DAGENS EMNER - UDBUDSRET¸nix-advokater-17.6.15.pdfNyt FVD artikel 5 – blandede udbud, der dækker den samme aktivitet: ... Vanskelig opgave, idet der er tale om implementering af

DAGENS EMNER - UDBUDSRET

1. Hvilket regelsæt?

2. Den nye udbudslov

3. Udvælgelse af tilbudsgivere

4. Evaluering og tildeling

5. Udbud efter forhandling

6. Annullation af udbud

1 Fønix Advokater - Fredens Torv 1, DK-8000 Aarhus C. -

Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

UDBUDSJUNGLEN

Licitationsloven af 1966

Udbudscirkulæret af 1989

Bygge- og anlægsdirektivet af 1993, tjenesteydelsesdirektivet af 1992, vareindkøbsdirektivet af 1993, forsyningsvirksomhedsdirektivet af 1993

Tilbudsloven af 2001

Tilbudsbekendtgørelsen af 2001

EU-udbudsdirektivet af 2004 og Forsyningsvirksomhedsdirektivet af 2004


Fortolkningsmeddelelse af 2006


Håndhævelsesloven af 2010

Implementeringsbekendtgørelsen af 2011

De nye udbudsdirektiver af 2014 – Udbudsdirektivet, Forsyningsvirksomhedsdirektivet, Forsvarsdirektivet

Ny udbudslov pr. 1. oktober 2015 – Bortfaldet pga. valget!


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

GENERELLE PRINCIPPER

Ligebehandlingsprincippet

Gennemsigtighedsprincippet

Proportionalitetsprincippet


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

HVILKET REGELSÆT?

Forsyningsvirksomhedsdirektivet finder anvendelse, når ordregivere, som udøver en de aktiviteter der fremgår af forsyningsvirksomhedsdirektivet, indgår gensidigt bebyrdende aftaler med eksterne økonomiske aktører med henblik på udøvelse af en af de pågældende aktiviteter – nyt FVD artikel 8-14:

• Levering af energi – varme, gas, elektricitet

• Vand

• Transport

• Post

• Efterforskning, udvinding af olie, gas mv.

• Havne og lufthavne, jf. nyt FVD art 12:

”Dette direktiv gælder for udnyttelse af et geografisk område med henblik på tilrådighedsstillelse af lufthavne, søhavne eller havne ved indre vandveje eller andre transportterminaler for transportvirksomheder, der opererer til vands eller i luften.”


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

HVILKET REGELSÆT?

Forsyningsvirksomhedsdirektivet finder kun anvendelse på kontrakter, som specifikt knytter sig til udøvelsen af den pågældende forsyningsvirksomhed.

Når der er tale om indkøb af bygge- og anlægsopgaver, varer eller tjenesteydelser, som ikke knytter sig til udøvelsen af forsyningsvirksomhed må det afgøres, om opgaven skal udbydes efter udbudsdirektivet henholdsvis tilbudsloven eller om kontrakten er undtaget fra udbudspligt.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

HVILKET REGELSÆT?

Forsyningsvirksomhedsdirektivet forpligter følgende forskellige typer ordregivere til at anvende direktivets regler ved indgåelse af kontrakter:

• Ordregivende myndigheder, det vil sige stat, kommuner, regioner

• Offentligretlige organer

• Offentlige virksomheder

• Andre virksomheder, der er tildelt særlige eller eksklusive rettigheder af det offentlige


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

HVILKET REGELSÆT?

Der er tale om et ”offentligretligt organ”, når følgende betingelser er opfyldt:

• Organet skal være oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, der ikke har industriel eller kommerciel karakter

• Organet er en juridisk person

• Organet finansieres for størstedelens vedkommende af staten, regionale eller lokale myndigheder, eller andre offentligretlige organer, eller dets drift skal være underlagt disses kontrol, eller staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer skal udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

HVILKET REGELSÆT?

Ved ”offentlig virksomhed” forstås enhver virksomhed, som de ordregivende myndigheder direkte eller indirekte kan have bestemmende indflydelse på som følge af ejerforhold, kapitalindskud eller de for virksomheden gældende regler

Bestemmende indflydelse antages at foreligge, når de ordregivende myndigheder direkte eller indirekte i relation til en virksomhed:

a) besidder majoriteten af virksomhedens tegnede kapital

b) råder over flertallet af de stemmer, som er knyttet til de kapitalandele, som virksomheden har udstedt

c) kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i virksomhedens administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan. Organet skal være oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, der ikke har industriel eller kommerciel karakter.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

HVILKET REGELSÆT?

