Dictámenes del Área de Asuntos Jurídicos de la Oficina Nacional

Transformación, Estado y Democracia 4141414141 177

DICDICDICDICDICTTTTTÁMENÁMENÁMENÁMENÁMENESESESESESÁREA ASUNTOS JURÍDICOS

Oficina Nacional del Servicio Civil

Transformación, Estado y Democracia 4141414141178


ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: SODRE

Documento: 2009.1 1.001.2726INFORME Nº 240/2009

Montevideo, 10 de junio de 2009

Vienen a esta Área las actuaciones provenientes del Servicio Oficial de Difusión, Radio-televisión y Espectáculos.

El objeto de la consulta no resulta precisado (fs. 18).No obstante, se analizarán las interrogantes que surgen del informe de fs. 16.

Las interrogantes serían las siguientes:1. Si a los funcionarios “que revisten el escalafón técnico y se desempeñan en el Teatro”

les corresponde la equiparación prevista en la Ley Nº 16.226, art. 258 y 16.320, art. 297, sin necesidad de mediar reclamación.

2. Si le corresponde al personal administrativo la equiparación.3. Cuál sería la fórmula de cálculo y el procedimiento para obtener los créditos para el

pago.

Se responderán por su orden.

1. Ley No. 16.226, art. 258, inciso 2º previó que “el Servicio Oficial de Difusión, Radiote-levisión y Espectáculos equiparará las remuneraciones de los integrantes del Coro y de lostécnicos de teatro, con las del último grado de la Orquesta Sinfónica”.

Por su parte, la Ley Nº 16.320, Art. 297 declaró -por vía interpretativa- que “la equipara-ción de las remuneraciones del Coro y de los técnicos del Teatro SODRE a que refiere elinciso segundo del artículo 258 de la Ley Nº 16.226, de 29 de octubre de 1991, debeentenderse en relación con las del último atril de la orquesta Sinfónica, escalafón D, grado9, Violín 7ma. Categoría. Esta equiparación operará en orden ascendente en el caso de lostécnicos del Teatro. En todos los casos la equiparación a la que alude el presente artículo,se hará efectiva con cargo a Rentas Generales, a partir del 1º de enero de 1992”.

La Ley Nº 17.930, Art. 258 declaró en vigor las disposiciones de los artículos 258 la LeyNº 16.226 y 297 de la Ley Nº 16.320, convalidando los actos administrativos dictados alamparo de la normativa anteriormente citada.

Atento a lo señalado, se estima que la Administración debe cumplir con las normaslegales sin aguardar reclamación alguna.

2. Se entiende que la equiparación no alcanza al personal administrativo porque lasleyes refieren expresamente a “técnicos”.

3. No corresponde a esta Oficina Nacional expedirse por no tratarse de asunto de sucompetencia.

Con lo informado, se eleva a la Dirección.

María Elena Rocca - AsesorGabriela Hendler - Encargada de Gerencia de Área

Dictámenes Área Asuntos Jurídicos


ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: MEF

Documento: 2009/00330INFORME Nº 241/2009

Alfonso Méndez - AsesorGabriela Hendler - Encargada Gerencia de Área


El Ministerio de Economía y Finanzas consulta acerca de la posibilidad de eximir delplazo establecido en el Art. 2 del Reglamento de Concursos establecido en el Dto. 516/007de 26 de diciembre de 2007, modificado por el Art. 1 del Dto. 96/009.

En primer lugar cabe mencionar que la remitente ha padecido error al referirse a lanormativa relacionada con los procedimientos de concursos, puesto que en lugar de la Ley18.016 debió decir 18.046 y donde refiere al Dto. 93/009 debió decir 96/009.

En segundo lugar, tratándose de un plazo dispuesto en una norma reglamentaria dicta-da por el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus potestades, es competencia de quien dictódicho acto, su modificación o revocación; por lo tanto excede la competencia de esta Oficinapronunciarse en este punto.

No obstante lo expresado, independiente del acaecimiento del plazo dispuesto en lanorma indicada, los incisos 02 al 11 y 13 al 15 del Presupuesto Nacional, con las excepcio-nes establecidas en el Inc. Tercero del artículo 43 de la Ley 18.046 de 24 de octubre de2006, no podrán aprobar reestructuras de puestos de trabajo ni ascensos, hasta no haberdado cumplimiento a los procesos previstos sobre concursos establecidos en la Ley 18.046mencionada y 18.172 de 31 de agosto de 2007, así como en sus normas reglamentarias(Art. 8 del Dto. 392/008 de 11 de agosto de 2008).

De lo que viene de decirse, se concluye en la necesidad que el remitente culmine elprocedimiento relativo a las actuaciones de referencia independiente de la expiración delplazo.

Por último, cabe informar que es de conocimiento de esta Área, que está a considera-ción del Poder Ejecutivo, una nueva prórroga del plazo señalado en el Dto. 516/07 ya men-cionado.

Con lo informado, se eleva a la Dirección.

ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: MIDES



El Ministerio de Desarrollo Social consulta a esta Oficina respecto de la viabilidad demodificar el escalafón de funcionarios que se encuentran en trámite de redistribución alorganismo.

En la especie se trata de personal que será redistribuido al amparo de lo dispuesto enel artículo 403 de la Ley N° 18.362 de 6 de octubre de 2007. Esta norma habilitó la opción deincorporación definitiva de los funcionarios que al 31 de diciembre de 2008 se encontraranprestando funciones en régimen de “pase en comisión” en el Inciso 15 “Ministerio de


Desarrollo Social”, no siendo de aplicación para el caso lo dispuesto en el inciso 1° delartículo 50 de la Ley N° 18.172 de 31 de agosto de 2007.

Esta Área entiende que dada la generalidad de la norma que regula la situación enexamen (art. 403), esto es, en la medida que la misma no prevé un mecanismo específicopara la implementación de dichas incorporaciones y, por el contrario, las exonera de laaplicación de la suspensión que rige actualmente para el régimen de redistribución, resultaperfectamente lícito proceder por la vía de lo que establece dicho instituto al respecto.

En ese sentido, el artículo 23 del Decreto N° 151/003 de 22/04/03 (con la redacción dadapor el artículo 7° del Decreto N° 67/004 de 19/02/04), reglamentario del artículo 52 de la LeyN° 17.556 de 18 de setiembre de 2002, prevé la hipótesis que se plantea en estas actuacio-nes, permitiendo el cambio de escalafón cuando la estructura de puestos de trabajo delorganismo de destino lo amerite, debiendo pronunciarse la Oficina, en función de los crite-rios que establece la reglamentación para la redistribución (art. 19 del Decreto).

En definitiva, se estima procedente elevar las presentes a la Dirección de esta Oficina,para que en caso de compartir lo expuesto precedentemente se disponga el pase de estosobrados al Área Estrategias y Desarrollo de Gestión Humana a los efectos de lo dispuestoen los artículos 19 y 23 del Decreto N° 151/003 y una vez cumplido, se recabe el pronuncia-miento de la Comisión de Adecuación Presupuestal respecto de las incorporaciones deautos.

Gabriela Hendler - Encargada Gerencia de Área

ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: BSE



ANTECEDENTES

Las presentes actuaciones se refieren a la consulta formulada por el Directorio delBanco de Seguros del Estado, con respecto al alcance de lo establecido en el artículo 1º dela ley Nº 16.127 y el Art. 4º, literal a) de la misma ley, en su redacción dada por el artículo 37de la ley Nº 16.170.

ANÁLISIS

Concretamente se consulta si al amparo de la normativa de referencia, el Directorio delBanco de Seguros del Estado se encuentra habilitado para designar funcionarios paracargos presupuestales o funciones contratadas en la Central de Servicios Médicos , en losescalafones “A” (Técnico Profesional), “B” (Técnico), “D” (Especializado) y “E” (Oficios), en elperíodo comprendido entre el 1º de marzo del año 2009 y el 1º de marzo de 2010.-

El Art. 1º de la ley Nº 16.127 literal E) establece: “No podrán realizarse designaciones denuevos funcionarios dentro de los doce meses anteriores a la finalización del cada períodode gobierno”.

