DIARIO LABORAL

Doctrina:

La responsabilidad solidaria por subcontratación en la actividad constructora

Por Eugenia Patricia Khedayán

El derecho de Huelga: Quien, Como y Porque

Por Maria Gimena Guido

Incapacidad absoluta del trabajador derivada de un accidente o enfermedad inculpable: ¿Indemnización laboral o prestación de la Seguridad Social?

Por Maira C. Rita

Criterios para el control razonable del correo electrónico laboral

Por Eugenia Patricia Khedayán

Los insultos emitidos por el trabajador hacia el superior como causa de despido

Por Eugenia Patricia Khedayán

Jurisprudencia:

“M., M. A. v. CON-SER S.A. y otros s/ despido”, C. Civ., Com., Lab. y Minería de Neuquén – I Circunscripción Judicial, Sala III, (12/12/2014).

Viajante de comercio y solidaridad laboral

“Hereñu, Walter Javier v. Nobleza Piccardo S.A. y otros s/accidente – acción civil”, Corte Sup., (27/11/2014).

Accidentes de trabajo: extensión de la responsabilidad respecto de la ART

“Federación Única de Viajantes de la República Argentina y otro c/ Yell Argentina SA s/ cobro de salarios”, Corte Sup., (07/04/2015).

Convenios colectivos de trabajo: legitimación y aportes patronales

“B., E. T. v. La Caja A.R.T. S.A.”, Trib. Sup. Justicia de Córdoba, (31/03/2015).

Riesgos del trabajo, prestaciones en dinero y en especie y vigencia temporal de la ley

“Rodríguez, Ángela María v. Meller, Sergio Enrique y otros s. Medida Cautelar”, C. Nac. Trab, sala VIII, (27/02/2015).

Rechazo de embargo preventivo sobre integrantes de las sociedades demandadas aún antes de notificación de la demanda.

La responsabilidad solidaria por subcontratación en la actividad constructora Por Eugenia Patricia Khedayán

En la actividad constructora, la solidaridad laboral en casos de subcontratación es regulada por dos normas: el artículo 32 de la ley 22.250 y el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo1.

En virtud del artículo 32 de la ley 22.250, quien contrate o subcontrate los

servicios de contratistas o subcontratistas de la construcción, deberá requerir de éstos la constancia de su inscripción en el IERIC y comunicar a éste la iniciación de la obra y su ubicación. La mera omisión de los contratistas o subcontratistas de acreditar su inscripción en el IERIC, hace responsables a los empresarios solidariamente de las obligaciones de dichos contratistas o subcontratistas respecto al personal que ocuparen en la obra y que fueren emergentes de la relación laboral referida a la misma2.

En cambio el artículo 30 de la ley de 20744 requiere además que el empresario

asegure el adecuado cumplimiento de los subcontratistas de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social, ampliando de esta manera, con respecto a la norma específica antes mencionada, la esfera de control requerido.

Dado que los requerimientos en cada uno de los preceptos es distinta, la

jurisprudencia ha distinguido el fundamento normativo de la responsabilidad solidaria (y por lo tanto el alcance de la exigencia) conforme si la actividad principal del empresario es o no la construcción.

De tal manera se ha sostenido que las empresas constructoras que subcontratan

la construcción de una obra deben cumplir no sólo las obligaciones emanadas del artículo 32 de la ley 22.250 sino también las del artículo 30 LCT3, bastando el incumplimiento de cualquiera de las dos normas para que opere la solidaridad. La empresa constructora debe realizar los controles del artículo 30 LCT4, con el rigor de una obligación de resultado5. Este régimen de responsabilidad solidaria no se extiende a la obligación de entregar los certificados de trabajo previstos en el art. 80 LCT6.

1 El artículo 30 LCT es aplicable a los trabajadores de la construcción a partir de la reforma introducida por la ley 25.013.

2 El segundo párrafo de la norma se refiere no sólo a los empresarios sino también a los propietarios y los profesionales, pero cabe aclarar que sólo los comprende cuando su actividad lucrativa habitual y principal sea la construcción. Ello conforme el plenario 261 “Loza, José y otro c/ Villalba y otro, Francisco, DT 1989-215, que expresaba: “El propietario que no se desempeña como constructor de obra, no responde en los términos del art. 32 de la ley 22250". 3 CNTrab Sala IV 28/10/ 2010 « Lobato, Eduardo Augusto c/ Elenet S.A. y otros s/despido ». En el mismo sentido, Sala IV, 30/03/2012 “Díaz Aca Leonardo y otro c/Goldzen Alejandro Javier y otros s/ley 22.250”. Véase CNTrab Sala X, Marchesani, Gastón Ezequiel c. Perchervsky, Axel Sebastián Propietario de Servicam y otros s/ despido, 31/10/2014, La Ley Online, AR/JUR/67551/2014. 4 CNTrab Sala VI, 13/10/2004, “Casagrande, Emiliano y otros c/ Empresa Constructora Buenos Aires SA y otros s/ despido”. CNTrab Sala II, 26/12/2006, «Cardozo, Tomás c/ Simsa Servicios Industriales Mayo S.A. y otro s/ ley 22.250. 5 CNTrab Sala II, 26/3/2013 “Milia, Rodolfo Andrés c/Caputo SA y otro s/ley 22.250”. 6 CNTrab Sala III, 27/3/2006, “Leguizamón, Alberto c/ Teyma Abengoa SA y otro s/ ley 22.250”.

En cambio una empresa que no es constructora no puede ser condenada solidariamente en términos del artículo 32 de la ley 22.2507, pero sí con fundamento en el art. 30 de la LCT, en la medida en que se demuestre que ha encomendado a un contratista la realización de tareas que corresponden a la actividad normal y específica propia de su establecimiento8. Ello pues el carácter de empresa constructora no se aplica a aquellas que empresas que sin tener como actividad habitual y específica la construcción, realicen obras para crear nuevos establecimientos o reformar los existentes9.

En sentido contrario se ha sostenido que el artículo 30 LCT solamente rige en el

marco de solidaridad específico previsto por el artículo 32 de la ley 22.25010, por lo que no se aplicaría a las empresas de otras actividades que celebren contratos de locación de obra con empresas constructoras, sino sólo para éstas respecto de sus contratistas o subcontratistas11.

7 CNTrab Sala I 20/5/2002 “Verón, Alfonso c/ Los Cipreses SA y otro s/ despido”. A pesar de ello, se ha condenado con fundamento en ambos artículos a una empresa cuya actividad principal no es la construcción (en el caso, Edenor SA), pues contrató a una empresa de la construcción para la realización de trabajos que complementan su actividad principal, delegando así una actividad que formaba parte de su giro empresario (CNTrab, Sala X, 21/2/2013 “Saborniani, Horacio Joaquín c/Maxener UTE y otros s/despido”). 8 CNTrab Sala IV, 18/4/2011, “Battaglia, Francisco c/ Empresa Distribuidora Sur S.A. Edesur S.A. y otro s/ despido”. 9 CNTrab Sala II, 26/12/2006 « Cardozo, Tomás c/ Simsa Servicios Industriales Mayo S.A. y otro s/ ley

22.250». 10 CNTrab., sala I, 16/11/2009, "Altamirano Alejandro Ariel y otro c. Maxener U.T.E. y otro", La Ley Online. En el mismo sentido: CNTrab., sala II, 30/04/2009, "Martínez, Julio Cesar c. Edelap S.A. y Otro", DT, 2009 (setiembre), 1027. CNTrab Sala II, 14/6/2007 « Coria, Aníbal c/ Construcsur SRL y otro s/ ley 22.250 ». En el mismo sentido, Sala II, 29/2/2008, “Orellana, Hugo Rolando c/ Barter Group SA y otro s/ley 22.250”. CNTrab Sala X, 21/2/2013 “Saborniani, Horacio Joaquín c/Maxener UTE y otros s/despido”. CNTrab Sala II, 27/4/2 011, « Olivera, Francio c/ Tecnocin SRL y otro s/despido ». 11 CNTrab Sala VIII, 12/3/2003, “Ledesma, Hipólito c/ SUREC SA y otro s/ ley 22.250”. CNTrab Sala III, 12/4/2005 “Molina, José c/ Ganino, José y otro s/ ley 22.250”.

El derecho de Huelga: Quien, Como y Porque Por Maria Gimena Guido

El derecho de huelga es uno de los derechos que mayor trascendencia e

importancia tiene para los trabajadores dentro del marco de un conflicto laboral;

por ello es relevante analizar bajo qué condiciones una conducta huelguística es

legítima o por el contrario es ejercida fuera del ámbito razonable.

En principio, una huelga no puede considerarse razonablemente ejercida si

no se acredita que ha sido llevada a cabo por su justo titular.

En este punto, y conforme surge de la jurisprudencia y doctrina mayoritaria,

la titularidad del derecho de huelga la detentan las asociaciones sindicales con

personería gremial.

Es por ello, que si la huelga no es declarada por dichas asociaciones la

obligación de prestar tareas del trabajador se mantiene (a diferencia de lo que

sucede con toda huelga en cuanto justifica la abstención de la prestación laboral)

incurriéndose en un incumplimiento del contrato de trabajo y por ende en una

medida de acción ilícita.

Sin perjuicio de ello un sector de la doctrina reconoce que el trabajador

individual es el auténtico titular del derecho de huelga aunque para que su

ejercicio sea eficaz debe llevarlo a cabo en forma colectiva, pues ello no supone

transferir esa titularidad a un sujeto diferente, sino solo una condición puesta al

trabajador para su ejercicio.

Se puede decir que: a) Hay una norma expresa que asigna la titularidad del

derecho de huelga a los gremios (Art. 14 bis C.N.); b) No hay norma expresa que

lo reconozca o lo niegue a otros sujetos activos distintos de los gremios; c) hay

una norma expresa según la cual los derechos declarados expresamente no

niegan ni anulan la existencia de otros implícitos (art 33 C.N.).

Por esto algunos autores interpretan que el art. 14 bis convierte

expresamente a las asociaciones con personería gremial en sujetos activos del

derecho de huelga, lo que no impide que otros titulares ejerzan el mismo.i

Es decir, el hecho que la norma que reconoce un derecho a favor de

determinado titular no niega ese derecho a otros titulares no consignados en la

norma, y esta es una interpretación que, según mi criterio, se compadece con la

totalidad de la Constitución.

En lo que hace a la regularidad/ legitimidad en el ejercicio del derecho de

huelga cabe aclarar que la huelga es la última medida de acción directa que

pueden utilizar los trabajadores ante un conflicto colectivo con los empleadores y

tiene por objeto convencer, llamar la atención del empleador y los poderes

públicos respecto de una situación que se considera injusta a los fines de poder

ser escuchados y lograr resultados positivos en las negociaciones.

Precisamente por la naturaleza de “último recurso” que tiene la huelga, es

necesario que sea un derecho que tenga límites, para evitar arbitrariedades y

excesos de ambas partes.

i BIDART CAMPOS, German J., “Principios constitucionales de derecho del Trabajo (Individual y colectivo) y de la Seguridad Social en el art. 14 BIS” Trabajo y Seguridad Social.

Incapacidad absoluta del trabajador derivada de un accidente o enfermedad inculpable: ¿Indemnización laboral o prestación de la Seguridad Social? Por Maira C. Rita1

La norma analizada. El art. 212 de la LCT regula las distintas situaciones que pueden darse en el caso

de una disminución definitiva de la capacidad laboral del trabajador, que puede ser parcial o absoluta, derivada de un accidente o enfermedad no vinculados con las tareas (mal llamados inculpables).

Analizaremos el 4to párrafo de dicha norma, que regula la obligación del empleador ante la incapacidad absoluta del trabajador.

El mismo expresa: "(…) cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el artículo 245 de esta ley(…)", es decir, la indemnización por antigüedad derivada de un despido sin justa causa.

Concepto de incapacidad absoluta.

La "incapacidad absoluta" existe cuando, por cualquier motivo que no le sea imputable, el trabajador no puede realizar las tareas que cumplía, ni ninguna otra, por lo que, en razón de su estado de salud, se encuentra imposibilitado de reinsertarse en el mercado de trabajo.

Para estos supuestos, la jurisprudencia estableció una equivalencia con el grado de incapacidad que en el régimen previsional justifica el otorgamiento del retiro por invalidez, esto es, el 66% de la T.O.2

Ante esta situación, el contrato de trabajo se extingue por imperio legal, con independencia de la voluntad de las partes.

Indemnización derivada de la incapacidad absoluta. El empleador paga pese a que no es culpable.

Como dijéramos, para fijar la indemnización por incapacidad absoluta el art 212 LCT remite a la indemnización por antigüedad prevista en el art 245 LCT. Por motivos casi evidentes, no corresponde el pago de indemnización por falta de preaviso, ya que la incapacidad absoluta descarta la posibilidad de que el trabajador obtenga nuevo empleo, por lo que la institución del preaviso carece de finalidad.

La norma señala, asimismo, que la indemnización por incapacidad absoluta " no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto".

1 Especialista en Derecho del Trabajo, U.B.A. 2 Art 48 inc b Ley 24.441. CNAT Sala III, 24/6/86, SD 52.286, "Cipriano de Famighietti, Luisa c/ Asociación Israelita de Beneficencia y Socorros Mutuos "EZRAH" s/ despido"; íd., Sala III, 31/10/97, SD 75.189, "Montenegro, Rafael c/ EFA s/ indemnización art. 212"; íd., Sala I, 17/9/03, SD 63.802, "Quipildor, Antonio c/ Consorcio de Propietarios Av. Córdoba 832/36 s/ art. 1113").

De esta forma, la indemnización por incapacidad absoluta se acumula y no es incompatible con el retiro por invalidez (arts. 17 inc. c, 27, 46 inc. b, y 48, ley 24.241) y con las prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo.

El origen de la obligación de "indemnizar" del empleador emergente de la norma comentada, constituye una obligación ex lege, sin necesidad de culpa probada o presumida, esto es, como se ha dicho, independientemente de toda idea de culpa.

En este supuesto, no existe posibilidad de eximirse del pago de la indemnización cuando el trabajador acredita la incapacidad absoluta. Lo paradójico es que el empleador tiene una carga económica surgida por un daño del cual no es responsable.

Y ello es así por voluntad legislativa. De esta forma, la ley ve al empleador como un agente de distribución redistribución social, ya que lo obliga a pagar una suma que podría ser afrontada por la Seguridad Social.

Coincidimos con Vázquez Vialard, cuando el autor afirma "(…) lo que el trabajador

percibe durante ese lapso es una prestación que la comunidad le otorga -y pone a cargo del empleador- como consecuencia de sufrir un infortunio que le impide trabajar y por ende, percibir su salario(…)”3

Quedaría entonces la posibilidad de que, en aquellos casos que la incapacidad

absoluta fue causada por un tercero ajeno a la relación laboral (por ejemplo, accidente de tránsito), el empleador repita en sede comercial los montos abonados con base en el art 212 4to párrafo.

Comentario final.

La indemnización prevista para el caso de incapacidad absoluta está dirigida, en

definitiva, a cubrir la situación irreversible de privación de posibilidades de insertarse en el mercado de trabajo. Pero no se alcanza a comprender cómo se admite la acumulación de esta "indemnización" que proviene de una enfermedad o accidente inculpable, con las indemnizaciones que provienen del régimen de cobertura de riesgos del trabajo.

Tal vez la explicación más convincente es que, la indemnización del art 212 4to párrafo LCT repara la pérdida de empleo, y las prestaciones de la LRT reparan las incapacidades.

En definitiva, se trata de una consecuencia de una enfermedad o accidente ajenos al trabajo y por lo tanto se descarta que haya mediado culpa del trabajador y del empleador. Por esta razón, habría sido razonable que dicha contingencia fuese soportada desde la Seguridad Social, aunque hoy en día tal propuesta es poco viable, por cuestiones de financiamiento del sistema.

3 Derecho del Trabajo y de la Seguridad social; 10ª Edición actualizada; Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008, T. I; p. 374

Criterios para el control razonable del correo electrónico laboral Por Eugenia Patricia Khedayán1

1. La finalidad del correo electrónico laboral

Desde hace varios años el uso de herramientas tecnológicas por parte de los trabajadores se

ha vuelto cotidiano e imprescindible. Con el avance de internet y la inmediatez de las comunicaciones virtuales se ha tornado dificultoso el control acerca del destino que da el trabajador al correo electrónico laboral.

Una primera perspectiva es que el correo electrónico es una herramienta de trabajo en los términos del artículo 84 de la ley 20.744, por lo que su finalidad esencial es ser utilizado exclusivamente para el cumplimiento de las tareas2. En el marco de sus poderes de dirección y control el empleador estaría autorizado a verificar el uso que el trabajador le da al email que aquel le provee3.

A pesar de que esto parecería evidente, la jurisprudencia ha exigido que el empleador advierta a los trabajadores que la utilización del email corporativo se encuentra estrictamente reservada a cuestiones laborales4.

Esto obedece a la segunda arista de la cuestión: la expectativa de privacidad del trabajador, quien no deja de tener los mismos derechos que cualquier persona por el hecho de encontrarse en horario de trabajo. Esto implica que no se puede exigir al empleado que durante toda la jornada laboral se encuentre aislado e incomunicado con el mundo exterior. Es por eso que actualmente cierta jurisprudencia reconoce que la utilización del correo electrónico (ya sea a través de la computadora o de dispositivos móviles) puede asimilarse a la comunicación oral o telefónica, por lo que no puede prohibirse su uso dentro del horario de trabajo, como no lo ha sido el de la línea para recibir eventualmente llamadas de tipo personal5.

Asimismo el email es una herramienta con características particulares en tanto la concesión de una clave personal de acceso permite inferir que existe cierta expectativa de privacidad en cuanto a su uso6.

Los emails enviados y recibidos por el trabajador son amparados por las mismas garantías de inviolabilidad a la correspondencia privada7 y por el derecho a la intimidad previsto en el artículo 19 de la Constitución Nacional y en las disposiciones de tratados y declaraciones de derechos humanos incorporados en la Constitución.

En consecuencia, a pesar de que el trabajador hubiera utilizado el correo electrónico para fines indecorosos o meramente personales, si esto no fue prohibido previamente, la intromisión en la cuenta de correo electrónico que no fuera autorizada por su titular impide que las copias de los mails extraídos sean incorporadas como prueba válida de sus comportamientos porque se violaría la garantía del debido proceso que emana del artículo 18 de la Constitución Nacional.

2. La razonabilidad en el control empresario

A efectos de posibilitar un control razonable sobre el correo electrónico el empleador debe, en

primer lugar, elaborar políticas de uso del correo electrónico, y en segundo término, comunicarlas a los trabajadores de manera que se requiera el consentimiento explícito de los mismos con respectivo a aquellas, previo a la existencia de cualquier tipo de control8.

Las empresas que no notifiquen previamente el control no están autorizadas a realizarlo puesto que violarían de esta manera el derecho a la intimidad del trabajador.

Un método recomendable es elaborar un documento en el cual se contemplen los usos autorizados y no permitidos y las definiciones de las conductas prohibidas con sus 1 Master en Derecho Empresario en la Universidad Austral, eugeniakhedayan@hotmail.com.

2 CNTrab., sala X, 30/06/2010, "A., B. G. c. Sisdev Soc. de hecho y otros", DT 2010 (agosto), 2144. 3 Cabría a ello sumarle otro argumento de peso: el empleador podría incurrir en responsabilidades penales por los delitos que se cometieran a

través de esta herramienta que es de su propiedad. 4 CNTrab., sala I. 29/04/2005, "Peiro, Ricardo F. c. Ceteco Argentina S.A.". DT 2005 (noviembre), 1609. 5 CNTrab, Sala II, 14/08/2014, “S., R. O. c. Expogral S.A. y Otros s/ despido”, LA LEY 2015-A, 108. 6 CNTrab., sala X, 17/11/2003, "Villarruel, Roxana I. c. Vestiditos S.A.", DJ 2004-1, 1006. 7 GARCÍA VIOR, Andrea E., La inviolabilidad relativa del correo electrónico, La Ley, DT.2008 (abril), 411 8 CNTrab, Sala II, 14/08/2014, “S., R. O. c. Expogral S.A. y Otros s/ despido”, LA LEY 2015-A, 108. CNTrab, sala X, 25/09/2008. "López, Marcela Edith c. C.C.R. S.A. Concord Consumer Comunication Research Development S.A." DT 2009 (febrero), 166.

correspondientes sanciones disciplinarias, el cual deba ser firmado por el trabajador. Las conductas prohibidas pueden incluir: envío de información inapropiada a compañeros,

superiores, subordinados o clientes, divulgación de información confidencial a empresas competidoras9 o de aquella que pudiera poner en riesgo la actividad o prestigio de la empresa.

Además de la previa notificación de las políticas, se ha entendido que debe comunicarse al empleado el propósito y la necesidad de la apertura de su correo electrónico o la existencia de algún peligro grave e inminente en relación al sistema informático10.

Al momento de realizar el control de los correos una pauta de razonabilidad es la medida en la que se ejerce, así por ejemplo puede limitarse la inspección a verificar las comunicaciones dirigidas por parte del dependiente a otra empresa competidora11 (control restringido en razón del destinatario), pues la revisación de emails dirigidos a otros emails se excedería en la finalidad de constatación de un incumplimiento laboral, o el filtro a través de determinadas palabras indecorosas en el cuerpo de los emails.