En virksomhed er tildelt en ”særlig eller eksklusiv rettighed”, når:

• Rettigheden følger af en tilladelse, som er givet af en kompetent myndighed i henhold til lov eller administrativ bestemmelse

• Rettigheden vedrører en af de aktiviteter, der er nævnt i nyt FVD artikel 8-14.

• Rettigheden i væsentlig grad påvirker andre virksomheders muligheder for at udføre den pågældende aktivitet

Private forsyningsselskaber kan således også være forpligtet til at følge forsyningsvirksomhedsdirektivet.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

HVILKET REGELSÆT?

De danske havne er organiseret på forskellig vis, jf. havneloven:

Statslige havne: En del af staten og derfor omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivets, udbudsdirektivets og tilbudslovens ordregiverbegreb

Kommunale havne: En del af kommunen og derfor omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivets, udbudsdirektivets og tilbudslovens ordregiverbegreb

Kommunale selvstyrehavne: En del af kommunen og derfor omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivets, udbudsdirektivets og tilbudslovens ordregiverbegreb

Kommunale aktieselskabshavne og privatretligt organiserede havne: Konkret vurdering - offentlig virksomhed, offentligretligt organ eller virksomhed tildelt en særlig eller eksklusiv rettighed?


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

HVILKET REGELSÆT?

Ordregiver er en forsyningsvirksomhed:

Stat, kommuner, regioner og offentligretlige organer:

• Bygge- og anlægsopgaver:

- Kontrakter vedrørende forsyningsvirksomhed: Forsyningsvirksomhedsdirektivet

- Andre kontrakter: Udbudsdirektivet, tilbudslovens afsnit I

• Varer og tjenesteydelser:


- Andre kontrakter: Udbudsdirektivet, (tilbudslovens afsnit II)

Offentlige virksomheder og virksomheder tildelt en særlig eller eksklusiv rettighed:


- Andre kontrakter: Ingen udbudspligt


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

HVILKET REGELSÆT?

De væsentligste tærskelværdier 2014/2015:

Udbudsdirektivet:

• Bygge- og anlægsopgaver: 38.624.809 kr.

• Varer og tjenesteydelser: 1.541.715 kr./ 998.019 kr. (Statens indkøb af varer og bilag IIA-tjenesteydelser)

Forsyningsvirksomhedsdirektivet:

• Bygge- og anlægsopgaver : 38.624.809 kr.

• Varer og tjenesteydelser: 3.083.431 kr.

Øvrige tærskelværdier: Se kfst.dk under ”Offentlig konkurrence” – ”Regler og vejledninger”-”Tærskelværdierne”


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

HVILKET REGELSÆT?

Blandede kontrakter:

Nyt FVD artikel 5 – blandede udbud, der dækker den samme aktivitet:

Forskellige udbudstyper (varer, tjenesteydelser, bygge- og anlægsopgaver), som alle er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet – stk. 2: Hvad er kontraktens hovedformål?

Forskellige udbudstyper (varer, tjenesteydelser, bygge- og anlægsopgaver), som er omfattet af henholdsvis forsyningsvirksomhedsdirektivet og udbudsdirektivet:

• De forskellige dele af kontrakten kan objektivt adskilles – stk. 4: Valg mellem 1 kontrakt eller flere særskilte kontrakter. Hvis 1 kontrakt: Forsyningsvirksomhedsdirektivet. Hvis flere særskilte kontrakter: Hvilke regler der skal anvendes på hver af de særskilte kontrakter vurderes på grundlag af, hvad der kendetegner den pågældende særskilte aktivitet.

• De forskellige dele af kontrakten kan ikke objektivt adskilles: Hvad er hovedformålet med kontrakten?


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

HVILKET REGELSÆT?

Nyt FVD art 6 – blandede udbud der dækker flere aktiviteter:

Ordregiver kan vælge at tildele 1 kontrakt eller flere særskilte kontrakter:

Hvis flere særskilte kontrakter: Hvilke regler der skal anvendes på hver af de særskilte kontrakter vurderes på grundlag af, hvad der kendetegner den pågældende særskilte aktivitet.

