es asumir la excedencia voluntaria por incompatibilidad con criterio de que sea de aplicación

a todo el personal al servicio de las Administraciones Públicas tanto funcionario como contratado laboral.

La Ley 7/2007 EBEP (4) mantiene vigente la excedencia por prestación de servicios en el sector público

hasta que se desarrolle el propio EBEP (5). Por lo tanto el personal laboral se encuentra amparado por dicho

precepto por imperativo legal y sin necesidad de que se contemple esta circunstancia en el convenio colectivo

correspondiente.

Esta excedencia puede declararse tanto de oficio como a instancia de parte.

Si el puesto de trabajo nuevo es de funcionario interino o personal laboral temporal no procede pasar a

esta situación. El Tribunal Supremo lo ha declarado ajustado a Derecho (6). Procede también declarar en

esta situación a los funcionarios del Estado ingresados en la función pública de las Comunidades autónomas

cuando ingresen voluntariamente en Cuerpos o Escalas funcionariales de las mismas diferentes a aquellas

en que inicialmente se hubiesen integrado.

Si un contratado laboral participa en un proceso selectivo de funcionarización, lo cual supone la trans-

formación del vínculo jurídico que une al empleador y al empleado, ello no debe implicar que el interesado

(4) Que no deroga el artículo 10 de la Ley 53/1984, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.(5) Resolución de 21 de junio de 2007 de la Secretaria de Estado para la Administración Pública ap. 11 f).(6) STS 23 de diciembre de 2008.

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que adquirió la condición de funcionario, pueda adquirir, a su vez, un doble vínculo con la Administración a la

que está ligado, como funcionario, y como contratado laboral, dado que, una vez superadas las pruebas y

tomado posesión en el puesto de trabajo, el funcionario esté habitado para solicitar el pase a la situación de

excedencia voluntaria, por prestación de servicios como en el sector público, conservando, en situación de

excedencia, el puesto de trabajo que ocupaba como personal sometido a contrato laboral.

Durante esta situación de excedencia no se devengan retribuciones, y el tiempo que se permanezca en

ella no computa a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que le sea de

aplicación (7)

El empleado público excedente voluntario por prestar servicios en otra Administración puede participar

en los concursos de provisión de puestos de su Administración, si bien establece la condición inexcusable

de su reingreso al servicio activo.

Sin embargo, la situación de excedencia voluntaria por pasar a prestar servicios en el sector público no

conlleva reserva del puesto de trabajo, por lo que el reingreso al servicio activo mediante adscripción provi-

sional a un puesto de trabajo vacante, para el que reúne los requisitos de desempeño, no puede estimarse

contrario a derecho.

El Estatuto Básico del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y alguna normativa de Comunidades

Autónomas (8) disponen que el periodo de permanencia en esta situación computa a efectos de trienios, si

en ese espacio de tiempo se prestaron servicios en organismos o entidades del sector público, salvo socie-

dades mercantiles con capital mayoritario público, cuando reingresen al servicio activo.

No se establece limitación alguna al reconocimiento de servicios en los supuestos en los que se presten

con carácter laboral por quienes ostentan además la condición de funcionarios de carrera y se encuentran

en situación de excedencia en su Cuerpo de origen, por cuanto ello supondría una clara e injustificada dis-

criminación respecto de aquellos otros que, también en situación laboral, no tuvieran además la condición

de funcionarios de carrera, y sobre los que no pesaría ninguna limitación.

Los funcionarios que sin solución de continuidad, cambien de Cuerpo o Escala, y deban quedar en situa-

ción de excedencia voluntaria en el Cuerpo anterior tienen derecho a percibir la totalidad de la paga

extraordinaria según su situación y derechos en el día uno del mes de junio o diciembre del año correspon-

diente, por el importe correspondiente al nuevo Cuerpo o Escala al que hubieran accedido.

La situación se mantendrá en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la declaración.

Finalizada la relación de servicios, el funcionario debe solicitar el reingreso, en el plazo de un mes. Si no

lo hiciera se le declara, de oficio, en situación de excedencia voluntaria por interés particular. La excedencia

voluntaria por incompatibilidad no confiere al funcionario una reserva de plaza en la Administración de origen,

siendo así que el reingreso se va a poder efectuar con ocasión de vacante dotada presupuestariamente,

con arreglo a alguno de los sistemas siguientes:

(7) Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado aprobado por RealDecreto 365/1995, art. 19.

(8) Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, art. 66; Ley 1/1986 de laFunción Pública de la Comunidad de Madrid art. 59 y Ley 7/2005 de la Función Pública de Castilla y León, art. 91.

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a) Mediante la participación en las convocatorias de provisión de puestos de trabajo, mediante con-

curso o libre designación, siempre que cumplan los requisitos generales de la convocatoria y obtengan

un destino de acuerdo con los méritos que en ellas se establezcan.

b) Por adscripción provisional a un puesto de trabajo vacante dotado presupuestariamente, siempre

que el funcionario cumpla con los requisitos necesarios para ocuparlo (este reingreso va a quedar con-

dicionado a las necesidades del servicio).

Se exige, el cese en el puesto que se venga ocupando en la Administración desde la que se pretende el

reingreso, con anterioridad a la formulación de la solicitud de reingreso (9).

Se establece un sistema de reingreso específico para los funcionarios en excedencia por prestar servi-

cios en otros puestos de trabajo del sector público condicionado al cese en el trabajo en el centro que dio

lugar a excedencia voluntaria, en caso de cese se le ha de adscribir provisionalmente y si aquél no se produjo,

el funcionario ha de participar en las convocatorias de concursos de provisión o de libre designación (10).