3. Circunstancias que justifican el despido

A fines de evaluar si un despido es justificado o no la jurisprudencia ha considerado no

solamente si el trabajador ha o no incurrido en una conducta contraria a las políticas de la empresa (por ejemplo remitir material pornográfico o discriminatorio), sino también la existencia de un perjuicio concreto a la seguridad informática o el patrimonio de la empresa12 o un comportamiento despectivo o difamatorio hacia compañeros o superiores13.

Cabe señalar que la aislada utilización del email con fines personales (no indecorosos) no constituye injuria. Por el contrario, para que sea justificado el despido debe demostrarse una grave afectación de la prestación comprometida (medida en unidades de tiempo y esfuerzo)14. Esto por cuanto la constante utilización del correo electrónico con fines extra laborales implica una violación por parte del trabajador a sus deberes de diligencia, de cumplir su prestación de buena fe y obrar con criterios de colaboración, solidaridad y fidelidad15.

Otros elementos a considerar, como en todo despido causado, son la inexistencia de antecedentes disciplinarios y la antigüedad del trabajador.

4. Conclusión

Una adecuada armonización del derecho a la intimidad del trabajador y de las facultades de

dirección y organización y poder sancionatorio de la empresa requiere que el control del uso de los emails corporativos cumpla con ciertas pautas de razonabilidad (en cuanto a la intensidad de la medida) y con la notificación previa de las políticas empresariales y de la posibilidad de control.

De tal manera, el trabajador que ya se encuentra anoticiado de tales pautas de conducta no podrá considerar violentada su intimidad en caso de un futuro control (en tanto se ejerza con razonabilidad). Esto pues la notificación previa elimina esa expectativa de privacidad siempre que el control se limite a la realización de comportamientos específica y previamente prohibidos por el empleador.

9 Lo contrario violaría los deberes de lealtad y reserva previstos en los artículos 85 y 88 de la Ley de Contrato de Trabajo. Ver CNTrab, sala VII,

11/07/2007, "Viloria, Myrian A. c. Aseguradora de Créditos y Garantías S.A.", DT 2007 (diciembre), 1345. 10 CNTrab., sala X, 17/11/2003, "Villarruel, Roxana I. c. Vestiditos S.A." LA LEY 2004-C, 455. 11 CNTrab, sala VII, 11/07/2007, "Viloria, Myrian A. c. Aseguradora de Créditos y Garantías S.A.", DT 2007 (diciembre), 1345. CNTrab, sala VII,

Sorrenti, Pablo Ariel c. Proan S.R.L. y otros s/despido, 30/03/2012, DT 2012 (junio), 1530. 12 CNTrab., sala III. 23/04/2007. "Romero, Walter D. c. Comsat Argentina S.A.", La Ley Online;Cita online: AR/JUR/1302/2007. CNTrab, sala V,

28/03/2008. "Fernández, Pablo Marcelo c. Nomar Textil S.A." IMP 2008-11 (Junio), 990. 13 CNTrab., sala IV, 31/03/2009. "Lodigiani, Roberto Horacio c. Central Multiservicios S.R.L.", La Ley Online; Cita online: AR/JUR/6703/2009

14 CNTrab, Sala II, 14/08/2014, “S., R. O. c. Expogral S.A. y Otros s/ despido”, LA LEY 2015-A, 108. 15 CNAT, Sala X, García, Delia M. c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales, 13/08/2003, La Ley 2003-E, 926.

Los insultos emitidos por el trabajador hacia el superior como causa de despido Por Eugenia Patricia Khedayán1 Sumario: I. Introducción. — II. El insulto como causa de despido. — III. El insulto y la pérdida de confianza – IV. Conclusiones.

I. Introducción En ciertas actividades o en ambientes laborales informales es posible que el uso de

palabras poco correctas forme parte de un léxico aceptado entre el trabajador y su superior jerárquico. Esta forma de comunicarse debe ser estudiada dentro del contexto en que se produce la situación, donde el significado de ciertas palabras no es considerada una ofensa, a pesar de que en otros ámbitos pueda ser calificada como tal2.

En cambio en otros ámbitos laborales más solemnes es mayor la gravedad del uso de insultos, por ejemplo, en organizaciones complejas o en la actividad diplomática3.

En este artículo se analizará en qué circunstancias el insulto emitido por el trabajador hacia su superior constituye una injuria que habilita el despido con causa.

II. El insulto como causa de despido Más allá de la confianza que pueda existir entre las partes en casos de empresas

pequeñas con ambientes de trabajo informal, existe un umbral mínimo de respeto que convierte a ciertas palabras en agravios. Por ejemplo, insultos tales como "estúpida" dirigidos a un superior jerárquico constituyen actitudes agraviantes e incompatibles con la posición del trabajador4.

El uso de agresiones verbales viola los límites mínimos fundados en el respeto que debe existir en el trato entre las partes de la relación laboral y torna insostenible la prosecución del contrato de trabajo 5.

Al igual que en todo despido causado, para que el insulto proferido al superior constituya una injuria, deben cumplirse con los recaudos de causalidad, oportunidad y proporcionalidad.

En cuanto al primero, el empleador debe señalar concretamente las conductas que constituyen la injuria y ubicarlas en una fecha determinada. El insulto debe encontrarse suficientemente descripto y detallado en la carta de despido. No es suficiente señalar que "tuvo un altercado"6 o el testimonio del que escuchó al trabajador “lanzando amenazas e improperios" si no recuerda con exactitud las palabras7. La finalidad de este requisito es que el trabajador conozca el incumplimiento que se le imputa y pueda instrumentar su defensa8. Para determinar la causalidad es motivo de valoración el hecho de que los insultos se profieran en el marco de una discusión, en cuyo caso el empleador deberá probar cuál fue la causa y que fue el trabajador quien injustamente la inició. De lo contrario no podrá alegarse como injuria9. El trabajador para justificar su proceder puede demostrar que existió una previa agresión o provocación, ya sea verbal o de hecho10.

En segundo lugar, la medida debe ser contemporánea, por tanto no podrá despedirse

1 Master en Derecho Empresario en la Universidad Austral. eugeniakhedayan@hotmail.com. 2 CNTrab. Sala VII, 02/02/2007, "Barrera, Cristian M. c. Frigórifico La Pompeya S.A.", LA LEY 2007-C, 95. 3 CNTrab. Sala II, 30/06/2011, "Saladrigas Henriquez, José Antonio c. Embajada de Chile en Argentina Gobierno de Chile s/despido",

DT 2011 (noviembre), 2991. 4 Ibídem. 5 CNTrab. Sala V, 24/02/2010, "Rodríguez, Myriam Edith c. Mosca, Angela Clara", LA LEY Online, AR/JUR/2574/2010. 6 CNTrab. SalaII, 14/05/2007, "Kolmaier, Rael Esteban c. Derdudder S.R.L.", LA LEY Online, AR/JUR/3428/2007. 7 CNTrab. Sala VI, 08/02/2006, "Rodríguez, José A. c. Distribuidora Oja S.R.L.", LA LEY Online, AR/JUR/480/2006. 8 CNTrab. Sala IX, 31/03/2010, "Leguizamón, Cristian Maximiliano c. Bordados Arte S.R.L.", LA LEY Online, AR/JUR/7045/2010, con

cita de CNTrab. Sala IX, 31/12/97, "Quiroga Benicio Gladys Mabel c/MadeAdel Mohamed s/Despido". 9 CNTrab. Sala VIII, 09/08/2010, "Candeago, José Aníbal c. Lloyd Transatlántico S.R.L. y otros", LA LEY Online, AR/JUR/50749/2010.

En igual sentido: CNTrab. Sala V, 29/05/2009, "Rodríguez, Eduardo Raúl c. Search O.S.S.A.", LA LEY 2009-E, 84. 10 CNTrab. SalaX, 13/10/2009, "Riguet Jorge Omar c. Viset Seguridad Integral S.R.L.2, LA LEY Online, AR/JUR/44694/2009.

si han transcurrido excesivos días después del episodio11. En cuanto a la proporcionalidad, si se trata de un hecho aislado dentro de una

prolongada relación laboral, y no se demuestran antecedentes sancionatorios que indiquen la reiteración de una conducta agresiva no existiría injuria suficiente12. Por eso el empleador debería utilizar medidas previas tales como llamados de atención, sanciones y suspensiones13. Sin embargo, en ocasiones una sola actitud indecorosa de insulto puede por su gravedad configurar una injuria, más allá de los buenos antecedentes del trabajador14.

III) El insulto y la pérdida de confianza. La actitud del trabajador de proferir un grave insulto acredita una razón configurativa

de una causal objetiva de pérdida de confianza que justifica la decisión de extinguir la relación laboral. Ello pues se trata de una conducta contraria a los deberes que imponen los arts. 62 y 63 LCT y que genera "un menoscabo intolerable en el esquema disciplinario que rige en cualquier organización empresaria", tornando imposible mantener el vínculo15. Este comportamiento lleva a la convicción de que el trabajador ya no es confiable, pues cabe esperar que reitere dicha conducta y provoque un nuevo daño moral al empleador16.

Más allá de que el magistrado interprete que se ha producido o no la pérdida de la confianza, lo cierto es que el insulto proferido por el trabajador al superior jerárquico es un hecho objetivo que, según su entidad, en forma aislada o sumada a otros antecedentes, constituye una injuria suficiente que da lugar a la extinción del vínculo.

Esta causal de despido es probada mediante el testimonio de terceros que presenciaron la disputa verbal17.

IV. Conclusión En el ámbito laboral debe reinar el buen trato y la cordialidad. De ningún modo cabe

confundir la informalidad con las expresiones soeces y agresivas. Los eventuales conflictos laborales deben resolverse sin perder el decoro.

Aunque el trabajador tenga antecedentes intachables, el proferir un insulto a un superior es un comportamiento que quiebra el respeto que debe imperar en toda relación humana. No sería justo exigir al empleador que aplique sanciones menores cuando se haya quebrado el núcleo de buena fe entre las partes y se haya provocado en la víctima un importante daño moral.

11 CNTrab. Sala VIII, 09/08/2010, "Candeago, José Aníbal c. Lloyd Transatlántico S.R.L. y otros", LA LEY Online, AR/JUR/50749/2010.

Ver asimismo Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, Aguirre, Carlos Eriberto c. Curuzú Bus S.R.L. y/o resp. s/ laboral, 04/04/2014, La Ley Online, AR/JUR/9432/2014.

12 CNTrab. Sala V, 21/03/2007, "Carabajal, Julia c. Rocha Casimires S.A.", DJ 2007-II, 1125. CNTrab. Sala VII, “A.M. c. Webar Internet Solutions S.A. y otro s/ despido”, 30/06/2014, DT 2014 (octubre) , 2760.

13 CNTrab. Sala III, 17/07/2008, "Ortiz, Cristian Eduardo c. Callobre S.A.", LA LEY Online, AR/JUR/6536/2008. 14 CNTrab., Sala IV, 2012/03/30, "Morinico, María Elizabeth c. Company y Company S.A. y otros s/despido", Cita online:

AR/JUR/12086/2012. Ver CNTrab. Sala III, 30/12/2008, "Migliano, Ariel Martín c. Coto Centro Integral de Comercialización S.A.", LA LEY Online, AR/JUR/24413/2008. CNTrab, Sala IX, “Corral, Carlos Fabio c. General Tómas Guido S.A s/ despido”, 20/11/2013, DT 2014 (mayo), 1286.

15 CNTrab. Sala II, 14/07/2010, "Unrein, Norma Beatriz c. Psiquis Mariazell Unión Transitoria de Empresas y Otros", LA LEY Online, AR/JUR/42389/2010.

16 CNTrab. Sala II, 30/05/2007, "Elena, Diego M. c. Ronchetti, Oscar J.", LA LEY Online, AR/JUR/3285/2007. 17 CNTrab. Sala I, 31/03/1998, "García, Néstor J. c. Carol S. A.", DT 1999-A, 69. CNTrab. Sala V, 27/04/2012, "Fernández, Héctor

Gustavo c. Saez, Silvia Graciela s/Despido", LA LEY Online, AR/JUR/15193/2012.

NEUQUEN, 19 de febrero de 2015 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “M. M. A. C/ CON-SER S.A. Y OTROS S/ DESPIDO”, (Expte. Nº 340958/2006), venidos en apelación del Juzgado Laboral N°1 a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo: I.- La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda en su mayor extensión, y condenó en forma solidaria a los accionados a abonar al actor la suma de $25.492, con más intereses y costas. Contra dicho fallo de fs. 861/873 vta., apela la codemandada Mastellone Hnos. S.A. a fs. 876/888, Logística La Serenísima S.A. a fs. 889/905, el actor a fs. 906/908 y vta., y Danone Argentina S.A. a fs. 918/920 vta. A fs. 909 el letrado del actor, Dr. ..., apela los honorarios que le fueran regulados, por bajos. Y a fs. 922 hace lo propio la Dra. .... II.- a) Agravios de Mastellone Hnos. Sostiene la inexistencia de relación laboral entre el actor y Mastellone, atento a no existir entre ellos ninguno de los tipos de subordinación: económica, técnica y jurídica. Cuestiona que la jueza haya extendido solidariamente la responsabilidad a su representada, luego de haber determinado que, por aplicación de la ley 24.653, la relación debe circunscribirse a la establecida entre el Sr. M. y el Sr. Bartoli. Advierte que, al haber eximido de responsabilidad a la empresa contratista Con Ser S.A., no resulta su parte solidariamente responsable ante el demandante, máxime cuando su parte contrató los servicios de coordinación de trasporte con la firma Con Ser S.A., es decir, existe una relación comercial enmarcada dentro de un contrato de transporte entre Mastellone Hnos. y Con Ser SA. En función de los antecedentes que cita, aduce que no es posible la generación de responsabilidad en la contratante, si la contratista no tiene el carácter de condenada. Afirma, que la actividad de transporte no es normal y específica de su mandante -tal como surge de la pericial contable que obra en autos- si lo es del empresario transportista. Por lo que mal puede pretenderse la existencia de solidaridad de ninguna naturaleza respecto de su poderdante. Entiende que, al rechazarse la responsabilidad de Con Ser S.A., también debe rechazarse la de su mandante, ya que la única relación de dependencia es entre ambas y no respecto del actor. Efectúa ciertas consideraciones en lo que respecta a la interpretación restrictiva del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. Cuestiona la extensión de la responsabilidad consagrada en el fallo, indica que el actor ha trazado una cadena de dos eslabones para definir la solidaridad. Esta cadena es la que establece la responsabilidad directa de Bartoli, y la indirecta de Con Ser; pero no se puede extender la responsabilidad indirecta

más allá, de lo contrario el objetivo previsto por la solidaridad se desvirtúa. Dice que, es peligroso el concepto de “conjunto económico” que hace el a quo, cuando está claro que acá no se ha invocado jamás la figura del art. 31 de la LCT, sino la del art. 30 de ese mismo cuerpo legal. La introducción de esta norma no tiene nada que ver con el principio iura novit curia, porque en ningún momento de la traba de la litis, se planteó esta alternativa como un relato fáctico. Afirma que, al no haberse invocado las condiciones fácticas, su aplicación viola el principio de congruencia, y por ende el debido proceso legal, incurriendo en arbitrariedad, lo cual habilita el caso federal. Señala que, en ningún momento se acreditó que la sede del tercero Mastellone sea la misma que la de las codemandadas; por el contrario, de los poderes y estatutos traídos a juicio, surge exactamente lo opuesto a tal manifestación. Indica que, tampoco se acreditó fehacientemente que se trate de un mismo objeto social o de un conjunto económico integrado por el “holding Mastellone – Con Ser - Bartoli. Arguye que, en autos no se ha probado que su representada haya efectuado la implementación del proceso de distribución del producto, ya que CONSER adquiere el producto y lo distribuye por su cuenta y nombre, bajo su cuenta y riesgo. Refiere que, no se debate en estas actuaciones si el contrato de quien reclama se trata de uno de distribución, pues desde el inicio el actor dice que se trata de un flete, que es cosa distinta, debido a que es actividad ajena a lo principal y al giro comercial propio de su mandante. Argumenta que, se ha acreditado que la actividad principal y excluyente de Mastellone Hnos. S.A., es la fabricación y producción de lácteos bajo la marca “La Serenísima” y otras muy conocidas en el mercado de que se trata, y que la actividad de la demandada principal y la co-demandada CON-SER S.A. está destinada a la distribución de la mercadería que elabora Mastellone. También se ha acreditado que el actor era dependiente de las demandadas, sin vinculación laboral con su poderdante, no habiéndose probado ni alegado que exista relación de empleo entre el actor y el tercero citado, más allá de que la carga que transportaba el accionante pertenecía a la fabricación de aquel. Es claro que CON-SER S.A. actuaba bajo la figura de mandataria de Mastellone Hnos. S.A., siendo una empresa con personería jurídica propia y con un objeto social definido: llevar a cabo las tareas de distribución de los productos que elabora Mastellone, y contando para ello con su propia tecnología y con las redes de distribución que para ello fuera menester, con medios propios o de terceros. Entiende que hay una notoria diferencia entre la elaboración y producción de productos y su posterior distribución y colocación, y esa tarea bien puede efectuarse por cuenta de la propia empresa o mediante la tercerización, siempre y cuando no resulte de ello una maniobra tendiente a defraudar a los trabajadores que prestaren servicios en la distribuidora. Aduce que, no se han aportado en la causa elementos configurativos de una maniobra enderezada a perjudicar a los trabajadores y sí se ha probado, que Bartoli era propietario de los camiones utilizados en la tarea de distribución para lo cual fue contratada por Con Ser.

Interpreta que la sentencia se aparta del hecho de que, efectivamente hubo controles producidos al contratista, y que los mismos avalados por las periciales acompañadas a estas actuaciones, particularmente la agregada en diciembre de 2009, que señala que se efectuaron todos los controles legales a CONSER. En función de la jurisprudencia que cita, expresa que la solidaridad no se prueba con testigos. A fs. 926/929 vta., la parte actora contesta el traslado de los agravios. II.- b) Agravios de Logística La Serenísima En primer lugar, considera que la sentencia contempla una exigencia de naturaleza imposible, toda vez que la relación entre el codemandado Bartoli y su representada era de estricto carácter comercial, por lo que el emprendimiento del primero era independiente. Agrega que, aún en el hipotético caso de que su parte hubiera tomado conocimiento de la existencia de un reclamo con anterioridad a la ruptura de la supuesta relación, ello no le confería otra potestad que la de solicitarle explicaciones al supuesto empleador, pero nunca la de exigir al fletero que registre al actor si el mismo negaba su existencia, tal como lo hizo, por ser este un emprendimiento autónomo. En segundo lugar, considera arbitraria la interpretación del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues entiende que la jueza ha realizado una errónea interpretación de dicha normativa, al considerar que la obligación de control del cumplimiento de los requisitos que la ley exige al empresario para que realice sobre el subcontratista es de resultado y no de medios, lo cual contradice el texto de dicha normativa. Expone que, el comitente no puede imponer criterios o actitudes al contratista o al subcontratista, propios de la facultad de organización o control que tiene todo empleador, ya que se trata de un emprendimiento ajeno a él. Por ello es absurdo entender que la obligación de contralor impuesta por el art. 30 de la LCT es de resultado. En función de la jurisprudencia que cita, sostiene que la sentencia de grado se aparta del criterio seguido por la CSJN, y aplica el art. 30 LCT, utilizando un criterio amplio, convirtiéndose en legislador al afirmar que la obligación de contralor impuesta por la norma es insuficiente, lo cual dice, es incorrecto. A fs. 926/929 vta., el actor responde el traslado del recurso, solicitando su rechazo con costas. II.- c) Agravios de la parte actora El actor menciona que resulta errónea la aplicación al caso de la Ley 24.653 de Transporte Automotor de Cargas en lugar de la Ley N° 14.546 de Viajantes de Comercio. Y, critica el rechazo de la demanda contra Con Ser S.A. y la fecha de inicio de la relación laboral. Dice que la “a-quo” yerra en el encuadramiento que efectúa al forzar la retroactividad de la ley y aplicarla ilegalmente a una relación informal laboral pre-existente, en franca violación a lo dispuesto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional y al principio de irretroactividad de las leyes. Para ello, omite tomar en cuenta parte de las declaraciones de los testigos: Barloqui y Rojas; cuyos fragmentos transcribe. Por otro lado, considera que la relación laboral existente a partir del año