Hvis 1 kontrakt: Hvilken aktivitet udgør kontraktens hovedgenstand?

Hvis 1 kontrakt og ikke muligt objektivt at fastlægge kontraktens hovedgenstand: Udbudsdirektivet finder anvendelse, hvis en af de aktiviteter der udgør kontraktens genstand er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet og de andre aktiviteter er omfattet af udbudsdirektivet.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

HVILKET REGELSÆT?

Eksempel:

En havn gennemfører et projekt i totalentreprise, hvor der skal opstilles en ny kran på molen. I den forbindelse er det nødvendigt at udvide molen. Havnen indgå en kontrakt med en totalleverandør, som dels kan forestå entreprisen vedrørende udvidelse af molen og levere og opstille kranen på molen.

Hvilke regler finder anvendelse?


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

HVILKET REGELSÆT?

Bud på løsning: Det må antages, at der er tale om en blandet kontrakt, hvor såvel indkøbet af kranen som udvidelse af molen vedrører forsyningsrelateret aktivitet.

Da udvidelse af molen alene er nødvendig for at kunne opstille kranen på molen, må det antages, at hovedformålet med kontrakten er indkøb af en ny kran eller med andre ord indkøb af en vare.

Hvis kranens skønnede kontraktværdi overstiger 3.083.431 kr. skal kontrakten udbydes som en vare i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Hvis kranens skønnede kontraktværdi overstiger 500.000 kr., men er under 3.083.431 kr.:

Offentlig ordregiver: Ingen udbudspligt i henhold til tilbudslovens afsnit II, da det er forsyningsvirksomhed.

Offentlig virksomhed eller virksomhed tildelt særlige eller eksklusive rettigheder: Ingen udbudspligt i henhold til tilbudslovens afsnit II, da disse ikke er ordregivere i tilbudslovens forstand


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

UDBUDSLOVEN

Kommissioriet af 26. juni 2013:

• Fokus på godt købmandsskab

• En lov der skaber klarhed og fleksibilitet med færre, enklere og mere fleksible regler

• Besked til udbudslovsudvalget om at grænserne skal presses, og der skal tænkes ud af boksen

Vanskelig opgave, idet der er tale om implementering af det nye udbudsdirektiv som indeholder 94 artikler og ikke mindre end 138 betragtninger og i øvrigt skal suppleres med praksis fra EU-Domstolen, danske domstole, Klagenævnet for Udbud mv.

Resultat: Udbudslov med 199 paragraffer.

Lovforslaget bortfaldet på grund af valget, så hvad nu?


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

UDBUDSLOVEN

Overblik – væsentligste ændringer:

• Udvidet adgang til at anvende udbud efter forhandling og konkurrencepræget dialog

• Pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden sammen med udbudsmaterialet

• Pligt til at offentliggøre udbudsmaterialet sammen med udbudsbekendtgørelse

• Krav til økonomisk formåen begrænses til maksimum 2 x kontraktværdien

• Udbyder skal undersøge mulighed for opdeling i mindre kontrakter og begrunde hvis der ikke foretages opdeling


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

UDBUDSLOVEN

Overblik – væsentligste ændringer - fortsat:

• Innovationspartnerskaber – En eller flere længerevarende partnerskabskontrakter med henblik på udvikling af nyt produkt eller ydelse

• Reglerne om teknisk dialog klargøres

• Regler vedrørende ændring af kontrakter

• Enklere dokumentation – Fælles Europæisk Udbudsdokument – egenerklæring fra tilbudsgivere vedrørende udelukkelsesgrunde samt tekniske og økonomiske forudsætninger for løsning af opgaven.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

UDBUDSLOVEN

Overblik – væsentligste ændringer: - fortsat

• Annonceringsreglerne i tilbudsloven afskaffes og der indføres enklere regler for indkøb af varer eller tjenesteydelser under tærskelværdien – med eller uden klar grænseoverskridende interesse

• Indførelse af særlig indkøbsordning for sociale tjenesteydelser og andre specifikke tjenesteydelser (light regimet). Tærskelværdi ca. 5,6 mio. DKK.