EXCEDENCIA VOLUNTARIA INCENTIVADA

Esta situación administrativa solo puede producirse, en el ámbito de un Plan de Empleo o instrumento,

equivalente, de ordenación de la función pública y únicamente es aplicable a funcionarios que se vean afec-

tados por un proceso de reasignación de efectivos o hayan sido declarados en situación de expectativa de

destino o de excedencia forzosa, también como consecuencia de un Plan de Empleo o equivalente, en este

caso, previa solicitud de los interesados (11).

El Reglamento de Situaciones Administrativas de los funcionarios civiles de la Administración General

del estado dispone que los funcionarios afectados por un proceso de reasignación de efectivos que se en-

cuentren en alguna de las dos primeras fases a que hace referencia el artículo 20.1.g) de la Ley 30/1984,

de 2 de agosto, podrán ser declarados, a su solicitud, en situación de excedencia voluntaria incentivada.

Asimismo, quienes se encuentren en las situaciones de expectativa de destino o de excedencia forzosa

como consecuencia de la aplicación de un Plan de Empleo tendrán derecho a pasar, a su solicitud, a dicha

situación.

La declaración de esta situación corresponde acordarla a la Secretaría de Estado para la Administración

Pública.

La excedencia voluntaria incentivada tendrá una duración de cinco años e impedirá desempeñar puestos

de trabajo en el sector público, bajo ningún tipo de relación funcionarial o contractual, sea ésta de naturaleza

laboral o administrativa. Si no se solicita el reingreso al servicio activo dentro del mes siguiente al de la

finalización del período aludido, el Departamento ministerial al que esté adscrito el Cuerpo o Escala del

funcionario le declarará en excedencia voluntaria por interés particular.

Quienes pasen a la situación de excedencia voluntaria incentivada tendrán derecho a una mensualidad

de las retribuciones de carácter periódico, excluidas las pagas extraordinarias y el complemento de produc-

(9) RSI art. 15.(10) Resolución 15 de diciembre de 1996 de la Secretaria de Estado de Administraciones Públicas(11) RS art. 18.

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tividad, devengadas en el último puesto de trabajo desempeñado, por cada año completo de servicios efec-

tivos y con un máximo de doce mensualidades (12).

La duración de esta excedencia es de cinco años.

En la Comunidad Autónoma de Cataluña se prevé la posibilidad de que el Gobierno pueda aprobar me-

didas específicas diferentes para incentivar la excedencia voluntaria, condicionada siempre a las necesidades

del servicio (13).

Los funcionarios en excedencia voluntaria incentivada no pueden prestar servicios en ningún puesto de

trabajo del sector público.

Tienen derecho a percibir las retribuciones correspondientes a un mes, excluidas las pagas extraordi-

narias y el complemento de productividad, por cada año de servicio efectivo completo y con un máximo de

doce mensualidades, correspondientes al último puesto de trabajo desempeñado.

Debe solicitarse el reingreso en el mes siguiente a la finalización del plazo de los cinco años, y en caso

de no hacerlo así, el funcionario pasa a la situación administrativa de excedencia voluntaria por interés

particular.

EXCEDENCIA FORZOSA

El Reglamento de Situaciones dispone que la excedencia forzosa se produce debido a las causas si-

guientes:

a) Para los funcionarios en situación de expectativa de destino, por el transcurso del período máximo

establecido para la misma, o por el incumplimiento de las obligaciones determinadas en el párrafo se-

gundo del apartado 5 del art. 29 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de

la Función Pública.

b) Cuando el funcionario declarado en la situación de suspensión firme, que no tenga reservado

puesto de trabajo, solicite el reingreso y no se le conceda en el plazo de seis meses contados a partir

de la extinción de la responsabilidad penal o disciplinaria, en los términos establecidos en el art. 22 de

este Reglamento.

c) En el supuesto contemplado en el párrafo a) del apartado anterior, el reingreso obligatorio deberá

ser en puestos de características similares a las de los que desempeñaban los funcionarios afectados

por el proceso de reasignación de efectivos. Estos funcionarios quedan obligados a participar en los

cursos de capacitación que se les ofrezcan y a participar en los concursos para puestos adecuados a

su Cuerpo, Escala o categoría, que les sean notificados.

d) Los restantes excedentes forzosos estarán obligados a participar en los concursos que se con-

voquen para la provisión de puestos de trabajo cuyos requisitos de desempeño reúnan y que les sean

notificados, así como a aceptar el reingreso obligatorio al servicio activo en puestos correspondientes

a su Cuerpo o Escala.

(12) RSI art. 18.(13) Decreto Legislativo de la Comunidad Autónoma de Cataluña por el que se refundo en un texto único los preceptos de determinados

textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, art. 86.5.

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e) El incumplimiento de las obligaciones recogidas en este artículo determinará el pase a la situación

de excedencia voluntaria por interés particular.

f) Los excedentes forzosos no podrán desempeñar puestos de trabajo en el sector público bajo

ningún tipo de relación funcionarial o contractual, sea ésta de naturaleza laboral o administrativa. Si

obtienen puesto de trabajo en dicho sector pasarán a la situación de excedencia voluntaria regulada en

el apartado 3.a) del art. 29 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la

Función Pública.

g) Los funcionarios en esta situación tendrán derecho a percibir las retribuciones básicas y, en su

caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo, así como al cómputo del tiempo en dicha situación a

efectos de derechos pasivos y de trienios.

h) Corresponde a la Secretaría de Estado para la Administración Pública acordar la declaración de

la excedencia forzosa prevista en el párrafo a) del apartado 1 de este artículo, y, en su caso, el pase a

la excedencia voluntaria por interés particular y la excedencia voluntaria regulada en el apartado 3.a)

del art. 29 de la Ley 30/1984 de estos excedentes forzosos, así como la gestión del personal afectado.

i) La declaración de excedencia forzosa prevista en el párrafo b) del apartado 1 y, en su caso, la de

excedencia voluntaria por interés particular o por prestación de otros servicios en el sector público de

estos excedentes forzosos, corresponderá a los Departamentos ministeriales en relación con los fun-

cionarios de los Cuerpos o Escalas adscritos a los mismos, y a la Dirección General de la Función Pública

en relación con los funcionarios de los Cuerpos y Escalas adscritos al Ministerio para las Administra-

ciones Públicas y dependientes de la Secretaría de Estado para la Administración Pública (14).

