Cuestiones Societarias

8/19/2019 Cuestiones Societarias

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EL MARCO LEGAL DE LA EMPRESA FAMILIAR. RIESGOS YSOLUCIONES CON LA NORMATIVA VIGENTE

Favier Dubois (p.), Eduardo M.Favier Dubois, Eduardo M. (h.)

Publicado en: LA LEY 10/06/2013 , 1 • LA LEY 2013-C , 1131Sumario: Introducción. I. La empresa familiar. II. La empresa familiar frente alderecho. III. Conclusiones.Cita Online: AR/DOC/1803/2013VocesLas empresas familiares afrontan importantes contingencias societarias derivadasde considerar al socio familiar como un "puro inversor"; contingencias laborales yprevisionales en la medida en que se considera al familiar que trabaja como a untercero "dependiente" y contingencias fiscales, en tanto en muchos casos sepretende gravar como "transmisión" lo que es una simple continuidad empresariaen el tiempo.

Introducción

La empresa familiar carece de regulación jurídica en el derecho argentino.

Sin embargo, se desenvuelve en un marco legal que presenta riesgos para sufuncionamiento y continuidad y que exige soluciones en base al derecho

vigente, sin perjuicio de la sanción de algunas reformas legislativas tuitivas.El presente trabajo, partiendo de señalar (cap. I) las particularidades de laempresa familiar, sus valores y riesgos, pretende pasar revista (cap. II) a sumarco legal y a la jurisprudencia vigente en materia de sociedades y derechode familia, para postular interpretaciones valiosas en los casos de conflictos yuna estructuración jurídica adecuada a cargo de los operadores.

I. La empresa familiar

1. Concepto

Cabe aquí recordar que hay "empresa familiar" cuando los integrantes de una

familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituyesu medio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo ycon marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa. (1)También se sostiene que la "empresa familiar" es "aquella en la que un grupode personas pertenecientes a una o más generaciones, y unidas por vínculosfamiliares, comparten parcial o totalmente la propiedad de los mediosinstrumentales y la dirección de una empresa, produciéndose unacomunicación entre los fines de la familia y de la empresa". (2)

Y si bien no existe un concepto unívoco en la materia, es claro que la empresafamiliar presenta al menos dos elementos objetivos y relacionados entre sí: la



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existencia de una familia o grupo familiar y la existencia de una empresa,elementos a los que se suma uno subjetivo: la intención de mantener laparticipación familiar en la empresa y de que ésta sea el sustento de la primera.

No se trata de un tema de tamaño, ni debe la empresa familiar ser identificadacon la pequeña y mediana empresa (PYME). Es que si bien el 90% de lasPymes son empresas familiares y el 90% de las empresas familiares sonPymes, muchas grandes empresas, incluidas empresas multinacionales(Walmart, Banco Santander, etc.), son empresas familiares.

Solo en Argentina, sobre las 19 empresas multinacionales de origen local, 13de ellas son empresas familiares, (3) lo que evidencia su volumen ysignificación.

2. Importancia y valores

La empresa familiar tiene enorme importancia económica, social y moralreconocida en todo el mundo. (4)En tal sentido se afirma que los porcentajes de las empresas familiares sobre eltotal de empresas existentes son los siguientes: Italia 99%; U.S.A. 96%; Suiza88%; Reino Unido 76%; España 71%; Portugal 70% y Colombia 68%, auncuando las apreciaciones no coinciden entre los autores y las medicionesvarían por año. (5)

En Argentina se considera que hay más de un millón de empresas familiares,las que representan el 80% del tejido empresarial, el 60% del PNB y el 70% delos puestos de trabajo del sector privado.

La importancia económica de las empresas familiares también radica en queresisten mejor las crisis generales, generan y mantienen muchos puestos detrabajo y pueden llevar adelante proyectos a largo plazo al no estar urgidas porla necesidad de ganancias inmediatas.

En lo social, las empresas familiares tienen mejores relaciones con el personal,con la comunidad donde se desempeñan y con el medio ambiente circundante.

Finalmente, en lo moral, la gran importancia de la empresa familiar radica enque congrega a las dos instituciones más valiosas de la sociedad humana: lafamilia, con sus valores de amor, protección, procreación y culturización, y laempresa, que es la gran generadora de bienes y servicios para atender las

necesidades humanas.3. Debilidades

Sin embargo, cuando las empresas familiares no están suficientementeestructuradas, presentan debilidades derivadas de la convivencia en su seno dedos sub-sistemas distintos: el "sub-sistema familiar", con sus valores afectivos,emocionales, de igualdad entre los hijos, de atención de necesidades y deprotección de los débiles, con el "sub-sistema empresarial", donde los valoresson la productividad, la eficiencia, el rendimiento y los resultados económicos.



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De tal difícil convivencia derivan gran cantidad de problemas entre los que sedestacan, principalmente, la informalidad, la falta de profesionalización, la faltade planeamiento en el relevo generacional y sucesión en el liderazgo, la falta de

planificación de la transferencia patrimonial, la inexistencia de canales idóneosde comunicación familiar y, fundamentalmente, una confusión de límites, defondos y de roles entre la familia, la empresa y la propiedad.

Todo ello puede llevar a situaciones y conflictos insuperables que determinen lafracturación de la familia y/o la desaparición de la empresa.

4. Procedimientos de fortalecimiento y continuidad

Frente a tales situaciones, es necesario que la familia empresaria transite unlargo y delicado proceso en el cual debe, en primer lugar, tomar conciencia deque es distinta, tanto respecto de otras familias no empresarias, cuanto conrelación a otras empresas no familiares y, además, de que está sujeta a ciertosriesgos y que tiene la necesidad de hacer algún trabajo para prever loinevitable.

En segundo término, la familia empresaria debe tomar conciencia de que nopuede hacer su camino ella sola y que necesita acudir a un asesor externo o"consultor de empresa familiar".

Este será el profesional que, debidamente capacitado y habiéndose ganado laconfianza y el respeto de la familia, con elementos multidisciplinarios y/otrabajando en red profesional, conducirá, sobre la base de un diagnósticofamiliar-empresarial y a un ejercicio de comunicación y coaching, un proceso deestructuración tendiente a superar la confusión entre familia, empresa ypropiedad, lograr la profesionalización, crear órganos de gobierno empresarial(directorio) y familiar (consejo de familia), articular un plan de sucesión en lagestión y en la propiedad, y arribar finalmente a un "acuerdo o pacto familiar",más o menos complejo, con enorme valor moral.

5. Los riesgos legales

Sin embargo, tales progresos en los planos de la gestión y de la familia no sonsuficientes ya que se pueden ver frustrados en el área legal si no se hace, enforma paralela o sucesiva, una estructuración jurídica adecuada que otorguefuerza legal al "acuerdo o pacto familiar".

Es que resulta necesario que éste pueda resistir las diversas y comunescontingencias que van, desde la pérdida de la voluntad de cumplir lo acordadopor parte de los propios firmantes del acuerdo familiar, por peleas oarrepentimientos, hasta el ingreso de familiares o terceros ajenos al pacto.

Ténganse en cuenta, al efecto, los cambios fácticos y jurídicos que, sobrefamilia-empresa y propiedad, imponen el divorcio, las nuevas nupcias, elnacimiento de herederos, la mudanza al extranjero, las adopciones, laincapacidad, la quiebra, o el fallecimiento de algún familiar.



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A ello se suman riesgos resultantes de las propias normas jurídicas aplicables(derecho de familia, sucesiones y sociedades), donde no existe ni un ámbitolegislativo general propicio para las empresas familiares, ni tampoco normas

específicas que puedan dar sustento legal a su adecuado funcionamiento y asu continuación en el tiempo, a lo que se suman clásicas interpretacionesdoctrinarias y jurisprudenciales, que no atienden a sus particularidades.

En efecto, en su funcionamiento legal, las empresas familiares afrontanimportantes contingencias societarias derivadas de considerar al socio familiarcomo un "puro inversor", contingencias laborales y previsionales en la medidaen que se considera al familiar que trabaja como a un tercero "dependiente" ycontingencias fiscales, en tanto en muchos casos se pretende gravar como"transmisión" lo que es una simple continuidad empresaria en el tiempo.

La situación se agrava frente al supuesto de divorcio de algún socio familiar por

el régimen patrimonial conyugal vigente de ganancialidad absoluta, el quepuede convertir al ex cónyuge no familiar en socio de la empresa familiar, conlos consecuentes problemas, y por la imposibilidad de pactar un régimenpatrimonial para el matrimonio y/o para el eventual divorcio.

Por su parte, al momento de planificar o ejecutar el tránsito generacional en lagestión y la sucesión en la propiedad, la normativa aplicable sólo aparecetutelando los intereses individuales de los sujetos integrantes de la familia,reputándolos como propietarios "herederos" con derechos de orden público atomar inmediata posesión de su herencia en especie y a exigir en cualquiertiempo la partición, sin atender a la existencia de la empresa familiar como tal, ya la necesidad de su tutela y continuidad.

6. Necesidades desde el derecho vigente

Todo ello hace necesario, en primer lugar y en el marco de la legislación actual,lograr interpretaciones jurisprudenciales integradoras y tutelares. (6)

En segundo término, hace necesario en cada empresa familiar, encarar untrabajo de estructuración jurídica que, en el marco de la legislación vigente,otorgue fuerza jurídica a los acuerdos, mediante la incorporación del pactofamiliar a diversos instrumentos legales obligatorios para las partes y terceros.

II. La empresa familiar frente al derecho

1. Las normas aplicables a la empresa familiarLa empresa familiar no está regulada como tal en el Código Civil ni en ningunaotra legislación nacional, ni tampoco constituye un tipo social específico en laley de sociedades comerciales.

Por ende, al carecer de regulación especial le son aplicables las normascomunes del derecho privado y del derecho público vinculadas a la familia y ala empresa.



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Al analizar dichas normas observamos la existencia de muchas que son"restrictivas", algunas son "tutelares" y muchas otras "instrumentales" respectode la continuación y armónico funcionamiento de la E.F..

1.1. Normas restrictivas

En materia de sucesiones, son normas que pueden llevar a la liquidación de laempresa familiar, o por lo menos implican restricciones a la libertad deplanificación en la empresa familiar y posibilitan el ingreso de terceros ajenos ala empresa, la institución de la legítima hereditaria, (7) de su eventualintangibilidad, (8) las limitaciones a las facultades del testador, el régimen detransmisión ipso iure a los herederos forzosos (art. 3417 del Código Civil), elrégimen de partición obligatoria y las normas sobre divisibilidad de las acciones(art. 3485 c.c.). (9)En cuanto a la sociedad conyugal, son normas que restringen a la práctica de

no incorporación de parientes no sanguíneos, y a la conveniencia de evitarconflictos en la empresa familiar, el régimen de comunidad diferida y deliquidación de la sociedad conyugal (arts. 1315, 1316 bis, etc. del Código Civil),el carácter ganancial que pueden tener las acciones originarias, cuando seadquirieron durante el matrimonio, y el que pueden tener los dividendos enacciones, y la vocación hereditaria entre cónyuges respecto de los bienespropios. (10)

También complica la programación patrimonial la prohibición de celebrarcompraventa entre cónyuges (art. 1358 del código civil) y sus efectos sobreotros contratos de cambio y asociativos, y las normas que limitan o impiden lasconvenciones prenupciales (arts. 1217 y 1218 del Código Civil).

En materia de contratos, la regla más restrictiva es la prohibición de los pactossobre herencias futuras (arts. 1175 y 1176 del código civil) (11)La relación entre la empresa familiar y el régimen de las sociedadescomerciales plantea diversas cuestiones en todo el mundo. (12)

En el régimen societario argentino, limitan la planificación patrimonial de laempresa familiar las normas que prohíben prohibir las transferencias deacciones y cuotas (art. 214 ley 19.550), y las que consideran al socio familiar uninversor con derecho inalienable a la rendición de cuentas por medio delbalance y al reparto anual de las utilidades (art. 69).

A su vez, complican el funcionamiento de la empresa familiar las normas sobreformalidades de los órganos (arts. 237, 238 y concs.), las relativas a laprohibición de anticipos a cuenta de ganancias (art. 68), las limitaciones paralas reservas voluntarias (art. 70 LS) y el condicionamiento de los honorarios delos directores a la distribución de las ganancias (art. 261 L.S.), todo lo quedificulta el auto financiamiento propio de la empresa familiar.

En materia laboral, la normativa general es claramente restrictiva en tanto eltrabajo de los integrantes de la familiar en la empresa, mientras existasubordinación, aparecería comprendido en la presunción del art. 23 LCT, sin



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considerar si se trata de socios (distintos al hijo) o de familiares que colaborancon causa "familiar" y tienen un sustento independiente. (13)En materia fiscal son normas restrictivas las que regulan el "impuesto a la

transmisión gratuita de bienes" porque encarece la programación patrimonial.Tal es el caso de las Provincias de Buenos Aires y de Entre Ríos, (14) que hanpuesto en vigencia un impuesto que presume la gratuidad de toda transferenciade partes sociales entre parientes, sea entre vivos o mortis causa, y le aplicauna tasa impositiva del 4% al 21,95%. (15)

1.2. Normas tutelares

Entre las pocas normas claramente tutelares del funcionamiento y continuaciónde la empresa familiar, en la ley de sociedades, cabe mencionar la capacidadde los cónyuges y de los herederos menores para ser socios de sociedadescomerciales con responsabilidad limitada (arts. 27 y 28, ley 19.550) (16)

En materia laboral, art. 27 de la ley de contrato de trabajo, que exceptúa delencuadre como "socio-empleado" al socio que recibe instrucciones o directivasen caso de "sociedades de familia entre padres e hijos" constituye una normatutelar, también oponible a los organismos de seguridad social. (17)En el ámbito fiscal, son normas tutelares las relativas a la neutralidad fiscal dela reorganización empresaria, incluyendo especialmente la escisión y laregularización de la sociedad de hecho (familiar), (18) y también los casos deexención de ganancias para las transferencias de acciones y cuotassociales. (19)Finalmente, en materia penal, el art. 185 del Código Penal, que por los delitosde hurto, defraudación o daño, exime de responsabilidad criminal a los

cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta (inc. 1º), alconsorte viudo respecto de las cosas del difunto (inc. 2º), y a los hermanos ycuñados si viviesen juntos (inc. 3º), importa una relevante norma tutelar ya quela "comunidad doméstica de bienes" que se busca preservar (20) se presentainequívocamente en la empresa familiar (21) y la falta de punición evita que losconflictos patrimoniales escalen al ámbito criminal.

1.3. Normas instrumentales

En materia sucesoria, son normas instrumentales los arts. 51 y 53 de la ley14.394 que permiten al causante o a su cónyuge supérstite imponer unaindivisión forzosa hasta por diez años a los herederos respecto de los bienes

hereditarios, extensible en el primer caso hasta que todos los herederos seanmayores de edad si se trata de un establecimiento comercial, etc. o de unaunidad económica, indivisión que se considera aplicable al paquete accionariode la sociedad de familia. (22)También es instrumental la posibilidad de constituir como bien de familia elinmueble urbano o rural del que depende el sustento de la familia, inmune a laejecución, embargo, concurso o quiebra por deudas posteriores y salvo casostasados (arts. 34 y 38, ley 14.394), lo que implicaría conceder cierta prioridad alos integrantes de la familia sobre los acreedores de la empresa familiar. (23)



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Igualmente, se ordenan a la planificación de la sucesión de la empresa familiarlas normas sobre la validez, en caso de muerte de un socio, del pacto decontinuación con los herederos en las sociedades colectiva y comandita simple

(art. 90, segunda parte, ley 19.550) y en la S.R.L. (art. 155).También las reglas del art. 89, sobre resolución parcial, del art. 91, sobreexclusión de socio, del art. 209 sobre condominio de acciones, del art. 218sobre usufructo de acciones, y del art. 245 sobre derecho de receso, puedenser instrumentos que faciliten las previsiones de la empresa familiar.

En materia de contratos, cabe señalar las posibilidades que brindan lasdonaciones y los usufructos para la programación familiar, siempre que seinstrumenten en un marco estructural adecuado.

Una institución jurídica muy apta para ser instrumental es el fideicomiso,regulado por los arts. 1 y ss. de la ley 24.441, que por su característicavehicular, constituye un instrumento apto para la programación de aspectospuntuales de la empresa familiar, como ser fideicomisos accionarios para elcumplimiento del protocolo familiar, o fideicomisos para tutela de familiares(retiros de fundadores, capacitación, atención de viudas y huérfanos, etc.).

También la posibilidad de constituir un fideicomiso por vía testamentaria (art. 3º,ley 24.441) contribuye a dicha programación.

Por su parte, la ley de seguros 17.418, al sustraer de las reglas de la herenciala prestación a favor del beneficiario en el seguro de vida por muerte delcausante (art. 143, ley 17.418), consagra una norma instrumental que favorecela programación de la sucesión por encima de la legítima.

2. La interpretación jurídica

2.1. La doctrina y jurisprudencia actuales

Cabe señalar, en primer lugar, que casi no existe en nuestro medio unadoctrina o jurisprudencia en torno a la empresa familiar como tal, y menos aúncon un criterio tuitivo.