• Innovationspartnerskaber – En eller flere længerevarende partnerskabskontrakter med henblik på udvikling af nyt produkt eller ydelse

20

Fønix Advokater - Fredens Torv 1, DK-8000 Aarhus C. -

Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

UDBUDSLOVEN

Ændring af kontrakter mv. - Udbudsloven:

• § 178: Ved en ændring af grundlæggende elementer skal der gennemføres et nyt udbud

• § 179: Forudsete ændringer reguleret af klare, præcise og entydige kontraktklausul anses ikke som ændring af grundlæggende elementer

• § 180: Ændringer som er 1)lavere end tærskelværdierne og 2) lavere end 10 % af den oprindelige vare- eller tjenesteydelseskontrakt eller lavere end 15 % af den oprindelige byge- og anlægskontrakt betragtes som udgangspunkt ikke som grundlæggende ændringer

• § 181: Supplerende bygge- og anlægsarbejder, varer og tjenesteydelser,

• § 182 : Udskiftning af den oprindelige leverandør

• § 183: Uforudseelige ændringer


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

UDVÆLGELSE AF TILBUDSGIVERE

• Forsyningsvirksomheder:

• Kvalifikationsordninger – Nyt FVD artikel 77 • Udelukkelsesgrunde og udvælgelseskriterier – Nyt FVD artikel 78 og 80 Nyt FVD artikel 78 – Kriterier for kvalitativ udvælgelse: ”Ordregivende enheder fastlægger objektive regler og kriterier for udelukkelse og udvælgelse af tilbudsgivere eller ansøgere” Nyt FVD artikel 80 – Mulighed for anvendelse af udelukkelses- og udvælgelseskriterier i henhold til udbudsdirektivet


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


Udelukkelsesgrunde: • Obligatorisk udelukkelsesgrunde, jf. udbudslovens § §135-136: Kriminel

organisation, terror, hvidvask, børnearbejde, menneskehandel mv.

• Frivillige udelukkelsesgrunde, jf. forslag til udbudslovens § 137: konkurs, ubetalt forfalden gæld under 100.000 kr., alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelse af erhverv mv.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


Udvælgelseskriterier - udbudsloven: En ordregiver kan, jf. udbudslovens § 140 fastsætte krav til ansøgeres eller tilbudsgiveres egnethed i forhold til: 1) Udøvelse af det pågældende erhverv, jf. § 141 2) Økonomisk og finansiel formåen, jf. § 142 + 154 3) Teknisk og faglig formåen, jf. § 143 + 155


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


Udbudslovens § 154 - Økonomisk og finansiel (ikke udtømmende liste!):

• Erklæring fra pengeinstitut • Årsregnskaber op til 3 seneste regnskabsår • Omsætning op til 3 seneste regnskabsår

Udbudslov ens § 155 – Teknisk og faglig formåen (udtømmende liste!):

• Liste over referencebyggerier op til 5 år • Liste over betydeligste varer eller tjenesteydelser op til 3 år • Oplysning om involverede teknikere • Beskrivelse af teknisk udstyr • Forvaltning af forsyningskæden mv. ved gennemførelse af den udbudte kontrakt • Kontrol af produktionskapacitet mv. • Uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer • Etc.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


Udvælgelseskriterier - tilbudsloven:

• Udvælgelse skal ske på baggrund af saglige, objektive og ikke-diskriminerende kriterier, jf. § 2, stk. 3.

• Anvendes både ved offentlig licitation og begrænset licitation med prækvalifikation.

• Vurdering af økonomiske og tekniske forudsætninger: • Økonomiske: erklæring fra pengeinstitut, årsrapport eller balance, oplysninger

om omsætning mv., jf. UD artikel 47. Udbudslovens § 154 • Tekniske: Referencer fra tidligere arbejder, oplysning om tekniske rådgivere,

oplysning om kvalitetssikringssystemer, jf. UD artikel 48. Udbudslovens § 155


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


Gode råd om udvælgelsen:

• Husk at udbudsprocessen er tids- og ressourcekrævende for både ordregivere og virksomheder.

• Overvej grundigt hvilken dokumentation, der skal kræves.

• Afstem kravene med den konkrete opgave. Fx er det ikke hensigtsmæssigt at fastsætte minimumskrav til fx, at virksomhederne skal have en meget stor omsætning, hvis opgaven, der udbydes er ret lille.