Esta situación administrativa puede declararse tanto a funcionarios en situación de expectativa de des-

tino como a funcionarios declarados en situación de suspensión firme.

En el caso de un funcionario en expectativa de destino, se produce por el transcurso del plazo máximo

de un año establecido para la situación de expectativa de destino o por incumplimiento de las obligaciones

que debe asumir el funcionario declarado en esa situación: aceptación de puestos de trabajo de caracterís-

ticas similares al que desempeñaba y en la misma provincia, participar en los concursos de provisión de

puestos de trabajo adecuados a su cuerpo, escala o categoría y participar en los cursos de capacitación a

los que se le convoquen.

En este caso, el reingreso debe hacerse a puestos de características similares al que desempeñaba el

funcionario afectado por el proceso de reasignación de efectivos.

En el supuesto de funcionario suspendido firme, cuando haya solicitado el reingreso al servicio activo, en

tiempo y forma, y no se le conceda en el plazo de seis meses contados desde la extinción de la responsabilidad

penal o disciplinaria, bien por inexistencia de vacantes a las que adscribirlos provisionalmente o por no

obtener plaza en los concursos de provisión que participen.

En ambos casos los funcionarios están obligados a participar en los concursos que se convoquen para

la provisión de puestos de trabajo de los que reúnan los requisitos y que les sean notificados, así como a

aceptar los puestos de trabajo de su cuerpo o escala que se le ofrezcan. En caso de incumplimiento de estas

(14) RSI art. 13.

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obligaciones, ello acarrea el pase a la situación de excedencia voluntaria por interés particular, pero no la

extinción de la relación funcionarial (15).

La anterior excedencia forzosa por matrimonio que establecía que el personal femenino de cualquiera

de las clases del Cuerpo General Administrativo, al contraer matrimonio, tenía que cesar automáticamente

en el desempeño del cargo y percepción de haberes, si bien pudiendo reintegrarse al servicio en caso de

viudez, con la categoría y antigüedad que disfrutaba al cesar, implicaba una discriminación por razón de sexo

para la mujer trabajadora contraria a la Constitución, desigualdad para cuya corrección se ha reconocido

ese período de excedencia forzosa por razón de matrimonio como de plena actividad laboral.

Las Comunidades Autónomas han introducido en sus respectivas normas que regulan las situaciones

administrativas alguna situación distinta en la que se puede declarar la excedencia forzosa:

a) Por supresión o amortización de la plaza (16).

b) Por incompatibilidad (17). Al finalizar la excedencia por cuidado de hijos si no puede obtener plaza

(18).

c) Cuando el funcionario proceda de una situación que conlleve reserva de puesto de trabajo y no

sea posible concederle un destino (19).

El incumplimiento de las obligaciones determina el pase a la situación de excedencia voluntaria por interés

particular. No pueden desempeñar ningún puesto de trabajo en el sector público y si obtienen un puesto en

ese ámbito han de pasar a la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector

público.

Durante el tiempo que dure esta situación perciben las retribuciones básicas y, en su caso, las presta-

ciones por hijo a cargo. El tiempo pasado en esta situación se computa a efectos de derechos pasivos y de

trienios.

Lista de comprobación

Régimen jurídico de las situaciones de los funcionarios públicosen España (y 4)

Por Víctor Manteca ValdelandeDoctor en Derecho

Concluimos esta serie de prácticas dedicadas a las situaciones administrativas en

la función pública con el análisis jurídico de las situaciones administrativas de suspen-

(15) STC 1/2003.(16) Asturias, Cantabria, Canarias, Cataluña, Murcia, La Rioja, Navarra y País Vasco.(17) Navarra.(18) Cantabria, Galicia y La Rioja.(19) País Vasco.

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sión de funciones, suspensión provisional, suspensión firme, así como el análisis de

otras situaciones relativas a ciertos empleados públicos. También se examinan las di-

ferentes circunstancias requeridas para el reingreso al servicio activo, así como los

derechos, condiciones y procedimientos exigidos.

SITUACIÓN DE SUSPENSIÓN DE FUNCIONES

La suspensión de funciones supone la privación al funcionario del ejercicio de sus funciones y de todos

los derechos inherentes a esa condición. Tiene un carácter sancionador.

El Estatuto Básico del Empleado Público dispone, en su artículo 90, que el funcionario declarado en la

situación de suspensión quedará privado durante el tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus

funciones y de todos los derechos inherentes a la condición. La suspensión determinará la pérdida del puesto

de trabajo cuando exceda de seis meses.

La suspensión firme se impondrá en virtud de sentencia dictada en causa criminal o en virtud de sanción

disciplinaria. La suspensión firme por sanción disciplinaria no podrá exceder de seis años.

El funcionario declarado en la situación de suspensión de funciones no podrá prestar servicios en ninguna

Administración Pública ni en los Organismos públicos, Agencias, o Entidades de derecho público dependien-

tes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción.

Podrá acordarse la suspensión de funciones con carácter provisional con ocasión de la tramitación de

un procedimiento judicial o expediente disciplinario, en los términos establecidos en este Estatuto.