La mayorías de los trabajos vinculados al tema que se presentan a congresos,libros colectivos y revistas jurídicas, se limitan a considerar (de lege lata), fuerade los casos de fraude familiar, (24) los derechos individuales de los socios oherederos ante situaciones determinadas, (25) o a proponer (de lege ferenda)

posibles salidas a los conflictos, (26) sugiriéndose la necesidad de reglamentarderechos especiales de salida del socio por decisión de la mayoría o de élmismo en las sociedades cerradas. (27)

Por su lado, la muy limitada jurisprudencia existente que ha considerado eltema de la "sociedad de familia" como tal, se refiere a cuestiones societarias ylaborales, y en pocas ocasiones le ha asignado una solución especial y tutelarde su continuidad.

En efecto, en derecho societario se ha sostenido reiteradamente que el hechode que una S.A. se trate de una empresa familiar no puede hacer exigible un



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régimen de notificación especial y diferenciado para las convocatorias aasambleas por escrito, (28) ni aún respecto de los herederos del socio fallecidosin transferencia inscripta. (29)

En otros fallos se ha tomado el hecho de tratarse de una empresa familiar comoelemento disvalioso para tener por cierto que las actas de asamblea sefirmaban en cualquier lugar y bajo presiones, (30) o para sostener que eladministrador judicial carecía de facultades para votar la remoción de undirector heredero. (31)Y si bien existe doctrina y jurisprudencia (controvertidas) relativas a la admisiónde la participación de los herederos forzosos en una asamblea a pesar de noestar inscripta la declaratoria en el libro de registro de acciones, (32) no siempreello se ha fundado en el carácter familiar de la empresa sino en lascaracterísticas del régimen sucesorio.

Por su lado, en materia laboral, la jurisprudencia no es coincidente.En cuanto a la extensión de la demanda laboral de un tercero contra losfamiliares integrantes de la sociedad, se aplicó en un caso la regla del art. 31LCT al "grupo familiar" con fundamento en el fraude, (33) y en otro se condenóa todos los integrantes de la sociedad familiar en forma solidaria por las deudascon el trabajador de uno de sus establecimientos habilitado solo a nombre deuno de ellos. (34)Sin embargo, se registra un fallo que rechaza la extensión de la demandacontra los familiares con fundamento en la diversa personalidad jurídica de laempresa empleadora, (35) y hay otro fallo donde se ha rechazado unademanda contra una empresa familiar (S.A.) entablada por un gerente que era

sobrino del presidente e hijo de una accionista, además de director suplente yapoderado de ésta por entender que su carácter jerárquico desplazaba lasubordinación jurídico y económica requerida por la ley. (36)

2.2. Propuestas interpretativas favorables a la empresa familiar

Ahora bien, en el presente plano creemos importante, bajo la actual normativavigente, realizar una construcción doctrinaria que sea tutelar de la E.F.

Ello sobre la base de las señaladas fortalezas de las empresas familiares enmateria económica, social y moral, lo que exige, dentro del marco jurídico,buscar una tutela que les permita fortalecerse y continuar.

Sobre tal base, y al solo efecto de llamar la atención y abrir el debate sobrealgunos temas, formulamos las siguientes propuestas interpretativas:

2.2.1. La cuestión de la "causa": El socio familiar no es un inversor

La causa del contrato de sociedad ha sido conceptualizada como "el ejercicioen común de una o más actividades económicas para, en base a lasaportaciones, obtener un lucro que sea repartible entre los socios". (37)Ahora bien, en el caso de una empresa familiar bajo forma societaria, lasrazones por las cuales una persona la constituye o se incorpora, conforme con



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calificada doctrina, (38) son distintas a la "causa" societaria referida, y de muydiversa índole, a saber:

-Ofrecer una oportunidad a los hijos-Conservar la herencia y el legado familiar

-Mantener unida a la familiar

-Crear ventajas económicas y riqueza y garantizar la seguridad económica de lafamilia

-Asegurar el mantenimiento de una fuente de ingresos y de proyectospersonales tras su retirada.

A su vez, "para los hijos de los fundadores, la decisión de incorporarse a laempresa familiar responde a diferentes razones utilitarias, emotivas o

profesionales, como una deuda moral con los padres, la ilusión de continuar unproyecto iniciado por sus progenitores, la posibilidad de seguir una carreraprofesional más atractiva en la empresa familiar, luchar por algo que es propio,por una empresa de la que se es propietario, la ilusión de trabajar junto a laspersonas a las que más se ama. (39)

De lo señalado precedentemente resulta claramente que ni la causa deconstitución ni la causa de integración posterior a una empresa familiar sefundan en una mera inversión de capital efectuada con "fin de lucro", sino queambas causas se fundan en la pertenencia a la familia y consisten en el deseode colaborar con la continuidad y el crecimiento de la empresa porque elloimplica fortalecer al resguardo patrimonial de la familia.

Ello impide considerar al "socio familiar" como un mero "inversor", dotado dedeterminados derechos patrimoniales individuales e inalienables, fundados ensus aportaciones y en su finalidad contractual, sino que debe considerarse aaquél con un estatuto particular derivado de su propia causa de incorporación yde su carácter de partícipe interesados en la buena marcha del negocio. (40).

Tal conclusión no implica considerar inaplicable el régimen societario al sociode la empresa familiar sino solo predicar, respecto de éste, una interpretacióndiversa e integradora de la normativa societaria con la familiar y con losprincipios que tutelan a la familia y a la empresa.

2.2.2. Otras propuestas interpretativas

A. Criterio restringido para acoger los supuestos de fraude cuando hay empresafamiliar real

El reconocimiento de la existencia de una "empresa familiar real" como criteriodiferenciador entre la empresa familiar "natural" y la sociedad ficticia creadapara violar los derechos familiares, (41) lo que lleva a que cuando tal empresafamiliar efectivamente existe no procede el allanamiento de su personalidaddebiendo buscarse otra solución para tutelar los derechos de los excluidos.



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B. El deber social de respetar, mantener y colaborar en la continuación delstatus quo empresario familiar

Se trata de la obligación adicional de cada socio de una E.F. cuya desatenciónpuede llevar a situaciones de prohibición de voto por conflicto de intereses, deexclusión de socio, o de revocación de la donación de partes sociales poringratitud del hijo hacia el pater.

C. La presunción de razonabilidad de las reservas voluntarias

Se ha señalado como una de las características de la empresa familiar el hechode que los beneficios son reinvertidos en la propia empresa y en el propiocrecimiento ya que no tienen, en su inmensa mayoría, accionistas a los quetengan que proporcionar una determinada rentabilidad, lo que las hace máságiles en el proceso de tomar decisiones estratégicas.

Es por eso que la política de retención de utilidades para reinvertir en laempresa, mediante el mecanismo de las "reservas voluntarias", no puede serimpugnada por el socio en tanto deben interpretarse tales reservas como"razonables" y encuadradas en una "prudente administración", en los términosdel art. 70, tercer párrafo, de la ley 19.550, en la medida en que guardanabsoluta congruencia con la ya referida "causa" de la "empresa familiar". (42)

D. La validez interna de los actos gratuitos consistentes en ayudas familiares

Consideramos que, con fundamento en la diversidad de causa, tales actosresultan plenamente admisibles en el orden interno de la empresa familiar, sinnecesidad de requerir la unanimidad de los socios para su validez, y sin que los

socios puedan impugnarlos.Ello, dejando siempre a salvo los derechos de los terceros perjudicados que, ensu caso, podrían impugnar tales actos de existir "insolvencia", sea por vía de laacción revocatoria pauliana (art. 961 del Código Civil), cuando no hay quiebra,o sea por vía de la acción de ineficacia concursal de pleno derecho en caso dequiebra (art. 118, ley 24.522).

E. La presunción del carácter gratuito de toda incorporación como socio de unfamiliar no fundador

Cuando el fundador o los fundadores (generalmente el padre y la madre),deciden convertir una empresa unipersonal en empresa familiar, (43) incorporan

a sus hijos haciéndolos figurar en el acto constitutivo de una nueva sociedadformal o ingresándolos como socios a la ya existente sin exigirles unaaportación real y entregándoles acciones que solo responden a unaplanificación familiar.En consecuencia, cabe presumir, salvo prueba en contra, que cualquiera fuerael título invocado al momento de la incorporación de los socios no fundadores,que generalmente son los hijos, el título real no es otro que una donación oliberalidad de los fundadores. (44)



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F. La obligatoriedad de ciertos usos y costumbres en materia de procedimientossocietarios como integrantes de un "Reglamento Interno de Hecho"

En la empresa familiar hay ciertas prácticas, usos y costumbres, considerados"sagrados" u "obligatorios" para los socios familiares, aunque no consten eninstrumentos escritos ni inscriptos, como son las notificaciones personalesprevias cuando tiene lugar una asamblea, la prohibición de transmitir lasacciones y de que ingrese como socio un no familiar, salvo acuerdo previo delresto de la familia y aunque no haya limitaciones estatutarias, y elreconocimiento de los derechos como socio, a participar en las asambleas y acobrar dividendos, del heredero de un familiar cuando se trata de un herederoforzoso aún con anterioridad al cumplimiento de las formalidades sucesorias(sucesión, declaratoria, partición e inscripción en el libro de registro deacciones).

En estos casos, no tratándose de un inversor sino de un socio familiar, debeconsiderarse que tales prácticas integran una suerte de "reglamento interno dehecho", no sujeto a inscripción (art. 5º, ley 19.550) que, como tal, es obligatoriopara todos los socios y cuyo incumplimiento da lugar a la nulidad de larespectiva decisión. (45)

G. La aplicación analógica de algunas reglas de las sociedades personalistascomo el beneficio de competencia

Se trata de ciertas reglas de las sociedades comerciales "por partes de interés"y de las sociedades civiles aplicables para juzgar determinadas situaciones confundamento en una suerte de "desestimación" del tipo social cuando la EF es

S.A. o S.R.L. (46) Entre ellas juzgamos aplicables a la S.A. y SRL familiares elinstituto del pago con beneficio de competencia para las deudas y créditosentre la sociedad y los socios en concepto de préstamos y dividendos. (47)

H. La tutela de la continuidad y del elenco de socios en el caso de empresafamiliar de hecho

El reconocimiento de la existencia de un pacto de incorporación implícito parael caso de muerte de un socio a favor de sus herederos y la presunción iuristantum de que no poseen calidad de socios los integrantes de la siguientegeneración mientras estén vivos sus progenitores socios de la anterior. (48)

I. La primacía del interés social familiar en caso de conflicto

Si el ejercicio de armonización con otras normas o intereses individuales noresulta posible, el reconocimiento de la primacía del interés social de laempresa familiar por sobre otros intereses cuando esté en juego la propiasupervivencia de la sociedad familiar, correspondiendo resolver a su favor uneventual conflicto con normas indisponibles de las sociedades, (49) lassucesiones, (50) la sociedad conyugal y los contratos. Ello sobre la base de quela empresa familiar responde conjunta y equilibradamente al interés familiar y alinterés social y, por ende, tiende a salvaguardar las garantías de los arts. 14 y14 bis de la Constitución Nacional, respectivamente.



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3. La estructuración jurídica de la empresa familiar

Ahora bien, aún con la legislación vigente (Nº 1), y sin necesidad de acudir a las

interpretaciones tutelares propuestas (nro. 2), existe la posibilidad de realizar untrabajo con la empresa familiar consistente en su estructuración jurídica.

Estos suponen varias tareas para los operadores.

En primer lugar, articular un "protocolo familiar" con valor jurídico contractualentre los firmantes.

Luego, elevar dicho valor de modo que tenga fuerza jurídica respecto de lasociedad y de los terceros vinculados a ella mediante una "estructuraciónsocietaria".

Finalmente, debe procurarse dar fuerza jurídica al acuerdo familiar respecto delos terceros en general, mediante el uso de instrumentos contractuales comolos fideicomisos, de lo que nos hemos ocupado en otros trabajos ya citados.3.1. El protocolo familiar

El denominado "protocolo de la empresa familiar" constituye unareglamentación escrita, lo más completa y detallada posible, suscripta por losmiembros de una familia y socios de una empresa, que actúa como unmecanismo preventivo de conflictos. (51)Básicamente regula las relaciones entre la familia, la propiedad de la empresa yla gestión de ésta. (52) Es una suerte de carta de navegación para prevenirfuturos conflictos. Constituye un acuerdo marco que debe prever su revisión yactualización.

El protocolo ha sido definido, desde el punto de vista jurídico, como "un acuerdoentre accionistas familiares, titulares de bienes o derechos que deseangestionar de materia unitaria y preservar a la largo plazo, cuyo objeto es regularla organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre lafamilia empresaria y la empresa familiar". (53)Ahora bien, desde el punto de vista estrictamente técnico resulta imposibleatribuirle una naturaleza jurídica unitaria sobre la base de la variedad decontenidos y alcances de sus diversas cláusulas por lo que se ha sostenido queel protocolo es un "instrumento jurídico incompleto". (54)En función del grado de vinculación jurídica que se otorgue, pueden apreciarsetres tipos de cláusulas en los protocolos o, en su caso, tres clases diversas de

protocolos: (55)a) El "pacto de caballeros", cuando su contenido solo obliga a los que losuscriben desde un punto de vista moral, familiar o social.

b) El protocolo "contractual", que vincula a los firmantes jurídicamentepudiéndose accionar judicialmente por cumplimiento o inejecución y reclamarsemedidas cautelares, lo que exige precisión jurídica y compatibilidad con elordenamiento general.



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c) El protocolo "institucional", cuando es posible oponer el mismo frente aterceros que no lo hayan suscripto, lo que exige traslación a instrumentossocietarios.

En la práctica, para discernir entre un pacto de caballeros y un contrato habráque analizar frente a qué clase de protocolo o cláusula se está y cuál fue laintención de las partes.

Sin embargo, en cuanto al protocolo "institucional", para configurarlo seránecesario, como se dijo, acudir a instrumentos jurídicos complementarios quepuedan otorgarle eficacia frente a terceros.

También habrá que tener en cuenta los límites que tiene el protocolo y/o suscláusulas, para su valor legal, resultante de las normas indisponibles delordenamiento jurídico, (56) sin perjuicio de que siempre tendrá un valor moralresidual.

3.2. El procedimiento de estructuración societaria

Una vez elaborado, consensuado y suscripto el protocolo, se hace convenientetrasladarlo a diversos instrumentos jurídicos tales como los estatutossociales, (57) las prestaciones accesorias (58) y los reglamentos, (59) de modode ir dando la mayor fuerza jurídica posible (validez y oponibilidad) que cadaprevisión admita. (60)

A tales fines corresponderá analizar la procedencia de una regularización, laadopción del tipo social más adecuado, la estructura societaria, y laincorporación a los estatutos o reglamentos de las diversas cláusulas

disponibles para la estructuración.3.3. Las cláusulas estatutarias de estructuración

3.3.1. Ventajas y posibilidad legal

La incorporación de cláusulas estatutarias resulta sumamente ventajosa para ladebida estructuración de la empresa familiar en tanto, una vez inscriptas lasmismas en el Registro Público de Comercio, gozarán de los efectos de"oponibilidad" de todos los socios actuales, a los futuros socios y a losadministradores no socios, presunción de validez y de exactitud nacida de suinscripción (arts. 6 y 7 L.S.) y su eventual violación autoriza la promoción de laacción de nulidad de decisiones asamblearias (art. 251 L.S.).

La moderna doctrina nacional, que compartimos, (61) es pacífica en cuanto a laposibilidad de incorporar cláusulas estatutarias basadas en la autonomía de lavoluntad y con los límites señalados, (62) lo que también se reconoce enderecho comparado. (63)

3.3.2. La cláusula estatutaria sobre el carácter de empresa familiar

Ella, inserta en el estatuto o contrato social, (64) implicará reconocimiento de talcondición por todos los socios y, al mismo tiempo, la aplicación de criteriosvalorativos específicos en la interpretación correspondiente. (65)



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3.3.3. La "prestación accesoria" de suscribir el protocolo de la empresa familiar

Con ella, el ingreso de nuevos socios, por vía de transmisión entre vivos o por

causa de muerte, los obligará a cumplir con la suscripción del protocolo y, porende, los sujetará a las normas del mismo. (66)Si bien está discutida la posibilidad adicional de incluir también como prestaciónaccesoria el debido "cumplimiento" del protocolo, (67) entendemos que lasobjeciones deben ceder siempre que el protocolo se encuentre a disposición delos socios en la sede social y se haga una puntual remisión a cláusulasdeterminadas del mismo con contenidos específicos.

3.3.4. Otras cláusulas estatutarias para la ejecución del protocolo

Hacemos referencia, a continuación, a la posibilidad de insertar cláusulasestatutarias que sean consistentes con el protocolo de la empresa familiar.

También a la posibilidad de prever diversos "reglamentos societarios", que sesujetarán a pertinente inscripción (art. 5º L.S.).

A. La empresa, la familia y sus valores

- Cláusula sobre el carácter de empresa familiar de la sociedad comercial deque se trate.

B. Relaciones y límites entre familia y empresa

- Constituciones de reservas estatutarias para la financiación de la sociedad(art. 63, 2º, II, b).

- Criterios para el reparto de dividendos (arts. 68 y 234, inc. 1º).

- Reservas estatutarias con fines de ayudas familiares fijadas por reglamento(art. 63, 2º, II, b ).

- Previsión de reglamento sobre contratos (préstamos) de administradores ysocios con la sociedad y pacto del beneficio de competencia (art. 271), sobre eluso de bienes sociales (art. 271) y sobre el trabajo de familiares en la empresa(art. 23 L.C.T.).

C. Reglas de administración y buen gobierno

- Condiciones requeridas para ser director o gerente (arts. 157 y 256).