1994, entre el Sr. M. y Con-Ser S.A. se encuentra debidamente acreditada con el informe de dominio emitido por el RPA del camión patente WJW 164, que conducía el actor bajo las ordenes del Sr. Bartoli, donde se demuestra que Con-Ser S.A. fue titular del mismo hasta el día en que fue adquirido por Bartoli con prenda a favor de Logística La Serenísima S.A. Por lo que no corresponde rechazar la responsabilidad solidaria que en los términos del art. 29 LCT, conforme lo solicitara su parte con respecto a la empresa Con Ser S.A. Efectúa ciertas consideraciones más al respecto y solicita se haga extensiva la responsabilidad a Con Ser S.A., con costas. El segundo agravio se circunscribe a que la liquidación practicada en autos no contempla la verdadera fecha de ingreso del actor (enero de 1994), ni tampoco el salario de la categoría laboral denunciada (Viajante de Comercio), por lo que en función de lo anterior, considera que corresponde practicar nueva liquidación. II.- d) Agravios de la codemandada Danone Argentina S.A. Le causa agravios que la sentencia condene a su parte, en los términos del art. 30 LCT, al pago de la suma de $25.492, pues entiende que no se encuentran reunidos los requisitos impuestos por la norma citada a los fines de consagrar la responsabilidad solidaria de su mandante. Aduce que, resulta inoponible a su mandante el presunto conocimiento previo que de la reclamación laboral del actor hubiere tenido un dependiente de logística La Serenísima S.A. Cuestiona la valoración que en tal sentido efectúa el a-quo del testimonio del Sr. Borsa, manifestando que éste no expresa, ni representa la voluntad de la empresa nombrada precedentemente. Entiende que, no se puede pretender que Logística LS, tenga un control más riguroso en función de dicho conocimiento para exonerarse de la responsabilidad atribuida. Menos aún extender la misma a su representada, por cuanto los dichos o conocimientos de los dependientes de la empresa mencionada resultan inoponibles a DANONE S.A. A fs. 938/939 contesta el traslado la parte actora y solicita su rechazo con costas. III.- Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas examinaré, en primer lugar, los agravios del demandante, para luego abordar los cuestionamientos formulados por las demandadas: Mastellone Hnos. S.A., Logística La Serenísima y Danone Argentina S.A. En primer orden, el actor refiere que en el caso de autos no resulta de aplicación la Ley 24.653 de Transporte Automotor de Cargas, pues interpreta que la actividad desempeñada encuadra en la Ley 14.546 de Viajante de Comercio. Así, menciona que a la época de su ingreso laboral (enero de 1.994), la Ley N° 24.653 no había sido sancionada, por lo que no puede aplicarse a los presentes. Ahora bien, para determinar si ello es correcto, corresponde comenzar con el análisis del segundo de los agravios expuestos, relativos a su fecha de ingreso. Y según surge del testimonio del Sr. Oscar A. Rojas (fs. 501 y vta.): “...el actor prestó servicios para Barloqui, quién era fletero de CON SER S.A., que ello fue en el año 1994 o 1995. Que cuando conoció el testigo al actor, estaba el testigo laborando en el depósito de la Serenísima...Que las

tareas que realizaba el actor era cargar mercadería y luego salir a repartir...Que el dicente vio que primero tanto Barloqui, como Bartoli después le daban ordenes de trabajo al actor. Que estas dos personas tenían camiones distintos de su propiedad laborando para Con Ser. Que los camiones tenían en cada caso pintado los logos de cada transporte, con número de reparto. Que también tenían logo de la mercadería de Serenísima que repartían...”. A su turno, el testigo Gabino Vicavil, a fs. 502 expresó: “...conoció al actor porque el dicente trabaja en una empresa de seguridad para la Serenísima, desde el año 1.994. Que conoció del mismo lugar a Bartoli, y a las restantes empresas demandadas...Que cuanto ya estaba el testigo, al año más o menos comenzó a trabajar el actor, que comenzó primero para Barloqui, que era fletero. Que esta persona repartía productos de las empresas demandadas. Que era empleado ayudante de reparto de Barloqui, cargaba y descargaba camiones...Que la firma CONSER estuvo en el lugar hasta el año 2000, ya no existió y vino Logística La Serenísima, y sigue en la actualidad...Que cuando Barloqui se va del lugar, el reparto comenzó a hacerlo como fletero, el Sr. Bartoli, con quien laboró el actor, haciendo el mismo trabajo. A fs. 502 vta., el testigo Carlos A. Jara, relató: “...conoce al actor por haber repartido junto al testigo, laborando para Conser y para Bartoli, que conoce también a las empresas demandadas...el testigo comenzó a laborar con Conser en el año 1994, y ya estaba hacía más de un año el actor en el lugar...Que tanto el testigo como el actor fueron primero empleados de Conser que se manejaba el personal de Mastellone, luego se hizo un convenio con la Subsecretaría de Trabajo, Conser se desliga del personal y pasan a ser empleados del fletero o dueño del reparto. Que el dueño del reparto se hacía cargo de toda la antigüedad de los repartidores...Barloqui pertenecía a la parte de Conser y Bartoli era empleado de Conser. Cuando se va Barloqui, Bartoli acepta seguir con el reparto como fletero y pasan a ser empleados de éste el actor y el testigo. Hasta que se hizo el convenio los recibos venían a nombre de Conser y luego de Bartoli, eran emitidos por la empresa, tanto los de Conser y los de Bartoli...a M. le pagaban en forma personal, eso lo sabe por haberlo visto. Primero le pagaba Barloqui y luego Bartoli. Que M. siempre estuvo en negro, no le daban recibos de sueldo...cuando se refiere a la empresa siempre se refirió a ese tiempo como a Logística La Serenisima...Que el actor manejaba, repartía la mercadería, cobraba la misma. En su momento le rendía a Barloqui y luego a Bartoli. El actor también levantaba pedidos...Que los camiones eran de Barloqui y de Bartoli el otro, por haber visto la documentación de los vehículos...Que el actor comienza a laborar para Barloqui por una amistad, porque se había quedado sin trabajo, desconociendo si el actor había firmado algún tipo de contrato con Barloqui y Bartoli. Que luego que Barloqui se fue quedaron con Bartoli. Que logística comenzó a prestar servicios para los productos, más o menos en el año 2000 o 2001, no recordando bien la fecha...Que no recuerda bien el año en que firmaron el Convenio con logística. Que en el momento del traspaso no se adeudaba suma alguna de salarios...A M. la empresa le pide para blanquearlo, luego de la operación le quieren hacer firmar un contrato por tres meses, se refiere a que Bartoli le quiere hacer firmar este contrato. M. se niega por el temor de que al finalizar el

contrato se quede sin trabajo, esto por comentarios del mismo actor, y por miedo de perder todos los años trabajados que tenía antes de que le pidieran que firmara el contrato, sin saber si Bartoli o la empresa se hacían cargo de la antigüedad que tenía...Que cuando el actor se niega a firmar el contrato, no lo dejaban entrar más al depósito a cargar...”. A fs. 503 vta., Eduardo Julián Iriarte depuso: “Que conoció al actor porque el dicente labora para Logística La Serenísima, que le brinda servicios a fleteros... La distribución esta tercerizada a través del fletero que distribuye los productos que provee la logística. Que logística comienza a operar con los fleteros a fines del año 2000. El personal que trabaja en los camiones depende pura y exclusivamente de los fleteros... Que en ocasiones lo lleva el fletero y en otras ocasiones se lo presta Logística, ya que ello es opcional, pueden elegir...La relación tanto de Danone como Mastellone, son las proveedoras de productos y Logística es quién distribuye...”. A fs. 601/602 obra declaración testimonial del Sr. José Fernando Borsa, al preguntársele sobre el inicio de actividades de la empresa Logística La Serenísima S.A., respondió: “...fue el 1 de octubre de 2000; al interrogárselo sobre la actividad que desarrolla la empresa nombrada, expuso: “Es comercializadora y distribuidora de productos empresas que le dan el mandato para realizar tal actividad, en este caso Mastellone y Danone, que lo sabe porque aparte de trabajar en la empresa esta el dicente en el área de transporte donde esta relación se palpa día a día...Que sabe el dicente que el actor fue un empleado de Bártoli porque hubo reclamos por parte del actor al Sr. Bártoli...que el dicente esto lo sabe por comentarios del encargado de la planta...Que Bártoli tenía un contrato de transporte con la compañía el cual establece obligaciones y derechos para ambas partes y además tenía contratada la prestación de servicios de administración por parte de Logística, que usualmente le solicita Logística a Bártoli la inscripción de todos los empleados, el cumplimiento de las normativas laborales e impositivas vigentes, obviamente todo lo surgido de la ley de contrato de trabajo y el cumplimiento de sus obligaciones en materia impositiva...”. Así entonces, de la prueba testimonial reseñada se desprende sin lugar a dudas que el señor M. A. M. ingresó a trabajar bajo las ordenes de Con Ser S.A., y que luego continuó haciéndolo para el Sr. Barloqui, quién prestaba servicios de flete a favor de la primera, realizando tareas de reparto de los productos elaborados por Mastellone Hnos. S.A. y Danone S.A. Lo cual, ocurrió en la fecha que indica en la demanda, es decir, en el mes de enero de 1994. Con posterioridad, en octubre del año 2000, trabajó para el Sr. Bártoli, quien a partir de esa fecha comenzó a prestar el servicio de transporte y distribución a favor de Logística La Serenísima S.A., empresa ésta última que, precisamente, era la encargada de la comercialización y distribución de los productos lácteos fabricados por: Mastellone Hnos. S.A. y Danone Argentina S.A. Ahora bien, a tenor de los agravios, corresponde determinar si le cabe responsabilidad a Con Ser S.A., tal como lo expresa el actor en función de la cesión dispuesta por aplicación del art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo, o si por el contrario, como surge de la sentencia de primera instancia, no se puede extender la misma a dicha sociedad, al no encontrarse acreditados los

presupuestos que hacen a su viabilidad. En primer lugar, observo que, si bien el Sr. Víctor Hugo Barloqui (fs. 633/634) da cuenta que la ropa del accionante era proporcionada por Con Ser SA y que también ésta le abonaba el sueldo, luego expresa que el camión era de su propiedad; que el Sr. M. era acompañante del testigo y que el sueldo lo tenía que sacar de lo que a él le quedaba de ganancia, ya que no lo podían o querían blanquear. En mi opinión, el reclamante siempre trabajó en negro, primero para CON-SER S.A., luego continuó prestando tareas para dicha empresa realizando fletes por orden y cuenta del Sr. Barloqui y con posterioridad siguió trabajando bajo las órdenes de Bártoli, realizando posteriormente servicio de trasporte de flete a favor de Logística La Serenísima S.A. Así pues, todos los nombrados resultan ser solidariamente responsables en los términos de los arts. 29 y 229 de la Ley de Contrato de Trabajo. En definitiva, al encontrarse probadas las circunstancias fácticas expuestas precedentemente, corresponde extender la responsabilidad a la firma CON SER S.A., con costas. En lo que respecta al encuadre de la relación laboral del actor, encuentro que la misma no guarda relación con el régimen de viajante de comercio que él pretende; ello así, por la sencilla razón de que resulta sumamente claro que la actividad desplegada por el accionante se circunscribe lisa y llanamente al régimen legal de encuadre laboral establecido en la sentencia, esto es a la categoría de “Fletero” que consagra el art. 4 inc. h de la Ley N° 24.653, vigente a la fecha de cese de la relación laboral. En ese orden, el referido art. 4 inc. h de la Ley N° 24.653, define al fletero de la siguiente manera: “transportista que presta el servicio por cuenta de otro que actúa como principal, en cuyo caso no existe relación laboral ni dependencia con el contratante”. Precisamente el encuadre laboral, reitero, es el que determina la sentencia, ello con independencia que a la fecha del inicio de la relación laboral, el Estatuto no haya sido sancionado, pues esto de manera alguna impide su aplicación posterior si la actividad encuadra dentro del mismo. En conclusión, el encuadramiento laboral dispuesto, en función de las características que reviste la actividad desplegada: “transporte y distribución”, resulta ser el apropiado, coincidiendo ello con lo dispuesto en la cláusula sexta del Régimen de Transporte adjuntado a fs. 128/132, en donde se dispuso que: “...Todo el personal que este afectado a la actividad de transporte deberá encuadrarse bajo la órbita de la Convención Colectiva de Trabajo N° 40/89 de la Federación Nacional de Trabajadores y Obreros del Transporte de Cargas o lo que la remplace en el futuro...”. Todas estas consideraciones me persuaden para confirmar la sentencia de grado, con la salvedad en lo que respecta a la acreditación de la fecha de ingreso del accionante y la extensión de responsabilidad de la empresa CON SER S.A., conforme lo desarrollado ut supra. En cuanto a Logística La Serenísima SA, liminarmente diré, que para que nazca la solidaridad del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, es necesario que la empresa contratada complemente la actividad normal de la contratista,

siendo esta una responsabilidad de carácter objetiva, puesto que no requiere ningún tipo de conducta, dolosa o culposa de parte del empresario. La Corte Suprema ha fijado debidamente los criterios y parámetros para determinar cuando hay segmentación del proceso productivo, teniendo presente, además, que "La obligación de control del cumplimiento de los requisitos que la ley le exige al empresario para que realice sobre el subcontratista es de RESULTADO y no de medios" (C.N.A.T., Sala III, caratulados “Untoliglic, Vanesa A. c/ Radio Difusora Emerlada S.A.”, Fecha 18/03/99). Existe una presunción contra el empleador que no ha cumplido con su obligación con la mera existencia del incumplimiento, motivo por el cual, él debe demostrar que ha sido víctima de un engaño por parte del contratista o motivo similar. De tal forma, se considera que la obligación del empresario se conforma con la exigencia y con el control del cumplimiento. En el presente caso, la actividad principal de Logística La Serenísima S.A. es justamente la organización dentro de la misma, la de distribuir productos lácteos de Mastellone Hnos. S.A. y de Danone S.A. Entonces, siendo una de sus actividades principales, que hace a su negocio y explotación, el transporte de productos lácteos elaborados por Mastellone Hnos S.A. y Danone S.A., no caben dudas que, al haber contratado al Sr. Bártoli y a través de éste al actor, para que se encargaren, en parte de la distribución de dichos productos, ello importó tercerizar una actividad propia y específica de dicho establecimiento, lo que habilita la responsabilidad solidaria que consagra el art. 30 de la LCT. Así, según surge de la documentación glosada por ella misma a fs. 128/132 (Régimen de transporte de los productos de La Serenísima S.A. y Danone S.A.), ella reviste el carácter de “mandataria” de las firmas: MASTELLONE HNOS S.A. y DANONE S.A. A su vez, tiene por función coordinar con transportistas o fleteros la ejecución de transportes de productos y subproductos elaborados y/o comercializados por dichas firmas. En la cláusula sexta del mencionado régimen se determinó: “La dotación del personal de cada unidad de transporte será dependiente en forma exclusiva del fletero”. Por su parte, en la cláusula séptima se dispuso: “El fletero informará mensualmente a logística por escrito el nombre, apellido, documento de identidad, cargo desempeñado, categoría laboral y antigüedad del personal dependiente de su empresa afectado a la actividad de transporte. Además entregará fotocopias del formulario 931 de la AFIP, del pago efectuado a la Aseguradora de Riesgo de Trabajo del último mes vencido, con más la fotocopia de la póliza que contenga el detalle del personal que incluye dicho pago. También deberá notificar a Logística toda baja temporaria o permanente de dicho personal e iguales datos del sustituto dentro de las 24 hs. de producido el hecho. Logística o quién esta determine, realizará las auditorias al fletero a efectos de verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones laborales y provisionales del fletero. Las determinaciones de infracciones a las normas laborales y/o provisionales por parte del fletero serán causa suficiente para que Logística declare cancelado el servicio. El fletero será único responsable de todas las obligaciones emergentes del vínculo laboral que lo unan a los operarios que se encuentran bajo relación de dependencia con él, estén o no afectados a la actividad de transporte. En consecuencia, todo gasto de cualquier especie que deban afrontar

las Mandantes o Logística resultantes de tales vinculaciones laborales, serán soportados por el fletero. Logística procederá a descontar del precio que deba pagar al fletero el importe de los gastos que en tales conceptos haya afrontado...” (el remarcado me pertenece). Sin perjuicio, que el convenio aludido celebrado entre el fletero y Logística La Serenísima S.A., es inoponible al trabajador, en función del Orden Público Laboral, resulta válido entre las partes contratantes. Del mismo, observo que, conforme se desprende de cláusula transcripta, Logística La Serenísima S.A., posee facultades de control sobre el estricto cumplimiento de las obligaciones laborales del personal que contrate el fletero para cumplir con el transporte y distribución de mercedarías encomendadas por dicha empresa de los productos elaborados por Mastellone Hnos S.A y Danone S.A., situación ésta que permite confirmar el fallo de primera instancia en cuanto extiende la responsabilidad a Logística en los términos y alcances del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. Ello es así, pues advierto que Logística no sólo tenía la obligación de control sobre el personal contratado, sino también la posibilidad de sancionar al fletero contratante cuando éste incumpliera con sus obligaciones laborales, cancelando el servicio, por lo que los argumentos del apelante en cuanto a su imposibilidad de actuar ante el incumplimiento de las disposiciones de régimen laboral tuitivo por parte del fletero, no resultan suficientes para eximirla de responsabilidad. Por tal motivo, es que propiciaré la confirmación del fallo en cuanto extiende la responsabilidad laboral a la empresa apelante. Con respecto a la solidaridad de Mastellone Hnos. S.A., cabe diferenciar la etapa de fabricación y elaboración de tales productos, con la de comercialización y distribución de los mismos. En autos ha quedado debidamente acreditado que ésta firma elabora los productos, pero no los comercializa ni distribuye por su cuenta, sino que tal tarea le ha sido encomendada en un primer momento a CON-SER S.A. y posteriormente a Logística La Serenísima S.A., quién a los fines de su distribución ha contratado fleteros. Comúnmente, en el actual mundo mercantil, en la economía de mercado, los comerciantes tienen como objetivo, lograr que sus productos y servicios sean conocidos y consumidos por la mayor cantidad de personas posibles, por lo que para lograr tal objetivo y abaratar costos, deben asociarse a otras empresas que se dedican a colaborar en otra faceta distinta que la atinente al proceso de producción o elaboración del producto. Esto da lugar a la celebración de contratos asociativos o de colaboración, dentro de los cuales encontramos el contrato de distribución, como ocurre en el caso que nos ocupa. Al respecto, Juan Farina, en su obra “Contratos comerciales modernos”, Editorial Astrea, páginas 413/414, nos dice: “el contrato de distribución es un contrato por el cual el importador, productor o fabricante de un servicio o bien le otorga a otra persona – distribuidor – el derecho de venderlo en una zona o lugar determinados, cuya ganancia consiste en la diferencia entre el precio de compra y de venta, denominada impropiamente “comisión” y más acertadamente “de reventa". Como características usuales de este contrato

podemos mencionar las siguientes: a) exclusividad en una zona/lugar/región otorgada por el fabricante a favor del distribuidor, donde éste venderá los servicios o mercaderías; b) duración: su propia esencia hace necesario un plazo que perdure para el desarrollo del negocio en la zona asignada; c) la exigencia de que el distribuidor compre al productor una cantidad determinada de mercadería dentro de un plazo acordado; d) la mercadería que vende el fabricante al distribuidor debe tener el descuento correspondiente; e) realización de publicidad; f) lugar y forma de entrega de mercadería; g) almacenamiento o depósito de la mercadería; h) fechas de pago de las facturas de compra y venta; e i) compromiso de no competencia por parte del distribuidor. El distribuidor debe abstenerse de elaborar, vender o distribuir otros productos o bienes de la competencia”. “El artículo 30 de la LCT comprende las hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento. Son supuestos en los que se contraen prestaciones que completan o complementan la actividad del propio establecimiento, esto es “la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones (art. 6 LCT); pero en los contratos de concesión, distribución y en los demás contratos mencionados, la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario”. (“Solidaridad Laboral en la Contratación y Subcontratación de Servicios”, Colección Temas de Derecho Laboral, Errepar, página 101). Consecuentemente, no puede sostenerse que exista solidaridad con la empresa fabricante de los productos lácteos que transportaba el trabajador, es decir, con Mastellone Hnos. S.A., ya que cuando el productor o fabricante sólo se limita a la confección, realización o creación del producto y utiliza diferentes canales de terceros para su distribución, no existe solidaridad. De conformidad con lo expuesto, no corresponde entender a la tarea de distribución realizada por Logística La Serenísima y por el Sr. M., como actividad normal y específica de la fabricación de productos lácteos llevada a cabo por Mastellone Hnos. Así, por aplicación de lo normado por el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, la principal no resulta responsable solidariamente de las obligaciones de los subcontratistas respecto a la indemnización debida al Sr. M. A. M., por lo que propondré al acuerdo la revocación en tal sentido del fallo apelado, con costas a cargo del actor. En orden a los agravios de Danone, y al ser de aplicación las consideraciones expuestas anteriormente al tratar el cuestionamiento de Mastellone, me remito a ellas a los fines de no ser reiterativo, a fin de –en función de los lineamientos en que se perfilan dichos agravios- afirmar que esta empresa demandada no resulta responsable solidaria respecto de las indemnizaciones laborales debidas al actor, en los términos del art. 30 de la LCT. Ello, en función de que la tarea desarrollada por ésta empresa apelante -al igual que la de Mastellone Hnos S.A., se circunscribe a la fabricación y elaboración de los productos lácteos y no a la distribución y