El Reglamento de situaciones (RS) regula esta materia en el capítulo IX en tres artículos y dispone que,

la situación de suspensión de funciones podrá ser provisional o firme. El funcionario declarado en suspensión

firme de funciones deberá pasar a dicha situación en todos los Cuerpos o Escalas incluidos en el ámbito de

aplicación de este Reglamento a los que pertenezca, a cuyo fin el órgano que acuerde la declaración de esta

situación deberá poner ésta en conocimiento de los Departamentos ministeriales a que dichos Cuerpos o

Escalas estén adscritos.

La suspensión provisional puede acordarse preventivamente durante la tramitación de un procedimiento

judicial o disciplinario. Si durante la tramitación de un procedimiento judicial se decreta la prisión provisional

de un funcionario u otras medidas que determinen la imposibilidad de desempeñar su puesto de trabajo, se

le declarará en suspensión provisional por el tiempo a que se extiendan dichas medidas. La suspensión

provisional como medida preventiva durante la tramitación de un expediente disciplinario podrá ser acordada

por la autoridad que ordenó la incoación del expediente, no pudiendo exceder esta suspensión de seis meses,

salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado.

El suspenso provisional tiene derecho a percibir la tres cuartas partes de su sueldo, trienios y pagas

extraordinarias, así como la totalidad de la prestación económica por hijo a cargo, excepto en caso de

paralización del expediente imputable al interesado, que comportará la pérdida de toda retribución mientras

se mantenga dicha paralización. Asimismo, no se acreditará haber alguno en caso de incomparecencia en

el procedimiento disciplinario o proceso penal. Cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de

duración de la misma se computará como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata incorporación

del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de los derechos económicos y demás que pro-

cedan desde la fecha de efectos de la suspensión.

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La suspensión tiene carácter firme cuando se imponga en virtud de condena criminal o sanción disci-

plinaria. La condena y la sanción determinarán la pérdida del puesto de trabajo, excepto cuando la suspensión

firme no exceda de seis meses. En tanto no transcurra el plazo de suspensión de funciones no procederá

ningún cambio de situación administrativa.

El funcionario que haya perdido su puesto de trabajo como consecuencia de condena o sanción deberá

solicitar el reingreso al servicio activo con un mes de antelación a la finalización del período de duración de

la suspensión. Dicho reingreso tendrá efectos económicos y administrativos desde la fecha de extinción de

la responsabilidad penal o disciplinaria. De no solicitarse el reingreso en el tiempo señalado en el párrafo

anterior, se le declarará, de oficio, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular, con efectos

desde la fecha de finalización de la sanción. Si una vez solicitado el reingreso al servicio activo no se concede

en el plazo de seis meses, el funcionario será declarado, de oficio, en la situación de excedencia forzosa

prevista en el art. 13.1.b) con efectos de la fecha de extinción de la responsabilidad penal o disciplinaria

(1).

Como hemos vistos la situación de suspensión puede ser provisional o firme.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL

La suspensión provisional puede acordarse como medida preventiva durante la tramitación de un pro-

cedimiento penal o disciplinario. Siempre que en un procedimiento judicial se decrete la prisión provisional

del funcionario y mientras dure ésta, procede declarar la suspensión provisional de funciones. La potestad

administrativa para ejercitarla tiene una configuración reglada, por ello para su ejercicio basta la existencia

de la prisión provisional decretada por el órgano judicial.

La medida de suspensión provisional viene delimitada por la tutela judicial efectiva y la jurisprudencia la

acepta respetando los siguientes caracteres:

— Sólo puede adoptarse en el marco de un expediente disciplinario incoado por órgano competente.

— Debe estar motivada suficientemente.

— Reviste un carácter excepcional derivado de la gravedad de los hechos que se imputan o porque

la permanencia del funcionario constituya un obstáculo para la instrucción.

— En el momento de su adopción, debe contarse con los suficientes elementos de juicio, precisa-

mente para poder emitir ese juicio de razonabilidad.

— No debe causar perjuicios irreparables al funcionario, ni violación de derechos amparados por las

leyes.

Esta situación cumple un cierto carácter instrumental y debe guardar proporción con la gravedad del

hecho que la motiva, ya que es una medida extrema y excepcional, lo que implica la necesidad de su motivación

y la razonabilidad de su adopción, posibilitándose un juicio sobre tales extremos.

(1) RS arts 20 a 22.

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El principio de presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares, siempre

que se adopten mediante resolución fundada en Derecho (2).

Por otra parte el Tribunal Constitucional también ha considerado (3) que se trata de una medida cautelar

y, por ello, esencialmente temporal, provisional en suma, que, no obstante adoptarse por la Administración,

está determinada por una decisión judicial —el procesamiento— y ligada a un proceso penal, con un carácter

accesorio y subsidiario para el caso de que el Juez no lo hubiera dispuesto así, sin tener fisonomía propia y

autónoma, ni naturaleza sancionadora o disciplinaria, medida cuya adopción por la autoridad administrativa

en ausencia de todo procedimiento disciplinario, ha venido siendo autorizada por el Tribunal Supremo (4).

En la tramitación de un expediente disciplinario la suspensión provisional no puede exceder de seis meses,

salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado; el funcionario suspenso tiene de-

recho a la reincorporación a su puesto de trabajo (con abono de la totalidad de las retribuciones inherentes

a su puesto de trabajo) desde la fecha en que transcurrieron seis meses desde la adopción de la medida

cautelar. Cuando la suspensión provisional proviene de la existencia de una causa penal puede extenderse

a todo el tiempo que dure ese procedimiento.

La suspensión provisional, como medida cautelar, no puede ser nunca arbitraria ni discrecional, puesto

que al incidir tan directamente en el derecho a la tutela judicial efectiva (5), tiene que estar amparada por

hechos de gravedad y razones que la justifiquen, tras un escrupuloso y esmerado examen de los hechos

llevados a conocimiento del órgano disciplinario subsumiéndolos en las normas correspondientes.