- Funciones diferenciadas del directorio o la gerencia (arts. 157 y 274).

- Fijación de los honorarios de directores y gerentes (arts. 71 y 261).

- Previsión de reglamento sobre funcionamiento del directorio o de la gerencia(arts. 5, 157 y 260), (68) sobre funcionamiento de la asamblea o del órgano degobierno (arts. 5, 159 y 233), sobre el funcionamiento de la sindicatura y delconsejo de vigilancia (arts. 5, 281 y 284).

- Sometimiento de ciertas decisiones del directorio o gerencia a la asamblea(art. 234, inc 1º).



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- Mayorías agravadas o reducidas para ciertas decisiones en interés familiar opersonal de los familiares (arts. 160, 243 y 244).

- Reglamentación del derecho de información del socio para evitar conflictos einterferencias (art. 55).

- Mecanismos de desempate y de manejo del impasse en las sociedades dehermanos con iguales tenencias (50 y 50) (arts. 160, 243 y 244). (69)

D. Manejo de las comunicaciones y relaciones personales

- Creación de un comité o consejo consultivo que cumpla la misión del Consejode Familia, con funciones de dictamen previo necesario pero no vinculante.

- Previsión de notificaciones personales adicionales y previas a las asambleasde S.A. (art. 237).

- Reglamentación de la utilización de medios informáticos para lascomunicaciones entre los socios (TICS) (arts. 159 y 237).

E. Distribución y mantenimiento de la propiedad en manos de la familia

- Limitaciones a la transferencia de acciones o cuotas de modo de evitar elingreso de no familiares (arts. 153 y 214).

- Cláusulas de acompañamiento o de arrastre en los casos de transferencias deacciones o cuotas (arts. 153 y 214).

- Criterios y sistemas para la determinación previa del valor de las acciones ocuotas en caso de transferencia o adquisición por la sociedad (arts. 13, 92 y245).

- Cláusulas que autorizan la salida voluntaria de socios bajo ciertas condicionesfinancieras (art. 89) y de compra por la sociedad de sus propias acciones ocuotas, con o sin aumento de capital (arts. 153 y 220).

F. El proceso de sucesión en la propiedad y en la gestión

- Duración indeterminada del cargo de gerente como condición del contratopara programar la sucesión en la gestión en la S.R.L. e independizarla de lasucesión en la propiedad (art. 157 in fine).

- Cláusulas reglamentando la incorporación de los herederos (arts. 155 y 209).

- Cláusulas de no incorporación de herederos de modo de evitar el ingreso deparientes políticos o el aumento desproporcionado de los socios familiares,adquiriendo su parte los otros socios y/o la sociedad, pudiendo financiarse conun sistema de seguros cruzados (arts. 89 y 155).

-Diversas clases de acciones por ramas familiares para la sucesión en lapropiedad en la S.A. (art. 207).

- Amortización de acciones y emisión de bonos de goce para directores que seretiren en la S.A. (arts. 223 y 228).

- Beneficios para los fundadores (art. 185)



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- Reglamentación del usufructo y condominio de acciones o cuotas por parte dedonatarios y herederos (arts. 156, 207 y 218).

G. Conflictos, ejecución e interpretación- Mecanismos para detectar, gestionar y solucionar conflictos entre los socios yentre éstos y la sociedad. (70)

- Condicionamientos a la calidad de socio para ser apoderado de socios en lasasambleas (art. 239 L.S.)

- Cláusula arbitral para dirimir conflictos (arts. 75 RG 7/2005 I.G.J. y 38 dec.677/2001)

- Cláusulas penales por determinados incumplimientos (art. 11, inc. 8º).

- Causales de exclusión de socios por inconducta en cualquier tipo social y

reglamentación del derecho de defensa (arts. 89 y 91) (71)- Creación de una prestación accesoria consistente en suscribir y/o cumplir elprotocolo que sea obligatoria para los nuevos adquirentes de las acciones y conexclusión del socio para el caso de incumplimiento (art. 50).

- Cláusula de cómo interpretar las cláusulas del estatuto y reglamentos (art. 11,inc. 8º).

3.4. Otros instrumentos para la estructuración jurídica de la empresa familiar

Además del protocolo de la empresa familiar y de la debida estructuraciónsocietaria mediante la adopción del tipo adecuado y las cláusulas estatutarias yreglamentos pertinentes, cabe mencionar la existencia de otros instrumentos

jurídicos de sustentabilidad de la empresa familiar como son los acuerdos deaccionistas, los testamentos, los fideicomisoa (72) y/o los seguros.

III. Conclusiones

Siempre a título de propuestas provisorias, (73) formulamos a los lectores amodo de síntesis las siguientes conclusiones:

1. La empresa familiar carece de regulación jurídica en el derecho argentino yse desenvuelve en un marco legal que presenta riesgos para su funcionamientoy continuidad y que exige soluciones en base al derecho vigente, sin perjuiciode algunas reformas legislativas tuitivas.

2. En el marco de la legislación actual, y sobre la base de la tutelaconstitucional de la familia y de la empresa, a lo que se suma la importanciaeconómica, social y moral de las empresas familiares, es necesario lograrinterpretaciones jurisprudenciales integradoras y tutelares de ellas que,partiendo de la diversidad de "causa" de la incorporación de un socio a unaempresa familiar respecto de una empresa no familiar, donde el socio familiarno es un inversor, postulen: A) Un criterio restringido para acoger los supuestosde fraude cuando hay en funcionamiento una empresa familiar real; B) El debersocial de respetar, mantener y colaborar en la continuación del statu quo



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empresario familiar; C) La presunción de razonabilidad de las "reservasvoluntarias"; D) La validez interna de los actos gratuitos consistentes en"ayudas familiares"; E) La presunción del carácter "gratuito" de toda

incorporación como socio de un familiar no fundador; F) La obligatoriedad,como "reglamento interno de hecho", de ciertos usos y costumbres en materiade procedimientos societarios; G) La aplicación analógica de algunas reglas delas sociedades personalistas como el "beneficio de competencia"; H) La tutelade la continuidad y del elenco de socios en el caso de empresa familiar dehecho; e I) La primacía del interés social familiar por sobre interesesindividuales en caso de conflicto normativo.

3. Además, es legalmente factible y necesario en cada empresa familiar,encarar un trabajo de estructuración jurídica que, en el marco de la legislaciónvigente, otorgue fuerza jurídica a los acuerdos, mediante la elaboración de

"protocolos de empresa familiar" con valor jurídico y por la incorporación de suscláusulas a diversos instrumentos legales obligatorios para las partes y terceroscomo son los estatutos societarios, reglamentos, testamentos, donaciones,usufructos, seguros y fideicomisos.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) (1) FAVIER DUBOIS (h.), Eduardo M., "La empresa familiar frente alderecho argentino. Hacia su reconocimiento doctrinario y sustentabilidad

jurídica", ED, 236, 17-2-10, p. 2, nro.2.1. Ver también la doctrina publicada en lapágina web del Instituto Argentino de la Empresa Familiar: www.iadef.org(2) (2) RODRÍGUEZ DÍAZ, Isabel, "La empresa familiar en el ámbito delderecho mercantil", Cuadernos 2 Mercantiles, Edersa, Madrid, 2000, pp. 23/24,citado por MARTORELL ZULUETA, Purificación, "Empresa Familiar yRegímenes Comunitarios" en Reyes López, María José (Coordinadora) "LaEmpresa Familiar: Encrucijada de intereses personales y empresariales",Aranzadi S.A., Navarra, 2004, p. 76, nota 6).(3) (3) Grupo Techint (controlado por la familia Rocca); Arcor S.A. (controladapor la familia Pagani); IMPSA (controlada por la familia Pescarmona); GrupoBagó (controlado por la familia Bagó); Molinos Río de la Plata S.A. (controladopor la familia Pérez Companc); Grupo Los Grobo (controlado por la familiaGrobocopatel); Cresud S.A. (controlada por la familia Elsztain); Roemmers S.A.(controlada por la familia Roemmers); Iecsa S.A. (controlada por la familiaCalcaterra); S.A. San Miguel (controlada por Luis Otero Monsegur y la familiaMiguens); BGH (controlada por herederos de la familia Garfunkel); CLISA(controlada por la familia Roggio); Grupo Plastar (controlada por la familiaStrauss); y Bio Sidas S.A. (controlada por la familia Argüelles).(4) (4) Ver sobre el tema los siguientes aportes publicados en los últimostiempos: "La empresa familiar. Encuadre general, marco legal einstrumentación", director E. M. Favier Dubois (h.), Ad Hoc, Buenos Aires, 2010;también la obra colectiva titulada "Empresas de Familia. Aspectos Societarios,de familia y sucesiones, concursales y tributarios. Protocolo de familia", dirigidapor Gabriela Calcaterra y Adriana Krasnow, editada por La Ley, Buenos Aires,



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2010. Además, pueden consultarse los siguientes trabajos: MEDINA, Graciela"Empresa Familiar", La Ley, 2010-E, 920; y ALTERINI, Ignacio Ezequiel, "Elbien de familia frente a la empresa familiar", LA LEY, 2010-F, 1144.

(5) (5) Ver SERNA GOMEZ, Humberto y SUAREZ ORTIZ, Edgar, "La empresafamiliar. Estrategias y herramientas para sus sostenibilidad y crecimiento",Temis, Bogotá, 2005, p. XIII y con otros datos MONREAL MARTÍNEZ, Juan yotros "La empresa familiar. Realidad económica y cultura empresarial", Civitas,Madrid 2002, p.39.(6) (6) Ver de los autores "La empresa familiar: hacia su debida interpretacióndoctrinaria y estructuración jurídica", Errepar, DSE, nro. 277, tomo XXII,diciembre 2010, p. 1301.(7) (7) Ver ORLANDO, Olga, "La legítima y sus modos de protección", AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, p. 278; Favier Dubois (h.), Eduardo M. (director)"Las sociedades comerciales y la transmisión hereditaria", Ed. Ad Hoc. Buenos

Aires 1993.(8) (8) Ver LOMBARDA-REVIRIEGO, "Las sociedades frente a la transmisiónhereditaria" en Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, Ad Hoc,Buenos Aires, 1995, t. IV, p. 529, donde sostienen que la intangibilidad de lalegítima debe juzgarse con criterio restrictivo.(9) (9) Ver STRATTA, Alicia Josefina y STRATTA DE DAVID, María Victoria,"La empresa familiar organizada bajo forma societaria" en VII CongresoArgentino de D.Societario, UADE, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 179.(10) (10) AZPIRI, Jorge O., "Régimen de bienes en el matrimonio", Hammurabi,Buenos Aires, 2007, p. 89; Fourcade, Antonio D. "Participaciones societarias delos cónyuges. Encuadramiento jurídico y patrimonial de sus frutos", JA, 2007-1,

fasc. 7, 14-2-07, p. 10, en posiciones que no compartimos.(11) (11) GAGLIARDO, Mariano, "Sociedades de familia y cuestionespatrimoniales", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 36.-Al respecto, debeseñalarse una tendencia favorable en la materia en un fallo que entendió queun fideicomiso a favor de los hijos, hecho por los ex cónyuges al divorciarse, noimplicaba pacto sobre herencia futura sino partición por los ascendientes(CNCiv., sala C, 24-9-96, "De la A., de R., M. C. c. R.,U. y otra s/cump. decontrato" comentado por Elías P. Guastavino, ED, 6-2-97, nro. 9186, añoXXXV.(12) (12) Ver los debates doctrinarios en Francia en Grimaldi, Michel "Sociedady Empresa Familiar", en "El derecho de familia y los nuevos paradigmas",

Kemelmajer de Carlucci, Aída (Coord), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II,p. 55 y ss.(13) (13) Ver sobre trabajo benévolo: SEGÚ, Gustavo R., "El trabajo benévoloy el voluntariado social. Una aproximación" en Errepar, DEL, t. XX, p. 1144,Dic.06.(14) (14) La Legislatura de la Provincia de Entre Ríos sancionó la ley 10.197(BO: 24/1/2013) a través de la cual se establece en el territorio provincial unimpuesto a la transmisión gratuita de bienes, entre vivos y mortis causa.



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(15) (15) Ley 14.044 de la Provincia de Buenos Aires, que sustituye al art. 183de la ley 13.688 y reglamenta el impuesto en los arts. 91 a 120 y ley 14.200 convigencia desde el 1 de enero de 2011.

(16) (16) Ver CAPPARELLI, Julio César, "Sociedades entre cónyuges", ED, 4-5-05, nro. 11.250, año XLIII, 1.(17) (17) CNTrab., sala IV, 31-5-84, "Pont, Antonio y Pont, Francisco", DT,1984-B, 1263; DJ, 1985-1, 254.(18) (18) Conf. art.77 de la ley de impuesto a las ganancias.(19) (19) Conf. Arts. 2º inc. 1º y 20 inc. K y W ley de impuesto a las ganancias,conforme art. 42 del Dec. 1344/98.(20) (20) Ver DONNA, Edgardo Alberto, "Derecho Penal", Parte Especial,Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Sta. Fe, t. II-B, p. 774.(21) (21) Correspondería estudiar la conveniencia de extender dichoseximentes a otros parientes y situaciones (vgre. hermanos, cuñados, tíos y

sobrinos, aunque no vivan juntos) y a otras figuras penales propias de laempresa familiar (arts. 153, 159, 300 inc. 3º y 301 del Código Penal).(22) (22) GAGLIARDO, Mariano, "Sociedades de familia y cuestionespatrimoniales", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, cit., p. 23 y ss..(23) (23) Ver sobre el punto una interpretación extensiva de la tutela a lasociedad comercial a la que se aporte el inmueble en ALTERINI, IgnacioEzequiel, "El bien de familia frente a la empresa familiar", LA LEY, 2010-F,1144.(24) (24) Ver supra.(25) (25) Ver en la obra colectiva "Las sociedades comerciales y la transmisiónhereditaria" de Favier Dubois (h.), Eduardo M. (Director), Ad Hoc, Buenos Aires,

1993.-(26) (26) Ver la obra "Conflictos en sociedades "cerradas" y de familia", deArecha, Favier Dubois (h.), Richard y Vitolo (coordinadores), Buenos Aires,2004, Ad Hoc.(27) (27) VITOLO, Daniel, "Necesaria flexibilización del régimen legal desociedades anónimas en el caso de sociedades "de familia", en la obracolectiva "Conflictos en sociedades "cerradas" y de familia", de Arecha, FavierDubois (h.), Richard y Vitolo (coordinadores), Buenos Aires, 2004, Ad Hoc, p. 9.(28) (28) CNCom., sala C, 6-6-06, "I.G.J. c. José Negro S.A. s/organismosexternos", IJ-XXII-855.(29) (29) CNCom., sala C, 29-10-90, "Schillaci, Irene M. y otra c.

Establecimiento Textil San Marco S.A.", LA LEY, 1991-E, 109, con comentariode Graciela Medina "Ejercicio de los derechos societarios por el poseedorhereditario".(30) (30) CNCom., sala A, 7-3-97, "Zappa, Francisco y Zappa, Antonio c.Italoche S.A. s"sumario".IJ-IV-907.(31) (31) CNCom., sala A, 8-5-08 "Haimovici, Claudio c. Casa Rubio S.A.s/nulidad de asamblea". IJ-XXXIII-388.(32) (32) CNCom., sala C, 29-10-00, "Schillacci, Irene M. y otra c.Establecimiento Textil San Marco S.A. s/nulidad de asamblea".



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(33) (33) Ver T.S.J. de Córdoba, sala laboral, Sent. nro. 100, 2-9-09 "Busto,Roberto Fabián c. Granja Geriátrica Miguel Angel y otros s/ordinario, despido,casación".

(34) (34) CNTrab., sala V, 28-11-89 "Páez, María c. Amtar, Zaji y otros", DT,1990-A, 232.(35) (35) CNTrab., sala I, 19-7-02 "Bonfiglio, Irma y otros c. Casa OteroDistribuidora Mayorista S.A.", DJ, 2002-3, 693.(36) (36) CNTrab., sala V, 28-11-01 "Betesh Rosarios c. Claridge Hotel S.A.",DT, 2002-B, 1423.(37) (37) BROSETA PONT, Manuel, "Manual de Derecho Mercantil", Tecnos,Madrid, 1977, p. 164. Ver también Germán, C. Daniel "Objeto y causa de lassociedades comerciales", Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo,1998, p. 117. Ver NISSEN, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, 3ra.edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2010, t. 1, p. 727.

(38) (38) GALLO, Miguel Angel y AMAT, Joan M., "Los secretos de lasempresas familiares centenarias", Deusto, Barcelona, 2003, p. 68.(39) (39) GALLO, Miguel Angel y AMAT, Joan M. "Los secretos de lasempresas familiares centenarias", op. cit., p. 68.(40) (40) OTERO LASTRES, J. M., "Junta general de accionistas de lasociedad anónima familiar", en la obra colectiva "La empresa familiar ante elderecho. El empresario individual y la sociedad de carácter familiar", Garrido dePalma, Víctor Manuel (Director), Madrid, 1995, p. 258).(41) (41) Ver en la obra colectiva "Las sociedades comerciales y la transmisiónhereditaria" de Favier Dubois (h.), Eduardo M. (Director), Ad Hoc, Buenos Aires,1993, el trabajo de nuestro maestro y amigo Enrique M.Butty (p. 47).