El Art. 4º de la ley 16.127, expresa: “No regirán las exigencias del Art. 1º para las desig-naciones de nuevos funcionarios en los siguientes casos: A) Los cargos presupuestadoso funciones contratadas del Ministerio de Salud Pública, del Instituto Nacional del Menor ydel Hospital de Clínicas de la Universidad de la República, salvo los correspondientes a losescalafones “C” (Administrativo) y “F” (Servicios Auxiliares).



Por su parte el Art. 37 de la ley 16.170 (diciembre/1990) dispone: «Sustituyese el literala) del Art. 4º de la ley 16.127, de 7 de agosto de 1990, por el siguiente: “a) Los cargospresupuestales o funciones contratadas del Ministerio de Salud Pública, del Instituto Nacio-nal del Menor, del Hospital de Clínicas de la Universidad de la República y de la Central deServicios Médicos del Banco de Seguros del Estado, salvo los correspondientes a losEscalafones C Administrativo y F Servicios Auxiliares.»

“No regirá esta salvedad para el escalafón F Servicios Auxiliares dependientes de laCentral de Servicios Médicos del Banco de Seguros del Estado”.

En las presentes actuaciones se encuentra agregado el informe de la Sala de Asesoresde la Gerencia de la División Legal del B.S.E.

Del referido informe surgen dudas interpretativas con respecto al alcance del lit. “E” delArt. 1º de la ley 16.127: a) entender que para los cargos de los escalafones “A”, “B”, “D” y “E”pertenecientes al organigrama de la Central de Servicios Médicos del BSE, no regiría lalimitación relativa a la prohibición de efectuar designaciones de nuevos funcionarios dentrode los doce meses anteriores a la finalización de cada período de gobierno o b) considerarque las exigencias que “no rigen” excluyen a la aludida disposición que prohíbe nombrar enel año previo al término de cada período de gobierno, concluyendo que no se podría realizarninguna designación en cargos presupuestados o contratados pertenecientes al escala-fón de la Central de Servicios Médicos.

La Sala de Abogados de la Oficina Nacional del Servicio Civil con fecha 9 de marzo de2009, en la posición mayoritaria de sus integrantes, entendió que dentro de los últimosdoce meses de cada período de gobierno, podrán designarse personas que ya posean lacalidad de funcionarios públicos dentro de los escalafones y organismos incluidos en elacápite del Art. 1º o bien, designar personas que no son funcionarios públicos, pero que-dando vedada la posibilidad dentro de dichos escalafones y organismos.

Del referido dictamen surge: “…La interpretación de Durán resulta de la lectura armóni-ca del texto legal.- Dicho en otras palabras, partiendo de una norma que un mismo texto(Art. 1º) incluye un principio general claramente restrictivo (acápite), tanto en cuanto a sualcance subjetivo (funcionarios), como objetivo (escalafones y organismos) y sus consi-guientes exepcionamientos (literales B y D), coincidimos en la que la prohibición (literal E)no puede, desde el punto de vista de la hermenéutica jurídica, tener un alcance más allá delcontexto en el que fue incluida y, ese contexto, es el del propio Art. 1º de la ley”.

“Convengamos que las excepciones allí contenidas son de naturaleza claramente dife-rente a las del Art. 4º, atendiendo éstas últimas -a las que catalogamos de excepción a laexcepción-, a necesidades de personal de servicios cuya continuidad se impone más alláde los tiempos políticos o de los impedimentos normativos que se susciten, apuntando, talcomo surge de su propia redacción, a la previsión de situaciones en su mayoría de contin-gencia, que lógicamente ameritan un tratamiento diferente”.

A efectos de ilustrar al Banco de Seguros del Estado, se agrega el informe en mayoríaNº 1/2009 de la Sala de Abogados de la Oficina Nacional del Servicio Civil, de fecha 9 demarzo de 2009 y la resolución de la Dirección Nº 68/2009, de fecha 20 de abril de 2009.-

Esta Área estima que el sistema de excepciones consagrado en el Art. 4º de la ley16.127, habilita, en las condiciones que el mismo establece, a designar personas que notengan la calidad de funcionarios públicos.

Por lo expuesto, el BSE podría actuar de conformidad con lo informado precedentemente.

CONCLUSIONES

Con lo informado se eleva a la Dirección.

Carlos Racine - AsesorGabriela Hendler - Encargada Gerencia de Área


ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (U.E.001)



Vuelven las presentes actuaciones, las que se relacionan con la solicitud de incorpora-ción a la Unidad Ejecutora 001 “Servicios de Apoyo de la Presidencia de la República”,presentada por la funcionaria de la Universidad de la República (UdelaR),XXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Esta Área en informe Nº 59/2009, concluyó que su solicitud fue presentada dentro delplazo correspondiente, por lo que desde ese punto de vista no existían objeciones queformular.

Surge de autos, que con fecha 13 de octubre de 2008, la funcionaria XXXXXXXX, mani-festó su voluntad de acogerse a la opción mencionada en el artículo 47 de la Ley Nº 18.362,estando asimilada al Escalafón D Grado 11.

Con fecha posterior (20 de octubre) se asimila a la funcionaria en el Esc. A Grado 13.

En mérito a lo expuesto la Comisión de Adecuación Presupuestal solicita recabar pro-nunciamiento teniendo presente el artículo 4 del Decreto Nº 526/008 (reglamentario delartículo 47 de la Ley Nº 18.362).

Ahora bien de acuerdo al artículo 47 de la Ley Nº 18.362 de 6 de octubre de 2008, laincorporación de dichos funcionarios se efectuará siempre que medien acumulativamentelas siguientes condiciones:

- informe favorable del Jerarca de la Unidad Ejecutora de que se trate- informe favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil- aceptación del Jerarca del Inciso.

Por su parte el Decreto reglamentario Nº 526/008 de fecha 20 de octubre de 2008, en suartículo 4 establece que cada Jerarca deberá pronunciarse en cada caso sobre la conve-niencia de su incorporación definitiva con referencia al Escalafón, Grado y Serie determina-dos según la asimilación del funcionario a la fecha de formular la opción ( subrayadonuestro).

En mérito a lo expuesto, a juicio de la suscrita de acuerdo a la normativa mencionada lafuncionaria de autos debería ser incorporada al Escalafón y Grado al que estaba asimiladaal momento de formular su opción (13 de octubre de 2008. Esc. D, Grado 11).

En consecuencia, corresponde el pase de estas actuaciones a la Dirección de la Ofici-na, contestando la presente consulta de acuerdo a los términos precedentemente expuestos.

Marisa Alassio - Director AdjuntoGabriela Hendler - Encargada Gerencia de Área



ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: CODICEN

Documento: 1-1717/2009INFORME Nº 276/2009

Montevideo, 13 de julio de 2009

Vienen a esta Área las presentes actuaciones, provenientes del Consejo Directivo Cen-tral de la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP), relativos a la peticiónformulada por AFUPRIM (Asociación de Funcionarios de Primaria) para el pago del benefi-cio de mejor goce de la licencia (salario vacacional), a aquellas personas contratadas bajola modalidad de contrato a término al amparo de lo establecido en los Arts. 29 a 43 de la LeyN° 17.556, de fecha 28 de febrero de 2003.

En primer término, corresponde hacer mención a lo establecido en alguno de los Artícu-los correspondientes de la Ley N° 17.556 (arts. 29 a 43), de fecha 18 de setiembre de 2002,los cuales rezan:

- Artículo 32 (Calidad del contratado).- El contrat ado no adquiere la calidad de funciona-rio público, ni los beneficios que tal calidad conlleva … Si se produjeren sucesivas renova-ciones del contrato a término, ello no implicará en ningún caso que se adquieran derechosa permanencia e inamovilidad del contratado…” (negrita nuestra).

- Artículo 33 (Incompatibilidad).- El régimen de contrato a término es incomp atible conel desempeño de cualquier cargo o función pública remunerada . Ningún organismo po-drá suscribir contratos de esta naturaleza con personas que estén contratadas por ese uotro organismo en igual régimen…” (negrita nuestra).