El RS dispone que el suspenso provisional tendrá derecho a percibir el setenta y cinco por ciento de su

sueldo, trienios y pagas extraordinarias, así como la totalidad de la prestación económica por hijo a cargo,

excepto en caso de paralización del expediente imputable al interesado, que comportará la pérdida de toda

retribución mientras se mantenga dicha paralización. Asimismo, no se acreditará haber alguno en caso de

incomparecencia en el procedimiento disciplinario o proceso penal. Cuando la suspensión no sea declarada

firme, el tiempo de duración de la misma se computará como de servicio activo, debiendo acordarse la

inmediata incorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de los derechos econó-

micos y demás que procedan desde la fecha de efectos de la suspensión (6).

Es decir que las retribuciones que va a percibir el funcionario en esa situación son el setenta y cinco por

ciento de su sueldo, trienios y pagas extraordinarias, así como las prestaciones por hijo a cargo, si procede,

excepto cuando el expediente se paraliza por causa del interesado o la incomparecencia de éste en el mismo

o en el proceso penal, que acarreará la perdida de toda retribución mientras dure la situación.

Cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de permanencia en esta situación se computa

como de servicio activo, procediéndose a la inmediata reincorporación del funcionario al servicio activo en

su puesto de trabajo, reconociéndole los derechos económicos y administrativos desde la fecha de efectos

de la suspensión.

El transcurso del plazo de prescripción de la sanción supone la pérdida de sentido de la ejecución de la

pena, consecuencia obligada de ello es que al no poder ejecutarse, la suspensión provisional supone una

(2) STC 108/1984.(3) STC 104/1995.(4) STS 9.5.1991.(5) Art. 24 CE.(6) RS art. 21.4 y 5.

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ejecución indebida, que no debe ser soportada por quien no tienen la carga de hacerlo, en este caso el

funcionario en cuestión, por lo que tiene derecho a ingresar las retribuciones dejadas de percibir.

El funcionario suspenso también tiene derecho al reintegro de las cantidades dejadas de percibir cuando

la suspensión provisional sea superior a la suspensión recaída en el proceso penal, pues de no ser así ello

equivaldría a convertir la suspensión de funciones en una auténtica sanción, actuando, además, como una

sanción autónoma separada de los efectos de la sentencia, por lo que, cuando la sentencia reconoce como

tiempo de suspensión de empleo y sueldo un período determinado es este, y solo este, el tiempo que el

funcionario debe de permanecer en situación de suspensión de empleo y sueldo, debiéndosele abonar el

resto del tiempo que ha permanecido en situación de suspensión de empleo y sueldo como si realmente

hubiera estado trabajando.

SUSPENSIÓN FIRME

El RS dispone que la suspensión tiene carácter firme cuando se imponga en virtud de condena criminal

o sanción disciplinaria. La condena y la sanción determinarán la pérdida del puesto de trabajo, excepto cuando

la suspensión firme no exceda de seis meses. En tanto no transcurra el plazo de suspensión de funciones

no procederá ningún cambio de situación administrativa. El funcionario que haya perdido su puesto de trabajo

como consecuencia de condena o sanción deberá solicitar el reingreso al servicio activo con un mes de

antelación a la finalización del período de duración de la suspensión. Dicho reingreso tendrá efectos econó-

micos y administrativos desde la fecha de extinción de la responsabilidad penal o disciplinaria. De no

solicitarse el reingreso en el tiempo señalado en el párrafo anterior, se le declarará, de oficio, en la situación

de excedencia voluntaria por interés particular, con efectos desde la fecha de finalización de la sanción. Si

una vez solicitado el reingreso al servicio activo no se concede en el plazo de seis meses, el funcionario será

declarado, de oficio, en la situación de excedencia forzosa con efectos de la fecha de extinción de la respon-

sabilidad penal o disciplinaria (7).

La suspensión firme se impone en virtud de sentencia firme o de sanción disciplinaria. Esta última no

puede exceder de seis años con carácter general, salvo en el País Vasco, en donde se limita a ese período

máximo de tiempo a cuatro años (8). La situación de suspensión firme de funciones, consecuencia de con-

dena criminal como pena principal o accesoria, ha de tener esta consecuencia jurídica administrativa en el

funcionario, sin que se supedite la declaración administrativa de esta situación a otro condicionante más

que la firmeza de la sentencia (9). El funcionario debe pasar a esta situación respecto de todos los Cuerpos

o Escalas a los que pertenezca y les sea de aplicación la normativa sobre situaciones administrativas.

Mientras no transcurra el plazo de suspensión no procede ningún cambio de situación administrativa.

Cuando la suspensión firme sea superior a seis meses, comportará la pérdida del puesto de trabajo. No

devenga retribución alguna. El tiempo de permanencia no computa a ningún efecto y el funcionario no puede

prestar servicios en ninguna Administración Pública durante el tiempo de cumplimiento de la sanción o pena.

(7) RS art. 22(8) Reglamento de situaciones administrativas del personal funcionarios de las administraciones públicas vascas aprobado por Decreto

339/2001, art. 20(9) STSJ Castilla y León 3 de febrero de 2004.

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Sólo cuando la suspensión de funciones no sea declarada definitiva ni se acuerde la separación, es

cuando el período de tiempo transcurrido en el ínterin se computa como servicio activo, más no cuando la

suspensión provisional de funciones desemboca en una suspensión definitiva o en una separación (10).

En las Comunidades autónomas de Cantabria y Cataluña se establece que cualquier sanción de sus-

pensión que se imponga en virtud de condena criminal o sanción disciplinaria determina la pérdida del puesto

de trabajo (11).