(42) (42) Ver de FAVIER DUBOIS (h.), E. M., "La financiación de la EmpresaFamiliar y sus resultados contables frente a la liquidación de la sociedadconyugal", LA LEY, 2010-C, 1225.(43) (43) Ver SERNA GOMEZ, Humberto y SUAREZ ORTIZ, Edgar, "Laempresa familiar. Estrategias...", op. cit., p. 321.(44) (44) La adquisición a título gratuito es muy relevante en materia de bienespropios, revocación por ingratitud y colación por los legitimarios.(45) (45) Dichos usos y costumbres, al haber sido voluntariamente admitidos(art. 1197 del Código Civil), y en la medida en que no contraríen una normasocietaria indisponible, deben reputarse obligatorios para la sociedad y lossocios y plenamente exigible a éstos, pudiendo importar su violación la nulidad

prevista por el art. 251 L.S(46) (46) Rossi, Hugo "Actuación anómala y desestimación del tipo en lasociedad anónima "cerrada". Sus efectos sobre la responsabilidad de lossocios", en la obra colectiva "Conflictos en sociedades "cerradas" y de familia",de Arecha, Favier Dubois (h.), Richard y Vitolo (coordinadores), Buenos Aires,2004, Ad Hoc, p. 167.(47) (47) En tanto se configuran acumulativamente los presupuestos de vínculofamiliar y vínculo societario a que aluden los incisos 1º a 4º del art. 800 delcódigo civil.



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(48) (48) Ver de los autores "Muerte del socio en la sociedad de hecho familiar,continuidad empresarial e identidad societaria" en Errepar, DSE, nro. 263,Octubre 2009, t. XXI, p. 1111.

(49) (49) Ver MASRI, Victoria, "En búsqueda de libertad para las sociedadesde familia" en "Conflictos en sociedades "cerradas" y de familia", Ad Hoc,Buenos Aires, 2004, p. 43, donde postula criterios más amplios en materia delimitaciones a la transmisión accionaria en las sociedades de familia.(50) (50) Ver RODRÍGUEZ, Pablo y ARAYA, José María "Los conflictos entreel régimen hereditario, la sociedad y el interés de los terceros", VII CongresoArgentino de D. Societario, UADE, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 56, donde enmateria de legítima se postula privilegiar a la conservación de la sociedad sobrelos intereses del heredero.(51) (51) Reyes López, María José (coord..) "La empresa familiar; encrucijadade intereses personales y empresariales", Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004,

p. 15; Ver nuestro trabajo "El protocolo de la empresa familiar como instrumentode prevención de conflictos", en Errepar, DSE, nro. 244, marzo 2008; Tambiénen la obra colectiva de Favier Dubois (h.), E. M. (Director), titulada "El Protocolode la Empresa Familiar. Elaboración, cláusulas y ejecución", Ad Hoc, BuenosAires, 2011; y MOLINA SANDOVAL, Carlos "Protocolo de EmpresasFamiliares", LA LEY, 2013-B, 613.(52) (52) El art. 2 inc. 1º del R. Decreto Español nro.171 del 9/2/07 lo definecomo "el conjunto de pactos suscriptos por los socios entre sí o con terceroscon los que guardan vínculos familiares que afectan a una sociedad nocotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo decomunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones

entre la familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad".(53) (53) RODRÍGUEZ APARICIO, J. A. y TORRES, C. Agustín, "La empresafamiliar y el derecho civil", en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados deMadrid, núm. 12, 3ª época, mayo 1999, p. 44.(54) (54) DIEZ SOTO, Carlos Manuel, "El protocolo familiar: naturaleza yeficacia jurídica" en Sánchez Ruiz, Mercedes (Coordinadora) "Régimen Jurídicode la Empresa Familiar", Aranzadi, Navarra, 2010, p. 174 y stes..(55) (55) GORTÁZAR, Carlos, op. cit., p. 197.(56) (56) ACHARES-DI ORIO, Federico, "El protocolo familiar. A propósito dela autonomía de la voluntad, sus límites y el contrato social" en R.D.C.O., nro.240, p. 1 y ss.

(57) (57) Ver del autor "Cláusulas contractuales y pretensiones Judiciales enlos conflictos societarios en S.R.L. Estrategias a la luz de la jurisprudencia", enel libro "Nuevas Doctrinas Judiciales en Materia de Sociedades Comerciales",Fundación para la Investigación y Desarrollo de las C. Jurídicas, Buenos Aires,2009, p. 65.(58) (58) QUIJANO GONZÁLEZ, Jesús, "El protocolo de las empresasfamiliares", cit. en "Empresas de Familia...", op. cit. p. 572.(59) (59) Ver la obra de MARINELLI, José Luis, "Reglamentos internos de lassociedades anónimas. Teoría y práctica", Ad Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 19 yss. donde cita una definición más breve de Zaldívar, Enrique en "Los



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reglamentos internos de las sociedades comerciales", LA LEY, 1981-D, 979. Laobra de José Luis Marinelli, que cuenta con un lúcido prólogo de Hugo EnriqueRossi, tiene el gran mérito de haber reinstalado el tema de los reglamentos en

nuestro medio.(60) (60) Ver SÁNCHEZ CRESPO CASANOVA, Antonio J., "El protocolofamiliar. Una aproximación práctica a su preparación y ejecución", Sánchez-Crespo Abogados y Consultores, Madrid, 2009, p. 145 y ss.(61) (61) Ver de los autores "Condiciones estatutarias para el desempeño delcargo de director de sociedad anónima", Errepar, DSE, nro. 279, t. XXII, febrerode 2011, p. 141.(62) (62) FRIDMAN, Susana Alejandra, "La autonomía de la voluntad en ladeterminación del contenido del contrato social", p. 253; TOM, Walter Ruben,"El nuevo régimen societario argentino debe permitir la libertad asociativarespetando la autonomía de la voluntad", p. 341, ambos en la obra colectiva "X

Congreso Argentino de Derecho Societario", Fespresa, Córdoba 2007, t. I.(63) (63) En España, el Real Decreto 171/2007 ordenó al Registro Mercantilinscribir las siguientes cláusulas por considerarlas congruentes con el derechosocietario: a) arbitraje societario; b) cláusulas penales; c) procedimientos devaloración de acciones; e) creación de órganos consultivos familiares. VerSÁNCHEZ RUIZ, Mercedes, "Estatutos sociales y pactos parasociales ensociedades familiares", en Sánchez Ruiz, Mercedes (Coordinadora) "RégimenJurídico de la Empresa Familiar", Aranzadi, Navarra, 2010, p. 59 y ss.(64) (64) Es la opinión del Dr. Oscar Cesaretti, la que compartimos.(65) (65) Ver FAVIER DUBOIS (h.), E. M. y FAVIER DUBOIS (p.), E. M., "Laempresa familiar: hacia su debida interpretación..." op. cit. pp. 1305/1310.

(66) (66) DIEZ SOTO, Carlos Manuel, "El protocolo familiar: naturaleza yeficacia jurídica" en Sánchez Ruiz, Mercedes (Coordinadora) "Régimen Jurídicode la Empresa Familiar", Aranzadi, Navarra, 2010, p. 181.(67) (67) SÁNCHEZ RUIZ, Mercedes, "Estatutos sociales y pactosparasociales en sociedades familiares", en Sánchez Ruiz, Mercedes(Coordinadora) "Régimen Jurídico de la Empresa Familiar", Aranzadi, Navarra,2010, p. 52 y ss..(68) (68) FAVIER DUBOIS (h.), E. M., "El reglamento del directorio en laSociedad Anónima", Errepar, DSE, nro. 271, t. XXII, julio 2010, p. 704, en co-autoría con Eduardo M. Favier Dubois (h.).(69) (69) Ver de los autores: "Las sociedades al cincuenta por ciento: empate,

paralización y liquidación. Instrumentos y acciones legales de prevención osuperación", Errepar, DSE, nro. 306, t. XXV, mayo de 2013.(70) (70) FAVIER DUBOIS (h.), E. M., "Los conflictos societarios. Prevención,gestión y solución", LA LEY, 2010-E, 675. Ver también la obra colectiva demiembros del IADEF titulada "Negociación, Mediación y Arbitraje en la EmpresaFamiliar", Ad Hoc, Buenos Aires, 2012.(71) (71) FAVIER DUBOIS (h.), E. M. "La exclusión de socios en la sociedadanónima", Errepar, DSE, nro. 282, t. XXIII, mayo de 2011, p. 504 en co-autoríacon Eduardo M. Favier Dubois (p.)



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(72) (72) Ver de los autores "Los fideicomisos en la empresa familiar", enErrepar, DSE, nro. 288, t. XXIII, noviembre de 2011, p. 1191.(73) (73) Se agradecerán comentarios al

correo:"[email protected]"

La financiación de la empresa familiar y sus resultados contables frente a laliquidación de la sociedad conyugal

Favier Dubois, Eduardo M. (h.)

Publicado en: LA LEY 07/06/2010 , 1 • LA LEY 2010-C , 1225 • Enfoques 2010(septiembre) , 76Cita Online: AR/DOC/4597/2010Voces"El derecho al dividendo se concreta con la decisión de la asamblea que resuelvasu distribución; antes de esta decisión no hay crédito alguno del accionista, pueslas ganancias pertenecen a la sociedad. Sin embargo, si bien la asamblea seencuentra facultada a retener en todo o en parte las utilidades del ejercicio, estaretención debe estar fundada en el interés social y será legítima siempre que ladecisión no resulte irrazonable".

1. Introducción

La necesidad de reconocer y tutelar a la empresa familiar (1) en nuestro medio,como un fenómeno que enriquece y excede a los conceptos de "familia", de"empresa" y de "sociedad comercial", nos impone el ejercicio de someter aprueba sus particularidades.

En la presente colaboración nos proponemos introducir el tema de la empresafamiliar en un ámbito conflictivo como es el de las relaciones entre la sociedadcomercial y la sociedad conyugal, expresadas en su momento de mayortensión: el de la liquidación de la sociedad conyugal del socio.

A efectos de dicha confrontación se analizarán, en forma sucesiva, alguna delas particularidades de la empresa familiar, el régimen de los resultadoscontables de las sociedades comerciales, el sistema de la sociedad conyugal ysu régimen de liquidación, de modo de poder arribar a conclusiones que, lejosde pretender ser definitivas, sean útiles para facilitar la continuación de tan ricodebate.

2. La empresa familiar

2.1. Concepto e importancia mundial.



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2.2.1. Concepto.

Puede afirmarse que hay "empresa familiar" cuando los integrantes de una

familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituyesu medio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo ycon marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa. (2)También se sostiene que la "empresa familiar" es "aquella en la que un grupode personas pertenecientes a una o más generaciones, y unidas por vínculosfamiliares, comparten parcial o totalmente la propiedad de los mediosinstrumentales y la dirección de una empresa, produciéndose unacomunicación entre los fines de la familia y de la empresa". (3)

Y si bien no existe un concepto unívoco en la materia, es claro que la empresafamiliar presenta al menos dos elementos objetivos y relacionados entre sí: laexistencia de una familia o grupo familiar y la existencia de una empresa,

elementos a los que se suma uno subjetivo: la intención de mantener laparticipación familiar en la empresa y de que ésta sea el sustento de la primera.

La empresa familiar implica, conceptualmente, la atención de las problemáticasque nacen de la interrelación entre la familia y la empresa, de sus sinergias yde los conflictos nacidos de valores diferenciales (solidaridad vs. competitividad;igualdad vs. rentabilidad) con proyección en los tres grandes campos que semencionan a continuación:

a) La gestión empresaria, plano que atiende al funcionamiento económico ysustentabilidad operativa de la E.F., procurando su buen gobierno corporativo.En este campo debe tenerse en cuenta que la empresa familiar importa el

encuentro de culturas: la de la familia, la de la empresa y la de la sociedaddonde se desarrolla, encuentro que exige la búsqueda de su viabilidadmediante un trabajo interdisciplinario hacia la construcción de un equilibriodinámico entre las finalidades y los intereses en juego. (4)b) Las relaciones personales y vinculares, plano que atiende a los consensosnecesarios entre los sujetos integrantes de la familia y de la empresa. En estecampo resulta necesario que los miembros de la familia, mediante la utilizaciónde herramientas propias de la psicología, comprendan que los vínculosparentales no deben influir en las relaciones comerciales, diferenciándoseadecuadamente entre familia y empresa. (5) Ello en tanto la empresa familiarconfigura un sistema conflictivo específico, que exige una prevención y una

gestión también especiales (6) y la aplicación de las herramientas propias de lanegociación. (7)c) Las relaciones jurídicas, ámbito que atiende a la sustentabilidad de laempresa familiar no sólo frente al régimen societario sino frente a los sistemasdel derecho de familia y demás normativas vigentes. En este campo cabeseñalar algunas debilidades que se presentan en materia de estructuración

jurídica, diferenciación patrimonial y sucesión en la propiedad de las partessociales y en la administración de la sociedad frente a los regímenes de lasociedad conyugal, frente a la limitación de la capacidad societaria de los



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cónyuges (8), frente a la legítima hereditaria (9) y frente al propio régimensocietario. (10)

2.1.2. Importancia.En cuanto a la importancia de la empresa familiar cabe señalar que posee grantrascendencia en el mundo en razón de su alto grado de participación en laseconomías de los diversos países. (11)En tal sentido se afirma que los porcentajes de las empresas familiares sobre eltotal de empresas existentes son los siguientes: Italia 99%; U.S.A. 96%; Suiza88%; Reino Unido 76%; España 71%; Portugal 70%, Argentina 70% y Colombia68%, aun cuando las apreciaciones no coinciden entre los autores y lasmediciones varían por año. (12)En lo social las empresas familiares son más consistentes ya que soportanmejor las crisis económicas por su vocación de permanencia, tienden a generar

mano de obra intensiva y estable y tienden a realizar inversiones a largo plazosin la compulsión de ganancias inmediatas. (13)

Por su lado, la importancia ética de la empresa familiar es evidente y resulta delos propios valores de la familia: afecto, unión, confianza, protección,educación, transmisión cultural, esfuerzo y solidaridad.

Por tales motivos, y desde las áreas del "gerenciamiento", de la administracióny de las demás ciencias económicas, existe en el mundo entero un grandesarrollo de la temática de la empresa familiar. (14)También su trascendencia ha repercutido en el área y en las prácticas jurídicas,destacándose que en Estados Unidos existen prácticas inveteradas en materia

de acuerdos de accionistas familiares ("shareholders agreements") (15), a losque se suman prácticas y normas tuitivas en diversos países del área europea ylatinoamericana. (16)

2.2. La situación en Argentina y los desafíos jurídicos actuales.

En nuestro país, a pesar de la gran cantidad de empresas familiares, el temasólo ha comenzado a ser desarrollado en el área de la gestiónempresaria (17) mientras que carece de tratamiento en el plano vincular y noposee reconocimiento alguno en el área jurídica. (18)Tal circunstancia, unida al atractivo de una enorme riqueza interdisciplinariapropia, nos ha movido a trabajar sobre el tema desde hace un tiempo, participar

de la fundación del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (19) y dirigir laprimer obra colectiva sobre el tema de la empresa familiar editada en elpaís. (20)En dicho trabajo, se han señalado diversas áreas jurídicas implicadas en laproblemática de la empresa familiar, como son las de las donaciones entrefamiliares (21), la legítima hereditaria e indivisión forzosa(22), y el problema delas limitaciones a las sociedades entre cónyuges. (23)También se han postulado el reconocimiento de la empresa familiar bajo lanormativa actual como una categoría jurídica especial mediante un trabajointerpretativo judicial y doctrinario con sustento constitucional(24), y la



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posibilidad de interpretar admisible la exclusión de socios por vía de ladesestimación del tipo social. (25)Además, se han señalado la insuficiencia normativa de la ley de sociedades

19.550 (26) y la necesidad de reformas legales para evitar la particularidad desus conflictos. (27)Finalmente, en dicha obra se han analizado, como instrumentos jurídicos parala organización de las empresas familiares, la adopción de cláusulasestatutarias de limitación a la transferencia de cuotas y acciones(28), lacelebración de acuerdos de accionistas procurando su ejecutabilidad yoponibilidad (29), la constitución de "fideicomisos"(30) y la implementación delos denominados "protocolos de empresa familiar". (31)

Por nuestra parte, hemos propuesto una suerte de "agenda" para el área jurídica de la empresa familiar que permita responder a los desafíos y darle

sustentabilidad en nuestro país, formulada en los siguientes términos:1) En el ámbito legislativo, estudiar posibles reformas normativas, tutelares dela empresa familiar, que tengan en cuenta las soluciones del derechocomparado hoy existentes (32) tales como: a) la creación de tipos máscompatibles con las exigencias flexibles de la E.F.; b) la admisión de pactos deherencia futura sobre la titularidad de empresas o acciones; c) la obligatoriedady oponibilidad a la sociedad de los acuerdos de accionistas; d) la publicidadregistral del protocolo familiar; e) la reglamentación de la sociedad de hechofamiliar; y f) la concesión de ciertas facilidades tributarias y financieras para elfuncionamiento de la empresa familiar.

2) Desde la interpretación doctrinaria y jurisprudencial, establecer criteriostutelares, proponiéndose inicialmente los siguientes: a) La obligatoriedad deciertos usos y costumbres en materia de formas y procedimientos societariosasignándoles el carácter de un "reglamento interno de hecho"; b) El debersocial de respetar, mantener y colaborar en la continuación del status quoempresario familiar; c) La aplicación de algunas reglas propias de lassociedades personalistas; d) Un criterio restringido como presupuesto paraacoger los supuestos de desestimación por fraude societario, circunscripto a lainexistencia de empresa familiar; e) La tutela de la continuidad y del elenco desocios en el caso de empresa familiar de hecho; y f) La primacía del interéssocial familiar en caso de conflicto.