• Overvej om unødvendige krav fordyrer opgaven


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


Gode råd om udvælgelsen - fortsat:

• Udbudsdirektiverne indeholder lister over de oplysninger om virksomhedernes finansielle, økonomiske og tekniske formåen, som ordregivere kan kræve til brug for udvælgelsen. Husk, at ordregivere ikke behøver at kræve alle typer oplysninger, der er nævnt i bestemmelserne. Ordregivere bør således kun bede om oplysninger, der er relevante i forhold til den konkrete opgave.

• Hvis man stiller krav om alt for mange irrelevante oplysninger, vil dette medføre, at virksomhederne bruger flere ressourcer i forbindelse med deltagelsen i udbuddet end nødvendigt.

• Virksomhederne vil dog ofte indregne dette ressourceforbrug i deres tilbud. Unødvendige krav vil således i sidste ende fordyre opgaven.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

EVALUERING OG TILDELING

• Udbudsdirektivets artikel 53 og tilbudslovens § 8, stk. 1: Laveste pris eller økonomisk mest fordelagtige bud.

• Laveste pris: Der konkurreres på pris og intet andet

• Økonomisk mest fordelagtige bud: Der kan konkurreres på forskellige underkriterier, f.eks. Pris, kvalitet, byggetid, driftsomkostninger

• Overordnet gælder, jf. UD´s 46. betragtning i præamblen:

• At kriterierne skal vedrøre kontraktsgenstanden • At kriterierne ikke må diskriminere • At kriterierne skal være egnede til at identificere det økonomisk mest

fordelagtige bud • At kriterierne skal vægtes og ellers angives i prioriteret rækkefølge • Der må ikke anvendes udvælgelseskriterier • Eksempel: Hvad med CV´er for nøglemedarbejdere?


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


• Udbudslovens § 162:

• Det overordnede tildelingskriterium er altid ”økonomisk mest

fordelagtige tilbud”, dvs. ikke længere enten ”økonomisk mest fordelagtige tilbud” eller ”laveste pris”.

• Mulige underkriterier: • ”Pris” • ”Omkostninger efter en tilgang baseret på omkostningseffektivitet, fx

livscyklusberegninger ” • ”Det bedste forhold mellem pris og kvalitet”, herunder pris, kvalitet,

erfaring, kundeservice, leveringsdato etc. • ”Kvalitet”, dvs. pris eller omkostninger er faste (omvendt licitation)


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


Håndtering af forbehold:

• Definition: Et forbehold er en tilkendegivelse i tilbudsgivers tilbud, der afviger fra udbudsgrundlaget.

• Der er pligt til at forkaste forbehold der vedrører grundlæggende elementer i udbudsmaterialet.

• Ved forbehold der ikke vedrører grundlæggende elementer, har udbyder • Ret til at kassere (medmindre forbeholdet utvivlsomt er helt bagatelagtigt) eller • Ret til at prissætte forbeholdet


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

EVALUERING AF TILBUD

Evaluering af tilbud:

• Sproglig eller matematisk model?

• Absolut eller relativ evaluering?

• Udbudslovens § 160: Evalueringsmetoden skal fremgå af udbudsmaterialet!


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

UDBUD EFTER FORHANDLING

Tilbudsloven:

• Tilbudslovens § 10

• Når kriteriet for tildeling af ordren er laveste pris, kan udbyderen kun forhandle med den lavestbydende


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


• Tilbudslovens § 11, stk. 1

• Når kriteriet for ordren er det økonomisk mest fordelagtige bud, kan udbyderen forhandle med tre tilbudsgivere eller færre, som ved licitationen har afgivet de økonomisk mest fordelagtige tilbud [..], med mindre der i udbudsmaterialet er givet afkald herpå.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


• Forhandlinger må ikke føre til at opgavens karakter ændres væsentligt, jf. stk. 4

• Ikke tilladt at forhandle om tildelingskriterierne


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


• Alle tilbudsgivere skal behandles ens, jf. stk. 3. Ex: ikke give oplysninger til nogle, som ikke gives til andre.