Si la condena penal que determina la firmeza de la suspensión es declarada nula, deja de ser firme la

suspensión y, en consecuencia, los efectos económicos y administrativos del reingreso deben retrotraerse

al momento en que se hizo efectiva la suspensión. Sin embargo, cuando la suspensión provisional se declara

firme, y aquél período computa para el cumplimiento de la sanción de suspensión firme, procede la devolución

de las retribuciones percibidas durante el período de provisionalidad.

Sobre la posibilidad de declarar la sanción de suspensión de funciones cuando el funcionario se encuentre

en IT existen dos criterios judiciales diferentes:

1) Según el primero no procede declarar la situación de suspensión en caso de IT, precisamente

porque una de las características de la IT es que las funciones se hallan suspendidas, además no con-

curre ninguno de los supuestos de hecho que determinan la pérdida o suspensión de la prestación

económica de IT, sin que haya retribución propiamente dicha durante este período, que también se halla

en (12).

2) Otro criterio sostienen que aunque, en esta situación, el funcionario no está prestando servicios

efectivos y no percibe retribuciones, sino un subsidio o prestación de la Seguridad Social, hay que en-

tender que su situación administrativa es la de servicio activo con arreglo a lo previsto al RS que al definir

dicha situación se refiere a quienes prestan servicios o desempeñan un puesto de trabajo, cuidando de

precisar que esa prestación no exige que sea efectiva (13). Sin embargo cuando, la suspensión firme

sea por tiempo superior a seis meses, conlleva la pérdida del puesto de trabajo y de la relación funcionarial

con todos los derechos inherentes, teniendo que solicitar el reingreso al servicio activo. Desde este punto

de vista no hay incompatibilidad posible por cuanto la situación de incapacidad temporal no afecta a la

vitalidad de la relación de servicios sobre la que va a tener un efecto directo de cesación la sanción

disciplinaria (14).

La ejecución de una sanción con anterioridad al pronunciamiento jurisdiccional, cuando se ha solicitado

la suspensión cautelar de la misma ante un tribunal, en la medida en que pueda dejar sin efecto el contenido

la resolución judicial de suspensión, es contraria a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, no procede

ejecutar la medida cautelar hasta que no recayese resolución judicial sobre la misma, y siendo favorable a

ésta la resolución judicial, la sanción no se puede llevar a efecto hasta la firmeza de la sentencia si ésta es

desestimatoria del recurso interpuesto frente a la sanción (15).

(10) SAN 13 de septiembre de 2002.(11) Cantabria Decreto 46/1987 de 2 de julio sobre situaciones administrativas de los funcionarios de la Comunidad Autónoma.

Cataluña Texto único de la Ley de la función pública de la Administración de la Generalidad de Cataluña aprobado por DecretoLegislativo 1/1997, art. 89.

(12) STSJ Cataluña 26 de febrero de 2001.(13) RS art 3.(14) RS art. 22.1 y STSJ Castilla La Mancha 3 de mayo de 2006.(15) STC 78/1996.

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El reingreso debe solicitarlo con un mes de antelación a la finalización del período de suspensión, de no

solicitarlo en plazo se le declara en situación de excedencia voluntaria por interés particular. Si solicitado el

reingreso al servicio activo no se concede en el plazo de seis meses, es declarado de oficio en excedencia

forzosa, con efectos de la fecha de extinción de la responsabilidad penal o disciplinaria (16).

Si no se solicita el reingreso al servicio activo en el tiempo señalado, no procede la toma de posesión, ya

que la consecuencia legalmente prevista para tal situación era la declaración de oficio en situación exce-

dencia voluntaria por interés particular, desde la fecha de finalización de la sanción, y ello en virtud de la

disposición reglamentaria, cuyos efectos y consecuencias jurídicas, no pueden ser obviadas por la Adminis-

tración. Sin que sea necesario el trámite de audiencia, por cuanto que se prevé expresamente que si el

recurrente no ejercita dentro del plazo mencionado su opción de reingreso al servicio activo, la Administra-

ción de oficio, sin ningún otro trámite, debe proceder a declararle en situación de excedencia voluntaria por

interés particular.

A efectos del reingreso al servicio la diferencia entre extinción o suspensión de la pena o sanción no

puede tener mayor relieve, cuando lo importante es que el funcionario está en disposición inmediata para

reincorporarse al servicio activo, por lo que en caso de que solicite la readmisión, el funcionario tiene derecho

al reingreso si se producen las condiciones exigidas por la norma.

OTRAS SITUACIONES

Para el personal estatutario de los servicios de salud existe una nueva situación, sólo aplicable a este

personal, denominada Servicios bajo otro régimen jurídico:

Esta situación se produce por la aceptación de la oferta de cambio de la relación de empleo del Personal

Estatutario para prestar servicios en un centro cuya gestión sea asumida por una entidad participada en al

menos el cincuenta por ciento de su capital por el propio Servicio de Salud o de la Comunidad Autónoma.

Hay dos efectos principales:

— derecho al cómputo del tiempo que permanezca en esa situación a efectos de antigüedad.

— derecho de reincorporación al servicio activo en la misma categoría y área de salud de origen, o

en áreas limítrofes, si no fuera posible.

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO Y REDUCCIÓN DE JORNADA POR CAUSAS ECONÓMICAS,TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO.

Pueden iniciar un procedimiento de suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada por causas

económicas, técnicas, organizativas o de producción, las entidades de derecho público vinculadas o depen-

dientes de una o varias Administraciones Públicas y otros organismos públicos, siempre y cuando se

financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el

mercado.Para determinar la naturaleza de los ingresos debe tenerse en cuenta que la entidad no esté

clasificada como Administración Pública en el inventario de entes del sector público estatal, autonómico o

local, de conformidad con los criterios de contabilidad nacional. Si la entidad no figura en el inventario, debe

justificar su solicitud de inclusión ante este Ministerio.Las normas de aplicación a este procedimiento son

las mismas que para el procedimiento general de suspensión y reducción de jornada.