3) En materia de organización y práctica instrumental, la difusión y adopción delos "protocolos de empresa familiar" y de los demás instrumentos queregimientan las relaciones entre familia y empresa: cláusulas estatutarias,reglamentos, acuerdos de accionistas, fideicomisos, testamentos, etc.

4) En materia de relaciones y de conflictos, establecer las cláusulas preventivasadecuadas y construirse las mejores prácticas en materia de gestión yresolución de los mismos. Al mismo tiempo, formarse mediadores,negociadores y tribunales arbitrales especializados en la materia, conindispensable conformación interdisciplinaria.



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Ahora bien, dentro del citado plano interpretativo (nro. 2) se destaca lanecesidad de compatibilizar el sistema propio de la empresa familiar con lasnormas previstas para las sociedades comerciales, en particular para las S.R.L.

y las S.A., en tanto son sus formas típicas predominantes.2.3. La financiación de la empresa familiar.

En este ámbito, aparece la cuestión de la financiación de la empresa familiar.

Al respecto, se ha señalado como característica de la empresa familiar el hechode que los beneficios son reinvertidos en la propia empresa y en el propiocrecimiento ya que no tienen, en su inmensa mayoría, accionistas a los quetengan que proporcionar una determinada rentabilidad, lo que las hace máságiles en el proceso de tomar decisiones estratégicas. Esto es una importanteventaja para lograr un crecimiento sólido, una oportunidad con la que nocuentan otras empresas que tienen entre sus principales objetivos facilitar unarentabilidad. (33)Vale decir que constituye una característica fundamental de esta clase desociedades su política de reinversión de utilidades para que la empresa sigacreciendo (34), lo que constituye una constante cuando la empresa familiar estáprincipalmente integrada por propietarios de las acciones que trabajan en lamisma. (35)Es que el objetivo de mantener el control de la empresa, junto con la aversión alriesgo que puede predominar en la empresa familiar, motivan una preferenciapor la autofinanciación frente a las ampliaciones de capital o al endeudamiento.O sea que la retensión y reinversión de beneficios es su fuente de financiaciónprimordial. (36)Tal política de retención de resultados es congruente con el hecho de que lossocios de una empresa familiar no son meros "inversores" de capital sinopartícipes interesados en la buena marcha del negocio. (37)

2.4. La cuestión de la "causa" en la empresa familiar.

Al respecto, corresponde destacar que, conforme calificada doctrina (38), lasrazones por los cuales una persona constituye una empresa familiar son dediversa índole, a saber:

- Ofrecer una oportunidad a los hijos

- Conservar la herencia y el legado familiar

- Mantener unida a la familia

- Crear ventajas económicas y riqueza y garantizar la seguridad económica dela familia

- Asegurar el mantenimiento de una fuente de ingresos y de proyectospersonales tras su retirada.

A su vez, "para los hijos de los fundadores, la decisión de incorporarse a laempresa familiar responde a diferentes razones utilitarias, emotivas oprofesionales, como una deuda moral con los padres, la ilusión de continuar un



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proyecto iniciado por sus progenitores, la posibilidad de seguir una carreraprofesional más atractiva en la empresa familiar, luchar por algo que es propio,por una empresa de la que se es propietario, la ilusión de trabajar junto a las

personas a las que más se ama. (39)De lo señalado resulta claramente que ni la causa de constitución ni la causade integración posterior a una empresa familiar se fundan en una merainversión de capital efectuada con "fin de lucro"(40), sino que ambas causas sevinculan a la pertenencia a la familia y al deseo de colaborar con el crecimientode la empresa porque ello implica fortalecer al resguardo patrimonial de lafamilia.

Además, en el caso de adquisiciones de partes sociales por los hijos, en muypocos casos éstas obedecen a auténticos desembolsos de capital por parte deaquellos ya que, o bien provienen de una herencia, o bien corresponden a una

donación de los fundadores, aun cuando se la encubra bajo la forma de comprao suscripción de aumento de capital.

Tales extremos arrojan luz, con carácter general, respecto de cómo debeninterpretarse los derechos individuales de los socios en una empresa familiar,que no puede ser sometidos a las reglas comunes.

Y, en particular, permiten concluir que la política de retención de utilidades parareinvertir en la empresa, mediante el mecanismo de "reservas voluntarias", nopuede ser impugnada por el socio en tanto deben interpretarse tales reservascomo "razonables" y encuadradas en una "prudente administración", en lostérminos del art. 70, tercer párrafo, de la ley 19.550, en la medida en queguardan absoluta congruencia con la ya referida "causa" de la "empresafamiliar".

3. El régimen patrimonial de la sociedad anónima.

3.1. El derecho al dividendo. (41)

La existencia de un derecho al reparto periódico de dividendos depende de lasparticularidades de cada sistema normativo, diferenciando aquellos en los quese faculta a la asamblea para determinar la asignación o no del dividendo, deaquellos que imponen la obligación de reparto de un dividendo mínimo.

Como ejemplo de este último cabe citar el régimen de la Ley de Sociedades porAcciones de Brasil Nº 6404/76, que impone a falta de previsión en el estatuto la

distribución de la mitad de las utilidades deducida la reserva legal y las reservaspara contingencias, aunque el reparto no resulta obligatorio si el órgano deadministración fundamenta la imposibilidad financiera de cumplir la regla.

En nuestro país, no existe norma que imponga el reparto de un dividendomínimo, sino que la ley limita la retención de utilidades estableciendo requisitosde razonabilidad y prudencia para la constitución de reservas. (42)O sea que el derecho al dividendo no significa el derecho del accionista a exigira la sociedad el reparto de las utilidades obtenidas en cada uno de losejercicios sociales. (43)



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Otros autores también han dicho que los socios sólo tienen derecho respectode las utilidades a través de los mecanismos de distribución de beneficios queen cada caso correspondan según la sociedad de que se trate y, en el caso de

la sociedad anónima, este mecanismo es la resolución de la asamblea deaccionista que decide distribuir un dividendo. (44)

Es sólo sobre los dividendos declarados por la asamblea que los accionistastienen un crédito contra la sociedad. Sobre el resto de las utilidades que no hansido distribuidas y, consiguientemente, que han quedado en la sociedad comoreservas o como resultados no asignados, los accionistas no tienen un derechoinmediato que puedan exigir. Éste sólo podrá exigirse mediando una resoluciónasamblea o la liquidación de la sociedad.

Algunos prestigiosos autores admiten que si bien la asamblea de accionistas nopuede postergar la distribución arbitrariamente, sí puede hacerlo teniendo en

cuenta las conveniencias sociales. Y así el accionista tiene un derechoirrenunciable a las utilidades pero no al reparto periódico. (45)También nuestro amigo Ricardo A. Nissen, firme defensor de los derechos delas minorías, reconoce que antes de la aprobación de la distribución, lasganancias pertenecen a la sociedad. (46)

En definitiva, lo que no puede hacer la asamblea es limitar injustificadamente ladistribución de utilidades pero, como contrapartida, tiene plenas facultades pararetenerlas fundada en razones de interés social.

La jurisprudencia ha señalado que el accionista goza de un derecho enexpectativa a la distribución de la utilidad realmente líquida y realizada. Ese

derecho tiene por base la deliberación de la asamblea que se lo reconoce.Existe, por consiguiente, un derecho individual del accionista a los beneficios,porque está comprendido en el fin de la sociedad, pero no un derecho alreparto periódico de los beneficios, el que sólo se funda una vez acordado porla asamblea. Recién cuando ésta dispone la distribución del dividendo, elderecho del accionista se independiza de la voluntad del órgano. (47)

En nuestra opinión, mantiene plena vigencia la clásica distinción del derechoabstracto al dividendo, en el sentido de participación del accionista en lasdistribuciones que se aprueben por asamblea, y el derecho al reparto periódicode dividendos, que nuestra ley no consagra.

El derecho al dividendo se concreta con la decisión de la asamblea queresuelva su distribución; antes de esta decisión no hay crédito alguno delaccionista, pues las ganancias pertenecen a la sociedad. Sin embargo, si bienla asamblea se encuentra facultada a retener en todo o en parte las utilidadesdel ejercicio, esta retención debe estar fundada en el interés social y serálegítima siempre que la decisión no resulte irrazonable.

3.2. Las reservas voluntarias.

Podemos definir a las reservas como aquella parte de los beneficios que debendestinarse -por ley o por decisión de los socios- para afrontar eventuales



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pérdidas y/o contingencias negativas en el desarrollo de la actividad comercialde la empresa y/o para darle mayor consistencia patrimonial.

Brunetti señala, en tal sentido, que las reservas son un determinado conjuntode valores numerarios activos excluidos de la distribución a los accionistas conel fin de reforzar la consistencia patrimonial de la sociedad. (48)

Pueden distinguirse tres tipos de reservas, según su origen:

(a) La reserva legal impuesta por el art. 70 de la ley 19.550 que impone laretención del 5% de las ganancias realizadas y líquidas de cada ejercicio hastaalcanzar el 20% del capital social.

(b) Las reservas estatutarias, que son aquellas acordadas por los socios almomento de la constitución de la sociedad o por reforma posterior del estatuto.

(c) Las reservas facultativas o voluntarias, que pueden ser constituidas por lossocios mediante decisión en cada caso de la asamblea a efectos de dotar demayor solvencia a la sociedad (art. 70, último párrafo, ley 19.550).

A esta clasificación, pueden agregar otras reservas especiales impuestas por laley o por disposiciones técnico-contables, como es el caso de la reservaespecial conformada con las primas de emisión, la reserva por revalúo técnicode bienes de uso, la reserva por conversión de estados contables (ResoluciónTécnica Nº 18, F.A.C.P.C.E.), etc.

Si bien la reserva no integra estrictamente el capital social, es utilidad ingresadaal patrimonio y actúa como capital de giro: de ahí que no exista en el activosocial en dinero, sino que se halla invertida (equipos, valores, materias primas,

etc.).Las reservas se incorporan al patrimonio social, son propiedad de la sociedad:con esa afectación, las ganancias pierden su carácter de ganancia distribuiblepara adquirir el de beneficios capitalizados en sentido amplio, ya que integranese patrimonio por su inversión, afectada a un fin conforme a la decisiónasamblearia que las constituyó. (49)

Similares consideraciones pueden hacerse respecto de los saldos acumuladosen la cuenta de "resultados no asignados", habida cuenta que dicha cuentaconstituye, en esencia, una reserva, pues cumple la misma función jurídica ycontable, por lo que le son aplicables los recaudos de legitimidad y

consideraciones propias de las "reservas".4. El régimen patrimonial del matrimonio

Consideramos de utilidad formular a continuación un breve repaso del régimende la sociedad conyugal a los fines de nuestro estudio.

4.1. La sociedad conyugal.

Si bien el art. 1262 del Código Civil establece que la sociedad conyugal se rigepor las normas del contrato de sociedad (sociedad civil) en cuanto no seopongan a la regulación específica de la primera, lo cierto es que la sociedad



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conyugal no es un sujeto de derecho independiente de la persona de loscónyuges, por lo que no es titular de derechos y obligaciones, ni tiene unpatrimonio propio porque los bienes pertenecen a los cónyuges. (50)

4.2. Administración.

Durante el matrimonio rige el denominado "principio de gestión separada"establecido en el art. 1276 del Código Civil por el cual cada uno de loscónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y delos gananciales por él adquiridos, salvo el caso de los actos de disposiciónsobre bienes gananciales que requieren el asentimiento de amboscónyuges. (51)

4.3. Bienes propios y bienes gananciales.

Una vez disuelta la sociedad conyugal, resulta necesario distinguir entre los

bienes propios de cada esposo y los bienes gananciales, ya que cada cónyugerecibirá íntegramente sus bienes propios, sin que el otro tenga derecho algunosobre ellos, en tanto que los bienes gananciales se dividirán entre ellos porpartes iguales. (52)

La determinación como propio o ganancial de un bien en particular no dependede la voluntad de los cónyuges, sino de una serie de reglas que se refierenprincipalmente al tiempo de la adquisición y a la naturaleza del derecho que

justifica esa adquisición.

La justificación de la ganancialidad es la "actividad común", entendiendo por taltanto la colaboración afectiva como la material que posibilitan la

adquisición. (53) Como regla general, puede afirmarse que son propios losbienes de los que cada esposo es propietario desde antes de la celebración delmatrimonio y los que adquiera con posterioridad por un título gratuito, y songananciales los que se adquieran luego de la celebración por un títulooneroso. (54)

El carácter propio de los bienes recibidos en donación resulta en forma expresadel art. 1264 del Código Civil.

4.4. Principio de inmodificabilidad.

Es importante destacar que un bien no puede modificar su condición de propioo ganancial durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque con

posterioridad se hagan mejoras.4.5. Presunción de ganancialidad.

El art. 1271 consagra una presunción de ganancialidad de los bienes existentesal momento de la disolución, que admite prueba en contrario: "Pertenecen a lasociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si nose prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró elmatrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación". Enotras palabras, disuelta la sociedad conyugal cada cónyuge debe demostrar elcarácter propio de los bienes que invoca como tales.



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En general, deben considerarse como bienes gananciales de uno o de amboscónyuges los que adquiriesen por cualquier título que no sea herencia,donación o legado, y en particular cabe destacar que se consideran

gananciales a: (i) los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra ocualquier título, oneroso aunque sea en nombre de uno solo de los cónyuges;(ii) los frutos civiles de los bienes comunes o propios, percibidos durante elmatrimonio o pendientes al tiempo de la disolución; y (iii) la frutos civiles de laprofesión, trabajo o industria de ambos o de cada uno de los cónyuges (art.1272, Código Civil).

4.6. Recompensas.

Se denominan recompensas a los créditos o deudas recíprocos que puedenexistir entre cada cónyuge y la sociedad conyugal con motivo de los aportesrealizados para la adquisición de bienes, habiendo establecido la jurisprudencia

que "las recompensas son créditos que forman parte de la liquidación de lasociedad conyugal, generados por el incremento del patrimonio de uno de losesposos a costas de la comunidad o por el aumento del haber ganancial endetrimento del patrimonio propio de uno de los cónyuges". (55)

De acuerdo al art. 1316 bis del Código Civil tales créditos deben determinarseal tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal reajustándolosequitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y lascircunstancias del caso.

4.7. Subrogación real.

Por su parte, el art. 1266 del Código Civil establece el denominado principio de"subrogación real" en cuya virtud los bienes recibidos por permuta o venta delos bienes propios pertenecen al cónyuge a quien le correspondía el bien, asícomo también pertenece al cónyuge el bien que se compre con dineroganancial. En otras palabras, los bienes que sustituyan a bienes propiosmantienen este carácter debiendo demostrarse que se adquirieron con fondospropios.

4.8. Concepto de "frutos civiles".

Se denominan "frutos civiles" a las rentas que produce una cosa (art. 2424,Código Civil). Esta definición se complementa con la del art. 2330 queestablece que "son cosas accesorias como frutos civiles las que provienen del

uso o del goce de la cosa que se ha concedido a otro, y también las queprovienen de la privación del uso de la cosa. Son igualmente frutos civiles lossalarios u honorarios del trabajo material, o del trabajo inmaterial de lasciencias".

En la nota al art. 2329 del Código Civil Vélez Sarsfield define a los frutos como"los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración de lasustancia", lo que los diferencia de los productos que traen aparejada esaalteración al ser separados de la cosa.



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Se ha definido al fruto como "toda cosa que es rendimiento económico de otra(cosa madre) conforme a su destino y sin alteración de su sustancia", siendolas características que los tipifican la periodicidad, la conservación de la

sustancia de la cosa, el respeto del destino económico de la cosa y suseparabilidad. (56)

A diferencia de lo que ocurre con los frutos naturales, es requisito para que seconfigure fruto civil la existencia de una convención o declaración de voluntad.

A efectos de determinar la ganancialidad de los frutos civiles el Código Civiltoma el momento en que se devengaron y no el de su cobro, al establecer queson gananciales los "percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempode concluirse la sociedad".

Más allá de la redacción de la norma, cuya interpretación literal llevaría aconcluir que los frutos devengados previamente y percibidos en el matrimonioserían gananciales, la doctrina considera que los frutos devengados antes de lacelebración del matrimonio son propios aunque se percibiesen después decelebrado. (57)

4.9. Mayor valor y mejoras.

Cuando uno de los cónyuges es titular de un bien propio en el que se producenaumentos materiales o mejoras inseparables todo el bien mantendrá el carácterpropio (art. 1266 del Código Civil).

Ahora bien, si tal incremento se produce con el aporte de fondos gananciales,surgirá la correspondiente recompensa. De no ser así, el incremento no dará

lugar a recompensa alguna.También en caso de valorización por causas ajenas a las accesiones naturaleso a hechos del hombre, como son las derivadas del transcurso del tiempo o delas mejoras de la zona, el beneficiario es el titular del bien propio sincompensación alguna. (58)A nuestro juicio, los resultados "extraordinarios" (art. 64 inc. I, letra c, ley19.550) (59) que no derivan de la gestión y que son ajenos a cualquier"actividad común" de los cónyuges, deben siempre ser considerados propios,aun después de distribuidos como dividendos.

5. La liquidación de la sociedad conyugal del accionista

Con base en las consideraciones precedentes, damos a continuación algunaspautas y criterios que, a nuestro juicio, corresponde tener en cuenta en laliquidación de la sociedad conyugal de un accionista.