• Forhandling inden for det enkelte tilbuds rammer, dvs. forhandling med udgangspunkt i det afgivne bud

• Udbyder må ikke give oplysninger om de enkelte bud til de øvrige bydende, medmindre disse oplysninger er offentligt tilgængelige.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


• Udbyder skal angive, hvilken procedure der anvendes for forhandlingerne, jf. stk. 2.

• Kan ske i udbudsbrevet, men også efterfølgende ved meddelelse til de tre – eller færre – bydende, der forhandles med.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


• Meddelelse om proceduren skal gives senest ved indledningen af forhandlingerne.

• Udbyder er ikke forpligtet til at forhandle med samtlige tre bydende, men kan alene forbeholde sig ret hertil.

• Ingen tidsbegrænsning udover vedståelsesfristen.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


Udbudsdirektivet: Forhandlingsforbud!

Forhandlingsforbuddet er et udslag af ligebehandlingsprincippet:

”Rådet og Kommissionen erklærer, at fremgangsmåderne med offentligt eller begrænset udbud udelukker enhver forhandling med ansøgere eller bydende om grundlæggende elementer i kontrakterne, som ikke vil kunne ændres uden fare for konkurrencefordrejning, og der må navnlig ikke forhandles om priser. Der må kun finde drøftelser sted med ansøgere og bydende, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres bud eller de ordregivende myndigheders krav, og i det omfang dette ikke giver anledning til forskelsbehandling.”

NB: Det nye udbudsdirektivs artikel 26 udvider ordregivers muligheder for at forhandle. Implementeres med udbudslovens § 61-66, jf. det nye udbudsdirektiv artikel 29


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


Erklæringen skal sammenholdes med implementeringsbekendtgørelsens § 12, praksis fra EU-Domstolen (Manova-sagen) og udbudslovens § 159, stk. 5:

”Ordregiveren kan, under overholdelse af principperne i § 2, anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation indenfor en passende frist, hvis de oplysninger eller dokumenter, som ansøgere eller tilbudsgivere har indsendt i forbindelse med en ansøgning eller tilbud er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter. Anmodningen må ikke føre til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.”


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


Forsyningsvirksomhedsdirektivet - Fri adgang til at anvende udbud efter forhandling.

Også muligt at anvende nye udbudsformer:

• Konkurrencepræget dialog

• Innovationspartnerskaber

Hvilken udbudsform vil forsyningsvirksomhederne vælge efter implementering af det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv?

Hvordan implementeres det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv?


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


Udbudsdirektivet - Udbud efter forhandling kan anvendes i følgende tilfælde, jf. udbudslovens § 61:

a) Ordregivers behov kan ikke imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger b) Kontrakten omfatter design eller innovative løsninger c) Når kontrakten på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed ikke kan tildeles uden forudgående forhandling, eller d) Når ordregiveren ikke kan fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkeligt præcist med henvisning til en standardiseret europæisk teknisk vurdering, fælles teknisk specifikation eller teknisk reference.

NB: Stadig muligt at anvende udbud efter forhandling, hvis der i forbindelse med offentligt eller begrænset udbud kun afgives ikke-forskriftsmæssige eller uacceptable tilbud.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


Ved gennemførelse af udbud efter forhandling i henhold det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv gælder følgende grundregler, jf. det nye FVD artikel 47:

• Kun prækvalificerede tilbudsgivere kan deltage i forhandlingerne

• Fristen for modtagelse af tilbud kan aftales indbyrdes mellem den ordregivende myndighed og de prækvalificerede tilbudsgivere, når blot alle har samme til at udarbejde og indsende tilbud

• Hvis der ikke foreligger nogen aftale om frist for modtagelse af tilbud, er fristen mindst 10 dage fra datoen for afsendelsen af opfordringen til at afgive tilbud.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


Ved gennemførelse af udbud efter forhandling i henhold udbudsloven gælder følgende grundregler, jf. udbudslovens §§ 61-66:

• Udbudsbekendtgørelsen skal indeholde oplysning om:

1) Ordregiveren forbeholder sig ret til at tildele en kontrakt på grundlag af det indledende tilbud

2) Forhandlingsforløbet, herunder om forhandlingerne skal forløbe i flere faser

3) Evt. vederlag for deltagelse i forhandlingerne

• I udbudsmaterialet skal udbuddets genstand, mindstekrav og tildelingskriterier fastsættes. NB: Offentliggørelse af udbudsmaterialet skal ske samtidig med offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


Ved gennemførelse af udbud efter forhandling i henhold udbudsloven gælder følgende grundregler, jf. udbudslovens §§ 61-66 – fortsat:

• Kun de prækvalificerede tilbudsgivere, som modtager opfordring hertil kan afgive et indledende tilbud, som danner grundlag for den efterfølgende forhandling

• Ordregiver skal udvælge mindst 3 prækvalificerede tilbudsgivere til at afgive et indledende tilbud. Hvis flere end 5 opfordres skal ordregiver begrunde dette.