(16) RS art. 22.

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La suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, orga-

nizativas o de producción en el sector público se regula por el Reglamento de los procedimientos de despido

colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (17)

REINGRESO AL SERVICIO ACTIVO

El EBEP solamente se remite a la regulación reglamentaria para regular los plazos, procedimientos y

condiciones que sean los procedentes según la situación de procedencia, para solicitar el reingreso al servicio

activo de los funcionarios de carrera (18). En todo caso, han de respetarse los derechos de reserva de

puesto de trabajo que recoge el EBEP en su regulación básica.

Así, para los funcionarios que no tengan reserva de puesto de trabajo se establece que el reingreso se

efectúa participando en las convocatorias de provisión de puestos de trabajo o por adscripción provisional

a un puesto de trabajo, condicionada a las necesidades del servicio y siempre que el funcionario reúna los

requisitos exigidos para su desempeño en las Relaciones de Puestos de Trabajo correspondientes, en estos

caso el funcionario ha de participar en los primeros procedimientos de provisión que se convoquen y sea

adecuados a su cuerpo, escala o categoría.

En el ámbito de la Administración General del Estado, se publicaron unas reglas aplicables a determi-

nados procedimientos en materia de reingreso al servicio activo y de asignación de puestos de trabajo para

sus funcionarios, que rigen también con carácter subsidiario u orientativo para el resto de Administraciones

Públicas.

Los criterios a seguir en los procedimientos de reingreso al servicio activo son diferentes según se

proceda de situaciones administrativa que conlleven o no conlleven el derecho a la reserva del puesto de

trabajo.

1. Reingreso desde situaciones sin derecho a la reserva del puesto de trabajo

1) Reingreso desde la situación de suspenso firme de funciones

El suspenso ha de solicitar el reingreso con un mes de antelación a la finalización del período de

duración de la suspensión, y en caso de no hacerlo se le declara de oficio en situación de excedencia voluntaria

por interés particular, donde ha de permanecer, al menos, dos años continuados, desde la extinción de la

responsabilidad disciplinaria o judicial (19).

Solicitada la readmisión, si no se concediera ésta el plazo de seis meses, se le declara de oficio en

situación de excedencia forzosa, con efectos económicos y administrativos desde la extinción de la respon-

sabilidad disciplinaria o judicial.

Se inicia mediante solicitud del interesado con un mes de antelación como mínimo a la finalización de la

situación de suspenso firme, indicando a título meramente informativo de orden de preferencia de los mu-

nicipios a los que quiere incorporarse al servicio activo. Durante el procedimiento, la Administración ha de

comprobar la existencia de puestos vacantes o la posibilidad de proponer la creación de un puesto adecuado

al solicitante.

(17) Aprobado por Real Decreto 1483/2012.(18) EBEP art. 91.(19) RS art. 22.

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El procedimiento termina en el plazo de seis meses, a cuyo término, o bien ha adscrito provisionalmente

al funcionario con efectos económicos y administrativos desde la extinción de la responsabilidad disciplinaria

o judicial, o bien, si en ese período no se le asignó puesto de trabajo, lo declara en situación de excedencia

forzosa, con la misma fecha de efectos.

La incorporación ha de hacerse en el plazo de un mes o de tres días, según suponga o no traslado de

domicilio respectivamente.

En el supuesto de que el funcionario no tomara posesión del puesto asignado, que es irrenunciable, se

le declara de oficio en situación de excedencia voluntaria por interés particular.

2) Reingreso desde la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en elsector público

El reingreso puede hacerse participando en los procedimientos de provisión ordinarios (concursos de

méritos o de libre designación) o por adscripción provisional. En el primero de los casos el acceso se produce

en el modo en que se contenga en la convocatoria del procedimiento. Dispone el RS que los funcionarios

podrán permanecer en esta situación en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la

misma. Una vez producido el cese como funcionario de carrera o personal laboral fijo deberán solicitar el

reingreso al servicio activo en el plazo máximo de un mes, declarándoseles, de no hacerlo, en la situación de

excedencia voluntaria por interés particular

Para la adscripción provisional, se establecen los siguientes trámites (20):

1) El procedimiento se inicia mediante la solicitud del interesado en el plazo de un mes desde la

finalización de la relación que motivó la situación de excedencia, donde se ha de indicar, a título mera-

mente informativo, el orden de preferencia de los municipios de destino.

2) Si no se efectúa la solicitud en ese plazo se le declara de oficio en situación de excedencia voluntaria

por interés particular, en la que debe permanecer, al menos, durante dos años continuados.

3) Durante la tramitación del procedimiento continúa en la misma situación administrativa de la que

proviene.

4) Las solicitudes se tramitan por riguroso orden de la fecha de petición.

5) Las adscripciones tienen efecto desde la fecha de toma de posesión, teniendo los interesados un

plazo de un mes desde la notificación de la resolución donde se le adscriba a un puesto de trabajo. Si no

tomara posesión en ese plazo se le declara en excedencia voluntaria por interés particular en la que

debe permanecer, al menos, durante dos años continuados.

3) Reingreso desde la situación de excedencia por interés particular

El reingreso puede efectuarse, bien mediante la participación en las convocatorias de concursos o de

libre designación, o bien mediante una adscripción provisional a un puesto de trabajo vacante (21).

El procedimiento del reingreso ha de seguir los siguientes criterios:

(20) Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública 15 de febrero de 1996.(21) RS art. 16.

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1) Se inicia mediante solicitud del funcionario, manifestando en la misma las preferencias de muni-

cipios donde desea reingresar, aunque sólo a título informativo. Estas solicitudes se resuelven por

riguroso orden siguiendo la fecha de entrada.