comercialización, por lo que no resulta ser de aplicación al caso -por no darse los presupuestos- la responsabilidad solidaria del art. 30 LCT. En función del nuevo pronunciamiento que propicio, dejar sin efecto los honorarios de primera instancia, debiendo procederse a la nueva determinación en la instancia de grado, una vez establecida la base correspondiente (capital mas intereses), por lo que la apelación honoraria interpuesta deviene abstracta. III.- Por todo lo expuesto, se hará lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, modificándose la sentencia en cuanto a la fecha de ingreso del señor M., la cual se retrotrae al 1 de enero del año 1994 y se eleva el monto de condena a la suma de $6.000, lo que totaliza una indemnización que asciende a $31.492, con más los intereses determinados en la instancia de grado, con costas a las demandadas vencidas. Revocar la responsabilidad solidaria de Mastellone Hnos. S.A. y Danone Argentina S.A., con costas al actor vencido. Extender la responsabilidad a la empresa CON SER S.A., con costas a su cargo, todo de conformidad con los motivos expuestos en los considerandos respectivos. El Dr. Medori, dijo: I.- Habré de adherir en su mayor parte con el voto del vocal que antecede, disintiendo en relación al encuadramiento profesional del actor, punto en que hallo razón a su cuestionamiento de haber realizado tareas reguladas en la Ley 14546 que regula la actividad de los viajantes de comercio, y con ello, procedente la modificación de la retribución y rubros indemnizatorios reconocidos. A su vez, propiciar que se confirme la sentencia de grado en cuanto a la solidaridad de las co-demandadas Mastellone Hermanos S.A. y Danone S.A.. Todo ello con expresa imposición de las costas en ambas instancias a cargo de las co-demandadas vencidas, debiéndose dejar sin efecto las regulaciones de honorarios a los profesionales intervinientes, para que sean fijados en la oportunidad del art. 51 de la Ley 921, conforme pautas establecidas en la Ley 2933 -que modificó el art. 20 de la Ley 1594- y de ello, abstracta la apelación honoraria. II.- En forma liminar destaco que se encuentra acreditado en la causa que a partir del mes de enero del año 1994 y hasta el día 20 de octubre de 2004, en que remite los telegramas por los que se considera despedido en forma indirecta (fs. 51-52-53), el actor puso a disposición su fuerza de trabajo en tareas de chofer repartidor, receptor de pedidos y cobrador de las ventas de las mercaderías producidas y comercializadas por las demandadas MASTELLONE HERMANOS S.A. y DANONE S.A., y en beneficio de éstas últimas, todo ello bajo la dirección y organización de los co-demandados CON SER S.A., LOGISTICA LA SERENISIMA S.A. y Fabio Javier Bártoli, sin que entre dichas fechas se haya registrado el contrato de trabajo, ni realizado aportes o abonado su retribución mediante recibos oficiales y, menos aún, las indemnizaciones relacionadas con aquellas omisiones y el distracto. Sobre el particular, en la crítica contenida en los memoriales de las co-demandadas no se advierte suficientemente controvertido que el actor haya

efectivizado tales tareas, centrándose sus argumentos en aspectos fácticos relacionados a quién contrató al actor y sus circunstancias, y con ello, compatibilizar sus hipótesis sobre su categoría profesional (empresario transportista, fletero), o en quién tenía a cargo el control del contrato de trabajo y sus efectos; aspectos que en definitiva impactan en los requisitos para habilitar la responsabilidad solidaria que se les endilga y que aquí cuestionan. De todas formas, el actor ha aportado prueba suficiente para concretar su postulado, atento los precisos testimonios brindados por los Sres. Rojas (fs. 501 vta.) Vilcavil (fs. 502), Jara (fs. 502 vta.) Iriarte (fs. 503 vta.) y Borsa (fs. 601/602) -cuyas declaraciones fueron transcriptas en el voto que antecede y a las que me remito- los que lejos de constituir la única versión de los hechos como critican las recurrentes, han recibido confirmación y tiene correspondencia con la documental acompañada, como se desarrollará a continuación. Precisamente, acerca de la documental, y en relación a las labores de carga, venta, entrega y cobranza del precio de las mercaderías que invoca el actor haber realizado, resulta de los estatutos sociales, contratos y reglamentos aportados en la causa que tanto Mastellone Hnos S.A. como Danone S.A. comercializan los productos alimenticios directamente con sus clientes a quienes les emiten la factura correspondiente, designando a CON SER S.A. y a Logística La Serenísima S.A. como sus mandatarias a los fines de organizar la entrega, las ventas y cobranzas, y que debían concretar bajo estrictas condiciones, pudiendo éstas hacerlo a través de terceros. De acuerdo a esta modalidad: -CONS – SER S.A.: “La Sociedad tiene por objeto realizar por cuenta propia, de terceros o asociada a terceros, las siguientes actividades: a) TRANSPORTES: mediante el transporte de mercaderías, por vía terrestre, con medios propios o de terceros. Contratación de fletes y arrendamientos de medios de transporte terrestre.- B)DISTRIBUIDORA: Mediante la distribución de productos, subproductos y derivados de la industria láctea.- … (Art. 3°, fs. 381 vta /382). -MASTELLONE HNOS S.A.: “La sociedad tiene por objeto: La comercialización, distribución, transporte e industrialización, por sí, por terceros o asociada a terceros en todas sus etapas de producción y procesamiento, envase, fraccionamiento, exportación e importación de materias primas, productos y subproductos destinados a la alimentación. …. (Art. 4° fs. 399). -LOGISTICA LA SERENISIMA S.A. “La Sociedad tiene por objeto la realización por cuenta propia, de terceros, o asociada a terceros, en el país, de las siguientes actividades: ventas a nombre propio pero por cuenta de terceros, servicios de logística comercial de almacenamiento y conservación de productos de propiedad de terceros; de transporte de productos por cuenta y orden propia o de terceros, a donde corresponda, por medios propios y/o ajenos;… y todo otro servicio no anunciado anteriormente que le sea solicitado, dentro del marco de la ley y de las buenas costumbres. Todo lo expuesto anteriormente es meramente enunciativo y no excluye cualquier tarea que facilite o complemente el transporte o almacenaje, fraccionamiento, envasado, carga o descarga de materiales. (Art. 3°, fs. 347 y vta).

-Acta del directorio de CON SER S.A. del 28 de octubre de 1994. (Aportada con la misma sociedad a fs. 365 vta). Donde se informa la reafirmación de Mastellone Hermanos S.A. del servicio de coordinación de transporte que recibe de CON SER S.A., como también de las facultades atribuidas a esta última en su carácter de mandataria, donde se transcribe a su vez el acta de directorio del 27 de octubre de 1994 de la sociedad Mastellone Hermanos S.A. que consideró “la nueva vinculación entablada con la firma CON SER S.A. en relación al transporte de los productos por esta empresa fabricados y/o comercializados, nuevo sistema que se viene aplicando desde hace algún tiempo, es necesario hacer constar en actas dicha situación como, asimismo, establecer instrumentalmente las facultades con que cuenta la firma antedicha para llevar a cabo el citado emprendimiento. A tal efecto, estima conveniente puntualizar que el transporte que se lleva a cabo anuda una relación directa entre M. H. S.A. y el empresario encargado del transporte de los productos. Que a su vez, CON – SER S.A. sólo actúa como mandataria de Mastellone Hnos S.A. sin perjuicio de otras vinculaciones que lleva a cabo, a título personal con tales transportistas, aprobándose que: a) Ratificar que la firma Con-Ser S.A. es mandataria de Mastellone Hnos. S.A. para actuar en su nombre y representación en todo lo atiente a convenir, llevar a cabo y concluir (sea la forma que sea que como lleve a cabo tal terminación) los contratos celebrados o que celebre Mastellone Hnos S.A. con la empresa (cualquiera sea su forma jurídica) encargada de transportar los productos fabricados y/o comercializados por aquella; b)Que en tal sentido, la empresa Con-Ser S.A. estará encargada de todos los temas atenientes a la coordinación del transporte indicado; c)Con tal objeto estará facultada para la celebración …. De los contratos actualmente vigentes o no), alteración, rescisión, resolución o cualquier otra forma de terminación; d)Dentro o comprendida en tales facultades, Con – Ser S.A. podrá por sí y en representación de Mastellone Hnos S.A. dictar los contratos que se celebren con el indicado objeto y/o establecer las normas reglamentarias del transporte, pudiendo inclusive ordenar los reglamentos de transporte que crea menester, como asimismo enmendarlos, modificarlos, cambiarlos, sustituirlos, etc; e)Mantener trato directo con los empresarios de transporte aludidos y representar a Mastellone Hnos. S.A. ante los mismos o en todo tema que tenga vinculación directa o no con ellos, sea ante los organismo públicos o privados que pudieren corresponder; f)Emitir cualquier documentación que sea menester y que responda directa o indirectamente; g)En fin, realizar cuanto hecho, acto o negocio jurídico que tenga directa o indirecta vinculación con el transporte de la mercadería comercializada y/o fabricada por Mastellone Hnos S.A.” (fs. 365 y VTA). -Acta de Directorio de CON SER S.A. de fecha 03 de noviembre de 1994 – aportada por esta a fs. 108/112 y que lleva la firma del co-demandado Fabio J. Bártoli- en la que, atendiendo a lo requerido por Mastellone Hnos S.A., asume su calidad de mandataria y coordinadora, aprueba un nuevo reglamento de transporte destinado a ajustar las modalidades a que habrán de someterse aquellos que realicen el transporte de mercaderías fabricadas y/o comercializadas por la última. Entre sus estipulaciones relevantes, el artículo NOVENO:

“El fletero o en su caso el encargado de la dotación del personal de la unidad de transporte recibirá diariamente de la firma “MASTELLONE HERMANOS SOCIEDAD ANONIMA”, en ocasión de efectuar la carga de mercaderías, el manifiesto de carga con el detalle de la mercadería que deberá transportar, también recibirá las facturas y/o documentación equivalente emitida por “MASTELLONE HERMANOS S.A.”. El fletero tendrá como obligación principal entregar al destinatario la mercadería y la documentación recibida en virtud de la misma y como obligación accesoria recibir eventualmente el dinero correspondiente al precio de dicha mercadería, estando facultado a hacer suscribir en caso de corresponder los remitos pertinentes. Diariamente procederá a ingresar a “MASTELLONE HERMANOS S.A.” el importe de las recaudaciones, los remitos suscriptos y toda la documentación inherente a dicha operatoria, como asimismo las devoluciones hechas por los clientes y portaenvases. …”. Y de mayor importancia el artículo QUINTO: “La dotación de personal asignada a cada unidad será dependiente del titular de la misma. Sin perjuicio de ello deberá registrarse como dependiente de “CON SER Sociedad Anónima por sí” a efectos que la misma controle debidamente el cumplimiento de todas las obligaciones laborales y cargas sociales que sean deber del empleador”. Sobre el particular, también CON SER S.A. reconoce en su responde (fs. 117) que se vinculó con Fabio Javier Bartoli mediante un contrato comercial, y admite la posibilidad de que éste haya sido el empleador del actor, mientras que su principal actividad registrada ante la AFIP era –entre otras- la de “Servicios de Transporte de Mercadería a granel incluido el transporte por camión cisterna”, y secundarias las de “Servicio de gestión y logística para el transporte de mercaderías” y “Servicios Empresariales” (fs. 61 vta. Exhorto 31369 agregado por cuerda). -“Régimen al que deberán someterse quienes transporten mercaderías producidas y/o comercializadas por Mastellone Hnos S.A. y/o Danone S.A y/o las sociedades controladas de éstas, a través de la coordinación de Logística La Serenísima S.A.” –aportada por ésta a fs. 128/132- instrumento donde la última asume la calidad de mandataria de las dos primeras por el cese de CON SER S.A., definiendo un reglamento conforme exigencias de las mandantes con el mismo objeto o finalidad que el antes descripto; a su respecto, Logística la Serenísima SA. admite en su responde vinculación comercial con Fabio Javier Bartoli (fs. 162 vta). Cabe observar que las prescripciones contenidas en los ya citados reglamentos para ser impuestas por CON-SER S.A. y LOGISTICA LA SERENISIMA a los transportistas/fleteros lo eran siguiendo lo estipulado por Mastellone Hnos S.A. y Danone S.A.; a su vez, ellas tienen absoluta correspondencia con la metodología de carga, reparto, emisión de facturas, restitución de devoluciones y porta envases, que se describen los testigos –en particular el Sr. Barloqui a fs. 633/634– y la documental aportada: -Cinco (5) Formularios con el logo La Serenísima, denominados “PRE-REMITO”, donde se identifican las mercaderías a entregar y como “Transportista” la persona con la que trabajaba el actor (BARLOQUI VICTOR) en períodos que van

desde el año 1998 a 1999 (fs. 37/41); -Cuatro (4) “Formularios para reingreso de productos alimenticios” con semejante identificación (fs. 8/11) que poseen la firma del trabajador acreditando “devoluciones” al “Fin del reparto”, en el que se consigna como Transportista al “Bartoli Fabio” y el uso del vehículo Mercedes Benz 1114 patente WJW164; -Un informe del Registro de la Prop. Automotor (fs. 646/653) de que el rodado WJW 164 fue adquirido por Fabio Jaier Bártoli a CON SER S.A. el 24 de mayo de 1999 y posee una prenda a favor de LOGISTICA LA SERENISIMA SA. También confirma los testimonios de que el actor trabajó para CON SER S.A. y en tal calidad siguió desempeñando las mismas tareas en la dotación y camión de reparto del co-demandado Fabio Javier Bártoli, la carta documento fechada el 13 de septiembre de 2000 aportada por aquella empresa a fs. 104 en la que el último le comunica a aquella que: “… los autorizo expresamente a que me transfieran el personal que actualmente se desempeña en la dotación del vehículo con el que cumplimento mis obligaciones contractuales, y que se encuentra bajo vuestra relación de dependencia”. La ausencia de rechazo a la misiva exime de cualquier análisis para concluir acerca del contrato de trabajo que existió entre el actor y CON SER S.A., con los mismos alcances que para LOGISTICA LA SERENISIMA S.A. que lo continuó, y la solidaridad que se les endilga a MASTELLONE HERMANOS S.A. y DANONE S.A. –tal como se desarrollará en IV-atento a lo que el transportista Bártoli describe a continuación como acontecido: -la “transferencia de actividad” de CON SER S.A. a Logística la Serenísima S.A.; -que hasta esa fecha se encontraba obligado a “prestar principalmente el servicio de transporte de productos fabricados o comercializados por Mastellone Hnos. S.A., Danone S.A…. ”; -que había alcanzado un “nuevo acuerdo con Logística la Serenísima S.A.” lo que “implica en la práctica, una continuación del vigente con ustedes –hasta la fecha aludida” (refiriéndose a CON SER S.A.). De todo lo expuesto –como se anticipara- resulta la insuficiencia de la negativa simple y genérica de la documental que formulan las co-demandadas para desvirtuar su valor probatorio, máxime luego de haber omitido aportar los libros especiales de registro de tales operaciones que impone como obligación la Ley 14546 (art. 10°) y la inversión de la carga de la prueba que ello genera sobre los hechos denunciados conforme el juramento del actor. III.- Con los presupuestos citados se abordará en primer lugar –y por razones metodológicas- la apelación del actor, advirtiendo que era a éste a quien le incumbía probar sobre los hechos constitutivos de su derecho, es decir, obligado a acreditar la existencia de la relación laboral tanto como la causa de su despido, y tal como anticipara, ha producido prueba suficiente para concretar lo que postuló. A tal fin me remito a los precisos testimonios aportados por los Sres. Rojas (fs. 501 vta.) Vilcavil (fs. 502), Jara (fs. 502 vta.) Iriarte (fs. 503 vta.) y Borsa (fs. 601/602) transcriptos en su mayor parte en el voto anterior,

coincidentes en la actividad de reparto y venta de mercaderías producidas y/o comercializadas por Mastellone Hermanos S.A. y Danone S.A., recepción de pedidos y devoluciones, cobranzas, que coinciden con las directivas y organización dispuesta por Con Ser S.A., Logística la Serenísima S.A. y Fabio J. Bártoli, siguiendo los reglamentos para fleteros y transportistas, que a su vez constituían prescripciones impuestas por las primeras dos empresas. Tales antecedentes evaluados conforme las normas tuitivas del dispositivo laboral, impregnadas por el principio de primacía de la realidad, avalan por un lado la presunción que define la existencia de un contrato de trabajo en los términos del art. 23 de la LCT, y desplazan por falta de prueba de que se trate de un vínculo comercial, hipótesis que habían introducido los co-demandados pretendiendo que, en su caso, era de naturaleza no laboral, es decir, fletero, transportista. “Es trabajador subordinado quien pone su energía de trabajo a disposición de otra persona o empresa, quien con su propia organización hizo converger aquellas energías hasta el logro de los fines que se propuso alcanzar, resultando indiferente para su determinación que los interesados la hayan denominado de otra forma o que, mediante apariencia ajena a su naturaleza, se pretenda excluir de la tutela de normas de orden público como son las que rigen el contrato de trabajo en relación de dependencia. “La relación de trabajo es un contrato "realidad", así llamado para indicar que lo determinante son los hechos tal como se dan y no lo que las partes quieren decir de la relación o sus denominaciones o formas que adopten para poner un velo sobre lo realmente ocurrido” (CNAT, Sala I, 30/11/2001, "Vulcano Orlando c/ Altergarten S. A" en DT 2002-A-506, LL). A.- Aplicación de la Ley 14546 y CCT 308/75.- La prueba adquirida permite concluir que las labores cumplidas por el actor se encuentran descriptas en la ley N° 14.546 que regula el Régimen Jurídico de los Empleados Privados Viajantes (sancionada el 29 septiembre de 1958) norma que reconoce como tal al que “haciendo de ésa su actividad habitual y en representación de uno o más comerciantes y/o industriales, concierten negocios relativos al comercio o industria de su o sus representados, mediante una remuneración. “(art. 1°), habilitando la presunción de la existencia de una “relación de dependencia con su o sus empleadores, cuando se acredite alguno o algunos de los siguientes requisitos: a) Que venda a nombre o por cuenta de su o sus representados o empleadores; b)Que venda a los precios y condiciones de venta fijados por las casas que representa; c)Que perciba como retribución: sueldo, viático, comisión o cualquier otro tipo de remuneración; d)Que desempeñe habitual y personalmente su actividad de viajante; e)Que realice su prestación de servicios dentro de zona o radio determinado o de posible determinación; f) Que el riesgo de las operaciones esté a cargo del empleador.” (art. 2°), al haberse demostrándose en el caso concretados tales presupuestos. En el mismo sentido y alcances profesionales, el art. 2° del CCT 308/75 (25/06/75). El trabajador que nos ocupa, presta servicios muy amplios, ello diversifica su dependencia y subordinación, siendo el dependiente mercantil, que recorre distintas plazas para hacer compra ventas. En un enfoque más técnico el

viajante de comercio, es el trabajador que concierta negocios mercantiles o industriales de su principal, actuando en su nombre y representación, por orden del mismo, mediante una retribución convenida y hace de esa actividad su profesión” (Guillermo Cabanella, Compendio de Derecho laboral, Tomo I, pág, 877, Edit. Omeba). Antonio Vázquez Vialard destaca: “El art. 2 de la ley 14.546 precisa que se entenderá que existe relación de dependencia cuando se acredite alguno, o algunos de los requisitos siguientes: a) que el viajante venda a nombre o por cuenta de sus representados, b) que venda a los precios fijados por las cosas que representa, c) que perciba como retribución sueldo, viático, comisión o cualquier otro tipo de remuneración, d) que desempeñe habitual y personalmente su actividad, e) que realice su prestación dentro de la zona o radio determinada o de posible determinación y f) que el riesgo de la operación esté a cargo del empleador” (Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo VI, pág. 1.052). M. Deveali consigna la discusión parlamentaria que dio origen a la Ley 14.546, en la que se tuvo en cuenta especialmente la prestación habitual y personal de la actividad de viajante desarrollada en subordinación y dependencia (Tratado del Derecho del Trabajo, Tomo III, pág. 300). La especial figura del viajante de comercio requiere un desempeño personal y habitual dentro de la esfera de subordinación, control, dirección y poderes disciplinarios del principal (art. 2, ley 14546 -DT 1958-873). C. 2ª Trab. Mendoza, 24/4/1998, “Peschin, José, v. Cristalux S.A. y/o Cristalux S.A.I.C.” (DT 2000-B-2203). En conclusión, le asiste razón al recurrente en su apelación por cuanto, rigiendo el derecho laboral privado, la relación laboral es única y personal, habiéndose desempeñado el trabajador desde el inicio como viajante de comercio que hace aplicable el régimen contenido en la Ley 14546 y CCT N° 308/75, cuyos efectos se analizarán en los puntos siguientes. En punto a lo expuesto, coincido con la interpretación de la normativa vigente, Ley n° 14.250 y art. 16 de la L.C.T., fundamentalmente, en cuanto establece el régimen de aplicación de las convenciones colectivas en el ámbito personal y la exclusión del principio de interpretación analógica (cfme. Art. 14 bis segundo párrafo de la Const. Nac.), particularmente cuando en el caso, se trata de una ley especial que se remonta al año 1958 la que regula el encuadramiento, al que se integra luego el CCT N° 308/75. La doctrina judicial tiene sentado reiteradamente en este sentido que: “El convenio colectivo de trabajo no es una ley en sentido formal, sino un contrato, por lo cual no es posible resolver un caso no previsto expresamente aplicando por extensión analógica disposiciones de otros convenios semejantes. Un litigio laboral no puede resolverse “acondicionando” un convenio colectivo, que no tiene las regulaciones del caso, según las previsiones de otro convenio ya existente. La obligatoriedad de un convenio colectivo de trabajo no puede extenderse más allá del ámbito propio de la actividad que representa la entidad que la suscribió”. (CNT, sala VI; 28.7.77, DT 1977-996, cita de p. 65 Ley de Contrato de Trabajo, Comentada y Anotada, Miguel Angel Sardegna). Que el actor era un trabajador bajo subordinación jurídica, que a cambio de una retribución estaba sujeto en exclusividad a la recepción de pedidos,