5.1. Fecha de disolución de la sociedad conyugal.

La disolución de la sociedad conyugal es el hecho o prius que da por terminadala sociedad conyugal y abre el período liquidatorio.

Conforme con lo establecido por el art. 1306 in fine del Código Civil, ladisolución de la sociedad conyugal opera en forma retroactiva a la fecha de



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notificación de la demanda de divorcio, quedando a salvo los derechos deterceros de buena fe. (60)

A partir de la disolución de la sociedad conyugal cesa el régimen deganancialidad, por lo que los resultados societarios posteriores estaríanexentos de ser computados en la liquidación de la sociedad conyugal.

No obstante, debe tenerse presente que, en caso de separación de hechoanterior de los cónyuges y para el supuesto de declararse culpable al excónyuge del accionista, éste no tendría derecho sobre los bienes ganancialesposteriores a esa fecha adquiridos por el socio (art. 1306, último párrafo, delCódigo Civil).

En otras palabras, el inocente de la separación de hecho participa en losgananciales adquiridos por el culpable con posterioridad, en tanto que éste noparticipa en los adquiridos por aquél. (61)

5.2. Rubros contables a computar.

Cualquiera fuera la calificación de los rubros del patrimonio neto como propios,gananciales o recompensas, la misma sólo podría operar sobre los saldosresultantes de deducir, a los rubros existentes al momento de la disolución de lasociedad conyugal, los rubros existentes al momento del matrimonio o deadquisición de las acciones con carácter propio, con la actualización pordesvalorización monetaria que admita la legislación.

5.3. Acciones.

a) Situación de las acciones recibidas por donación.

Conforme los criterios expuestos no caben dudas respecto a que las accionesrecibidas por donación revisten el carácter de bienes propios del accionista.

Ello es así, por expresa previsión de los arts. 1264 y 1272 del Código Civil queestablecen el principio general de que los bienes recibidos por donación,herencia o legado son bienes propios del cónyuge beneficiario. (62)

b) Carácter del "mayor valor" de las acciones.

Zannoni, refiriéndose al mayor valor que hayan adquirido las acciones propiasdurante la vigencia de la sociedad conyugal, sostiene que es también propiocon fundamento en el art. 1266 del Código Civil "... que, en definitiva, no es sino

el de que las cosas acrecen y perecen para su dueño...". Agrega que esemayor valor puede deberse al empleo de utilidades devengadas en ejercicioscerrados durante la vigencia de la sociedad conyugal. Concluye Zannoni que"Tales reinversiones han implicado sustraer utilidades de la distribución dedividendos, los que nunca han ingresado al patrimonio del socio. Enconsecuencia, sería incorrecto sostener que se está ante un caso asimilable amejoras, que generan un derecho de recompensa a favor del cónyuge delaccionista al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal. El mayor valor delpatrimonio social en razón de la inversión de utilidades no distribuidas comodividendos no proviene del empleo de fondos gananciales...". (63)



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El mayor valor adquirido por acciones propias conserva tal calificativo. Estaafirmación lleva a decir a Roca que la precedente puede considerarse doctrinafirme y, en tal sentido, cita una sentencia renombrada en la que se sostuvo que

"el aumento de valor de las acciones de la sociedad anónima no es un bienganancial de la sociedad conyugal, si las acciones son un bien propio delcónyuge". (64)A ello cabe sumar que, según parte de la doctrina, deben considerarse comobienes propios: 1º) Las acciones que son de propiedad de uno de los espososal iniciarse la sociedad conyugal; 2º) Las acciones adquiridas por uno de loscónyuges después de iniciada la comunidad matrimonial, por herencia, legadoo donación, o adquiridas con dinero cuyo origen era propio o por permuta de unbien propio; 3º) El mayor valor adquirido por las acciones propias; 4º) Lasacciones que provienen de la capitalización de reservas de una sociedad de lacual uno de los cónyuges poseía acciones propias; 5º) Las acciones suscriptas

en ejercicio del derecho de preferencia de acciones propias; y 6º) Las accionesrecibidas como dividendo de acciones propias. (65)

c) Carácter de las acciones adquiridas con fondos propios.

Como regla, las acciones adquiridas a título oneroso durante el matrimonio songananciales. Sin embargo, si las acciones fueran adquiridas con fondospropios, las acciones serían también propias por aplicación del principio de"subrogación real".

5.4. Las reservas voluntarias

a) Carácter de las reservas.

Se encuentra debatido en la doctrina jurídica si las reservas constituidas conganancias devengadas durante la vigencia de la sociedad conyugal debenconsiderarse como bienes propios o gananciales.

Al respecto, sostiene la doctrina lo siguiente:

"No es lo mismo utilidad que dividendo. La ganancia que ha realizado lasociedad a través de su giro, durante el ejercicio computable es la utilidad y,como tal, pertenece a la sociedad, no a los accionistas. Cuando la asambleadispone aprobar y distribuir a los accionistas las ganancias realizadas y líquidasde acuerdo al balance del ejercicio (art. 68, ley 19.550), se perfecciona paraellos el derecho al dividendo. Se trata de un crédito que nace a partir del

momento en que la asamblea aprueba la distribución de las utilidades en formade dividendo. Es decir, no constituye un derecho adquirido antes de laaprobación del balance respectivo. Es incorrecto, por ende, considerar a losdividendos como devengados día a día, o proporcionalmente, durante elejercicio". (66)Perrino sostiene que los dividendos son frutos que son adquiridos por elaccionista a partir de su distribución por la asamblea y sólo entonces seincorporan al patrimonio como bien ganancial. La utilidad pasada a reserva noes un bien del accionista. Las reservas, en tanto provisión destinada a un



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empleo futuro, constituyen valores patrimoniales activos que se excluyen de ladistribución con el fin de darle mayor solidez y poderío económico a la sociedade integran el patrimonio social como capital de giro. Por ello, no son un fruto

civil. (67)Al respecto, dice Mazzinghi: que "... el concepto de fruto pendiente no puedeaplicarse a las ganancias obtenidas por la sociedad, sino que se circunscribe alos dividendos cuya distribución sea dispuesta por la asamblea". (68)Cabe destacar que para un importante sector de la doctrina francesa,representado por Baudry-Lacantineie-Le Courtois-Surville, Planiol-Ripert-Nast,Aubry-Rau-Ponsard, Colomer y la Sala Civil de la Corte de Casación lacomunidad conyugal carece de derecho sobre los fondos de reserva "... pueslos beneficios comerciales no son frutos por su naturaleza sino por la voluntaddel hombre de suerte que si se los distribuye son frutos, pero si se los destina areserva constituyen un capital de previsión, no son rentas capitalizadas sino

capitales directamente constituidos...". (69)En el ya clásico fallo "Gómez Palmés, Enrique y otros c. Menéndez Behety deGómez Palmés, Herminia" de la Cámara Civil 2ª de la Capital Federal de fecha21/4/49, el Dr. Chute cuyo voto forma la mayoría ha señalado que:"corresponde tener muy en cuenta que las sumas constituidas por las reservasque originalmente fueron utilidades no son frutos civiles y, por lo tanto, depropiedad de los accionistas. Charpentier ("Traité pratique de bilans etinventaires", edición 1921) es categórico sobre el particular al expresar que lasreservas no tienen el carácter de frutos civiles, sino de capitales... sostiene quelos beneficios comerciales pueden ser asimilados a frutos solamente en la

medida en que ellos constituyan rentas periódicas y que ese carácter de frutosciviles no se lo imprime la operación comercial en sí misma, sino su distribuciónbajo forma de rentas periódicas sin alteración del capital... Las sumas llevadasa reservas son pues, capitales, y al día en que la sociedad los distribuya, ellaprocede a un reparto parcial del fondo social. La jurisprudencia aplica esteprincipio tanto a la reserva legal como a las reservas extraordinarias. Amiaud("Traité théorique et pratique des comptes de réserves dans les sociétés paractions", 1920) sostiene que los beneficios de una empresa comercial oindustrial no son frutos por su esencia. Sólo llegan a ser tales porque lasociedad los distribuye y en tanto que la sociedad los distribuya... Después deseñalar que los beneficios no se convierten en frutos sino cuando una decisiónde la asamblea general ordena la distribución y les da el carácter dedividendos, lleva a la conclusión que "las reservas de una sociedad poracciones no pueden en consecuencia ser consideradas como una acumulaciónde frutos, porque los valores que corresponden no han podido jamás pretenderel carácter de frutos. Las dos nociones de reservas y de frutos debenaparecernos como incompatibles la una con la otra, pues la noción de los frutosno puede encontrar existencia sino en una distribución efectiva".

En opinión de Roca el dividendo sólo queda incorporado al patrimonio delaccionista cuando la asamblea decide su distribución. Antes sólo hay underecho en expectativa potencial, que recién resulta concretado cuando la



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asamblea fija su monto y lo pone a disposición de sus accionistas. Por esarazón, los beneficios no distribuidos pertenecen a la sociedad, no a losaccionistas, y toda utilidad no distribuida es capital. El día en que la sociedad

resuelve su reparto, el accionista no recibe dividendo sino una entrega parcialdel fondo social. (70)En una postura contraria a las reseñadas se encuentra Borda, quien consideraque "... desde el momento en que los dividendos se han devengado, quedancalificados ministerio legis como gananciales; no es posible, por tanto que laresolución de la asamblea de accionistas de llevarlos a reserva o capitalizarlosaltere una calificación legal que es de orden público. Por lo demás, esta teoríafacilita el fraude en perjuicio del otro cónyuge. Sabido es que numerosassociedades anónimas son manejadas por una sola persona; bastaría que elcónyuge que la controla resolviera capitalizar todo el producido de unasociedad para privar al otro de su genuino derecho a esos bienes. Lo que

prueba la necesidad de calificarlos como gananciales". (71)Esta última posición es compartida por Sambrizzi, quien con relación a lasutilidades llevadas a reserva sostiene que "... no por ello esa reserva o esasnuevas acciones provenientes de la capitalización son propias, pues si bientécnicamente no pueden ser calificadas como dividendos, lo cierto es que setrata de utilidades, por lo que las acciones emitidas en concepto decapitalización de reservas, son de carácter ganancial". (72)Para Azpiri, en forma concordante, "... habrá que tomar en cuenta el momentoen que se efectuó esa acumulación de reservas, porque si se realizarondurante la vigencia de la sociedad conyugal será ganancial, y cuando lasmismas sean desafectadas quedarán a disposición de los accionistas con ese

carácter". (73)En nuestra opinión, la tesis que alcanza una solución armónica entre el derechode familia y el societario es la primera, o sea la que considera a las reservascomo bienes de la sociedad y a los dividendos como bienes ganancialestomando en cuenta el momento de la decisión asamblearia de distribución y elorigen de los resultados. Esta postura es la que tiene consenso mayoritario dela doctrina y ha sido adoptada por la jurisprudencia.

Como se dijo anteriormente, no existe un derecho del accionista al repartoperiódico de dividendos, por lo que el cónyuge del socio no podría tener unmejor derecho frente a la sociedad que el propio accionista.

El dividendo como "fruto civil ganancial" se configura con la resolución de laasamblea que resuelve la distribución y no antes. A partir de esta oportunidadel dividendo aprobado es un pasivo para la sociedad y un crédito exigible parael accionista.

Las reservas constituyen una vicisitud propia de la inversión en sociedadesanónimas y un instrumento útil para el autofinanciamiento, crecimiento ypreservación de la empresa, que no puede verse menoscabado por la situaciónpersonal de los accionistas.



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Quienes postulan una solución contraria se apoyan en la opinión de Borda,quien parte de una patología y no del régimen propio de las sociedadesanónimas, cuando señala que de considerarse propias las reservas se

facilitaría el fraude por parte del accionista controlante.Entendemos que ese argumento es insuficiente para desconocer la regulaciónsocietaria en materia de reservas, que tutela el interés societario y de laempresa, pues frente a los abusos que se pudieran cometer el cónyuge delcontrolante siempre conserva su acción de fraude.

Finalmente, no queremos pasar por alto un posterior y enriquecedor aporte aldebate, introducido por Antonio D. Fourcade, quien considera a los resultadossiempre como gananciales computando el mayor valor contable experimentadopor las acciones como consecuencia de las reservas y atribuyendo a dichomayor valor carácter ganancial por ser un fruto contable. (74)

A esos fines, parte del criterio que corresponde analogar el concepto de"ganancia" al de "fruto civil" y el concepto de "sustancia" al valor original de lasparticipaciones societarias.

Por nuestra parte, compartimos plenamente el procedimiento de iluminar lassoluciones jurídicas con valoraciones contables, propia del "derecho contable"cuya metodología propiciamos (75) y, en concreto, adherimos a las propuestasdel autor citado con relación a la utilización del criterio del "devengado" (art.2865 del código civil) y de valorar las acciones de sociedades cerradas, a losfines de la liquidación de la sociedad conyugal, utilizando el valor patrimonialproporcional (vpp).

Sin embargo, no compartimos la solución con relación a las reservas.Ello sobre la base no solo del concepto del código civil sobre "frutos civiles",que exige voluntad humana (asamblea que dispone el reparto) para sudevengamiento, sino de la interpretación auténtica que hace la propia leysocietaria cuando, al regular el usufructo de acciones (75 bis), establece que noconstituyen frutos de los que pueda gozar el usufructuario "las gananciaspasadas a reserva o capitalizadas" (art. 218 ley 19.550).

Ello confirma, con autoridad legal especial a la que no podría sustraerse undesarrollo solo contable, el criterio de que las "ganancias" societarias no sonfrutos hasta tanto no se conviertan (por la asamblea) en "dividendos".

En consecuencia, consideramos que el mayor valor experimentado por lasacciones como consecuencia de las reservas seguirá poseyendo naturalezapropia.

b) Exigencia que respondan a una prudente administración.

Si bien la ley 19.550 permite que la asamblea constituya reservas facultativascomo forma de obtener financiamiento interno, ha sido muy cuidadosa enbalancear este derecho de la sociedad con la protección del dividendo de los



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socios o accionistas, a los fines de evitar que, mediante este mecanismo, sefrustren legítimas expectativas de éstos. (76)

A tal efecto, la Ley de Sociedades requiere:(a) Que los administradores expresen en la memoria las razones por las cualesproponen la constitución de reservas explicadas clara y circunstanciadamente(art. 66, inc. 3º, ley 19.550).

(b) Que las reservas resulten "razonables" y respondan a un "criterio deprudente administración" (art. 70, último párrafo, ley 19.550).

(c) Que en las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones, cuandoel monto de las reservas exceda del capital y las reservas libres, la decisión seadopte con las mayorías agravadas (art. 70, último párrafo, ley 19.550).

(d) Que se reduzcan proporcionalmente los honorarios de los administradores(art. 261 ley 19.550). (77)La exigencia de que las reservas deban ser razonables y acordes a unaprudente administración, requiere que sean establecidas conforma al interéssocial, que en esta materia se da con la aplicación de esos criterios, debiendoexaminarse cada caso en concreto, como el interés de los accionistas, lainflación, el contexto económico, la política de corto, mediano y largo plazo dela empresa, etc. (78)

En el caso de una empresa familiar, la política de retención de utilidades parareinvertir en la empresa, mediante el mecanismo de "reservas voluntarias", nopuede ser impugnada por el socio en tanto tal calificación autoriza a interpretar

tales reservas como "razonables" y encuadradas en una "prudenteadministración", en los términos del art. 70, tercer párrafo, de la ley 19.550, enla medida que, como ya se señaló, guardan absoluta congruencia con la yareferida "causa" de la "empresa familiar" (ver cap. 2.4.).

5.5. La impugnabilidad de los valores contables.

a) Estabilidad salvo acción de fraude.

En la medida en que los valores consignados en los estados contables de lasociedad cuyas acciones detenta el accionista no han sido impugnados sinoaprobados por el accionista, no podría su cónyuge tener un derecho superior aéste (art. 251 ley 19.55). (79)

Queda a salvo solamente la acción de fraude (80), o sea la demostración quelos valores asignados no se corresponden con la realidad y fueron consignadosal solo efecto de perjudicar al cónyuge del accionista.

Tal acción está sujeta a la prescripción de un año desde la disolución de lasociedad conyugal y desde que la cónyuge los conocía.

Dicha acción no sería verosímil en caso que el cónyuge socio no fuera elcontrolante de la sociedad.



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En cuanto a las decisiones sobre reservas voluntarias, si las mismas tambiénse encuentran firmes y si se trata, además, de una empresa familiar donde laautofinanciación constituye una práctica constante, tal extremo también hace

descartar las hipótesis de fraude.b) Las sociedades en fraude al régimen matrimonial y familiar.