- Artículo 34 (Plazo).- Los contratos de trabajo a término que se otorguen a partir de lavigencia de la presente ley, no podrán tener un plazo inicial superior a los 12 meses. Alvencimiento del plazo se extingue la relación contractual … La extinción del plazo contrac-tual inicial o de las sucesivas renovaciones no dará lugar a indemnización por despido niderecho al beneficio de seguro de desempleo, salvo que el plazo total supere los 24 me-ses. En este caso, el contratado tendrá derecho a indemnización por despido y seguro dedesempleo …” (negrita nuestra).

- Artículo 37 (Derechos).- Las personas físicas contratadas bajo el régimen que se creapor los artículos precedentes, tendrán derecho a beneficios sociales, licencia anual ordi-naria (Ley Nº 12.590, de 23 de diciembre de 1958, modificativas y concordantes), indemni-zación por despido en las situaciones expresamente previstas en el inciso final del artícu-lo 34 y literal A) del artículo 36, así como al amparo del beneficio del seguro por desempleoprevisto por el Decreto Ley Nº 15.180, de 20 de agosto de 1981, con aplicación de losimportes máximos establecidos en el artículo 34 de la presente ley. Los contratados ten-drán también derecho al beneficio de los seguros sociales de enfermedad previsto por elDecreto Ley Nº 14.407, de 22 de julio de 1975, modificativas y concordantes…” (negritanuestra).

Las disposiciones contenidas en la Ley que estamos analizando, incluyen claras refe-rencias a situaciones aplicables a funcionarios públicos, tal como la prohibición de acumu-lar prevista en su artículo 33 (“El régimen de contrato a término es incompatible con eldesempeño de cualquier cargo o función pública remunerada…”), pero también hace ex-presa mención a derechos acordados a los trabajadores privados, tales como la indemni-zación por despido y el seguro de desempleo. Por lo que puede afirmarse que nos encon-tramos frente a un vínculo con la Administración, que podría calificarse como mixto o “suigeneris” en cuanto a su naturaleza jurídica, el cual regula ciertas situaciones con normasdel derecho público y otras con las del privado.

En virtud de lo que viene de expresarse, quien suscribe entiende que en el asunto quenos ocupa debe aplicarse lo establecido en la propia Ley, en cuyo artículo 37 disponeexpresamente cuáles son los derechos que corresponden a aquellas personas contrata-das bajo este régimen, no encontrándose dentro de los mismos el pago del beneficio de



mejor goce de la licencia (salario vacacional), por lo que debe interpretarse que fue intención dellegislador no incluirlo expresamente, máxime cuando la ley que regula tal beneficio (Art.4 dela Ley N° 16.101, de fecha 6 de noviembre de 1989) ya existía con anterioridad al dictado dela Ley N°17.556.

Por lo expuesto, entendemos que no corresponde hacer lugar a la petición formulada enobrados.

Siendo todo cuanto corresponde informar, se eleva el presente sugiriendo evacuar lapresente consulta en los términos explicitados.

Fernanda Cardona - AsesorGabriela Hendler - Encargada Gerencia de Área

ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: AIN



ANTECEDENTES

La Auditoría Interna de la Nación remite en consulta los presentes obrados a fin deconocer si los cursos dictados por la ONSC deben considerarse como requisito excluyentepara la provisión de vacantes en el escalafón A, solicitando especificar cuáles cursos seríanlos que se deben aprobar.

ANÁLISIS

En su nota la remitente señala que se encuentra en la fase final de provisión de vacan-tes generadas por la reformulación organizativa y estructura de puestos de trabajo, habién-dose llamado a concurso de oposición y mérito para la provisión de cinco vacantes delescalafón A profesional grado 16 -Coordinadores de División y cinco vacantes del escalafónA profesional grado 15- Sub Coordinadores de División.

En tal sentido se señala que la aprobación de los cursos de capacitación a que refierela consulta de autos se encuentra establecida por el artículo 4° literal d) del Decreto 302/996,como requisito previo para postularse a los concursos que se realicen en el marco de losprocedimientos de ascenso.

La disposición citada alude textualmente a “tener aprobados los cursos que determinela Oficina Nacional del Servicio Civil, cuando corresponda”.

De conformidad con lo que surge de la consulta, en el caso de los funcionarios postu-lantes a los cargos de Coordinadores y Subcoordinadores de División, a la fecha, la Audito-ría Interna de la Nación debería considerar el perfil del cargo a proveer y circunscribirlo a lopreceptuado por los artículos 8 a 12 del Decreto 302/996 para determinar qué cargos, enatención a su jerarquía, están alcanzados por la normativa vigente, sin perjuicio de lo dis-puesto en el artículo 1° del Decreto 525/008 de 27/10/008.

Sin embargo y en atención a que se encuentra proyectada la derogación del literal d) delartículo 4° del Decreto N° 302/996 y los cursos que se exigen como requisito previo a losascensos (Art. 32) de aprobarse el Decreto referenciado, deberán cursarse una vez que elfuncionario haya tomado posesión de su nuevo cargo, se entiende oportuno considerar laeminente promulgación de la nueva norma.


CONCLUSIÓN

La normativa proyectada pretende alcanzar la adecuada formación de quienes deberánocupar un puesto de mayor responsabilidad permitiéndose que los cursos de capacitaciónse realicen una vez que el funcionario ocupe el cargo, situación que permite sugerir a laAuditoría Interna de la Nación, la consolidación de las vacantes a la luz de la promulgacióndel referido Decreto.

Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos.

Miriam Mora - AsesorGabriela Hendler - Encargada Gerencia de Área

ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: ONSC

Documento: 2009/02008/00174INFORME Nº 279/2009


Vienen a esta Área las presentes actuaciones, provenientes de la Dirección de Innova-ción, Ciencia y Tecnología para el Desarrollo del Ministerio de Educación y Cultura, a efectosde formular una consulta respecto a la posibilidad de contratar una persona en régimen decachet, de la que se ha declarado su cese en el organismo en el cual se venía desempe-ñando (Administración Nacional de Educación Pública) para acogerse a los beneficiosjubilatorios, encontrándose al día de la fecha en régimen prejubilatorio.

Al respecto corresponde hacer mención a dos normas puntuales, según se esté anali-zando que la persona que pretende contratarse se encuentre en actividad o no dentro de laAdministración Pública. En la primera de las hipótesis (que continúe en actividad), debeestablecerse lo dispuesto en el Art. 32 de la Ley N° 11.923, de fecha 27 de marzo de 1953,en la redacción dada al inciso primero por el Art. 55 de la Ley N° 12.079, de fecha 11 dediciembre de 1953, el cual reza: “Ninguna persona podrá ocupar a la vez dos empleospúblicos rentados, ni percibir más de una remuneración , con cargo a fondos públicos , yadependan de la Administración Central, Municipal, Entes Autónomos o Servicios Des-central i zados, u otros servicios de naturaleza estatal creados por ley, quedando en con-secuencia prohibida la acumulación de sueldos en una misma persona , sea con estetítulo o con el de dieta, gratificación, pensión, emolumentos u honorarios o cualquier otrotítulo o concepto …” (negrita nuestra).

De lo expuesto se concluye claramente, que estando en actividad constituye una prohi-bición a las personas que prestan funciones en la Administración Pública, acumular másde una remuneración con cargo a fondos públicos, tal es lo que ocurriría si la misma fuerareintegrada a su cargo en la ANEP, máxime cuando el mismo importa una actividad dedocencia indirecta no alcanzada por las excepciones previstas por la norma respecto deesta prohibición (Art.33 de la Ley N°11.923 y 8 del Decreto Ley N°15.167).

En relación a la segunda de las hipótesis (tal es la situación actual de la persona objetode la consulta), esto es que se encuentre amparada al régimen jubilatorio, deben serconsideradas dos normas a saber:

- Por un lado lo establecido en el Art. 9 de la Ley N° 17.556 y Art. 9 de la Ley N° 17.678, loscuales establecen respectivamente: “El Estado no podrá celebrar o financiar contratos decualquier naturaleza que impliquen de alguna forma la prestación de un servicio de carácterpersonal con quienes, habiendo revestido el carácter de funcionarios públicos, se hubierenacogido como tales al beneficio jubilatorio.