transporte y cobranza de las operaciones de venta concertadas a nombre y en interés de las empresas que elaboraban y comercializaban sus productos, en total correspondencia y para concretar el objeto principal de las co-demandadas, habiendo intervenido en esta ultima actividad en forma habitual, siguiendo directrices y órdenes, a cambio de una retribución. B.- Inaplicabilidad de la ley 24653 y el CCT N° 40/89. Contrariamente a lo sostenido en los respondes y apelaciones de las co-demandadas, por una parte, no resulta de prueba alguna que las tareas las haya realizado el actor en forma autónoma, o mediante una gestión libre, o que pudiera contar con una organización propia sin sujetarse a instrucciones, que permitan inferir una locación de obra o servicios, como fletero o transportista, como tampoco que pudiera tratarse de un dependiente que pudiera estar alcanzado por la citada norma o marco convencional. Y cualquier modificación formal posterior del régimen que lo alcanzaba, como se pretende para hacer aplicable la Ley 24653 de Transporte Automotor de cargas (B.O. 16/7/1996) y el CCT 40/89 que se aplica a los dependientes de los transportistas, devendría defraudatoria, tal como se comprueba en el caso cotejando los rubros e importes reconocidos y devengados en punto E) del presente. De todas formas, más allá de no hallarse vigente al comienzo de la relación, la sola razón de no haber consentido el actor cambio ni renunciado al originario encuadramiento, obsta a la aplicación del que postulan las recurrentes. En este sentido es categórico el art. artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo, que recepta el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales al establecer “Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.” ,tanto como su art. 58, por el que ninguna virtualidad corresponde acordar a la falta de reclamo por parte del actor durante la relación laboral. Por ello, tal como resultará al analizar la procedencia de los rubros e importes en la liquidación practicada en III-E, el cambio de régimen representa una severa afectación patrimonial para el trabajador. Finalmente, no resultará ajeno a los presentes el debate aún vigente respecto a la naturaleza laboral o comercial de la persona que trasporta mercaderías por cuenta ajena vinculados con la empresa proveedora de los productos a comercializar, atendiendo las diversas modalidad y circunstancias que rodeaban la prestación (vehículo y facturación propias, inscripción en los organismos tributarios y de la seguridad social, personal dependiente, asunción de los riesgos y gastos, uso de logos y colores identificatorios de la empresa comitente, el ejercicio de las atribuciones de dirección, control y para percibir sumas de dinero, áreas asignadas, etc.), lo que conducía a que se otorga relevancia de unas sobre otras y que, planteada la controversia, fuera decidida en sede judicial conforme las previsiones de los arts. 21 a 23 de la LCT y los principios de primacía de la realidad, de tal forma de analizar si prevalecían las notas características o tipificantes de una relación laboral o

las de tipo comercial. Por ello, más allá de la dudosa constitucionalidad del art. 8° del Decreto Nacional N° 1494 del año 1992 (FLETEROS - El transporte prestado a título oneroso en forma exclusiva o para más de un cargador, y por cuenta de otro que actúa como principal, será considerado en todo caso como un contrato de transporte y no como una relación laboral”), incorporado luego en el art. 4° inc. h de la Ley 24653 (B.O. así como las previsiones del CCT 40/89 -bajo representación de la Federación Nacional de Trabajadores y obreros del Transporte de cargas), la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, atendiendo a las figuras definidas en la Ley 14546 -ya citada, y que significó un gran avance al abandonar la pauta de “profesionalidad” por la de “actividad”- ha seguido sosteniendo la necesidad de someter a la decisión de los jueces la evaluación de los hechos y circunstancias derivadas de la contratación de un transportista o fletero, a los fines de definir el encuadramiento de la situación jurídica de éstos. “1.- Corresponde confirmar la sentencia apelada pues entre las partes existió una vinculación de naturaleza laboral siendo que lucen acreditadas las características típicas de un contrato de trabajo ya que las declaraciones testimoniales ilustran sobre el desempeño del actor como repartidor de las encomiendas que le ordenaba la accionada, en forma habitual, permanente y exclusiva, durante muchos años, así como de la utilización de su propio automotor acondicionado bajo estrictas características exigidas por la demandada. “2.- Existió relación laboral entre las partes, y no una relación de fletero autónomo en carácter de empresario independiente, -como afirma la demandada-, puesto que el actor realizaba su tarea bajo el control y directivas de los empleados jerárquicos de la empresa; máxime siendo que le daba un teléfono celular para tener una comunicación con el área de tráfico. “3.- El hecho de que el actor se encontrara inscripto en el impuesto sobre Ingresos Brutos no altera la calificación de la relación jurídica habida entre las partes, –relación laboral-, no solo porque la demandada reconoció una fecha de comienzo de prestación de servicios por parte del actor anterior a la de dicha inscripción sino porque conforme al principio de primacía de la realidad, para determinar la naturaleza del vínculo laboral así como las modalidades de un contrato de trabajo, más que a los aspectos formales debe estarse a la verdadera situación creada en los hechos. “4.- Toda vez que la ley 24653 regula la actividad de los fleteros, habiéndose acreditado una relación de dependencia entre el actor y la demandada, –desarrollada además en fraude a la legislación laboral por la inexistencia de registración del vínculo-, dicha normativa deviene inaplicable al caso, siendo la LCT la norma llamada a regir el vínculo que se ha demostrado en el caso.“ (Coria Jorge Angel c/ Andreani Logística S.A. s/ despido, Sent. 25/09/2013-CNAT XI-Micojuris.com Cita: MJ-JU-M-82670-AR|MJJ82670|MJJ82670). C.- Respecto a la calidad de viajante de comercio que detentó el actor, cabe señalar que de la regulación contenida en el art. 10° de la Ley especial N° 14546 deriva la obligación impuesta a los comerciantes e industriales de llevar “un libro especial registrado y rubricado en las mismas condiciones que se

exigen para los libros principales de comercio, en el cual se harán las siguientes anotaciones: a) Nombre, apellido y fecha de ingreso del viajante; b) Sueldo, viático y porciento en concepto de comisión y toda otra remuneración; c) Determinación precisa e individualizada de la zona o lugar asignado para el ejercicio de sus operaciones; d) Inscripción por orden de fecha y sucesivamente de las notas de venta entregadas o remitidas, estableciendo el monto de la comisión devengada y de las notas y comisiones que correspondan a operaciones indirectas. De las mismas efectuarán liquidación detallada, que entregarán o remitirán al viajante conjuntamente con las copias de facturas; e) Naturaleza de la mercadería a vender. A partir de esta imposición, la ley establece que le incumbe al comerciante o industrial la prueba en contrario si: -el viajante o sus derechohabientes prestan declaración jurada sobre los hechos que debieron consignarse en el libro a que se refiere el artículo anterior. -se controvierte el monto o cobro de remuneraciones del viajante, la prueba contraria a la reclamación corresponderá a la parte patronal. Conforme resulta de la documental aportada y periciales contables producidas en extraña jurisdicción (Expedientes de exhorto identificados como 17.676/2007 y 31.369/2007 agregados por cuerda), ninguna de las co-demandadas aportó el citado libro prescripto por la ley, no obstante tratarse de los sujetos que intervienen en la cadena que va desde la industrialización de la materia prima hasta el final de su comercialización hasta el consumo ni tampoco el actor aparece registrado en los libros de sueldos y jornales exhibidos al experto. Finalmente, y no obstante la profusa reglamentación del contrato de transporte a celebrar con los fleteros, la única documentación exhibida (fs. 80 del exhorto Exte. 17767/2007) fueron las declaraciones juradas de Fabio Bartoli presentadas ante la AFIP, de las que resulta un único dependiente, el Sr. Carlos A. Jara. Y lo más relevante de ello es que el mencionado Jara al declarar como testigo a fs. 502 vta. admite conocer al actor por haber repartido junto al él que laboraba para Conser y para Bartoli, haber comenzado a trabajar para Conser en el año 1994 y que el reclamante ya estaba hacía más de un año, tratándose de los primeros empleados de Conser que manejaba el personal de Mastellone. D.- Tal como se anticipara, se coincide con análisis y conclusión alcanzada en el voto que antecede respecto a la naturaleza del vínculo y que el actor había comenzado a laborar bajo la dependencia de CON SER S.A., siendo luego asignado para que siga cumpliendo las mismas tareas en la dotación de viajantes del Sr. Fabio Javier Bártoli –concretando el citado reglamento de Transportes para fleteros-, vínculo continuado por Logística La Serenísima S.A. a quien se le había transferido la actividad de la primera, y con ello, que todos los mencionados resulten alcanzados por la responsabilidad de los efectos del contrato de trabajo analizado, como lo estipula el art. 29 de la LCT, por el que: “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a

proporcionarlos a empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.…”. La citada norma tiene por explícita finalidad prevenir el fraude consistente en la interposición entre el empleador y el trabajador de un sujeto que formalmente contrata a este último y el obligado a registrar el vínculo laboral, pagar la remuneración, hacer los aportes correspondientes, entre otros, es el que recibe los servicios del trabajador, empleador real y no el tercero intermediario y, puesto a los fines de burlar la ley laboral y previsional. Sobre este punto, es doctrina plenaria Nº 323 del 30/06/2010 “Vasquez María Laura c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro” la de que: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del art. 29 LCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el art. 8º de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria”. Sala VI, S.D. 63.112 del 15/07/2011 Expte Nº 16.893/09 “Scavuzzo Gustavo Mariano c/ Banco Itau Buen Ayre S.A. y otro s/ Despido”. (Fernández Madrid – Raffaghelli). Conforme al régimen de los artículos 29 y 29 bis L.C.T., en los casos de contratación de trabajadores por un empresario para ceder sus servicios a terceros, la regla es que la relación queda constituida entre el trabajador y el beneficiario de su tarea. El contratista de mano de obra es solidariamente responsable con el empleador por las obligaciones derivadas de la ejecución y extinción de la relación. Sin perjuicio de las presunciones aplicables al caso, la absoluta ausencia de toda registración del actor evidenciada por las co-demandadas a tenor del peritaje contable, y la completa omisión del Libro especial del viajante previsto en el art. 10 de la Ley 14546, se acreditó en autos que luego de la actividad desarrollada por CON SER S.A. como mandataria de Mastellone Hnos S.A. y Danone S.A., éstas contrataron en su lugar a Logística la Serenísima S.A. a los fines de la comercialización de sus productos y subproductos –conforme contratos y reglamentos antes citados, manteniendo Fabio J. Bártoli el mismo vínculo que tuviera con la primera, y de ello, que la última empresa también sea considerada empleadora, alcanzada por el contrato de trabajo y categoría profesional del actor, por los efectos de la citada norma. E.- Rubros e importes de la liquidación adeudada por los co-demandados: Retomando los efectos de la regulación del libro especial para los viajantes, al haber exteriorizado el actor el juramento legal en el punto g) de su pretensión (fs. 73) (”Para el caso que las demandadas no llevaren los libros de comercio o libros, registros y planillas laborales exigidos por las leyes vigentes o la Convención Colectiva de Trabajo, juran que son ciertos todos los datos expuestos en la presente demanda y que debieran haberse incluido en los mismo (Art. 55 de la Ley 20.744 TO y art. 38 de la Ley 921), corresponde tener por ciertas las afirmaciones consignadas en la demanda a los fines de

establecer: 1)La procedencia del reclamo, a partir de la información aportada: -Fecha de inicio de la actividad, ingreso y categoría profesional: 01/01/1994; -Retribución mensual al momento del distracto (inclusiva de la antigüedad): $1.050; -Indemnización por cobranza: $4.320,00 2)Conforme lo expuesto, en la medida del recurso interpuesto por el actor por la categoría profesional (Ley 14546 y CCT 308/78), fecha de ingreso, indemnizaciones por antigüedad, clientela y cobranzas, períodos no abonados, y adicionales convencionales (fs. 908), y frente a la ausencia de prueba sobre haberse cancelado tales conceptos, admitidos a su vez en la sentencia de grado (fs. 872), no recurridos por los co-demandados, la acción habrá de prosperar por los siguientes rubros e importes: 1.-Haberes no abonados: Agosto, Septiembre y 20 días octubre de 2004 $ 2.940,00 2.-Indemnización integración mes de Despido Octubre 2004 (art. 233 LCT) $ 420,00 3.-Sueldo Anual complementario Año 2003 y Proporcional año 2004 Arts. 121, 122 y 123 LCT) $ 1.750,00 4.-Vacaciones no gozadas (art. 156 LCT) Proporcional año 2004 - 28 días corridos$ 840,00 5.-Indemnización por antigüedad (art. 245 LCT) Antigüedad a la fecha del distracto: 10 años, 9 meses y 20 días: Equivalente a 11 haberes mensuales $11.550,00 6.-Indemnización sustitutiva de Preaviso (art. 231 LCT) Equivalentes a 2 haberes mensuales más SAC $ 2.352,00 7.-Indemnización art. 8° de la Ley 24.013 129 meses por 1.050 % 4 $ 33.862,50 8.-Indemnización art. 15 Ley 24.013 Rubros 2 más 5 más 6 $ 14.322,00 9.-Indemnización por clientela Equivalente al 25% del rubro 5 (art. 14 Ley 14.546) $ 2.887,50 10.-Indemnización por cobranzas $ 4.320,00 TOTAL …………… $ 75.244,00 Sin que requiera un mayor análisis el cálculo de los rubros y montos correspondientes a los puntos 1, 2, 3 y 4 cabe analizar la procedencia de los restantes: -En relación al tope establecido por el art. 245 LCT para la actividad (CCT 308/75) (5 y 6), el valor mensual utilizado no supera el promedio fijado de $1.200,00. -En relación a la aplicación de los arts. 8 y 15 de la Ley 24.013 (7 y 8), se ha acreditado en autos que los co-demandados no registraron el contrato de

trabajo del actor, resultando procedente la indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación (enero de 1994 a octubre de 2004), así como duplicar las derivadas del despido como consecuencia de que el distracto acaece dentro de los dos años de remitida las intimaciones telegráficas para obtener la inscripción (25% de $129 meses de $1050,00). -En relación a la aplicación del art. 14 de la Ley 14.546 (9) que regula la indemnización por clientela, previendo que en el caso de disolución del contrato individual de trabajo, una vez transcurrido un año de vigencia del mismo, todo viajante tendrá derecho a dicha indemnización, cuyo monto estará representado por el veinticinco por ciento de lo que le hubiere correspondido en caso de despido intempestivo e injustificado. Al no haber sido abonado el presente rubro, el mismo debe prosperar por la suma de $2.887,50 (25% de $11.550). -En relación a la indemnización por comisiones por cobranzas (10), al no haber aportado las co-demandadas el libro especial del viajante ni comprobante de haberse cancelado dicho concepto, frente al juramento otorgado por el actor de adeudarse, procede el reconocimiento del crédito por la suma denunciada de $4.320. Conforme a las consideraciones expuestas, propiciaré al acuerdo la condena por $75.244,00 a cargo de Con Ser S.A., Fabio Javier Bártoli y Logística la Serenísima S.A., rubros y sumas a los que se les adicionarán los intereses que se calcularán a la tasa prometió entre la activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén desde su devengamiento y la fecha del distracto al 31 de diciembre de 2007, y en adelante, hasta su efectivo pago a la activa. IV.- La solidaridad de MASTELLONE HERMANOS S.A. y DANONE S.A.. Abordando el cuestionamiento que introducen las mencionadas sobre su responsabilidad ante los efectos del contrato de trabajo del actor por aplicación del art. 30 de la LCT, resulta que la decisión en crisis la impone con fundamento en que su mandataria, LOGISTICA LA SERENISIMA S.A., incumplió con los recaudos de dicha norma atento a que, conociendo el contrato de trabajo que mantenía el actor con el fletero/transportista Fabio J. Bártoli, no efectuó un control riguroso de aquel y su registración, o fue insuficiente para exonerarse de la responsabilidad atribuida, pudiendo haber recurrido a otras personas a tal fin, y serle inoponible al trabajador la convención entre ellas. Por ello, respecto a las dos inicialmente mencionadas, la condena fue en función de dicha exigencia legal, al tener por acreditada la vinculación existente con la mandataria, y las actividades que prevén sus estatutos sociales, de tal forma que, todas se valieron de los servicios prestado por el actor, culminando la cadena de comercialización. Que conforme la prueba analizada en el capítulo II, tanto CON SER S.A. como LOGISTICA LA SERENISIMA S.A. fueron contratadas como mandatarias de MASTELLONE HERMANOS S.A. y DANONE S.A. a los fines de la comercialización de sus productos, coordinando, organizando, controlando e incluso proveyendo -a tenor

del artículo QUINTO del reglamento para fleteros transcripto y lo admitido por el co-demandadado Bártoli- la integración de la dotación de dependientes que cargaba, recibía pedidos, repartía y cobraba el precio de las mercaderías para el consumo, entre ellos el actor, todo ello en beneficio de las segundas que imponían expresas instrucciones respecto a la modalidad que debía seguirse (áreas de ventas, clientela, condiciones de rodado y de la dotación del personal, retención del precio de sumas para aplicar a los contratos de trabajo y obligaciones de la seguridad social, etc), resultando relevante que la facturación era emitida por las apelantes a quienes el fletero o el encargado del plantel debían rendir directamente lo percibido, las devoluciones de los clientes y los portaenvases. Que el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo establece expresamente que: “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. “Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social. Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250.” (Artículo según Ley 25.013)(cfme. arts. 14 bis de la Const. Nac.; 38 de la Const. Prov.; y 377 del C.P.C.C.). En orden a los agravios introducidos pretendiendo la aplicación al caso de los precedentes “Rodriguez” y “Luna” de la Corte Nacional, cabe advertir en principio que el cimero tribunal modificó su postura que tenía su anterior integración en la causa “Benítez, Horacio c/ Plataforma Cero SA y otros“ (Sent. 22/12/09) advirtiendo acerca de la insuficiencia de un estricto apego e inconveniencia de mantener la ratio decidendi del Fallo “Rodríguez c/ Cía Embotelladora Argentina” (Fallos 316:713) para asentar la exégesis de normas de derecho no federal, como es el caso del art. 30 de la LCT. Los fundamentos por los que en “Benitez” se habilitara la instancia

extraordinaria federal respecto a la aplicación e interpretación de derecho no federal –laboral- radican en que la decisión que adoptó allí el a quo no se apoyaba “en un criterio propio sobre la interpretación y alcances del antedicho precepto, sino que se reduce a un estricto apego a la doctrina mayoritaria de “Rodríguez, Juan Ramón c/ Cía Embotelladora Argentina SA y otro” que “debe ser dejada sin efecto con el objeto de que la cuestión litigiosa sea nuevamente resuelta en la plenitud jurisdiccional que le es propia a los jueces de la causa.” (Del voto de los Dres. Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.) En el mismo sentido decidido por la CSJN, los pronunciamientos en procesos donde se debaten los alcances del art. 30 LCT en supuestos semejantes al presente, la distribución comercial de productos alimenticios, e incluso identidad de partes, explican: ”Si la actividad de Mastellone Hnos no es solamente la industrialización, sino que incluye la comercialización y la distribución de los productos, la actividad de la empresa subcontratada a tal efecto aparece directamente relacionada con esa distribución, por lo que corresponde la aplicación de la responsabilidad solidaria de ambas empresas conforme lo determina el art. 30 LCT.” (CNAT Sala VI Expte N° 3823/05 Sent. Def. Nº 60.386 del 11/4/2008 “Ullua, Carlos c/ Guillermon Hnos Soc de hecho y otros s/ despido” Dres. Fontana - Fera). “Habiéndose acreditado que el objeto social de la codemandada Danone SA abarca, entre otros, la comercialización, fraccionamiento, distribución y transporte de los productos o subproductos relacionados con la industria de la alimentación y que, para lograr ese objetivo se valió de la empresa empleadora de la accionante, corresponde que ambas sean responsabilizadas solidariamente en los términos del art. 30 LCT toda vez que el objeto social de la primera se lograba mediante la distribución y comercialización llevada a cabo por la segunda.” ( CNAT Sala VI Expte N° 27.804/05 Sent. Def. Nº 61.363 del 14/5/2009 “López, Karina c/ Buenos Aires Alimentos SA y otros s/ despido” Fontana - Fernández Madrid). “La venta y distribución de mercaderías constituye una actividad inescindible para la codemandada, a tal punto que sin esta actividad no podría cumplir con su actividad normal y específica, que es precisamente la elaboración y producción de productos alimenticios varios para su comercialización en el mercado. Por lo que en este caso, resulta encuadrable la situación en las previsiones del artículo 30 de la LCT.” (CNAT Sala III Expte Nº 38.249/2010 Sent. Def. Nº 93.118 del 31/05/2012 “Prieto, Sebastián Victor c/ Distribuidora Emanuel SRL y otro s/ Despido”. (Cañal – Pesino). “Mastellone Hnos. SA es solidariamente responsable en los términos del art. 30 LCT frente al actor, junto a logística La Serenísima SA, empresa integrada por transportistas independientes (uno de ellos el actor) que se dedican al transporte de los productos lácteos elaborados por terceros, respecto a los cuales presta un servicio de logística de distribución, actuando en función de ello eventualmente como consignatario y/o distribuidor y/o transportador. “Ello así, toda vez que si bien Mastellone Hnos. SA es una empresa dedicada a la producción de productos y subproductos lácteos, necesita el transporte de