• Ordregiver skal samtidigt og skriftligt opfordre de relevante tilbudsgivere til at afgive et indledende tilbud

• Ordregiver skal fastsætte en passende frist for modtagelse af tilbud, som skal være mindst 30 dage fra afsendelse af opfordringen til at afgive tilbud. Dog mulighed for forkortelse i henhold til § 60, stk. 3-6, fx ved anvendelse af forhåndsmeddelelser


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015



• En ordregiver skal forhandle med tilbudsgiverne om de indledende og alle efterfølgende tilbud, medmindre ordregiveren har forbeholdt sig ret til at tildele kontrakten på grundlag af det indledende tilbud

• Det indledende tilbud skal danne grundlag for den efterfølgende forhandling. Der kan ikke forhandles om de endelige tilbud og grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og kriterier for tildeling

• Forhandlingerne kan finde sted i flere successive faser med henblik på at begrænse antallet af tilbud, der skal forhandles om. Begrænsningen skal ske på grundlag af de kriterier for tildeling, der er fastlagt i udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015



• En ordregiver skal dokumentere forhandlingsforløbet, og sikre at alle tilbud under forløbet indgives skriftligt.

• Foretages der som følge af forhandlingerne ændringer i udbudsmaterialet, skal alle tilbudsgivere, der ikke er blevet afvist i forbindelse med udskillelse af tilbudsgivere orienteres herom. Ordregiver må ikke foretage ændringer i de grundlæggende elementer i det oprindeligt udsendte materiale

• Ordregiver skal fastsætte en passende frist for afgivelse af endeligt tilbud

• Ordregiver skal tildele kontrakten på grundlag af lovens tildelingskriterier, jf. § 162.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015


Ved gennemførelse af udbud efter forhandling i henhold udbudsloven, jf. udbudslovens §§ 61-66 gælder yderligere følgende grundregler, som ikke specifikt er angivet i udbudsloven, jf. det nye udbudsdirektiv artikel 29:

• Under forhandlingerne sikrer de ordregivende myndigheder ligebehandling af alle tilbudsgivere. De udøver i den forbindelse ikke forskelsbehandling ved at give oplysninger, som kan stille nogle tilbudsgivere bedre end andre.

• Under forhandlingerne må de ordregivende myndigheder ikke over for de andre deltagere afsløre fortrolige oplysninger, som en ansøger eller en tilbudsgiver, har meddelt, uden dennes samtykke. En sådan aftale må ikke tage form af et generelt afkald på rettigheder, men skal gives med henvisning til den påtænkte meddelelse af specifikke oplysninger.


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

ANNULLATION

Ordregivers adgang til at annullere et udbud er i henhold til praksis næsten fri, men der skal altid foreligge en saglig grund, fx overskridelse af budget, manglende konkurrence, fejl i udbudsmaterialet eller evalueringen af tilbud mv.

Hvad gør man for at undgå annullation?

• Overveje udbud efter funktionskrav?

• Tilbagekaldelse af en tildelingsbeslutning lovlig?

• Anmode ansøgere eller tilbudsgivere om manglende dokumentation?

• Skræddersyede udbud – hvor går grænsen?


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

Advokat Jesper Petersen Bach

Fønix Advokater

Fredens Torv 1

8000 Aarhus C

Tlf.: 72 17 00 22

Mobil: 26 20 22 70

E-mail: [email protected]


Tlf. +45 72 17 00 22 – CVR-nr. 35 71 83 62 22-06-2015

Documents

DAGENS EMNER - UDBUDSRET¸nix-advokater-17.6.15.pdfNyt FVD artikel 5 – blandede udbud, der dækker den samme aktivitet: ... Vanskelig opgave, idet der er tale om implementering af