Exceptúanse de esta prohibición aquellas contrataciones que tengan por objeto la pres-tación de servicios de docencia directa en organismos de enseñanza pública…” “Declárasecon carácter interpretativo que las contrataciones o modificaciones de contratos celebradaso financiadas por el Estado con personas que, habiendo revestido el carácter de funcionariospúblicos, se hubieran acogido como tales al beneficio jubilatorio, no se encuentran com-prendidas en la prohibición dispuesta por el artículo 9º de la Ley Nº 17.556, de 18 desetiembre de 2002, en tanto el vínculo contractual original sea anterior a la vigencia de lacitada norma legal.

Exceptúase de la prohibición establecida en el artículo 9º de la Ley Nº 17.556, de 18 desetiembre de 2002, las contrataciones o modificaciones de contratos celebradas o financiadaspor el Estado con personas que habiendo revestido el carácter de funcionarios públicos sehubieran acogido como tales al beneficio jubilatorio siempre que se suspenda la percep cióndel referido beneficio por el plazo que dure la relación Contractual ” (negrita nuestra).

- Por otro, el Art. 74 del Acto N° 9, de fecha 23 de octubre de 1979 (el cual no ha sidomodificado ni derogado por la Ley N° 16.713), establece en su Sección III, en sede “De lasIncompatibilidades”, inc. 3° del Art. 74, la imposibilidad de acumular la percepción de unajubilación con remuneraciones por actividad, cualquiera fuese el Organismo que la com-prenda.

De lo expuesto, debe concluirse que sólo podrá hacerse uso de la contratación enrégimen de cachet, si la persona a contratar no reingresa a la función docente (indirecta) enla ANEP y asimismo renuncia a la percepción de la jubilación correspondiente.

Con lo informado, se eleva el presente a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuarla consulta formulada en los términos precedentemente expuestos.



Refieren las presentes actuaciones a la incorporación de una serie de funcionarios alMinisterio de Desarrollo Social, en el marco de lo dispuesto por el artículo 371 de la LeyN° 17.930 de 19 de diciembre de 2005.

El Área Estrategias y Desarrollo en Gestión Humana solicita el pronunciamiento de estaÁrea, en virtud del requerimiento de la Contaduría General de la Nación (fs. 57 y 58), encuanto a que esta Oficina ratifique o rectifique la posición sustentada en informe de fecha 20de mayo del corriente.

La cuestión se centra en la legitimidad o procedencia de incorporar funcionarios engrados superiores al último ocupado del escalafón respectivo, entendiendo la ContaduríaGeneral de la Nación que dicha hipótesis sería configurativa de lesión de derechos.

En el marco de implementación de la nueva estructura de puestos de trabajo del Minis-terio de Desarrollo Social, la disposición en examen facultó a la citada Secretaría de Estadoa proveer dichos cargos y funciones designando a tales efectos tanto a funcionarios trans-feridos de otros organismos por aplicación de la Ley N° 17.866, como a funcionarios que seencontraran prestando tareas en régimen de pase en comisión por aplicación de lo dispuesto enla Ley N° 17.881 y aún ingresar nuevos funcionarios.


Documento: TG 6/2009INFORME Nº 281/2009



Ahora bien, el régimen previsto en el citado artículo 371 tiene las siguientes características:

1) implica la provisión de puestos de trabajo pertenecientes a una nueva estructura,esto es, una estructura vacía;

2) a tales efectos se faculta al organismo a disponer de funcionarios de diversosorígenes (redistribuidos, en comisión, ingresos).

En cuanto a la cuestión que nos ocupa, la consideración de las condiciones personalesdel funcionario que eventualmente sea incorporado, presupuesto que determinará la viabi-lidad de la incorporación en el caso de los que se encuentran en régimen de pase encomisión (“condiciones de capacidad, responsabilidad y contracción a las tareas enco-mendadas”), supone que dicha incorporación necesariamente deberá verificarse en simi-lar situación a la que ameritó dicho pase en comisión, ya que ése es el factor que determinala decisión de incorporar.

Ese, claramente, es, en nuestra opinión, el sentido de la frase final de su inciso 1° (entreparéntesis y entrecomillado en el párrafo anterior).

Por otra parte, el pasaje a una nueva estructura de puestos de trabajo implica el comien-zo de una nueva etapa en la carrera o vida funcional, por lo que lesión de derechos, desdeel punto de vista que se la alega en estas actuaciones, entendemos que no se verifica.

Por el contrario y en el trámite de implementación del mecanismo que se analiza, enprimer término es necesario preservar la situación original del funcionario que se incorpo-ra, pero de acreditarse en legal forma (cumplimiento de los requisitos que exige la Ley N°15.809 para el cambio de escalafón) la viabilidad de adecuar dicha incorporación a lastareas que desempeña en destino (tanto desde el punto de vista material como de sujerarquía), no se advierten impedimentos de orden jurídico para proceder en tal sentido.

En consecuencia se comparten los informes producidos por el Área Estrategias enGestión y Desarrollo Humano, no encontrándose elementos de juicio que ameriten surectificación.

Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina a los efectos de lugar.


ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: MDN

Documento: 2009.03308-7INFORME Nº 284/2009


Viene a esta Área, procedente del Ministerio de Defensa Nacional la consulta formuladapor la Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas.

Esta, a efectos de aplicar el Decreto 222/009, consulta con sus servicios jurídicos losque –luego de informar- expresan que sería conveniente consultar a la Oficina Nacional delServicio Civil, por varias razones y “...especialmente al hecho de que en varias oportunida-des se ha constatado la divergencia de criterios con la misma,....en lo referente al procedi-miento y requisitos en caso que se deba proceder a transformar vacantes, trámite pro-piamente dicho de designación o aprobación de propuestas, existencia de algún instruc-tivo, etc.” .

Respecto al procedimiento y requisitos en caso que se deba proceder a transformarvacantes (inciso 3º. del artículo 12 de la ley No. 18172 en la redacción dada por el artículo9 de la ley No. 18362) el Decreto 222/09 no innova en cuanto al mismo.


Respecto al trámite propiamente dicho de designación o aprobación de propuestas:- La propuesta debe de provenir del jerarca del inciso.- Debe de contener:

a) una constancia de que existe la vacante a proveer;b) convocatoria a los contratados del Inciso que se encuentran en condiciones de acceder

a la vacante;c) las resultancias del concurso en el que fueron seleccionados;d) y la manifestación de voluntad de éstos de acceder a dicha vacante (artículo 3 del

Decreto 222/009).- La propuesta se elevará a esta Oficina Nacional del Servicio Civil que deberá convocar

a la Comisión creada por el artículo 12 de la Ley 18362, la que tendrá un plazo de 10 díashábiles, a partir de recibida la propuesta por la dicha Oficina, para pronunciarse (artículo 4del Decreto 222/009).

Correspondería agregar que en lo pertinente resultaría aplicable el instructivo para elingreso a la función pública que se acompaña.

Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional.

Miguel Larramendi - AsesorGabriela Hendler - Encargada Gerencia de Área

ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: AGENCIA NACIONAL DE VIVIENDA



La Agencia Nacional de Vivienda plantea una serie de consultas a esta Oficina, respectode la situación de los funcionarios provenientes del Banco Hipotecario del Uruguay que seincorporan a dicho organismo.

De acuerdo con el contenido de las interrogantes, se estima adecuada una primerareferencia genérica a las incluidas en los numerales III y IV, ya que por un lado su contesta-ción alcanza a ambas y, por otra parte, determina también la respuesta a las restantes.

En ese sentido y en cuanto hace a las normas que conforman el estatuto, partiendo dela clásica distinción entre estatuto material y formal, corresponde señalar que tanto lasnormas presupuestales como reglamentarias que por su contenido – de conformidad conlo que establece en el artículo 61 de la Constitución – se relacionen con alguno de lostópicos que la referida disposición incluye en la llamada materia estatutaria, constituyen elestatuto material.

Quiere decir, que no es necesario – sin perjuicio de su posterior previsión – un actoformal de aprobación del estatuto (estatuto formal siguiendo la pauta constitucional) paraque podamos afirmar que nos encontramos frente a una norma de carácter estatutario,sino que ante la distinción doctrinaria y atendiendo al contenido de la norma de que se trate,resultará la categorización correspondiente.