dichos productos a los consumidores. El artículo referido opera aunque se trate de una intermediación con un contratista que cuente con una organización autónoma y medios propios, bastando que los servicios contratados correspondan a la actividad normal y específica propia del empresario principal” (CNAT Sala V Expte. N° 12.266/06 Sent. Def. Nº 72.465 del 16/07/2010 “Picallo, Jorge Fabián c/ Picallo, Raúl y otros s/ despido” Dres. Zas – García Margalejo). “La venta y distribución de los productos elaborados por Maltería y Cervecería Quilmes integraron la actividad normal, específica y propia de su establecimiento y contribuían a cumplir con el objetivo de la empresa, de allí que quepa condenarla solidariamente junto a la empleadora del actor, en los términos del art. 30 LCT. (CNAT Sala IX Expte. N° 2.394/07 Sent. Def. Nº 16.314 del 16/06/2010 “Rodríguez, Leonel Norberto c/ Patane y Moreira SA y otro s/ despido” Dres.Fera - Balestrini). Esta misma Sala en punto a la solidaridad impuesta por aplicación del art. 30 de la LCT, ha sostenido: “El hecho de que el servicio de laboratorio haya sido proporcionado por una empresa distinta, no autoriza a prescindir de la aplicación de la solidaridad consagrada por el art. 30 de la LCT, pues lo relevante para la operatividad de la norma en cuestión se circunscribe a que dicha prestación –desplegada por el personal de la contratada– constituya la actividad normal y habitual de la empresa contratante. De otra forma se podría fácilmente utilizar o contratar a empresas distintas para que intervengan en las diferentes etapas del fraccionamiento del proceso productivo, evitando así las responsabilidades laborales inherentes a la actividad de la principal” (PS 2006-123-III-fº 519/522 – Sala III). Por ello, sin perjuicio de coincidir con la juez de grado en relación al grave incumplimiento en que incurrieron las co-demandadas respecto a los controles sobre las relaciones de trabajo involucradas en la comercialización, se acreditó en autos que constituyó una decisión de las recurrentes designar a otras empresas como mandatarias a los fines de comercializar los alimentos – mayormente de elaboración propia- donde la característica que define la solidaridad la constituyen las estrictas condiciones y exigencias que utilizando la intermediación imponían a terceros, tal como se comprueba en los reglamentos citados, fundamentalmente para asegurar la calidad de los productos al consumidor: nótese, entre otras, la precisión relacionada con las condiciones de uso y seguridad para afectar un rodado al transporte, de tal forma de garantizar la cadena de refrigeración, tanto como para recepcionar devoluciones de mercaderías obviamente vencidas, todo ello para salvaguardar responsabilidades por salubridad y el buen nombre comercial-; y no menos relevante, la inmediación en la cobranza del precio facturado, que debía ser rendido diaria y directamente a Mastellone Hnos S.A. y Danone S.A.- y captar el nuevo pedido del cliente. De otra forma, si la comercialización en la modalidad que se ha acreditado en autos no hubiera constituido su actividad normal y específica, e inherente al proceso productivo, principal objeto empresarial y en directo interés de las co-demandadas -que además como sociedades comerciales tienen un claro fin de lucro- otra hubiera sido la práctica para ofertar y poner en el mercado sus

productos: puestos en fábrica o en depósito, lo que le permitiría liberarse de las consecuencias legales de la intermediación hacia el consumo aquí analizada. V.- Por las consideraciones hasta aquí expuestas, como anticipara, habré de adherir en su mayor parte con el voto del vocal que antecede respecto a la procedencia de la acción respecto de CON SER S.A., LOGISTICA LA SERENISIMA S.A. y Fabio Javier Bártoli, y haciendo lugar a la apelación del actor, elevar la condena a la suma de $75.244, conforme retribución adeudada y rubros indemnizatorios reconocidos en el punto III-E), con más los intereses allí estipulados. A su vez, propiciar que se confirme la sentencia de grado en cuanto a la solidaridad de las co-demandadas Mastellone Hermanos S.A. y Danone S.A.. Todo ello con expresa imposición de las costas de ambas instancias a las recurrentes vencidas, debiéndose dejar sin efecto los honorarios regulados a los profesionales intervinientes, para procederse a una nueva en oportunidad del art. 51 de la Ley 921, conforme pautas establecidas en la Ley 2933 -que modificó el art. 20 de la Ley 1594- y de ello, abstracta la apelación honoraria. Existiendo disidencia en los votos que antecede, se integra Sala con el Dr. Jorge Pascuarelli, quien manifiesta: Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el voto del Dr. Medori, adhiero al mismo. Por todo ello, la SALA III POR MAYORIA, RESUELVE: 1.- Modificar la sentencia dictada a fs. 861/873 vta., condenando a CON SER S.A., Logística La Serenísima S.A., Sr. Fabio Javier Bártoli, Mastellone Hnos. S.A. y Danone S.A. a abonar al actor, Sr. M. A. M., la suma de PESOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO ($75.244), conforme retribución adeudada y rubros indemnizatorios reconocidos en el punto III-E), con más los intereses que se calcularán a la tasa prometió entre la activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén desde su devengamiento y la fecha del distracto al 31 de diciembre de 2007, y en adelante, hasta su efectivo pago a la activa, de conformidad a lo explicitado en los Considerandos respectivos que integran este pronunciamiento. 2.- Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (art. 17 Ley 921). 3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado, los que deberán adecuarse al nuevo pronunciamiento (art. 279 C.P.C.C.), en la oportunidad del art. 51 de la ley 921, teniendo en cuenta la cuestión litigiosa resuelta. 4.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.). 5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen. Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Jorge Pascuarelli Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA

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S.C. H. 13, L. XLIX

Suprema Corte:

-1-

La Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo revocó

la sentencia de mérito en cuanto había admitido la acción por accidente de trabajo respecto

de "La Caja ART S.A." y confirmó su rechazo respecto de los restantes co-demandados

("Nobleza Piccardo S.A.", "Bataan Seguridad S.R.L." y "La Meridional Cía. Argentina de

Seguros S.A."), razón por la cual desestimó la demanda en todos sus térmínos (fs. 751/759

y 1002/1007).

Para así decidir, en lo que interesa, consideró como no debatido que

el actor, empleado de vígilancia de Bataan Seguridad S.R.L., sufrió un infortunio laboral,

el 01/10/08, que le ocasionó una minusvalía del 100% de la total obrera, cumpliendo tareas

de custodia -con un arma de fuego provísta por el empleador-, del vehículo de la accionada

Nobleza Piccardo S.A. que transportaba cigarrillos y dinero producto de la recaudación. A

su vez, tuvo por admitido que al llegar a un comercio para realizar una transacción, el actor

procedió a descender del vehículo y en ese momento, en fo=a sorpresiva, una persona le

disparó en el cuello y huyó del lugar sin sustraer mercadería o dinero ni hiriendo al chofer

(v. fs. 1003).

Expuso que resultaba inconducente analizar si la activídad de custodio

del actor puede ser subsumida en el articulo 1113 del Código Civíl, aunque no intervengan

cosas, porque lo cierto es que el precepto -en su párrafo segundo- exime de responsabilidad

cuando.se acredita la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder.

Esta circunstancia, afinnó el tribunal, se presenta en el caso en tanto el daño províno de la

acción de un tercero -agresor- que rompió el nexo causal requerido como presupuesto de la

imputación no=ativa, sin que el recurrente haya cuestionado este aspecto, ya señalado por

la magistrada de grado (v. fs. 752 Y 1004).

Agregó que, aunque pueda entenderse que la tarea de custodia resulta

una activídad riesgosa, no fue probado que el hecho se hubiese producido como resultado

de esa activídad, ni que el tercero hubiera perseguido apropiarse de los bienes custodiados,

ni que mediara un enfrentaruíento en su defensa (fs. 1004 y ~/"

1 /V v

/

En orden a la atribución subjetiva de responsabilidad con fundamento

en los articulos 512, 902, 1109 Y 1074 del Código Civil y 75 de la ley 20.744, el tribunal

insistió con la existencia de una causal de eximición de responsabilidad referente al hecho

de un tercero por el que no se debe responder, al tiempo que hizo hincapié en la ausencia

de culpa o dolo del principal y de las restantes accionadas, conforme al estudio que realizó

de las constancias de la causa.

En tal sentido, relató que se desprendia de la prueba testimonial que el

actor contaba con chaleco antibalas, arma reglamentaria y teléfono móvil para reportarse a

la base de operaciones. Asimismo, entendió acreditado que Nobleza Piccardo S.A. admitía

el pago de la mercadería comercializada por diversos medios; que Bataan Seguridad S.R.L.

contaba con habilitación para prestar servicios de seguridad en el ámbito de la ciudad; que

el actor se encontraba autorizado para portar armas y que este tipo de hechos no resultaban

habituales. Resaltó, por otro lado, que el actor aprobó el examen de idoneidad en el manejo

de armas de fuego (fs. 1005 in fine y vta. Y 1006).

Adicionó que, según el presupuesto fáctico previsto en el artículo 75

de la ley 20.744, en cuanto al deber de seguridad del empleador en orden a la normativa en

materia de higiene y seguridad laboral, no advertía la existencia de relación alguna con una

supuesta preterición de las accionadas, atento a la mecánica del siniestro. En consecuencia,

juzgó abstracto el tratamiento de la inconstitucionalidad de las normas de la ley 24.577, en

tanto no se verificó ningún supuesto de responsabilidad que habilitara una reparación como

la requerida (fs. 1006 vta.).

A fojas 1038 la Sala hizo lugar a la aclaratoria solicitada a fojas 1015

y dispuso distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por

mitades.

Contra el pronunciamiento, el actor dedujo el recurso extraordinario,

que fue replicado por las demandadas y concedido (fs. 1016/1036, 1052/1053, 1056/1070,

1072/1 078, 1080/1 084 y 1086).

-li-

La actora plantea que la sentencia le provoca un gravamen pe.r¡¡""al, ( 2 /~~."'0

/ I "

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S.C. H. 13, L. XLIX

concreto y actual; que carece de fundamentación y que contraría las no=as vigentes y las

constancias del caso. Alega que, sin respaldo probatorio, la sentencia se sustenta en la mera

voluntad del juzgador y que vulnera los derechos a la vida, a la salud, a la integridad psico­

física, a condiciones dignas de labor y a la propiedad, además de que viola las garantías del

debido proceso y de la defensa enjuicio (arts. 14, 14 bis, 17 y 18, C.N. y Fallos: 332:2633,

"Trejo").

Sostiene que el tribunal soslayó el info=e de la Oficina para la

Gestión de la Seguridad Privada de! Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de

Buenos Aires, del que emerge que el pretensor, al momento del hecho dañoso denunciado,

no tenía vigente la credencial que lo habilitaba para desempeñarse como vigilador. Explica

que la falta de ese registro acarrea numerosos incumplimientos de la ley 12.297, que regula

el servicio de seguridad privada en el ámbito local, y que ello debió ser apreciado al tiempo

de evaluar la aplicación al caso de los artículos 1074 y 1109 del Código Civil y 75 de la ley

20.744.

Añade que no consta en las actuaciones que el accidentado estuviera

capacitado para trabajar como custodio en los términos del artículo 29 de la ley 12.297, ya

que el único documento que prueba el cursado de materias pertinentes para la obtención de

la matricula data del 09/6/06, sin que se haya satisfecho la exigencia legal de la instrucción

pe=anente.

Objeta el aserto de la Sala de que fue un único testigo el que declaró

acerca de los hechos delictivos dirigidos a las carníonetas que transportan mercaderías y

dinero de Nobleza Piccardo y, por otro lado, que a partir de esa prueba haya concluido la

falta de habitualidad de esos ilícitos. Anota los testimoníos que dan cuenta de la ocurrencia

de otros robos, al tiempo que argumenta que la eventual ausencia de habitualidad -y de

agresividad- de los delitos no exime a los demandados de! cumplimiento de las exigencias

legales.

En cuanto a los cursos de adiestrarníento que debía recibir e! actor,

especifica que si bien los testigos af=aron que para ser custodio se requiere capacitación,

no se ha relatado en qué consisten esos cursos ní existen constancias de que e! trablliadorrf\

3 ,rj)V\ ! .

. . /

víctima del hecho denunciado, los haya realizado. Anota que la adhesión del segundo vocal

evidencia la arbitrariedad en la fonna de decidir, porque es el propio juez el que afirma que

su voto no contradice el precedente "Ponce" -de la Sala-, cuando de su lectura surge que en

ese caso, como en otros, se impuso a las compañías de segUridad el deber de suministrar

una protección acorde al riesgo impuesto al trabajador, como por ejemplo, una instrucción

pennanente, y que no bastaba para ello la realización de un curso para vigiladores. Destaca

que no fue analizada por la juzgadora la falta de entrega de elementos de segUridad (vgr., el

casco).

Finalmente, critica que no se haya valorado como un riesgo propio de

la actividad proteger el transporte de mercaderias y del dinero recaudado en el recorrido de

los vehículos de Nobleza Piccardo, lo cual resultaba suficiente, a su criterio, para fundar la

aplicación del artículo 1113 del Código Civil. Cuestiona también la afirmación de que no

se conocül cuál era el monto del dinero transportado por la empresa en su tránsito nonnal,

cuando Bataan SegUridad había expresado que la recaudación diaria alcanzaba máximos de

entre $15.000 y $20.000. Arguye que dada la ocasión del ataque y la calificación penal del

hecho -tentativa de homicidio en ocasión de robo- devenía irrelevante la falta de prueba del

propósito de apropiarse de los bienes.

De esta manera -señala- se han afectado derechos fundamentales del

actor reconocidos en la Constitución Nacional y en la Convención Americana de Derechos

Humanos (arts. 14 bis y 42 Y 4 Y 5, respectivamente), a lo que se suma la inobservancia de

los artículos 5 y 8 de la ley 19.587,4 de la LRT y 75 de la ley 20.744 Y el apartamiento del

precedente de Fallos: 332:709 ("Torrillo").

-III-

Si bien los agravios relacionados con la atríbución de responsabilidad

por daños ocurridos en ocasión del trabajo, remiten al examen de cuestiones fácticas y de

derecho común, materia ajena -como nonna y por su naturaleza- a la instancia del artículo

14 de la ley nO 48, ello no resulta óbice para admitir el recurso cuando se ha omitido dar un

tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo a los términos en que fue planteada, el

derecho aplicable y la prueba rendida y, por tanto, el pronunciaruiento no configura-.!!ll ~~

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S.C. H. 13, 1. XLIX

judicial válido (Fallos: 317:768; 330:4983).

En efecto, el argumento principal del a quo para rechazar el reclamo

y descartar la responsabilidad objetiva de las accionadas, es que el evento dañoso aconteció

por culpa de lll1 tercero por el cual aquéllas no deben responder (art. 1113 pár. 2°, C. Civil).

Yen cuanto a la atribución subjetiva de responsabilidad, insistió con que frente al hecho de

un tercero -agresor- no se advertia cuál sería el reproche subjetivo que podría endilgárseles

(v. fs. 1004 vta).

Sin embargo, el último aserto se detiene en una causal de eximición de

responsabilidad contemplada en el artículo 1113 del Código Civil, pero no prevista en las

otras reglas alegadas por el dependiente (arts. 512, 902, 1074 Y 1109, C. Civil; y 75, LCT).

En ese ámbito, teniendo en cuenta el alcance de la pretensión, debió examinarse si el hecho

ilícito invalidante era previsible y si pudo ser evitado, actuando con cuidado y previsión, y

observando las exigencias reglamentarias razonablemente derivadas de la naturaleza de la

prestación.

En este punto, no cabe sino considerar dogmática la aserción de la a

quo en orden a que no consta acreditada la finalidad del agresor de apropiarse de los bienes

custodiados (v. fs. 1004, pár. 1°), máxime, a la luz de la actuación prevencional caratulada:

"tentativa de homicidio criminis causae en ocasión de robo" y, más tarde, "robo agravado

en grado de tentativa y otro" (v. fs. 613/647).

En relación con ello, cabe señalar que el tipo de servicio que prestaba

la empresa de seguridad -provisión de una persona armada para custodiar los bienes de la

usuaria, Nobleza Piccardo S.A.-, tal como lo reconoce la sentenciadora con cita de

jurisprudencia, importaba un riesgo intrinseco (cfse. fs. 1003 vta. y 1004), por lo que era

mayor el deber de obrar con prudencia y con pleno conocimiento de las cosas y mayor,

asimismo, la obligación resultante de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902, C.

Civil).

En ese derrotero, la Sala realizó un análisis parcial y arbitrario de las

constancias de la causa para eximir de responsabilidad a los demandados. Es dable resaltar

a ese respecto que el info=e de la Oficina para la Gestión de la Seguridad Privada A J~ 5 . ' ...... Xl \ ;."

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Provincia de Buenos Aires -dependiente del Ministerio de Justicia y Seguridad-, da cuenta

de que al momento del hecho dañoso -o 1/1 0/08- el actor no tenía vigente la credencial que

lo habilitaba para trabajar como vigilador y de que se encontraba en esa situación irregular

desde hacía más de cuatro meses (v. fs. 593).

Ello fue advertido no sólo por el juez de grado para responsabilizar a

la aseguradora en los términos del artículo 1074 del Código Civil, sino por la propia alzada

(v. fs. 754 y 1005 vta.).

Dicho ello, era imperioso analizar la procedencia de la responsabilidad

de la empresa de seguridad, de la contratante del servicio y de la compañía de seguros, ante

la falta de observancia del requisito de contar con la habilitación expedida por la autoridad

competente (arts. 6, 7,17 a 21,25 Y 47, ley 12.297). El decreto 1897102, reglamentario de

la ley aludida, dispone -a su vez- que las credenciales habilitantes deben ser emitidas por la

autoridad de aplicación, que tienen validez por un año calendario y que su titular no podrá

continuar en funciones hasta tanto regularice su situación. Por ende, el trabajador prestó la

tarea de seguridad en forma irregular, lo cual debió recibir adecuado tratamiento en orden a

la responsabilidad de los accionados ya que, de haberse cumplido con la norma, la empresa

no debería haber enviado al peticionario como vigilador para realizar la custodia contratada

(art. 17, dec. cit.).

En igual medida, no mereció valoración alguna la falta de evidencia

de la capacitación permanente del vigilador, determinada por los artículos 27 y 29 de la ley

12.297 -cfse. arto 18, dec. 1897/02-, teniendo en cuenta que resulta una infracción grave el

empleo en funciones de seguridad de personas que carezcan de cualquiera de los requisitos

normados en ese cuerpo legal (art. 47).

En tal sentido, la aprobación del examen de idoneidad en el manejo

de armas y su eventual conocimiento de ellas -resaltada por la alzada a fs. 1006-, no posee

aptitud para suplir las imposiciones de la ley 12.297. Tales exigencias específicas dirigidas

al empleador por el tipo de actividad, se complementan con las requeridas en todo contrato ......---.

laboral en ~d de los rn~~5 de la LCT y 1 a 5 y 8 de la Ley de Higiene y Seguridad

en el TrabajO (n° 19.587). /

IJ 6 .1

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S.C. H. 13, 1. XLIX

Luego, las omisiones de los deberes de prevención, conducentes para

la dete=inación de la responsabilidad de la empleadora en el marco de los artículos 1074

Y 1109 del Código Civil, fueron soslayadas por la cámara en el pronunciamiento recurrido.

Y, desde tal perspectiva, la existencia de elementos que hubiesen revestido eficacia para

interrumpir la cadena causal que condujo al peJjuicio, demuestra la absoluta previsibilidad

del evento, la que resultaba exigible con mayor intensidad a quien se le asigna un mandato

legal expreso, como surge de las prescripciones antes citadas, cuyo incumplimiento genera

responsabilidad (arts. 512, 902 a 905 y 1074, C. Civil). Incumbe reiterar que el infortunio

ocurrido en oportunidad de cumplir con el servicio de custodia le generó al accionante una

incapacidad del 100% de la total obrera (cfse. pericia médica a fs. 486/504, y sentencia, fs.

751/759).

N o es ocioso recordar que, en palabras del Tribunal, la incapacidad del

trabajador debe ser objeto de reparación (art. 19, CN), pues la integridad fisica en sí misma

tiene un valor indemnizable (cfr. doctrina de Fallos: 327:3753 y 331:570, invocados por el

apelante).