2) El nombramiento se efectúa con efectos económicos y administrativos desde la fecha de toma

de posesión.

3) El plazo de posesión es de un mes desde la notificación de la resolución administrativa; en caso

de no tomar posesión perdería la condición de funcionario.

4) Desde la situación de servicios especiales

El reingreso desde la situación de servicios especiales cuando no hay reserva del puesto de trabajo se

puede efectuar participando en las convocatorias de los procedimientos de provisión sea por concurso o

por libre designación, o bien mediante una adscripción provisional.

El procedimiento a seguir para el reingreso en estos casos se ha de guiar por los siguientes criterios:

1) Se inicia con solicitud del interesado, en el plazo de un mes desde la finalización de la condición

que dio lugar a la situación de servicios especiales, en el caso de no realizarla, se le declara de oficio en

situación de excedencia voluntaria por interés particular, durante un período mínimo de dos años con-

tinuados.

2) El tiempo que transcurra desde el cese de la situación de servicios especiales y el momento de

la toma de posesión le computa al funcionario como de excedente por interés particular.

3) Efectuado el reingreso, éste lo será con efectos económicos y administrativos de la fecha de toma

de posesión, para lo que tendrá el plazo improrrogable de un mes, y en caso de no hacerlo se le declara

de oficio excedente voluntario por interés particular.

2. Reingreso desde situaciones con derecho a la reserva del puesto de trabajo

1) Reingreso desde la situación de excedencia por cuidado de hijos

En esta situación la reserva del puesto de trabajo es de dos años desde el nacimiento del hijo, a partir

de esa fecha y hasta el final del período de excedencia, la reserva alcanza a un puesto de trabajo en la misma

localidad, de igual nivel y retribución (22).

El procedimiento de reingreso ha de hacerse de acuerdo con las instrucciones siguientes:

a) Antes de la finalización del período de dos años: se inicia mediante la solicitud del excedente y

tendrá efectos económicos y administrativos, desde la fecha de la solicitud, reincorporándose el funcio-

nario al puesto de trabajo en el plazo máximo de tres días.

b) Después del período de los dos años:

1. Se debe solicitar antes de la finalización del periodo de excedencia, en caso contrario se le

declara de oficio en situación de excedencia voluntaria por interés particular, durante un período

mínimo de dos años continuados.

(22) RS art. 14.

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2. Los efectos económicos y administrativos se computan desde la fecha de la solicitud y en todo

caso nunca puede exceder al período de tres años desde el nacimiento del hijo, que es la duración

máxima de esta excedencia.

3. El plazo para la reincorporación es de tres días, siguientes a la notificación de la resolución

administrativa.

4. En caso de no existir puesto de trabajo idóneo, hasta que se le asigne uno ha de percibir, con

el carácter de «a cuenta», las retribuciones siguientes:

— las retribuciones básicas;

— el complemento de destino del grado personal consolidado o el nivel del puesto que de-

sempeñaba antes de la excedencia, si éste fuese mayor;

— el complemento específico que tuviera asignado en aquel puesto.

Durante este período, la Administración puede encomendar tareas al funcionario, adecuadas a las co-

rrespondientes a su Cuerpo o Escala.

c) En ambos casos, el procedimiento de reingreso, ha de seguir los siguientes criterios:

— si hay puesto disponible, se le adscribe preferentemente al que viniera desempeñando.El plazo

para declarar el reingreso es de 7 días y de 15 para la asignación del puesto de trabajo concreto;

— si no hubiera puesto de trabajo disponible, el reingreso es también en 7 días, y en los 15 días

siguientes el órgano administrativo competente tiene que proponer la creación de un puesto de

trabajo de igual nivel y retribución, en el mismo municipio.

En ambos casos el plazo máximo para la toma de posesión es de tres días, siendo el puesto de trabajo

adjudicado irrenunciable, por lo que si no se toma posesión, se le declara de oficio en situación de excedencia

voluntaria por interés particular, durante un período mínimo de dos años continuados.

2) Reingreso desde la situación de servicios especiales

El procedimiento al servicio activo se inicia mediante la solicitud del interesado en el plazo de un mes

desde que pierda la condición que motivó la situación de servicios especiales; en caso contrario se le declara

de oficio en situación de excedencia voluntaria por interés particular. (23)

Respecto a la asignación de puesto de trabajo:

a) Si hay puesto vacante adecuado se le asigna, preferentemente el que ocupaba con anterioridad

a la situación de servicios especiales. En el plazo de siete días se ha de producir el reingreso y en el de

quince la asignación de puesto de trabajo.

b) Si no hay puesto vacante adecuado, el reingreso se ha de producir en el plazo de siete días y en

el de quince el órgano administrativo competente ha de proponer la creación del puesto de trabajo. En

este período, el funcionario reingresado percibe, siempre con efectos desde la solicitud, con el carácter

de «a cuenta» las retribuciones siguientes:

(23) RS art. 9.

Lista de comprobación

391

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MIN

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— retribuciones básicas;

— complemento de destino correspondiente al grado consolidado;

— dos tercios del complemento específico de puesto de trabajo con nivel de complemento de

destino inferior en 2 niveles al del grado personal del funcionario.

La incorporación al puesto ha de producirse en el plazo máximo de tres días desde la notificación, y el

puesto adjudicado es irrenunciable.

Si el último puesto ocupado por el funcionario fue ocupado mediante el sistema de concurso de méritos,

reasignación de efectivos o redistribución de efectivos, el puesto adjudicado lo será con carácter definitivo,

y será un puesto de igual nivel y similares retribuciones en el mismo municipio y Departamento.

En el supuesto de que no se tome posesión del puesto se le declara de oficio en situación de excedencia

voluntaria por interés particular, durante un período mínimo de dos años continuados.

Lista de comprobación

392

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