Por tanto, si las normas actualmente aprobadas refieren, ya sea a las condiciones deingreso al organismo, como al ascenso, permanencia en el cargo, etc., es posible afirmarque las mismas son de carácter estatutario, desde el punto de vista material.

Dicha definición determina, para el caso y de acuerdo con lo que establece el artículo 28



de la Ley N° 18.125, el fin de la vigencia del estatuto bancario para dichos funcionario, paradar comienzo a lo que en la materia regula el estatuto de la Agencia.

De conformidad con lo precedentemente expuesto, la asignación de funciones en laestructura de puestos de trabajo de la Agencia, determinará que el funcionario deje sucondición de bancario para que su vida funcional se regule por la normativa del serviciodescentralizado.

Las respuestas a las interrogantes planteadas en los numerales I y II surgen tambiéncomo consecuencia de las consideraciones que vienen de exponerse.

En tal sentido, una vez accedido a un cargo de la estructura de la A.N.V., los derechos delfuncionario (en su más amplia acepción) derivarán de la regulación que al respecto rija endicho organismo, naturalmente, en tanto dicha regulación exista.

Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la presenteconsulta en los términos expresados precedentemente.


ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: MEC

Documento: 2008-1 1-0001-1145INFORME Nº 286/2009


Vienen a esta Área de Asuntos Jurídicos las presentes a solicitud del Departamento deAdministración de Recursos Humanos del Ministerio de Educación y Cultura.

ANÁLISIS

Se consulta la posición de la ONSC respecto a la presupuestación de acuerdo con elartículo 43 de la Ley N° 18.046 de los “Cuerpos Estables” del SODRE. En este sentido seaprecia una discrepancia en la interpretación y posterior aplicación del precepto legal, en laAsesoría Jurídica del SODRE (fs. 108 y 111).

En síntesis, la diferencia interpretativa, radica en que el informe que luce a fs. 108,concluye que “los integrantes del Cuerpo de Baile no se encuentran incluidos en lo dispues-to en el artículo 43 de la Ley N° 18.046” , mientras que el informe de fs. 111, que “los CuerposEstables son alcanzados en su totalidad por la normativa precitada”.

La exclusión de los funcionarios integrantes del Cuerpo de Baile de lo dispuesto por elartículo 43 de la Ley N° 18.046, se fundamenta en que según dispone la Resolución delConsejo Directivo del SODRE N° 37.087 (Reglamento del Cuerpo de Baile), en tanto suartículo 25 establece que “Los períodos de contratación no podrán ser menores de un añoni mayores de cinco años” y por tanto se concluye que en esos caso no existe vínculocontractual permanente. Se citan jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, que con-sidera que la sucesión de contratos de duración determinada no implica, una mutación enel régimen de prestación de servicios de los actores, esto es, que pueda, por tal motivodeterminar su calificación como trabajadores permanentes (Sentencia 809/96, 128/97, 373/97).

En este sentido, el determinar el sentido de la expresión “funciones contratadas decarácter permanente”, y así comprobar si estos funcionarios integrantes del cuerpo debaile, desempeñaban tareas permanentes.


Según surge de la planilla agregada a fs. 136, los miembros del cuerpo de bailemayoritariamente han sido contratados, por plazos que exceden largamente los cinco añosreferidos en la norma reglamentaria. Situación fáctica, que según criterio de este Asesor,alejaría la nota de eventualidad, por oposición a la permanencia.

Respecto al carácter permanente del trabajo, esta área se adhiere a la posición actualde la Suprema Corte de Justicia, por cuanto esta ha considerado que “De acuerdo a la másrecibida doctrina laboralista, el principio de continuidad en el derecho del trabajo implica laidea de permanencia en la contratación, alude a lo que dura y a lo que -como el desempeñode los actores para la demandada- se prolonga en el tiempo. Se destaca asimismo que setrata de un principio sustantivo establecido a favor del trabajador cuyo alcance se proyecta,entre otros efectos, en la preferencia por los contratos de duración indefinida y en la interpre-tación de las interrupciones de los contratos como simples suspensiones cf. Plá Rodríguez,Américo: «Los principios del Derecho del Trabajo» ps. 215 a 223. (Suprema Corte deJusticia, sentencia N° 210/2007 . LJU. Caso 15.690).

La nota de permanencia que revisten los citados funcionarios, los incluiría en la previ-sión legal, (Ley N° 18.046, artículo 43), y por tanto, no habría fundamento válido para distin-guirlos de los funcionarios del Coro y de la Orquesta. El tratamiento diverso, basado en lodispuesto en el Reglamento del Cuerpo de Baile, podría ser contrario al principio de prima-cía de la realidad, consagrado constitucionalmente.

Por otra parte la interpretación conforme a la Constitución, por la cual si la aplicación dela ley condujera a dos interpretaciones, una de ellas incompatible y la otra adecuada a laConstitución, debe preferirse aquélla que conduzca a la legitimidad de la ley en cuestión(Juan Pablo Cajarville Peluffo. 2007. Sobre Derecho Administrativo. Supremacía Constitu-cional e Interpretación. FCU. Pág. 279).

Dicho criterio interpretativo, derivaría como consecuencia jurídica lógica, la aplicación alos funcionarios del Cuerpo de Baile del SODRE, de las previsiones establecidas en elartículo 43 de la Ley 18.046.

Por otra parte, y de considerarse necesaria por las características propias del Cuerpode Baile, podría gestionarse una reglamentación estatutaria específica.

CONCLUSIÓN

Por todo lo expuesto se considera que deberían incluirse en la nómina de funcionarioscontratados SODRE a presupuestar según dispone la norma legal analizada.

Con lo informado se eleva el presente, sugiriendo evacuar la consulta en los términosmencionados.

Santiago Pérez - AsesorGabriela Hendler - Encargada Gerencia de Área



ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: MDN

Documento: 2009.02380-4INFORME Nº 290/2009


Vienen a conocimiento de esta Área las presentes actuaciones provenientes del Minis-terio de Defensa Nacional referidas a contratos a término celebrados por dicho Organismo.

Al presente, se solicita asesoramiento respecto de la normativa nacional e internacionalsobre nocturnidad.

En cuanto a la normativa genérica sobre nocturnidad en el ámbito público, la mismaestá constituida por el Decreto Nº 472/996.

En especial, para la Dirección Nacional de Meteorología, la nocturnidad está reguladapor la Ley No. 15.809, art. 175 y el Decreto Nº 354/987.

Respecto del ámbito laboral, no se ha ubicado normativa genérica sobre nocturnidad.

En cuanto a la normativa internacional, es el Convenio Nº 171 el que regula la temáticagenérica de la nocturnidad, pero el mismo no ha sido ratificado aún por la República.

Ahora bien, respecto del caso concreto por el que se consulta, esto es, el de la nocturnidady el contrato a término, cabe precisar que este último representa una figura compleja, queha suscitado dificultades en la práctica y críticas a nivel doctrinario.

Sin perjuicio de lo señalado, se puede concluir que el instituto fue creado por la LeyNº 17.556, Arts. 30 y ss., y se encuentra regulado por las previsiones de la misma y por lanormativa reglamentaria correspondiente.

La Ley Nº 17.556, Art. 32 establece que el contratado no adquiere la calidad de funciona-rio público.

En consecuencia, no le será aplicable la normativa de derecho público, sino la norma-tiva legal y reglamentaria citada, así como las disposiciones contractuales.

Y en cuanto a este último aspecto, cabe observar que la cláusula segunda del contratoprevé que “En el caso de los turnos rotativos integrales, la actividad podrá desarrollarse enfines de semana, días festivos o feriados y en horarios tanto diurnos como nocturnos”.

Atento a todo lo señalado, así como a que las circunstancias de la prestación de laactividad fueron tomadas en cuenta para fijar la retribución -conforme resulta de fs. 5-, a quelos contratados conocían y aceptaron las condiciones del contrato y a las previsiones delDecreto Nº 85/003, art. 19, se estima que no se ha vulnerado normativa de orden público.