-IV-

Merece puntualizarse, por su lado, que la ley 24.557 amplió el deber

de seguridad, que tradicionalmente regía el contrato entre dependientes y empleadores, a la

aseguradora, la que resulta obligada -como aquéllos- a verificar las acciones de previsión y

de instrumentación que la índole de la actividad requiera para procurar la indemnidad del

ser humano que trabaja. Esa afi=ación se desprende del primer párrafo del artículo 4 de la

ley 24.557, en el sentido que: u[lJos empleadores y los trabajadores comprendidos en el

ámbito de LRT, así como las ART están obligados a adoptar las medidas legalmente

previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo". En el sub lite, para eximir de

responsabilidad a la compañía de seguros, era menester verificar si su intervención en este

plano fue eficaz, como exige el artículo 4.1 citado, lo que no consta en autos, desde que La

Caja ART -al decir del juez de mérito-, "ninguna prueba ha producido en relación con el

control del desempeño y la evaluación de la adecuada capacitación [del actor]" (cf. fs. 755, d 0..

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/ ./

No sobreabunda añadir que esta Procuración General tuvo oportunidad

de expedirse en igual similar en "Rivero" (Fallos: 325:3265), y en los dictámenes recaídos

en autos S.C. P. 673, 1. XXXVII, "Ponce, Ricardo Daniel el Ferrosider S.A. y otro", de!

10/03/04, Y S.C. P. 1819,1. XXXIX, "Pesaresi, Walter cl Cooperativa de Agua y Luz de

Pinamar si accidente", del 30/09/04; a cuyos términos cabe estar, en todo lo pertinente, por

razón de brevedad.

Por último, en el caso "Soria" (Fallos: 330:1550), la Corte puntualizó

que, de soslayarse la línea señalada, se incurriría en un apartamiento palmario del derecho

aplicable (art. 1074, C. Civil), al consagrar una suerte de exención de responsabilidad civil,

absoluta y permanente, de las ART respecto de sus obligaciones en materia de prevención

de los riesgos del trabajo. Resaltó que uno de los objetivos que caracterizó a la ley 24.557,

y al decreto 170/96, fue reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los

riesgos, a lo que se sumó el haber emplazado a los entes aseguradores, entre otros sujetos,

como obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente esos

peligros. En concordancia con lo manifestado, el Tribunal se pronunció en Fallos; 332:709

y 334:573.

Dicho lo anterior, es dable concluir que es deber de las aseguradoras

en esta materia, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que

le son inherentes, puedan evitarse, sin que sea propio de aquéllas permanecer indiferentes a

esas irregularidades, pues tienen la carga de denunciar toda inobservancia de sus afiliados a

las normas de higiene y seguridad laboral-arto 3LLa, ley 24.557- (cfse. doctrina de Fallos:

332:709, entre otros).

Respecto de Nobleza Piccardo S.A., que contrató con la prestataria de

servicios de seguridad, íncumbía evaluar que no acreditó haber controlado e! cumplimiento

de los requisitos que la ley 12.297 dispone para dicha actividad, a los efectos de establecer

la configuración de su responsabilidad civil por el acaecimiento de hechos previsibles (arts.

1081 y 1109, C. Civil, y 3, ley 19.587; y dictamen en S.C. N. 409; 1. XLII, del 11/11108).

En este sentido, la Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo, invocada por el reclaman.~, ~

determina una responsabilidad solidaria en e! cumplimiento de sus obligaci<jnes-c~df IV . 8 .;, ,

/ . i\J ,/ /

,/

HEREÑU WALTER CI NOBLEZA PICCARDO SA SI ACCION CIVIL

s.e. H. 13, L. XLIX

prestación se ejecute por terceros en puestos de trabajo del dador principal (arts. 1 a 3, ley

19.587).

En función de todo lo anterior, cabe concluir que el fallo no conñgura

una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias del caso, por

lo que, al violentar las garantías constitucionales invocadas, procede descalificarlo sobre la

base de la doctrina de la arbitrariedad.

-v-Por lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente el recurso

extraordinario, dejar sin efecto la sentencia recurrida con el alcance indicado y remitir los

autos al tribunal de origen para que, por quien competa, se dicte un nuevo fallo con arreglo

a derecho.

9

/·~Alres, 09 de junio de 2014. / j

I ." /?".

l ___ ·_·"·-::=f~:::;;;:'u~ra;:;dOi;r'T,'·;'¡':¡:~~ Corte Suprema de Justicia .e \a NaclOn

Subrogante

CSJ l3/20l3(49-H)/CSlHerefiú, Walter Javier e/ Nobleza Piccardo S.A. yotros s/ accidente.

vistos los autos: "Herefiú, 'Walter Javier cl Nobleza Piccar-do S.A. y otros si accidenteN.

Considerando:

Que los agravios del apelante encuentran adecuadarespuesta en los fundamentos y las conclusiones del dictamen delsefior Procurador Fisca~subrogante ante esta Corte, que el Tri-bunal comparte y hace suyos en razón de brevedad.

Por ello, .se declara procedente el recurso extraordinario yse deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan losautos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda,proceda a dictar nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifí~quese y devuélvase.

CARlOS S. FAYr

E. RAU.L ZAFFARONi

JUAN CARLOS MAQUEDA

-1-

Recurso extraordinario interpuesto por Walter Javier Hereñú, representado losOres. Ricardo A. Foglia, José E. Confalonieri y Juan A. Confalonieri.

Traslado contestado por La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., re-presentada por el Dr. Martín Zapiola Guerrico; Bataan Seguridad S.R.L. (code-mandada), representada por el Dr. Carlos Alberto Yannibelli; Nobleza - Piccar-do S.A.I ..C., representada por el Dr. Juan Manuel Sampietro y La Caja ART S.A.(Codemandada), representada por el Dr. Mario E. Ackerman, con el patrociniodel Dr. Francisco De Cillis.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala X.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instanciadel Trabajo n° 17.

-2-

Federación Única de Viajantes de la República Argentina y otro c/Y ell Argentina S.A. s/cobrode salarios

S.e. F.94, L. XLVIII

Suprema Corte:

-1-

La Sala Il de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

confirmó el fallo de primera instancia (v. fs. 251/260) que rechazó la demanda promovida

por las entidades sindicales actoras, con el objeto de que se condene a la empresa

demandada a pagar el aporte correspondiente al Fondo de Investigación y

Perfeccionamiento Gremial y Profesional, previsto en el articulo 30 del CCT 308/75 (v. fs.

370/377).

Para así decidir, el Tribunal, sostuvo, en sintesis, que la procedencia

de la acción requiere la intervención de los trabajadores, respecto de cuyos contratos

laborales se discute el encuadre convencional, ya que este tipo de conflictos solo pueden

ser articulados por uno o más dependientes con su empleador y con efectos solo

proyectables a ese pleito. En definitiva, entendieron que las entidades reclaman en base a

una representatividad que no les ha sido reconocida y con sustento en un convenio cuya

aplicación en forma global al grupo de 142 trabajadores indicados en el escrito de inicio no

puede predicarse en forma abstracta. Por su parte, el juez Pirolo agregó que la labor

cumplida por los asesores comerciales en favor de su empleadora no permite atribuirles el

carácter de viajantes de comercio (cf. arto 2, ley 14.546). Por último, afirmó que no existen

elementos de juicio que revelen que la accionada estuviera representada por las entidades

patronales que suscribieron esa norma convencional (v. fs. 370/377).

Contra dicho pronunciamiento, la actora dedujo la apelación federal,

que fue contestada por la contraria y cuya denegación dio origen a la queja en estudio (v.

fs. 383/398,401/407,409/410, respectivamente y fs. 71/75 de la presentación directa).

-Il-

En el remedio federal la recurrente se agravia porque considera que

la sentencia afecta su derecho a la negociación colectiva (art. 14 bis CN) y desconoce las

disposiciones de los convenios 87 y 98 de la OIT (art. 75 inc. 22 CN). Sostiene que el

1

decisorio es arbitrario y alega la existencia de gravedad institucional, dado que el

pronunciamiento le impide incorporar a su patrimonio los recursos necesarios para cumplir

con sus objetivos como asociación sindical y con los fines específicos previstos en la

norma convencional, afectando su derecho de propiedad (art. 17 CN). En esa inteligencia,

arguye que el reclamo ha sido articulado por las entidades en su calidad de administradoras

del fondo reclamado y en representación del interés colectivo, en cumplimiento de las

funciones que le reconoce la ley 23.551. Agrega que exigir la intervención de los titulares

de los contratos de trabajo como condición de procedencia de la acción implica lisa y

llanamente la violación de su derecho de acceso a la justicia. Puntualiza que una vez

homologada la convención colectiva de trabajo por la autoridad de aplicación, la misma

pasa a conformar el orden público laboral y como tal constituye un conjunto de

disposiciones que no pueden ser desconocidas por los sujetos del contrato individual de

trabajo.

En definitiva, afirma que las entidades gozan de legitimidad para

llevar adelante el reclamo de las aportes adeudados por la demandada, ya que se trata de

trabajadores que cumplen labores de viajantes de comercio y consecuentemente, se

encuentran comprendidos en el ámbito personal de aplicación del CCT 308/75, por ellas

suscripto.

-III-

En primer lugar, cabe señalar que las cuestiones vinculadas con los

alcances e interpretación de las convenciones colectivas de trabajo y laudos arbitrales son

materia de derecho común, propia de los jueces de la causa y ajena -como regla y por su

naturaleza- a la instancia del articulo 14 de la ley 48. Sin embargo, la Corte también ha

dicho que ello no resulta óbice para admitir el recurso, cuando se ha omitido dar un

tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo a los términos en que fue planteada, el

derecho aplicable y la prueba rendida, y por tanto, el pronunciamiento no constituye un

acto judicial válido (doctrina de Fallos 311:1656, 2547; 317:768, 328:533).

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Federación Única de Viajantes de la República Argentina y otro clY en Argentina S.A. s/cobro de salarios

S.e. F.94, L. XLVIII

Ello es lo que acontece en el sub lite ya que el Juzgador no se hizo

cargo del planteo con fundamento en que las asociaciones sindicales actoras gozan de

legitimación activa para defender intereses colectivos y en ese marco, reclamar el

cumplimiento de una disposición que emerge de una norma convencional.

En primer lugar, cabe puntualizar que la Asociación Viajantes

Vendedores de la República Argentina, como entidad de primer grado, cuenta con

personería gremial y representa a la categoría de trabajadores que se desempeñan como

viajantes de comercio y de la industria [ ... ] con zona de actuación en toda la Argentina (cf.

fs. 270 y 271). Por su parte, la Federación Única de Viajantes de la República Argentina

tiene personería gremial como entidad de segundo grado y agrupa a las asociaciones

profesionales de todo el país que acreditan estar formadas exclusivamente por viajantes y

jubilados de esa actividad, con igual zona de actuación territorial que la antes mencionada

(cf. fs. 269 y 271). A ello cabe agregar que la autoridad de aplicación dispuso

expresamente que los empleadores comprendidos en el CCT 308/75 deberán actuar como

agentes de retención del aporte en estudio, respecto del personal incluido en la misma (cf.

arto 1°, Res. D.N.A.S. N° 50/92). De conformidad con lo expuesto, el a qua no pudo

desconocer que ambas asociaciones cuentan con personería gremial y que como tales,

tienen derecho a representar los intereses colectivos de los trabajadores viajantes de

comercio comprendidos en su ámbito personal de actuación [cf. inc. a) arto 31, ley 23.551].

A ello se añade que la Cámara no ha valorado como es menester que

la defensa del interés colectivo es una de las funciones principales de las entidades

sindicales y que su alcance deriva, entre otras normas, de las disposiciones previstas en los

artículos 2, 3, 5,23 Y 31 de la ley 23.551. Asílo ha reconocido la Corte en el marco de una

acción de amparo, cuando sostuvo que "no aparece como indebida la legitimación procesal

que se ha otorgado al sindicato amparista, asociación que cuenta con la respectiva

personería gremial, y por lo tanto encargada de representar frente al Estado y los

empleadores, tal el caso de autos, los intereses individuales y colectivos de los trabajadores

(Fallos: 326:2150). Más recientemente, el Máximo Tribunal ha extendido esta potestad a

3

las entidades sindicales simplemente inscriptas, por entender que el derecho de representar

los intereses colectivos de los trabajadores a los efectos de promover un reclamo judicial,

esta inequívocamente reconocido por normas de jerarquía constitucional (cf. sentencia

dictada el 18/06/2013 en la causa S.C. A.598 1. XLIII "Asociación de Trabajadores del

Estado en la causa Asociación de Trabajadores del Estado s/acción de

inconstitucionalidad"). Por último, la Corte, haciendo suyos los fundamentos expuestos por

este Ministerio Publico Fiscal, dejó sin efecto una sentencia que había rechazado la

demanda promovida por una asociación sindical por encuadre convencional y mandó a

dictar un nuevo pronunciamiento que verifique si la empresa demandada estuvo

representada de manera abstracta por la asociación de empleadores que suscribió el

convenio colectivo (cf. sentencia recaída el 10/12/2013 en la causa S.C. A.799 1. XLVI

"Asociación de Supervisores de la Industria Metalmecánica de la República Argentina

A.S.I.M.R.A. cN olkswagen Argentina S.A. s/diferencias de salarios").

Por otra parte, las consideraciones efectuadas por el a quo en orden a

la falta de legitimación de las entidades sindicales y a la necesaria intervención de los

sujetos del contrato individual de trabajo, exceden el planteo del recurso concedido ante

esa instancia, ya que tanto la sentencia de primera instancia como el recurso interpuesto

por la actora versaron estrictamente sobre la calificación de las tareas cumplidas por los

dependientes cuyos aportes se reclaman y si como consecuencia de ello, la empleadora

tiene la obligación legal de retener el aporte destinado al Fondo de Investigación y

Perfeccionamiento Gremial y Profesional, previsto en el artículo 30 del Convenio

Colectivo de Trabajo N° 308/75 (v. fs. 370/377). Repárese, en ese sentido, en que la

demandada no interpuso la defensa de falta de legitimación activa de las entidades

reclamantes ni ha requerido la citación a juício de los trabajadores dependientes en ninguna

de las instancias que prevé el procedimiento.

En otro orden de ideas, el a qua tampoco tuvo en cuenta que la

norma reglamentaria requiere el previo consentimiento escrito de los interesados

únicamente para el caso de que se trate de conflictos que versan sobre intereses

4

Federación Única de Viajantes de la República Argentina y otro c/Y ell Argentina S.A. s/cobro de

salarios

S.C. F.94, L. XLVm

individuales (cf. arto 22, dec. 467/88). De ello se deriva que la exigencia impuesta por la

Cámara en tal sentido como condición de procedencia de un reclamo que trata una

controversia de intereses colectivos -sin que se individualice su fuente legal- se aparta del

derecho vigente y constituye una conclusión de naturaleza dogmática, una inferencia sin

sostén jurídico o fáctico, que solo se sustenta en la voluntad de los jueces y que como tal,

cabe descalificar por arbitraria (Fallos 326:3734).

Por lo demás, tampoco pudo desconocer que las entidades sindicales

con personería gremial gozan del derecho a constituir y consecuentemente, administrar

patrimonios de afectación, entendido ellos como una universalidad de bienes destinada a

una finalidad determinada, que en el caso, está focalizada a la formación profesional de los

trabajadores [cf. inc. e) arto 31, ley 23551]. La norma convencional prevé el pago de un

aporte y una contribución con afectación al Fondo de Investigación y Perfeccionamiento

Gremial y Profesional administrado por las entidades sindicales signatarias (cf. arto 30 CCT

308/75).

En suma, la Cámara no ha valorado como es menester que en la

causa se ha trabado un conflicto de intereses colectivos, formulado por una entidad sindical

de primer grado y la federación que la nuclea, ambas con personería gremial, en su calidad

de administradoras del fondo mencionado y con el fin de que se cumpla con la retención y

el posterior depósito del aporte creado en esa norma convencional, en ejercicio de los

derechos que le reconoce el marco legal [cf. inc. a y c) arto 31 Y 38, ley 23.551]. Concluyo,

entonces, que el fallo en cuanto desconoce la legitimación de estas entidades sindicales

para impulsar la presente acción -sin la intervención de los sujetos del contrato individual

de trabajo- no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las

circunstancias del caso, por lo que corresponde descalificarlo sobre la base de la doctrina

de la arbitrariedad.

En mi opinión, las razones expuestas resultan suficientes para que el

fallo cuestionado sea dejado sin efecto y toma innecesario el tratamiento de los restantes

5

agravios. En virtud de ello, se propone el dictado de un nuevo pronunciamiento a fin de

que, se estudie en plenitud las circunstancias de hecho y derecho debatidas y se traten las

cuestiones planteadas, sin que, obviamente, el señalamiento efectuado sobre la

legitimación de las accionantes importe abrir juicio alguno en este estado, sobre cómo

deberá dirirnirse la cuestión debatida en su aspecto sustancial, desde que ello implicaría

inmiscuirse en una potestad exclusiva de las instancias competentes en tales materias,

ajenas a la jurisdicción federal del artículo 14 de la ley 48.

-IV-

Por todo lo expresado, opino que debe hacerse lugar a la queja,

declarar procedente el recurso extraordinarío, dejar sin efecto la sentencia apelada, y

disponer la restitución de las actuaciones al tribunal de origen para que, por qUlen

corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto.

Buenos Aires, €S de octubre de 2014.

ES COPIA IRMA ADRlANA GARCIA NEITO

6

CSJ 94/2012 (48-F) /CS1RECURSO DE HECHOFederación Única de Viajantes de la RepúblicaArgentina y otro e/ Yell Argentina SA s/ cobrode salarios.

Buenos Aires, '} tie- é>'bn".e ,{/I.t ..20,45.Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora

en la causa Federación Única de Viajantes de la República Argen-tina y otra c/ Yell Argentina S.A. y otro s/ cobro de salarios",para decidir sobre su procedencia.

Consi'Cierando:

l°) Que la Sala 11 de la Cámara Nacional de Apelacio-nes del Trabajo, al confirmar la sentencia de primera instancia,rechazó la demanda promovida por la Federación Única de Viajan-tes de la República Argentina y por la Asociación de Vendedoresde la Industria, Comercio y Servicios con el obj eto de que lademandada les abonase el aporte patronal destinado al Fondo deInvestigación y Perfeccionamiento Gremial y Profesional previstoen el arto 30 de la Convención Colectiva de Trabajo 308/75 -deviajantes de comercio- en relación con 142 trabajadores catego-'rizados como "asesores comerciales externos" a los cuales no seles reconoció la calidad de "viajantes" y, por lo tanto, se losexcluyó de las disposiciones de la citada convención (fs.370/377 de los autos principales, foliatura a la que se hará re-ferencia en lo sucesivo). Contra tal pronunciamiento las asocia-ciones gremiales demandantes interpusieron el recurso extraordi-nario (fs. 383/398) cuya denegación origina la queja en examen.

2°) Que para resolver como lo hizo el a quoconsi-deró, en síntesis, que las entidades sindicales carecían de le-gitimación para obtener una decisión sobre el punto discutido yaque no actuaron en ejercicio de un mandato (expreso o tácito) delos trabajadores involucrados y que eran estos, como sujetos de

-1-

cada contrato de trabaj o, los únicos habilitados para discutirel posible encuadramiento en un determinado régimen jurídico delvínculo que habían creado en ejercicio de la autonomía privadaindividual.

3°) Que las recurrentes impugnan el fallo con base enla existencia de cuestión federal, de arbitrariedad y de grave-dad institucional. Sostienen que lo resuelto contradice lo dis-puesto en los Convenios 87 y 98 de la OIT, afecta su derecho ala negociación colectiva y desconoce el carácter de fuente dederecho del trabaj o de los convenios colectivos. Afirman, tam-bién, que demandaron en su carácter de administradoras del Fondocreado por el convenio colectivo oportunamente celebrado -yhomologado por la autoridad de aplicación- en representación deun interés colectivo por lo. que es un contrasentido exigir laconformidad de los titulares de los contratos de trabaj o comocondición para la admisibilidad de la pretensión. Entiendenafectada la garantía de acceso a la justicia.

4°) Que si bien en el recurso extraordinario se invo-can diversas causales de descalificación del pronunciamiento seaprecia que, en lo sustancial, las apelantes impugnan por arbi-trario lo resuelto en materias de derecho común -como son lasatinentes a los alcances de la representatividad sindical y a laaplicación de dispos~ciones contenidas en convenciones colecti-vas de trabajo- que, como regla, son ajenas a la instancia delarto 14 de la ley 48. Sin embargo, la consideración de los agra-vios resulta procedente en el caso de manera excepcional porcuanto la decisión prescinde dé dar un adecuado tratamiento a lacontroversia, de acuerdo con los términos en que fue planteada

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'J

CSJ 94/2012 (48-F)/CS1RECURSO DE HECHOFederación Única de Viajantes de la RepúblicaArgentina y otro el Ye1l Argentina SA si cobrode salarios.

por las partes, el derecho aplicable y la prueba rendida (doc-trina de Fallos: 327:5224 y 5438; 328:533, entre varios más).