A esta altura del presente comentario resulta fundamental diferenciar a laempresa familiar "natural" a la que nos venimos refiriendo, creada con causalegítima, donde además de la familia hay empresa real y gestión familiar, deotros entes de causa ilegítima como son las sociedades ficticias o simuladascreadas o mantenidas al solo efecto de perjudicar al régimen familiar porvulnerar la legítima o el régimen de la sociedad conyugal. (81)Estas últimas, mal denominadas "sociedades de familia" y que son las únicas alas que ha prestado atención la doctrina (82), constituyen una situación

absolutamente distinta y deben ser sancionadas con todo el rigor de la ley. (83)Cabe señalar que la utilización fraudulenta de sociedades para ocultar, excluir odisimular bienes gananciales o hacer adquirir a ellas bienes con fondosgananciales bienes, procurando así sustraerlos de la sociedad conyugal enviolación del derecho de uno de los cónyuges al 50% de los gananciales en ladisolución y liquidación de la misma, constituye una realidad de muchosconflictos matrimoniales. (84)Su remedio se halla en la acción de fraude, si bien debe aclararse que la mismatiene su base en un fraude genérico y no pauliano ya que los derechos delcónyuge afectado por actos como los señalados son derechos afectados procomunitate y no pro creditore. (85)

La jurisprudencia predominante también recoge este temperamento. (86)Es claro que, a nuestro juicio, cuando se trata de una empresa familiar genuinaresulta inviable la invocación de la doctrina sobre sociedades en fraude alderecho de familia, en el marco de la liquidación de la sociedad conyugal delsocio, para cuestionar la retención de utilidades.

6. Conclusiones

Con fundamento en los desarrollos precedentes, y con la provisionalidad queimpone la dialéctica del pensamiento, formulamos las siguientes conclusionesrespecto de la financiación de la empresa familiar y de los derechos delcónyuge en la liquidación de la sociedad conyugal del accionista:

1. Constituye una característica, propia de la fortaleza de la empresa familiar,acudir a la auto financiación mediante la retención de los resultados societariospara su reinversión.

2. Dicha práctica se inserta y legitima en un sistema donde el accionista nopuede ser considerado un "inversor", con inmediatas y tutelables expectativasde dividendos, sino un "socio familiar" cuya "causa" de constitución, o deincorporación a la sociedad, obedeció a motivos complejos y diversos al "fin delucro".



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3. Las exigencias legales de "razonabilidad" y de "prudencia" para laconstitución de reservas voluntarias, previstas por el art. 70 de la ley 19.550,deben presumirse cumplidas cuando se trata de una empresa familiar cuya

política habitual es la autofinanciación.4. La decisión asamblearia de distribución de dividendos es el único mecanismolegal para que los resultados de la sociedad anónima pasen de ser propiedadde la sociedad a ser propiedad del accionista y, por ende, puedan convertirseen "frutos civiles" de carácter ganancial.

5. El cónyuge del accionista no posee derecho alguno, ni ganancial ni derecompensa, sobre las acciones que el accionista hubiera recibido por donacióno que durante el matrimonio hubiera adquirido con fondos propios en virtud delprincipio de "subrogación legal".

6. Los dividendos percibidos durante la vigencia de la sociedad conyugal quecorrespondan a reservas generadas en ejercicios anteriores al matrimonio y/olos que correspondan al reparto del "mayor valor" de las acciones, son decarácter propio y no ganancial.

7. Los valores asignados a los diversos rubros de los estados contables de lasociedad, como así las decisiones societarias de constitución de reservas quese encuentren firmes, sólo pueden ser impugnados por el cónyuge por vía de laacción de fraude donde deberá acreditarse que se trata de valores y decisionesficticias cuyo único objeto fue perjudicarlo. Como regla, tal acción no esverosímil cuando se trata de una empresa familiar que, como tal, acude a laautofinanciación.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)(1) (1) Sobre la "Empresa Familiar" pueden verse, entre otros, los siguientestrabajos de derecho comparado: CUESTA LOPEZ, José Valeriano"Mecanismos jurídicos para la defensa de la empresa familiar", OrganismoPúblico Valenciano de Investigación, Valencia 2001; MONREAL MARTINEZ,Juan y otros "La empresa familiar. Realidad económica y cultura empresarial",Civitas, Madrid 2002; POZA, Ernesto J. "Empresas familiares", Thomson,México, 2004; REYES LOPEZ, María José (Coordinadora) "La EmpresaFamiliar: Encrucijada de intereses personales y empresariales", Aranzadi S.A.,Navarra, 2004; SERNA GOMEZ, Humberto y SUAREZ ORTIZ, Edgar "La

empresa familiar. Estrategias y herramientas para sus sostenibilidad ycrecimiento", Temis, Bogotá, 2005.(2) (2) FAVIER DUBOIS (h.), Eduardo M. "La empresa familiar frente alderecho argentino. Hacia su reconocimiento doctrinario y sustentabilidad

jurídica", ED, 236, 17/2/10, p. 2, nro. 2.1.(3) (3) RODRÍGUEZ DÍAZ, Isabel "La empresa familiar en el ámbito delderecho mercantil", Cuadernos 2 Mercantiles, Edersa, Madrid, 2000, pp. 23/24,citado por MARTORELL ZULUETA, Purificación "Empresa Familiar yRegímenes Comunitarios" en REYES LOPEZ, María José (Coordinadora) "La



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Empresa Familiar: Encrucijada de intereses personales y empresariales",Aranzadi S.A., Navarra, 2004, p. 76, nota 6.(4) (4) MARTIN, Roberto M. "Lógica y dinámica de las empresas familiares" en

FAVIER DUBOIS (h.), E.M. (Director) "La empresa familiar. Encuadre general,marco legal e instrumentación", Ad Hoc, Buenos Aires, 2010, p. 24 y ss.(5) (5) BRANDAM, María Gabriela y SANDRO, Candelaria "Abordajeinterdisciplinario de los conflictos en las relaciones familiares en la empresa", en"La empresa familiar...", op. cit., p. 44 y ss.(6) (6) FOURCADE, María Viviana "Análisis sistémico del conflicto en laempresa familiar" en "La empresa familiar...), op. cit. p. 64 y ss.(7) (7) SZARLAT, DABUL, Claudio D. "La negociación en la Empresa Familiar",en "La empresa familiar..." op. cit., p. 87 y ss.(8) (8) JUNQUEIRA, Graciela "Sociedades comerciales entre cónyuges", en"La empresa familiar..." cit. p. 163 y ss.

(9) (9) CERÁVOLO, Ángel F. "Legítima e indivisión hereditaria", en "Laempresa familiar...", op. cit., p. 155.(10) (10) Ver nuestro trabajo publicado en El Derecho tomo 236, ejemplar del17/2/2010, p. 1 y ss. Con el título "La empresa familiar frente al derechoargentino...". También ver VITOLO, Daniel Roque "La regulación de lasempresas conformadas como sociedades cerradas y de familia: el desafíolegislativo" en la obra colectiva citada, p. 215 y ss.; y NISSEN, Ricardo Augusto"El origen de los conflictos societarios en las sociedades cerradas y de familia ala luz de la realidad mercantil argentina", en la obra colectiva citada, p. 178 y ss.(11) (11) Ver nuestro trabajo "La empresa familiar frente al derecho argentino.Hacia su reconocimiento doctrinario y sustentabilidad jurídica", El Derecho, T.

236, 17/2/10, p.1 y ss.(12) (12) Ver SERNA GOMEZ, Humberto y SUAREZ ORTIZ, Edgar "Laempresa familiar. Estrategias y herramientas para sus sostenibilidad ycrecimiento", Temis, Bogota, 2005, p. XIII y con otros datos MONREALMARTINEZ, Juan y otros "La empresa familiar. Realidad económica y culturaempresarial", Civitas, Madrid 2002, p. 39.(13) (13) SERNA GOMEZ, Humberto y SUAREZ ORTIZ, Edgar "La empresafamiliar. Estrategias y herramientas para sus sostenibilidad y crecimiento", cit.p. 33.(14) (14) Ver DODERO, Santiago "El secreto de las empresas familiaresexitosas", El Ateneo, Buenos Aires, 2008, p. 17 y ss.; GALLO-AMAT "Los

secretos de las empresas familiares centenarias", Colección Instituto de laEmpresa Familiar, Ed. Deusto, Barcelona, 2003.(15) (15) LEA, James W. "La sucesión del Management en la empresafamiliar", Granica, 1993, Barcelona.(16) (16) POZA, Ernesto J. "Empresas familiares", Ed. Thompson, México,2004; FAVIER DUBOIS (h.), Eduardo M. "La empresa familiar frente al derechoargentino. Hacia su reconocimiento doctrinario y sustentabilidad jurídica", ED,236, 17/2/10, p. 2, nro. 2.1.(17) (17) Ver DODERO, Santiago "El secreto de las empresas familiaresexitosas", El Ateneo, Buenos Aires, 2008, p. 17 y ss.; GALLO-AMAT "Los



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secretos de las empresas familiares centenarias", Colección Instituto de laEmpresa Familiar, Ed. Deusto, Barcelona, 2003.(18) (18) FAVIER DUBOIS (h.), Eduardo M. "La empresa familiar frente al

derecho argentino. Hacia su reconocimiento doctrinario y sustentabilidad jurídica", ED, 236, 17/2/10, p. 2, nro. 2.1.(19) (19) Se trata de una asociación civil, con calidad de ONG, integrada porprofesionales de diversas disciplinas, que busca implantar la cultura de laempresa familiar y procurar su sustentabilidad en los diversos planos (ver suscaracterísticas en "www.iaef.com.ar").(20) (20) Se trata de la obra colectiva del Instituto Argentino de la EmpresaFamiliar titulada "La empresa familiar. Encuadre general, marco legal einstrumentación", director E.M. Favier Dubois (h.), Ad Hoc, Buenos Aires, 2010.(21) (21) GIRALT FONT, Martín "Donaciones de acciones", en la obra colectivacitada p. 145.

(22) (22) CERÁVOLO, Ángel F. "Legítima e indivisión hereditaria", en "Laempresa familiar...", op. cit., p. 155.(23) (23) JUNQUEIRA, Graciela "Sociedades comerciales entre cónyuges", en"La empresa familiar..." cit. p. 163 y ss.(24) (24) WEIGEL MUÑOZ, Augusto "Sociedades de familia: categoría jurídicaespecial" en la obra colectiva citada, p. 129 y ss.(25) (25) ROSSI, Hugo Enrique "La exclusión de socios en la empresa familiarorganizada como sociedad anónima" en la obra colectiva citada, p. 225 y ss.(26) (26) VITOLO, Daniel Roque "La regulación de las empresas conformadascomo sociedades cerradas y de familia: el desafío legislativo" en la obracolectiva citada, p. 215 y ss.

(27) (27) NISSEN, Ricardo Augusto "El origen de los conflictos societarios enlas sociedades cerradas y de familia a la luz de la realidad mercantil argentina",en la obra colectiva citada, p. 178 y ss.(28) (28) CESARETTI, Oscar Daniel "Limitaciones convencionales a la librecesibilidad de las cuotas y acciones", en la obra colectiva citada, p. 301 y ss.(29) (29) ARAYA, Tomás M. "Convenios de accionistas y protocolo familiar:cumplimiento y oponibilidad", en la obra colectiva citada, p. 333 y ss.(30) (30) DE HOZ, Marcelo "Aplicación del fideicomiso en la estructuración dela empresa familiar", en la obra colectiva citada, p. 361 y ss.(31) (31) SOSA DE IRIGOYEN, María Susana "El protocolo de la empresafamiliar. Antecedentes y bases para su redacción", en la obra colectiva citada,

p. 235 y ss; MASRI, Victoria Sandra "El protocolo familiar: valioso instrumentopara la conservación de la empresa familiar", ídem, p. 279 y ss.; Ver un modeloen ROSALES MATIENZO, R. Nicolás "Modelo de protocolo de empresafamiliar", ídem, p. 369.(32) (32) CUESTA LOPEZ, José Valeriano "Mecanismos jurídicos para ladefensa de la empresa familiar", Ed. Organismo Público Valenciano deInvestigación, Valencia 2001, p. 29. FAVIER DUBOIS (h.), Eduardo M. "Laempresa familiar frente al derecho argentino. Hacia su reconocimientodoctrinario y sustentabilidad jurídica", ED, 236, 17/2/10, p. 2, nro. 2.1.



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(33) (33) CASADO, Fernando, Director del Instituto de la Empresa Familiar, enel "Prólogo" a la obra de GALLO, Miguel Ángel y AMAT, Joan M. "Los secretosde las empresas familiares centenarias", Deusto, Barcelona, 2002, p. 10.

(34) (34) REYES LOPEZ, María José "Economía del Matrimonio y EmpresaFamiliar", en REYES LOPEZ, María José (Coordinadora) "La Empresa Familiar:Encrucijada de intereses personales y empresariales", Aranzadi S.A., Navarra,2004, p. 168.(35) (35) CUESTA LOPEZ, José Valeriano "Mecanismos jurídicos para ladefensa de la Empresa Familiar", OPVI, Organismo Público Valenciano deInvestigación, Valencia, 2001, p. 32.(36) (36) QUIJANO GONZALEZ, Jesús "Aspectos jurídico-mercantiles de laempresa familiar: la empresa familiar con forma de sociedad mercantil" en laobra colectiva "Manual de la Empresa Familiar", Juan Corona (Editor), Deusto,Barcelona, 2005, pp. 149, 150 y 163.

(37) (37) OTERO LASTRES, J. M. "Junta general de accionistas de la sociedadanónima familiar", en la obra colectiva "La empresa familiar ante el derecho. Elempresario individual y la sociedad de carácter familiar", Garrido de Palma,Víctor Manuel (Director), Madrid, 1995, p. 258.(38) (38) GALLO, Miguel Ángel y AMAT, Joan M. "Los secretos de lasempresas familiares centenarias", Ed. Deusto, Barcelona, 2003, p. 68.(39) (39) GALLO, Miguel Ángel y AMAT, Joan M. "Los secretos de lasempresas familiares centenarias", op. cit. p. 68.(40) (40) El fin de lucro es catalogado como la causa final del contrato desociedad. Ver NISSEN, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, 3ª edición,Astrea, Buenos Aires, 2010, t. 1, p. 727.

(41) (41) Si bien las consideraciones siguientes se formulan teniendo encuenta el régimen de la sociedad anónima sus conclusiones son aplicables, conmayor razón, a las SRL cuyo régimen patrimonial es menos estricto.(42) (42) ARAYA, Miguel C., en Derecho de la empresa y del mercado, Araya yBergia directores, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. III pp. 58/61.(43) (43) SASOT BETES - SASOT, Sociedades Anónimas. Dividendos, Ábaco,Buenos Aires, 1977, p. 19 y ss.(44) (44) CABANELLAS, Guillermo, Derecho Societario, Parte General,Heliasta, Buenos Aires, 1997, t. 5 p. 88.(45) (45) HALPERÍN - OTAEGUI, Sociedades Anónimas, 2ª edición, Depalma,Buenos Aires, 1998, pp. 414/416.

(46) (46) NISSEN, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, 3ra. edición,Astrea, Buenos Aires, 2010, tomo 1, p. 728.(47) (47) CNCom. sala A, 20/4/90, "Sichel, Gerardo c. Massuh S.A.".(48) (48) Citado por GRISPO, Jorge D., La problemática de las reservas en laLey de Sociedades, LA LEY 21/10/04.(49) (49) HALPERÍN-OTAEGUI, Sociedades Anónimas, 2ª edición, Astrea,Buenos Aires, 1998, p. 596.(50) (50) AZPIRI, Jorge. O., Régimen de bienes del matrimonio, 2ª edición,Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 65.



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(51) (51) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de Derecho de Familia, 9ª edición,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 344 y ss.(52) (52) BORDA, Guillermo A., Clasificación de los bienes que componen la

sociedad conyugal, LA LEY, 1983-A, 836.(53) (53) AZPIRI, Jorge O., op. cit., p. 79 nro. 5.(54) (54) AZPIRI, ob. cit., p. 67.(55) (55) AZPIRI, ob. cit., p. 258.(56) (56) ZANNONI -director-, Código Civil, Astrea, Buenos Aires 2005, t. 10 p.114.(57) (57) BELLUSCIO, ob. cit. p. 332.(58) (58) AZPIRI, Jorge O., op. cit., p. 79.(59) (59) Tales como los resultados por mera "tenencia" de materias primasque surgen de la elevación de los precios internacionales, o por ventas debienes de uso cuyo mayor valor resulta del crecimiento de la zona, o los

derivados de la "pesificación asimétrica".(60) (60) MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Código Civil Comentado. Derechode familia patrimonial, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2004, p. 282.(61) (61) BELLUSCIO -director-, Código Civil, Astrea, Buenos Aires 1998, t. 6p. 266.(62) (62) BORDA, Guillermo A., Clasificación de los bienes que componen lasociedad conyugal, LA LEY, 1983-A, 836.(63) (63) ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia, 5ª edición, Astrea, BuenosAires, 2006, t. 1 p. 560.(64) (64) GAGLIARDO, Mariano, Sociedades de familia y cuestionespatrimoniales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 171.

(65) (65) ROCA, Eduardo A., Carácter propio o ganancial de las acciones y susdividendos, LA LEY, 74-884 - Derecho Comercial Sociedades DoctrinasEsenciales, t. III, p. 205.(66) (66) ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia, 5ª edición, Astrea, BuenosAires, 2006, t. 1 pp. 557/562.(67) (67) PERRINO, Jorge O., Derecho de Familia, Lexis Nexis, Buenos Aires,2006, t. 1 pp. 757/760.(68) (68) MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de Familia, Abaco, Buenos Aires,1996, t. 2, p. 222.(69) (69) Citado por BELLUSCIO, Augusto, Las instituciones de derechocomercial en los proyectos de reforma del régimen patrimonial del matrimonio,

Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1992, p. 533.(70) (70) ROCA, Eduardo A., Carácter propio o ganancial de las acciones y susdividendos, LA LEY, 74-884 - Derecho Comercial Sociedades DoctrinasEsenciales, t, III, p. 205.(71) (71) BORDA, Guillermo A., Clasificación de los bienes que componen lasociedad conyugal, LA LEY, 1983-A, 836.(72) (72) SAMBRIZZI, Eduardo A., Supuestos que han presentado dudas encuanto a la calificación de los bienes en propios o gananciales, en Revista deDerecho Privado y Comunitario, Sociedad conyugal-I, Rubinzal-Culzoni, SantaFe 2008, pp. 40/41.