Con lo informado, siga a la Dirección de esta Oficina Nacional.

María Elena Rocca - AsesorGabriela Hendler - Encargada Gerencia de Área



Documento: TG 383/2009INFORME Nº 293/2009


Vienen a esta Área las presentes actuaciones, provenientes del Ministerio de DesarrolloSocial, a efectos de que se informe sobre las condiciones establecidas por el citado orga-nismo estatal, para proceder a la realización de concursos de ascensos, estableciendomodificaciones al régimen general de concursos regulado en el Decreto N° 302/996.

Analizados los aspectos mencionados en la parte expositiva del acto administrativoobjeto de estudio (Proyecto de Decreto agregado), corresponde a quien suscribe realizaralgunas puntualizaciones:

1) en el Considerando I del citado proyecto, se establece que no existe impedimentolegal para la realización simultánea de la totalidad de los concursos de ascenso . Noobstante ello, debe considerarse lo establecido en el Decreto N° 392/008, el que en su Art.8establece: “En los incisos 02 al 11 y 13 al 15 del Presupuesto Nacional -con las excepcio-nes establecidas en el inciso tercero del artículo 43 de la Ley N°18.046…- no podránaprobarse reestructuras de puestos de trabajo ni ascensos , hasta no haber dado cum-plimiento a los procesos previstos en los citados artículos 43 de la Ley N° 18.046… y 26de la Ley N° 18.172…” (negrita nuestra).

De lo expuesto, resulta evidente que la citada norma estableció en forma expresa unorden a los efectos de llevar a cabo lo dispuesto por las citadas disposiciones legales, estoes, que en forma previa a realizar cualquier tipo de reestructura organizacional o ascenso,debía culminarse el procedimiento de presupuestación de aquellos funcionarios que de-sempeñaban funciones contratadas de carácter permanente en los Incisos 02 al 11 y 13 al15 del Presupuesto Nacional. Por lo que respecto a este punto, no se aconseja la realiza-ción simultánea de todos los concursos de ascenso, tal como lo prevé el proyecto.

2) una vez cumplidos los procedimientos expuestos ut supra y analizando puntualmentelas condiciones propuestas estrictamente para el concurso de ascenso, corresponde ha-cer mención a lo establecido en el Decreto 302/996, el que establece como regla general elconcurso de méritos y antecedentes . En tal sentido, adoptar la forma de concurso deoposición y méritos importa la realización de una tarea más dificultosa en cuanto al plazo yla forma, que podría ser considerada sólo respecto de aquellos cargos que se encuentrenen el tope de la carrera funcional para cada escalafón o que requieran una formaciónespecífica.

3) Por último, debe hacerse referencia a la ponderación propuesta para cada factor aconsiderar. En efecto y en virtud de lo informado en el primero de los puntos, quien suscribeconsidera que tales ponderaciones deberían ajustarse adecuadamente a lo dispuesto enel inc.3° del Art. 26 de la Ley N° 18.172, el cual reza: “… a los efectos de la ponderación delos antecedentes de los funcionarios, considerará, en especial, las competencias, la anti-güedad y la experiencia en el ejercicio de las funciones de dicho cargo…”.

No obstante, tratándose de modificaciones a decretos del Poder Ejecutivo, no existiríanimpedimentos jurídicos a lo proyectado, sino las razones de mérito que se anotan.

Siendo todo cuanto corresponde informar, se eleva el presente sugiriendo evacuar lapresente consulta en los términos explicitados.




ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: 06000-M.RR.EE.Documento: 8079/2008

INFORME Nº 296/2009


I) ANTECEDENTES

El Ministerio de Relaciones Exteriores remite a esta Área las presentes actuaciones,relativas a la solicitud formulada por el funcionario de ese organismo estatal, Sr.XXXXXXXXXXXXX, para la transformación de su cargo presupuestado escalafón “F”, Serie“Auxiliar”, Auxiliar III, grado 4, en un cargo del escalafón “E”, Serie “Chofer”, Oficial IV, grado 8,al amparo de lo establecido en el Art. 40 de la Ley N° 18.046, de 24 de octubre de 2006.

II) ANALISIS

Tal como surge de informes precedentes, debe considerarse en primer término cuálesson los requisitos o presupuestos establecidos en el Art.40 de la citada norma legal, aefectos de su aplicación al caso concreto. En tal sentido, la disposición establece comorequisitos básicos los siguientes:

- ser funcionario con cargo presupuestado en los escalafones B, C, D, E, F y R;

- haber presentado la solicitud en tiempo y forma, esto es antes del 30 de abril de2007 (según lo preveía el propio Art. 40), debiendo considerar en este punto que el Art.17 dela Ley N° 18.362, de fecha 6 de octubre de 2008, estableció una prórroga a tales efectoshasta el cumplimiento de lo establecido en el Art. 21 de la Ley N° 18.172, de fecha 31 deagosto de 2007, el cual reza en su inc.1°: “ Facúltase al Poder Ejecutivo a aprobar lasreestructuras de puestos de trabajo de las unidades ejecutoras de los Incisos 02 al 15 delPresupuesto Nacional, con el dictamen favorable de la Oficina de Planeamiento y Presu-puesto, de la Oficina Nacional del Servicio Civil y de la Contaduría General de la Nación, enel ámbito de sus competencias…”;

- acreditar un desempeño satisfactorio a juicio del jerarca de la correspondiente uni-dad ejecutora, en las tareas propias del escalafón al cual se pretende la transformación,durante al menos dos años anteriores a la fecha de vigencia de la citada norma (esto es al1° de enero de 2007);

- y contar con el aval del jerarca de Inciso, respecto a la necesidad de la transforma-ción del cargo para la gestión de la misma.

Respecto al segundo de los puntos, debe precisarse que en el asunto que nos ocupa,se cumpliría con el requisito siempre y cuando la presupuestación del Sr. XXXXX se hubieraverificado en forma anterior a aquellas reguladas en el Art. 43 de la Ley N° 18.046, lo cualparece surgir tanto del informe de la Dirección de Personal que luce agregado a fs.3 deobrados, como del Padrón de Puestos de Trabajo agregado a fs.26.

En virtud de lo expuesto y de la documentación agregada, quien suscribe entiende quese han verificado los extremos requeridos por la norma y por ende corresponde hacer lugara la transformación solicitada.

III) CONCLUSIÓN

Por lo expuesto y en virtud de la adecuación del procedimiento llevado a cabo con la


normativa vigente, se entiende que la solicitud planteada en obrados es de recibo, por loque no existe impedimento legal para verificar la transformación del cargo correspondiente.

Siendo todo cuanto corresponde informar, se eleva el presente aconsejando evacuar laconsulta en los términos expresados.


ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: CGN

Documento: 2008/05/002/441-1INFORME Nº 303/2009

Montevideo, 3 de agosto de 2009

El Ministerio de Economía y Finanzas pone a consideración de esta Oficina Nacional lapropuesta de modificación de la resolución del Poder Ejecutivo de 19 de mayo de 2009, porla cual se da cumplimiento en el ámbito de la Unidad Ejecutora 002 de la citada secretaríade Estado, “Contaduría General de la Nación”, al proceso de presupuestación de losfuncionarios contratados permanentes de la Administración Central, dispuesto en los Artí-culos 43 de la Ley N° 18.046 y 26 de la Ley N° 18.172, así como en sus normas reglamentarias.

En el mencionado acto administrativo se crean los cargos presupuestales y se supri-men las correspondientes funciones contratadas permanentes, así como se designa porvía de regularización a partir del 1° de enero de 2008 a los funcionarios según el resultadode los concursos realizados.

Mediante la propuesta de modificación se pretende distinguir las designaciones de losfuncionarios antes contratados permanentes de aquellas correspondientes a los que yatenían la condición de funcionarios presupuestados, estableciendo la vigencia de las pri-meras a partir del 1° de enero de 2008 -en atención a que se trata de regularizaciones y deacuerdo con lo que dispuso el artículo 1° del Decreto N° 434/007, modificado por el artículo3° del Decreto N° 392/008- en tanto las de los restantes a partir de la fecha de la resolución,por tratarse propiamente de ascensos.