5°) Que, en efecto, se advierte en primer lugar quelas argumentaciones del a qua con respecto a la falta de legiti-mación de las entidades sindicales para articular el reclamo y aque debieron.haber sido los propios trabajadores los que lo for-mulasen en su carácter de sujetos del contrato individual detrabajo, van más allá del cuestionamiento específico llevado asu conocimiento el que se hallaba referido únicamente a lo exa-minado en origen sobre la calificación de las tareas del colec-tivo de trabajadores en relación con el cual se requirió el pagodel aporte patronal (fs. 295/322). La cámara, pues, carecía defacultades para expedirse sobre el tema que, por otra parte, noformó parte de la discusión ya que al integrarse la litis la de-mandada no opuso defensa alguna vinculada con los alcances de larepresentación invocada por las actoras ni solicitó que los em-pleados involucrados fuesen citados a juicio (confr. fs. 44/53).

6°) Que, sin perjuicio de que lo señalado constituyemotivo suficiente para invalidar el fallo, se estima apropiadoobservar que, en lo que atañe a la sustancia de la decisión, eltribunal de alzada no se hizo debido cargo del planteo de las.actoras fundado en que su aptitud para reclamar como lo hicieronderivaba de su condición de asociaciones gremiales conpersonería gremial en virtud de la cual se hallaban facultadaspara defender los intereses colectivos del sector. Al. respecto,la cámara omitió ponderar que se encontraba acreditado que ambasorganizaciones cuentan con personería gremial por lo que estánlegalmente habilitadas para ejercer la representación de los

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trabaj adores que se desempeñan como viaj antes de comercio y dela industria (y a los jubilados de esa actividad en el caso dela federación) en toda la Argentina (fs. 269, 270 Y 271). Nopodía desconocerse; entonces, que las demandantes gozaban delderecho de defender y representar los intereses colectivos delsector (art. 31, inc. a, de la ley 23.551) función que, según loha enfatizado esta Corte, constituye una de las más relevantesque la ley reconoce a los sindicatos (Fallos: 326: 2150 y causa"Aspciación de Trabajadores del Estado si acción de inconstitu-cionalidad", sentencia del 18 de junio de 2013).

7°) Que, por otro lado, se advierte que el tribunalde alzada tampoco reparó en que en razón de la personería gre-mial que detentan, la ley reconoce también a las actoras el de-recho a constituir patrimOnios de afectación (art. 31, inc. d,de la ley 23.551) circunstancia sumamente relevante para la ade-cuada solución del litigio ya que justamente la contribución pa-tronal reclamada tiene por finalidad la formación de un fondo detales características (afectado a la "Investigación y Perfeccio-namiento Gremial y Profesional"; arto 30 de la Convención Colec-tiva de Trabajo 308/75).

8°) Que, por lo demás, se aprecia que el fallo apela-do impuso a la actuación de las asociaciones gremiales peticio-narias una condición que no está establecida en la norma aplica-ble. Ello es así pues les exigió contar con el consentimiento delos trabajadores cuando la reglamentación solo impone tal requi-sito a los sindicatos cuando asumen la defensa de los interesesindividuales de sus representados pero no cuando, como en este

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CSJ 94/2012 (48-F)/CS1RECURSO DE HECHOFederación Única de Viaj antes de la RepúblicaArgentina y otro el Yell Argentina SA sI cobrode salarios.

caso, procuran salvaguardar intereses colectivos (art. 22 deldecreto 467/88, reglamentario de la ley 23.551).

Por todo lo expuesto corresponde admitir la apelaciónpues la sentencia recurrida no constituye derivación razonadadel derecho vigente con aplicación a los hechos comprobados de.la causa lo que impone su descalificación como acto jurisdiccio-nal válido (art. 14 de la ley 48) .

Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Pro-curadora Fiscal subrogante, se hace lugar a la queja, se declaraprocedente el recurso extraordinario y se dej a sin efecto lasentencia apelada. Con costas. Agréguese la queja al expedienteprincipal y devuélvase a fin de que, por quien corresponda, sedicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente ..Notifi-quese y remitase.

1.HIGHTON de NOLASCO

CARLOS S. FAYT

//

~ecurso de hecho interpuesto por la Federación Única de Viajantes de la Re-pública Argentina (F.U.V.A.) y Asociación de Viajantes Vendedores de la Argen-tina de Industria, Comercio y Servicios (A.V.V.A.), actoras en autos, repre-sentadas por los Dres. Julio Alberto Aren y José María Podestá.

Tribunal de origen: Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instanciadel Trabajo nO 24.

-6-

Para acceder al dictamen de la Procuración General de la Nación ingrese a: http://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2014/IGarcia/octubre/Federación_de_viajantes_F_94_L_XLVIII.pdf

SENTENCIA NÚMERO: OCHENTA Y CUATRO En la ciudad de Córdoba, a los treinta y un días del mes de marzo del año dos mil quince, siendo día y hora de Audiencia, se reúnen en Acuerdo Público los integrantes de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia, doctores, Luis Enrique Rubio y Domingo Juan Sesín, bajo la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en estos autos: “B. E. T. C/ LA CAJA ART S.A. – ORDINARIO – ENFERMEDAD ACCIDENTE (LEY DE RIESGOS)” RECURSO DE CASACION 129474/37, a raíz del recurso concedido a la demandada en contra de la sentencia N° 20/13, dictada por la Sala Segunda de la Cámara Única del Trabajo, constituida en tribunal unipersonal a cargo de la señora juez doctora Silvia Díaz, cuya copia obra a fs. 205/221 vta., en la que se resolvió: “I… II. Rechazar el planteo subsidiario de inconstitucionalidad del Art. 17 inc. 5 de la ley 26.773, formulado por la parte actora. III. Acoger la demanda en cuanto reclama indemnización por incapacidad parcial y permanente derivada de síndrome cervicobraquial, lumbociatalgia crónica, tendinitis subcuadricipital derecha e hipoacusia neurosensorial derecha. En consecuencia, condenar a MAPFRE ART SA, a pagar al actor las cantidades que se determinen en la etapa previa a la ejecución de la sentencia, en el plazo de diez días a contar desde la notificación del auto aprobatorio de la liquidación, conforme las pautas dadas en la primera cuestión, con los intereses calculados en la forma indicada en la segunda cuestión hasta el uno de enero de dos mil diez y a partir de esa fecha y hasta su efectivo pago, el capital conformado del modo que se indicara, se ajustará mediante la aplicación del índice RIPTE, en los términos previstos en los Arts. 8 y 17 inc. 6, de la ley 26.773, con un interés equivalente al quince por ciento anual, conforme los fundamentos expuestos en la cuestión anterior. IV. Imponer a la parte demandada las costas del juicio… V. Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando haya base suficiente. Regular el honorario de la perito médico oficial, doctora H. M. Z. en la suma de …., más la suma de ……. y los del perito de control de la demandada doctor M. M. O., en la …, con más la suma de ……, en concepto de aportes previsionales. VI. Oportunamente deberá emplazarse a la accionada para que reponga la tasa de justicia (cuenta especial Nº 60.052), bajo apercibimiento de certificar la existencia de la deuda, conforme lo dispuesto en los Arts. 288, 3er. párrafo, y 295, séptimo párrafo, del Código Tributario, como también deberán requerírsele el cumplimiento de los aportes previstos por el Art. 17 inc. “a”, párrafo 3º, de la ley 6.468 (t.o. Ley 8.404). VII. Dar por reproducidas las citas legales efectuadas en los considerandos, por razones de brevedad…”. Oportunamente se fijaron las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de la parte demandada? SEGUNDA CUESTION: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Practicado el sorteo de ley resultó que los señores Vocales emitieron su voto en el siguiente orden: doctores Luis Enrique Rubio, Carlos F. García Allocco y Domingo Juan Sesín. A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA: El señor vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo: 1. En el subexamen se dirime una controversia que presenta características esencialmente similares a otra que fuera resuelta por esta Sala en autos “MARTIN PABLO DARIO C/ MAPFRE ART SA. - ORDINARIO - ACCIDENTE (LEY DE RIESGOS) - RECURSO DE CASACION E INCONSTITUCIONALIDAD” 170607/37 (Sent. Nº 3/14). Por ello, considero justificado omitir el tratamiento de las condiciones de admisibilidad del recurso y entrar directamente al análisis del fondo del asunto. 2. El Sentenciante analizó el planteo efectuado por

el actor en los alegatos respecto de la Ley N° 26.773, concluyendo que correspondía su aplicación inmediata, en función de lo dispuesto por los arts. 8 y art. 17 inc. 6º de dicho ordenamiento, a todas aquellas contingencias cubiertas que generen derecho a una prestación dineraria por incapacidad permanente previstas en la Ley Nº 24.557, sus modificatorias y su actualización por decreto Nº 1694/09. No obstante, rechazó la indemnización adicional prevista en el art. 3 de la Ley Nº 26.773 y el planteo de inconstitucionalidad respecto del art. 17 inc. 5º ib. por considerar insuficientes los argumentos esgrimidos para su declaración. Luego, dispuso que debía aplicarse el mecanismo de ajuste prescripto por el índice RIPTE y añadió intereses “desde que los créditos son exigibles” sobre la suma dineraria resultante de la aplicación de la fórmula establecida por el art. 14 apartado 2, inciso a) de la Ley Nº 24.557, conforme la jurisprudencia de esta Sala in re “Hernández”, hasta el 1º de enero de 2010. A partir de dicha fecha y hasta su efectivo pago, los fijó en un 15% anual. Por otra parte, difirió el tratamiento de la inconstitucionalidad del tope (art. 14, ley Nº 24.557) para la etapa de determinación de montos, atento a que no pudo verificar si la cuantía de la reparación se encontraba afectada por el tope allí contemplado. 3. Así delimitada la cuestión deben reproducirse los aspectos sobresalientes de la doctrina de este Tribunal que ya interpretó los dispositivos en pugna. Allí se sostuvo: “… El art. 17 inc. 5º, Ley Nº 26.773 establece que “Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha”, circunstancia que aconteció el 26 de octubre de 2012. Por su parte, el inc. 6 estipula que “Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1º de enero del año 2010...”. De la lectura de las normas se sigue que la única cláusula de vigencia que establece el nuevo ordenamiento legal está contemplada en el primero de los incisos transcriptos. Allí se dispone que la Ley N° 26.773, se aplicará a las “contingencias” previstas en la Ley N° 24.557 y sus modificatorias, aludiendo -claramente- a aquellas posteriores a la fecha de su publicación (B.O. 26/10/12). Mientras que el inc. 6 es una norma de transición que regula el mecanismo de ajuste hasta el nacimiento de la ley pero para que se aplique desde esa fecha. Es por ello que particulariza el primer índice que debe tomarse -01/01/10-, en función del último decreto que corrigió las prestaciones (N° 1694/09). Todo, de conformidad a las previsiones del art. 8 ib. que es el dispositivo que establece el principio general abarcativo del sistema pero no individualiza el RIPTE como lo hace el inciso en cuestión. Luego, la referencia que se efectúa en el mentado inc. 6, a las prestaciones de la LRT y sus modificatorias, incluidas las del decreto Nº 1694/09, no indica que el ajuste alcance a “contingencias anteriores”, aún cuando éstas no hayan sido canceladas. Al respecto, cabe reflexionar que el pago es un modo de extinción de las obligaciones (art. 724 CC), no una consecuencia de relaciones y situaciones jurídicas existentes, únicas a las que el art. 3 del Código Civil autoriza que resulten captadas por leyes nuevas, salvo disposición en contrario de la propia ley, lo que no acontece. En realidad, la vigencia está dada por el momento en que se reúnen todos los factores que condicionan el nacimiento de la relación jurídica y esta ley lo circunscribió a la "primera manifestación invalidante" (art. 17 inc. 5° in fine). Este es el factum a

indagar para decidir entre dos valores cuya preservación debe buscarse con igual afán: la seguridad y la justicia. En este sentido, se ha pronunciado recientemente un autor especializado al señalar que “Las reglas sobre prestaciones en dinero … se aplicarán a las contingencias de la LRT cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de la publicación de la nueva ley”, diferenciando también el supuesto de gran invalidez (art. 17 inc. 7) de la regla de vigencia contenida en el apartado 5, para el cual se estableció expresamente que las disposiciones atinentes al importe y actualización de las prestaciones adicionales rigen desde la publicación de la nueva ley, con independencia de la fecha de determinación de esa condición (ACKERMAN, Mario E.; Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo VI-A, Segunda edición ampliada y actualizada, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2013, p. 165 y vta.). Nótese, que en el ordenamiento que estamos analizando no hay una directiva -ni siquiera implícita- para que el reajuste de los créditos incluya las contingencias anteriores toda vez que las prestaciones ya habían sido revisadas en su cuantía a noviembre del año 2009. Finalmente, cabe resaltar que la solución a que arribó este Cuerpo concuerda con las previsiones del decreto Nº 472/14 a través del cual el Poder Ejecutivo reglamentó la Ley Nº 26.773, en especial, al establecer en su art. 3 que “Las disposiciones del presente decreto, en lo que corresponda, serán de aplicación a las contingencias referidas en el artículo 17, apartado 5, de la Ley Nº 26.773” (el resaltado me pertenece). 4. Por lo expuesto, debe casarse el pronunciamiento en el aspecto indicado (art. 104 CPT), y en su mérito desestimar la aplicación de la Ley Nº 26.773. 5. Para terminar, se recomienda que al abordarse el planteo diferido para la etapa previa a la ejecución de la sentencia (fs. 215 y vta.) se tenga en cuenta la doctrina de esta Sala, ya consolidada, respecto de la aplicación inmediata del decreto Nº 1694/09, lo que involucra además de la prescindencia del tope indemnizatorio, intereses diferenciados (v.gr. “Martin”, “Agudo”, entre muchos otros). Voto pues por la afirmativa. El señor vocal doctor Carlos F. García Allocco, oportunamente dijo: Coincido con la opinión expuesta por el señor vocal cuyo voto me precede. Por tanto, haciendo míos los fundamentos emitidos, me expido en la misma forma. El señor vocal doctor Domingo Juan Sesín, dijo: A mi juicio es adecuada la respuesta que da el señor vocal doctor Rubio a la primera cuestión. Por ello, de acuerdo a sus consideraciones, me pronuncio en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA: El señor vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo: A mérito de la votación que antecede corresponde admitir el recurso de casación de la parte demandada, con el alcance señalado. En consecuencia, rechazar la aplicación de las previsiones de la Ley N° 26.773. Con costas por el orden causado atento la discrepancia jurisprudencial y doctrinaria en torno al tema debatido. Los honorarios del Dr. G. D. L. serán regulados por el a quo en un…., de la suma que resulte de aplicar la escala media del art. 36 de la Ley N° 9.459, sobre lo que constituyó materia de impugnación (arts. 40, 41 y 109 ib.), debiendo considerarse el art. 27 de la ley citada. El señor vocal doctor Carlos F. García Allocco, oportunamente dijo: Adhiero a las consideraciones expresadas en el voto que antecede. Por tanto, me expido de igual modo. El señor vocal doctor Domingo Juan Sesín, dijo: Comparto la postura que propone el señor vocal doctor Rubio a la presente. Por ello, me pronuncio de la misma manera. Por el resultado de la votación que antecede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Laboral, R E S U E L V E: I. Admitir el recurso deducido por la parte demandada y, en consecuencia, casar el pronunciamiento conforme se expresa. II. Rechazar la aplicación de las previsiones de la Ley N° 26.773. Recomendar que para la etapa previa a la

ejecución de la sentencia, se tenga en cuenta la doctrina de esta Sala según lo señalado en la primera cuestión tratada. III. Con costas por el orden causado. IV. Disponer que los honorarios del Dr. G. D. L. sean regulados por la Sala a quo en un …., de la suma que resulte de aplicar la escala media del art. 36 de la Ley N° 9.459, sobre lo que constituyó motivo de discusión. Deberá considerarse el art. 27 ib. V. Protocolícese y bajen. Se deja constancia que el señor vocal doctor Carlos F. García Allocco ha participado de la deliberación correspondiente a estos autos y emitido su voto en el sentido expuesto, pero no suscribe la presente en razón de hallarse ausente, siendo de aplicación el art. 120, 2° párrafo CPC por remisión del art. 114 CPT. Con lo que terminó el acto que previa lectura y ratificación de su contenido, firman el señor Presidente y el señor Vocal, todo por ante mí, de lo que doy fe.

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Expediente Nº CNT 72.320/2014/CA1

JUZGADO Nº 53AUTOS: “RODRIGUEZ, Ángela María c. MELLER, Sergio Enrique y otros s. Medida Cautelar”

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 27 del mes de febrero de 2015.-

VISTO:

El recurso de fs. 21/23, y;

CONSIDERANDO:

La señora Jueza a quo, a fojas 19/20, desestimó la medida cautelar

requerida por la parte actora, respecto de las personas físicas que menciona con

fundamento en los artículos 54 y 274 LSC.

Respecto al embargo que se pretende contra de los miembros del

directorio de las sociedades demandadas, el mero hecho que las citadas personas

físicas, quienes aún no han sido notificadas de la demanda, conformen el órgano de

administración, no autoriza la agresión cautelar de sus patrimonios personales ya que

las sociedades tienen una personalidad distinta a la de sus socios o administradores y

no se expresan en la memoria recursiva elementos que avalen un temperamento,

como el pretendido, que se funde en los necesarios recaudos de verosimilitud del

derecho y peligro en la demora. Además, las personas físicas no eran parte de la

relación jurídica sustancial en cuya ejecución se habrían generado los créditos cuyo

pago pretende la actora. Si estos existieran, es la sociedad con la que habría

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Expediente Nº CNT 72.320/2014/CA1

celebrado un contrato de trabajo, y de cuyo directorio formaban parte, la que sería su

deudor. Aquellas, son, en principio, conforme a las reglas generales de los artículos

33 y ss. del Código Civil, 2º, 163 y ccds. de la Ley 19.550, terceros respecto de dicha

relación. Si resultare que, por haber incurrido en conductas ilícitas, fuera pertinente

extenderle, por excepción y sin limitaciones propias del tipo de sociedad, la

responsabilidad que, en definitiva, quepa atribuirle a la empleadora, ello deberá ser

establecido en la sentencia de mérito. Precisamente por tratarse de una situación

excepcional, no es lícito presumir, en esta etapa del proceso, que ello habrá de ocurrir.

No se advierte cómo, sin adecuada sustanciación, se podría atribuir ese tipo de

responsabilidad a quienes, como se dijo, son en principio terceros por disposición

legal, y sólo podrían resultar deudores si ello no resulta de una sentencia de rasgos

definidamente constitutivos (sentencia 31.344 del 30.10.09 en autos Menicucci,

Luciano Alejandro c/ INTELAP S.A. s/ Despido, sentencia 24.850 del 14.05.04 en

autos Incidente. Puyalto, Fabiana c. Pedergnana, Juan s. Medida Cautelar, ambas

del registro de esta Sala en su anterior composición). No existen en esta instancia

elementos suficientes que permitan, desde una faz sumaria, imputar responsabilidad

personal a las personas físicas demandadas.

En definitiva, la prueba que trajo la apelante, analizada en el marco de

las reglas que gobiernan la cuestión en materia probatoria (artículo 386 C.P.C.C.N.),

no es eficaz para probar el peligro en la demora, e insuficiente para tener por

configurado tal recaudo, ya que no se demostró sumariamente la materialización de

una disminución patrimonial de los demandados o cualquier otro supuesto de los

descriptos en los artículos 62, inciso a), 209 y 210 C.P.C.C.N.

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En la medida en que el patrimonio de cualquier persona no es un

conjunto estático de bienes, la salida de alguno de ellos supone el ingreso de otros, de

la misma o diversa naturaleza. Tal circunstancia no significa, por sí misma, la

insolvencia del titular. Menos aún, la insolvencia fraudulenta. Ello podría ocurrir si

el precio de las enajenaciones no fuera incorporado al patrimonio. Esta sería la

conducta reprochable por ilegítima. No se ha dicho que tal cosa haya ocurrido, ni

que la empleadora haya promovido, aprobado o realizado, actos de enajenación

tendientes a consumar el “vaciamiento” en perjuicio de los eventuales acreedores. (en

similar sentido sentencia 31.104 del 21.09.2009 in re “ Rodríguez, Julio César c.

Sleaveg S.A. s. Despido”, del registro de esta Sala, en su anterior composición).

Desde este marco, y dado que el artículo 62 citado condiciona el

otorgamiento del embargo a que el derecho del solicitante surja verosímilmente de los

extremos probados, cabe confirmar el rechazo de la petición, sin perjuicio de lo que

podría llegar a decidirse, de acompañarse nuevos elementos en un temática que, por

su naturaleza, no causa estado. (ver, en similar sentido, dictamen 61.355 del

04.09.2014 in re García, María Cristina c. Inmobiliaria Lamaro S.A. y otros s.

Despido).

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE: Confirmar la sentencia de fs.

19/20, con costas en el orden causado atento a la naturaleza de la cuestión.

Regístrese, notifíquese, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4º Acordada CSJN

15/13 del 21/05/13 y, oportunamente, devuélvase.

LS

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LUIS ALBERTO CATARDO VICTOR A. PESINO JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA

Ante mí:

STELLA MARIS NIEVA PROSECRETARIA LETRADA

Fecha de firma: 27/02/2015Firmado por: LUIS ALBERTO CATARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: VICTOR ARTURO PESINO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: STELLA MARIS NIEVA, PROSECRETARIA LETRADA