Esta Área no comparte el criterio que se sustenta en base a lo que se dirá.Si bien es cierto que en puridad en el caso de los funcionarios antes contratados perma-

nentes y ahora por efecto de este conjunto de normas, presupuestados, el proceso tuvo porobjetivo más bien su regularización -en el entendido de que apuntó a preservar la situaciónfuncional previa, reconociendo la trayectoria de cada uno de ellos al ponderar especialmen-te el ejercicio de las funciones del cargo -, no obstante ello y con respecto al alcance de lacitada disposición contenida en el artículo 1° del Decreto N° 434/007 es necesario haceralguna precisión.

Tal como surge de su redacción, la norma creó una suerte de ficción, por efecto de lacual los funcionarios incluidos en el artículo 43 de la Ley N° 18.046 a partir del 1° de enerode 2008, fueron considerados titulares de cargos presupuestados, limitando el ámbito dedicha consideración a la determinación “…de la naturaleza del vínculo funcional para suinserción en la carrera administrativa…”.

El objeto de la norma fue el de salvar el impedimento que suponía para los entoncesfuncionarios contratados permanentes, participar en esa calidad en los concursos para laprovisión de los cargos presupuestados creados por el artículo 26 de la Ley N° 18.172,compitiendo, además, con funcionarios que ya contaban con la calidad de presupuestados.

Ese fue el fundamento de la modificación del artículo 1° del Decreto N° 434/007 dis-puesta por el artículo 3° del Decreto N° 392/008, tratándose claramente de una norma decarácter instrumental, ineficaz en el sentido de originar otro tipo de consecuencias.



Así surge, asimismo, del Considerando I) del Decreto N° 392/008, que alude a la nece-sidad de “…establecer una serie de modificaciones…a fin de adecuar su instrumentación(del Decreto N° 434/007) a la realización de los concursos para los cargos creados por elartículo 26 de la Ley N° 18.172…” .

Por tanto, establecida la naturaleza de la norma en cuestión y sus correspondientesefectos, en nuestra opinión la conclusión respecto de la vigencia de los cargos resultantesde los aludidos concursos, no puede ser otra que la de la resolución del Poder Ejecutivoque disponga las respectivas designaciones.

Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina sugiriendo evacuar la presenteconsulta de acuerdo con las consideraciones precedentemente expresadas.


ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: INE


Montevideo, 3 de agosto de 2009

Vienen a esta Área las presentes actuaciones provenientes del Instituto Nacional deEstadística.

Se consulta, si en función del informe 449/2008 elaborado por esta Área, “en relación alos derechos reconocidos por la Ley Nº 18.345 de fecha 23 de setiembre de 2008 referentea las personas con contrato a término, al amparo de lo dispuesto por los Artículos 30 a 43de la Ley Nº 17.556 de fecha 18 de setiembre de 2002,…si la misma interpretación puededarse al personal contratado con carácter eventual o zafral por nuestro Instituto”.

Se estima que los argumentos desarrollados en el informe que se cita no son aplica-bles a la consulta que hoy se realiza, en tanto que la ley prevé expresamente que el contra-tado a término es titular de derechos propios de los trabajadores de la actividad privada (LeyNº 17.556, Art. 34), extremo que no ocurre respecto de los contratados eventuales o zafrales.

La Ley Nº 18.046, art. 41 ha definido la contratación eventual y zafral en los siguientestérminos:

“Se considera eventual a quien, por necesidades de trabajo extraordinarias, excepcio-nales o imprevisibles, siempre de duración limitada, sea contratado para desarrollar di-chas tareas a término por una entidad estatal. El funcionario eventual cesará automática-mente una vez finalizada la tarea para la que se lo contrató ”.

“Se considera zafral a quien sea contratado por una entidad estatal para desarrollar unatarea que se presenta en forma periódica y previsible, pero no permanente, sea que lamisma constituya la única que cumple el organismo o que represente una intensificacióndel volumen de trabajo, en ciertas épocas del año. El funcionario zafral cesará automática-mente una vez finalizado el período para el que se le contrató ”.

En general, se admite que el contratado eventual y zafral es funcionario público durante


el tiempo que dura su contrato, aplicándosele, en consecuencia, la normativa de derechopúblico correspondiente, incluso la referida a licencias especiales con goce de sueldo, lasque se otorgan a prorrata y siempre que se cumplan las demás exigencias legales.

En consecuencia, no se les aplica la Ley Nº 18.345, la que refiere al derecho a licenciasespeciales con goce de sueldo para trabajadores de la actividad privada.

Ahora bien, en el caso de los contratos eventuales y zafrales del Instituto Nacional deEstadística, el legislador previó expresamente que los contratados no adquirirán la calidadde funcionarios públicos. Ello resulta de la Leyes Nº 17.296, Art. 63 y 18.046, Art. 20, respectivamente.

Atento a ello, las consideraciones generales sobre contratados eventuales y zafrales noserían aplicables a los contratos de estas características que celebre el Instituto Nacionalde Estadística.

En la especie, se estima que sería aplicable lo que la doctrina denomina DerechoGeneral del Trabajo, esto es, el conjunto de disposiciones que regulan el trabajo en gene-ral, como hecho, atendiendo a los aspectos fisiológicos, psíquicos, económicos y sociales(Cfe. Cassinelli, Horacio, Régimen jurídico general de los trabajadores y estatuto de losfuncionarios, en R.D. J. A, T. 58).

En el futuro, se sugeriría promover la derogación de las Leyes Nº 17.296, Art. 63 y18.046, Art. 20, en lo que dice relación a que los contratados eventuales y zafrales noadquieren la calidad de funcionarios públicos.

Sin perjuicio de todo lo señalado, cabría observar que -atento a las definiciones legales-en principio, un contrato eventual, que es realizado para atender necesidades extraordina-rias, excepcionales o imprevisibles no debiera alcanzar una duración de dos años.




ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: BCU


Montevideo, 7 de setiembre de 2009

El Banco Central del Uruguay solicita información respecto de la aplicación del DecretoN° 388/009 de 18 de agosto de 2009, relativo a la reglamentación del curso de formación“Maestría en Políticas y Gestión Públicas”, manifestando encontrarse interesados en laposibilidad de que funcionarios de ese organismo participen del mismo.

Al respecto corresponde señalar que de acuerdo con la norma del Artículo 35 de la LeyN° 18.172 de 31 de agosto de 2007, el citado programa fue creado como requisito deformación de carácter preceptivo para quienes accedan al Subescalafón CO3 “Alta Conduc-ción” del Escalafón CO “Conducción”, dentro del Sistema Integrado de Retribuciones yOcupaciones, SIRO.


Dicho sistema escalafonario y de carrera fue creado a su vez por el artículo 28 de lamisma ley, con alcance preceptivo para los funcionarios pertenecientes a la AdministraciónCentral y en los escalafones que allí se mencionan, habilitándose a los órganos y organis-mos del Presupuesto Nacional a adoptarlo por resolución de sus respectivas autoridades(inc. 3° del art. 28).

La mención contenida en el inciso final del artículo 1° del Decreto N° 388/009, referida alos cupos a asignar a cada Inciso, necesariamente alcanza sólo a los Incisos de la Admi-nistración Central, por ser ese el ámbito orgánico del sistema.

En consecuencia y de acuerdo con lo manifestado, resulta legalmente imposible acce-der a la pretensión del consultante.

Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la presenteconsulta en los términos expresados.

Gabriela Hendler- Encargada Gerencia de Área

ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: ASSE

Documento: 068-1689/2008INFORME Nº 351/2009


Vienen a conocimiento de esta Área las actuaciones provenientes de la Administraciónde los Servicios de Salud del Estado a efectos de evacuar la siguiente consulta.

La funcionaria de dicho Organismo, Sra. XXXXXXXXXX, fue autorizada a gozar de unalicencia especial sin goce de sueldo por 365 días en el período comprendido entre el 8.9.06y 7.9.07 por Resolución Nº 1560/06 del Director Administrativo de A.S.S.E.

Al presente, la funcionaria solicita se le abone la prima por hogar constituido que lerestaría cobrar por dicho período.

Frente a este planteo, la Delegada del Tribunal de Cuentas ha entendido que es deaplicación la Ley Nº 16.002, Art. 5, la que dispone que “Los funcionarios públicos que seencuentren en uso de licencia extraordinaria sin goce de sueldo por un tiempo mayor a 90días, no tendrán derecho a percibir los beneficios de hogar constituido, asignación fami-liar…”. Atento a ello, concluye que sólo corresponde liquidar la prima de hogar constituidodurante los primeros 90 días de licencia.

Por su parte, la Asesoría Letrada del Organismo estima que la norma aplicable a lasituación es la Ley Nº 16.170, Art. 10, la que dispone que “La suspensión total o parcial depercepción de sus sueldos por los funcionarios, no enervará su derecho a continuar co-brando asignación familiar, hogar constituido….”. En atención a ello, aconseja a abonar a lapeticionante el beneficio durante el lapso en que gozó de la licencia extraordinaria.

En cuanto a la normativa aplicable a la situación de hecho que se ventila -y sin perjuicioque se considera que se trata de un tema opinable- se estima que ella es la Ley Nº 16.002,art. 5, en tanto que la Ley Nº 16.170, Art. 10 pareciera aludir a suspensión de percepción desueldos a consecuencia de hipótesis disciplinarias. Obsérvese que la norma alude a sus-pensión total o parcial de sueldos, situación esta última, que es impensable en caso delicencias extraordinarias sin goce de sueldo.




ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: COMISIÓN ADM. DEL PODER LEGISLATIVO



Vienen a informe de esta Área de Asuntos Jurídicos las presentes actuaciones, las que serelacionan con la situación de la funcionaria de la Comisión Administrativa del Poder Legislativo,Sra. XXXXXXXXXX.

La citada funcionaria había renunciado a la función pública en octubre del año 1990, al amparode los incentivos de retiro previstos en el artículo 32 de la Ley N° 16.127 de 7 de agosto de 1990,reingresando al mismo organismo en febrero de 1995, al haberse presentado a un concurso parala provisión de un cargo del Escalafón Ab, es decir, en el mismo escalafón y serie al que pertenecíael cargo que la misma ocupaba al momento de la renuncia.

En julio del presente año al Sra. XXXXXX se presentó a un concurso para la provisión de uncargo de ascenso (Escalafón C, Personal Administrativo, serie b), siendo el motivo de la presenteconsulta el criterio que debe adoptar el Tribunal del Concurso para la puntuación del factor Antigüe-dad. En ese sentido, en nuestra opinión es notorio que la renuncia y posterior reingreso de lafuncionaria a la Administración Pública determinaron un corte en la prosecución de la carreraadministrativa, acarreando similar consecuencia en cada uno de los factores que inciden en elmejor derecho al ascenso.

Por tanto, a juicio de esta Área el período que el Tribunal debería considerar a los efectos de lapuntuación del factor antigüedad debería ser el que se inició a partir de la fecha de su reingreso, esdecir, a partir del 23 de febrero de 1995.

Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la presenteconsulta en los términos expresados precedentemente.


ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: DIR. NAL. DE SANIDAD POLICIAL



Vienen a esta Área las presentes actuaciones, provenientes del Ministerio del Interior, DirecciónNacional de Sanidad Policial, Departamento Jurídico.

Solicita el pronunciamiento de ésta respecto a si debe considerarse derogada la exigencia deautorización previa del Poder Ejecutivo para suscribir contratos de becas y pasantías establecidapor el Decreto 344/001 en su artículo 1º, por lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley Nº 18.046.-

La autorización previa del Poder Ejecutivo para contratar becarios está establecida por el artícu-lo 620 de la ley No. 17.296 y además en el artículo 1º de su Decreto Reglamentario.

Reza el inciso 1º del artículo y ley dichos: “No podrán contratarse becarios y pasantes sinprevia autorización expresa del Poder Ejecutivo.”

El artículo 41 de la Ley Nº 18.046, luego de definir qué se entiende por becarios y pasantes-además de otras categorías- en su inciso tercero, en la parte que nos interesa dispone. “Autorízasea las unidades ejecutoras de los incisos del Presupuesto Nacional a contratar en calidad debecarios o p asantes, de acuerdo con la definición anterior , a estudiantes y egresados, cuandose cuente con crédito presupuest al en el objeto 057 “Becas de T rabajo y p asantías y otrasRetribuciones”, o mediante convenios con el sistema educativo público y privado con cargo a


sus partidas presupuestales,...”. La derogación de una norma legal puede ser expresa o tácita.No existe una derogación expresa del artículo 620 inciso primero de la Ley Nº 17.296.

Para que se opere una derogación tácita la norma posterior en el tiempo tiene que conteneruna disposición claramente contraria a lo dispuesto por la anterior.

De la simple lectura de ambas normas no se advierte que lo dispuesto en el artículo 41 de laLey Nº 18.046 sea contrario a lo establecido en el inciso primero del artículo 620 de la LeyNº 17.296. Con lo que -a juicio del suscrito- éste no estaría derogado, continuándose requiriendola previa autorización del Poder Ejecutivo para la contratación de becarios y pasantes.

En otras palabras, el que se hubiere autorizado a las unidades ejecutoras a contratar becarioso pasantes cuando se cuente con crédito presupuestal o mediante el tipo de convenios expresadoen la norma, no está eliminando la previa autorización del Poder Ejecutivo.

Con lo informado se eleva a la Dirección de ésta Oficina, sugiriendo evacuar la presenteconsulta en los términos expresados.-

Miguel Larramendi - AsesorGabriela Hendler - Encargada Gerencia de Área

ASUNTOS JURÍDICOSOrigen: MTSS

Documento: 13/001/10802/2009INFORME Nº 369/2009


Vuelven a esta Área las actuaciones provenientes del Ministerio de Trabajo y Seguridad Socialevacuando la vista conferida al peticionante del dictamen jurídico de esta Oficina Nacional. Elrecurrente discrepa con la interpretación realizada por esta Área respecto del Art. 10 de la LeyNº 18.362, pues entiende que se ha verificado “una interpretación restringida” de la norma legalcitada. Señala, además, que en puridad, lo que corresponde respecto de la norma “es desentra-ñar su significado y cual fue la intención del legislador, no ampliar lo establecido o restringir elmismo”. Al respecto, cabe precisar que, en general, se admite que la interpretación jurídica perte-nece al género de la interpretación textual, en consecuencia, la primera operación que correspon-de realizar es la lectura de la norma, lo que supone partir del significado de las palabras (semán-tica) y la intelección de las oraciones que conforman las mismas, del modo en que, por sudistribución interna y por su puntuación, resulta aconsejado por las reglas de la gramática y de lalógica. En lo que dice relación a este ultimo aspecto, cabe observar que si la norma prevé elcumplimiento de determinado supuesto o condición de hecho (en el caso, la declaración deexcedencia del funcionario a raíz de la aprobación de una reestructura de puestos de trabajorealizada en el marco de lo dispuesto por el Art. 21 de la Ley Nº 18.172) para que se sigandeterminadas consecuencias jurídicas (en el caso, reasignación, recapacitación, reasignaciónposterior a la recapacitación, retiro incentivado y posibilidad para el funcionario de desistir expre-samente de su redistribución o reasignación y optar directamente por los regímenes de retiroincentivado), lógicamente, no puede acudirse directamente a la consecuencia jurídica, saltando lacondición.Así que la interpretación efectuada no restringió el alcance de la norma, sino que selimitó a una intelección en los términos indicados precedentemente. Pero además, no se partici-pa de la necesidad de acudir al criterio de interpretación genética, que considera la posibilidad deuna eventual brecha entre lo que se dijo y lo que se pretendió decir (esto es, la intención ovoluntad), en tanto no se aprecia que ello hubiera ocurrido en la especie.

Por otra parte, en cuanto a la necesidad o conveniencia de reorganizar o reestructurar elMinisterio de Trabajo y Seguridad Social, no corresponde a esta Área expedirse.



Documents

Dictámenes del Área de Asuntos Jurídicos de la Oficina Nacional