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(73) (73) AZPIRI, ob. cit., p. 90.(74) (74) FOURCADE, Antonio D. "Participaciones societarias de los cónyuges.Encuadramiento jurídico y patrimonial de los frutos", JA, 2007-I, fasc. 7, p. 10 y

ss.(75) (75) Ver los trabajos de FAVIER DUBOIS (pater), Eduardo Mario, enparticular el titulado "¿Qué es el Derecho Contable? Hacia la construcción delderecho contable en Argentina", Errepar, DSE, t. XX nro. 250, p. 833, y lareciente fundación del "Instituto Autónomo de Derecho Contable" a su iniciativay del cual es Presidente Honorario.(75bis) (75bis) Cuya renta constituye un caso típico de "fruto civil". VerNISSEN, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales, 3ra. edición, ed. Astrea,Bs. As. 2010, T. 2 pág. 627.(76) (76) NISSEN, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales, 3ª edición,Astrea, Buenos Aires, 2010, t. 1, p. 754.

(77) (77) NISSEN, Ricardo A. "La capitalización de las utilidades en lassociedades anónimas", Ad Hoc, Buenos Aires, 1990, p. 29.(78) (78) HALPERÍN-OTAEGUI, op. cit., pp. 596/597.(79) (79) MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de Familia, Abaco, op. cit. p. 221.(80) (80) AZPIRI, Jorge O. "Régimen de bienes del matrimonio", op. cit., p. 220.Ver también MENDEZ COSTA, María Josefa "Visión jurisprudencial de lasociedad conyugal", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 257 y ss.(81) (81) Ver en la obra colectiva "Las sociedades comerciales y la transmisiónhereditaria" de FAVIER DUBOIS (h.), Eduardo M. (Director), Ad Hoc, BuenosAires, 1993, los trabajos de Eduardo A. Zannoni (p. 35), Enrique M. Butty (p. 47)y Jorge Alberto Lociser (p. 59).

(82) (82) Ver el excelente trabajo de GAGLIARDO, Mariano, titulado "Empresade Familia", en la obra colectiva "Tratado de la Empresa", t. I, Abeledo Perrot,Buenos Aires, 2009, p. 341, donde analiza múltiples caso de fraude al derechofamiliar por intermedio de sociedades.(83) (83) Ver la ya citada excelente investigación de GAGLIARDO, Marianosobre casos de fraude familiar mediante sociedades en "Empresa de Familia",en "Tratado de la Empresa", t. I, p. 341 y ss., obra colectiva de Abeledo Perrot,Buenos Aires, 2009.(84) (84) ZANNONI, Eduardo, Sociedades entre cónyuges, cónyuge socio yfraude societario, Astrea, Buenos Aires, 1980, esp. caps. IV y V.(85) (85) ZANNONI, ob. cit., ps. 158/161 y 173/174; FASSI, Santiago -

BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, Astrea, Buenos Aires, 1977,comentario al art. 1298 del Cód. Civ., n° 4 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge,Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Buenos Aires, 1975, t. II, p. 9,N° 64 y ss.(86) (86) Conf. CNCiv., sala D, 22/9/70, ED 36-705; íd. Cám., sala A, 18/12/78,LA LEY, 1979-B, 93, con nota de BOSSERT, Gustavo, Un fallo y la ética de lasrelaciones patrimoniales de los cónyuges; íd. Cám., sala E, 27/12/79, ED, 86-754; íd. Cám., sala F, 4/12/89, "Landaburu de Lupino, María c. Luppino, Roquey ots.", LA LEY, 1991-C, 16.



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La redacción de las cláusulas del estatuto societario de la empresa familiar.

Favier Dubois, Eduardo M. (h.)

Publicado en: Revista del Notariado 907 , 39Cita Online: AR/DOC/3123/2013Voces

La redacción de las cláusulas del estatuto societario de la empresa familiar

Eduardo M. Favier Dubois (h.)

Sumario: 1. Introducción. 2. La empresa familiar. Sus valores y necesidades. 3.La empresa familiar frente al derecho societario. 4. La empresa familiarestructurada: el protocolo y su valor legal. 5. El procedimiento de estructuraciónsocietaria. 6. La elección del tipo social adecuado. 7. Las cláusulas estatutariasde estructuración: sus ventajas. 8. La autonomía estatutaria. 9. La cláusulaestatutaria sobre el carácter de empresa familiar. 10. La prestación accesoriade suscribir el protocolo de la empresa familiar. 11. Demás cláusulasestatutarias de ejecución del protocolo. 12. Otros instrumentos para laestructuración jurídica de la empresa familiar. 13. Conclusiones.

1. Introducción

En el presente trabajo se consideran las diversas situaciones que la empresafamiliar puede presentar frente al derecho societario, según asuma unaestructura jurídica informal, formal u organizada.

Partiendo de la necesidad de organizar la empresa familiar desde laelaboración de un protocolo familiar, se analiza el modo de dar a susestipulaciones efectos institucionales, o sea, que sean válidas no solo frente alos socios sino también respecto de la sociedad y los terceros.

A tales fines, se propone una estructuración societaria que contemple laadopción de un tipo social adecuado y la incorporación a los contratos yestatutos de diversas cláusulas admitidas por el ordenamiento legal y quepermiten compatibilizar el régimen societario con las necesidades de laempresa familiar.

2. La empresa familiar. Sus valores y necesidades

Cabe aquí recordar que hay empresa familiar cuando los integrantes de unafamilia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa que constituye sumedio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo y conmarcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa (1). Tambiénse sostiene que la empresa familiar es:[...] aquella en la que un grupo de personas pertenecientes a una o másgeneraciones y unidas por vínculos familiares comparte parcial o totalmente lapropiedad de los medios instrumentales y la dirección de una empresa,



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produciéndose una comunicación entre los fines de la familia y de laempresa (2).

Y, si bien no existe un concepto unívoco en la materia, es claro que la empresafamiliar presenta al menos dos elementos objetivos y relacionados entre sí: laexistencia de una familia o grupo familiar y la existencia de una empresa, a losque se suma uno subjetivo: la intención de mantener la participación familiar enla empresa y de que esta sea el sustento de la primera.

La empresa familiar tiene enorme importancia económica, social y moral,reconocida en todo el mundo (3), y presenta grandes fortalezas, pero al mismotiempo plantea muchas dificultades, derivadas principalmente de su falta deprofesionalización, de la falta de planeamiento de la sucesión, de la inexistenciade canales idóneos de comunicación y de la confusión de límites entre familia yempresa. Todo ello crea la necesidad de acudir a procedimientos y

herramientas que permitan brindarle una debida sustentabilidad en diversosplanos: económico, psicológico-relacional y jurídico, de modo de permitir sucontinuación y evitar las altas tasas de mortalidad al pasar a las siguientesgeneraciones.

Dentro de este último plano, se ubica la relación de la empresa familiar con elderecho societario.

3. La empresa familiar frente al derecho societario

Desde el punto de vista de su regulación jurídica, la empresa familiar presentaal menos tres opciones legislativas (4).

Una consiste en regular de una vez un estatuto jurídico de la empresa familiarque contenga una serie de previsiones específicas sobre sus múltiples materias jurídicas: derecho de sociedades, contratos, familia, sucesiones, derecholaboral, derecho fiscal, etcétera.

Otra consiste en la legislación de un tipo social específico sujeto a reglaspropias (5): la sociedad de familia.

Una tercera posibilidad es la de atender por separado sus diversasproblemáticas mediante normas puntuales.

Al respecto, la doctrina descarta la primera opción, señalando su poca utilidad ylas dificultades frente a la gran variedad de empresas familiares.

Por su lado, tampoco se aconseja un tipo social propio, por entenderse que lafigura estudiada carece de rasgos morfológicos y tipológicos específicos o almenos suficientes para definir jurídicamente un tipo especial de sociedad.

Cabe recordar que la creación de la sociedad limitada nueva empresa enEspaña (SLNE, Ley 7/2003) se ha considerado un fracaso para contener laempresa familiar, dadas sus importantes limitaciones de socios y capital. Porello, en algunas legislaciones, como es el caso de la española, se han buscadosoluciones para problemas específicos, tales como introducir normasflexibilizadoras a las sociedades de capital, la publicidad de los protocolos



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familiares, determinadas ventajas tributarias, el pacto de familia para programarla sucesión en la propiedad como excepción a la prohibición de pactos sobreherencias futuras, y la admisión expresa de la inscripción de ciertas cláusulas

favorables a la empresa familiar (6).En nuestro país no existe ni un estatuto jurídico, ni un tipo especial, ni tampocomedidas puntuales de sustentabilidad jurídica para la empresa familiar,debiendo juzgarse su situación bajo la normativa actual.

Sentado ello, y desde el punto de vista del derecho societario, la empresafamiliar puede presentar tres estructuras básicas:

1) La de una empresa familiar informal, que se configura cuando se trata deuna explotación unipersonal del pater (art. 1, C. Com.) o de una sociedad dehecho integrada por los familiares (art. 21, Ley 19550).

2) La de una empresa familiar formal, cuando se ha formalizado un contrato,adoptando un tipo social (arts. 4, 5, 7 y 11, Ley de Sociedades [en adelante,LS]) pero limitado a los contenidos estándar de los estatutos modelo.

3) La de una empresa familiar organizada, cuando a la instrumentación formalse agrega una reglamentación específica de las relaciones entre la familia y laempresa.

En el caso de una empresa familiar informal, se presentan los problemas de laconfusión entre el patrimonio personal y el empresarial, de la responsabilidadpersonal sin limitaciones del pater o de los socios de hecho, de la prohibiciónde invocar el contrato entre ellos y de la imposibilidad o graves limitaciones

para la transmisión de las partes sociales entre vivos o mortis causa (arts. 22 a26, LS). Las soluciones deberán canalizarse por la regularización de lasociedad de hecho (art. 22, LS) y/o por el aporte del fondo de comercio a unasociedad comercial típica (art. 44, LS).

Por su lado, en la empresa familiar formal pero no organizada rigen las reglasdel tipo social, y los cónyuges (art. 27, LS) y menores (art. 28, LS) pueden sersocios con responsabilidad limitada. Sin embargo, la falta de organización y laausencia de cláusulas especiales en los contratos o estatutos generansituaciones disvaliosas, por no ajustarse a las necesidades de la empresafamiliar o por ser contrarias al orden societario general, que terminangenerando y/o agravando los conflictos.

Entre tales situaciones o carencias, se destacan las siguientes: prohibición dedividendos anticipados (art. 68); limitación para auto financiación con reservas(art. 70); limitación para honorarios sin dividendos en la sociedad anónima (enadelante, SA) (art. 261); limitación en contrataciones de administradores con lasociedad (art. 271); administración promiscua de gerentes (art. 157, 2) ydirectores (art. 255); libre transmisión de cuotas y acciones a terceros;incorporación automática de herederos políticos (arts. 152 y 214); pesadasformalidades para las reuniones en la SA (arts. 237, 238 y 246); ausencia denormas prácticas para las reuniones en la SRL (art. 159); judicialización de los



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conflictos (art. 15); falta de límites a la información que puede requerir el socio(art. 55); rigorismo e incertidumbre para la valoración de las partes sociales (art.13, inc. 5); virtual prohibición de ayudas familiares (arts. 1 y 58); imposibilidad o

limitaciones para la exclusión o salida de socios (arts. 89, 91, 245);imposibilidad de designar directores sine die y de prever sucesores en loscargos (art. 257); revocación ad nutum de los cargos de directores y gerentes(arts. 157 y 256); imposibilidad de exigir nuevos aportes a los socios (arts. 151 y188); disolución por muerte en sociedad de dos socios (art. 94, inc. 8); ausenciade acuerdos de accionistas y de pactos de sindicación de acciones; ausenciade reglamentación de diversas funciones internas y externas; etcétera.

Finalmente, aparece como tercera alternativa la de la empresa familiarorganizada o estructurada, a la que nos referiremos en las seccionessiguientes.

4. La empresa familiar estructurada: el protocolo y su valor legalEl medio mundialmente recomendado para estructurar una empresa familiar,cualquiera sea su forma jurídica, es el denominado protocolo de la empresafamiliar.

Cabe aquí recordar que el protocolo familiar es una reglamentación escrita, lomás completa y detallada posible, suscripta por los miembros de una familia ysocios de una empresa, que actúa como un mecanismo preventivo deconflictos (7).Básicamente, regula las relaciones entre la familia, la propiedad de la empresay su gestión (8). Es una suerte de carta de navegación para prevenir futuros

conflictos. Constituye un acuerdo marco que debe prever su revisión yactualización.

El protocolo ha sido definido, desde el punto de vista jurídico, como:

[...] un acuerdo entre accionistas familiares, titulares de bienes o derechos quedesean gestionar de manera unitaria y preservar a la largo plazo, cuyo objetoes regular la organización corporativa y las relaciones profesionales yeconómicas entre la familia empresaria y la empresa familiar (9).Cabe asimilarlo a los shareholders' agreements de Estados Unidos y viene adesempeñar en la organización jurídica de la sociedad familiar la misma funciónque el contrato base de la joint venture (10).

Ahora bien, desde el punto de vista estrictamente técnico, resulta imposibleatribuirle una naturaleza jurídica unitaria sobre la base de la variedad decontenidos y alcances de sus diversas cláusulas. Es por eso que se hasostenido que el protocolo es un instrumento jurídico incompleto (11).Así, en función del grado de vinculación jurídica que se otorgue, puedenapreciarse tres tipos de cláusulas en los protocolos o, en su caso, tres clasesdiversas de protocolos (12):

a) El pacto de caballeros, cuando su contenido solo obliga a los que losuscriben desde un punto de vista moral, familiar o social.



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b) El protocolo contractual, que vincula a los firmantes jurídicamente,pudiéndose accionar judicialmente por cumplimiento o inejecución y reclamarsemedidas cautelares, lo que exige precisión jurídica y compatibilidad con el

ordenamiento general.c) El protocolo institucional, cuando es posible oponer el mismo frente aterceros que no lo hayan suscripto, lo que exige traslación a instrumentossocietarios.

En la práctica, para discernir entre un pacto de caballeros y un contrato habráque analizar frente a qué clase de protocolo o cláusula se está y cuál fue laintención de las partes conforme a su texto expreso y frente al contenidoimplícito que resulte del contexto familiar al momento de la suscripción y de laejecución y del marco legal (13).Sin embargo, en cuanto al protocolo institucional, para configurarlo será

necesario, como se dijo, acudir a instrumentos jurídicos complementarios quepuedan otorgarle eficacia frente a terceros. También habrá que tener en cuentalos límites que tienen el protocolo y/o sus cláusulas para su valor legal,resultante de las normas indisponibles del ordenamiento jurídico (14), sinperjuicio de su valor moral residual.Es por eso que, una vez elaborado, consensuado y suscripto el protocolo, sehace conveniente trasladarlo a diversos instrumentos jurídicos tales como losestatutos (15), las prestaciones accesorias (16) y los reglamentos (17), demodo de ir dando la mayor fuerza jurídica posible (validez y oponibilidad) quecada previsión admita (18), conforme se consigna en las secciones siguientes.

5. El procedimiento de estructuración societaria

Como se dijo, una vez elaborado el protocolo, se hace necesario trasladarlo ala esfera societaria de modo de darle valor institucional, esto es, frente a todoslos socios, la sociedad y los terceros.

A tales fines, corresponderá analizar, en primer lugar, la adopción del tipo socialmás adecuado y, en segundo término, la incorporación al contrato o estatuto delas diversas cláusulas disponibles para la estructuración.

6. La elección del tipo social adecuado

Sobre la base de la prohibición que tienen los cónyuges de integrar sociedadesque no sean con responsabilidad limitada, las opciones sobre el tipo social

adecuado se circunscriben a elegir entre la sociedad de responsabilidadlimitada (en adelante, SRL) y la SA (19).

Analizaremos a continuación las fortalezas y debilidades de cada uno de esostipos, desde el punto de vista de su utilidad, para servir de cobertura societariade la empresa familiar.

6.1. Sociedad de responsabilidad limitada

Pueden señalarse como fortalezas: se trata de un tipo social más personalistaque el de la SA y con menor aplicación de normas imperativas; mayor



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flexibilidad documental; duración indefinida de cargos y limitaciones a laremoción; ausencia de publicidad contable; préstamos a los socios sinimpuestos; cuotas suplementarias; exclusión de socio en ciertos casos;

posibilidad de pactar ingreso o no ingreso de herederos y la posibilidad decomprar cuotas por la sociedad en derecho de preferencia.

Pero, al mismo tiempo, presenta como debilidades: su menor status comercial;la publicidad de las titularidades de cuotas en el Registro Público de Comercio,sin control por la sociedad de los ingresos y egresos de socios, prendas oembargos; limitaciones a la financiación externa; no cotiza cuotas en la bolsa;no puede emitir obligaciones negociables; no puede emitir cuotas preferidas;existe responsabilidad solidaria por los aportes de otros socios y hay límites a lacantidad de socios (50).

6.2. Sociedad anónima

Sus fortalezas son: su mejor status comercial; la confidencialidad detitularidades y el control de ingresos de socios, embargos y prendas; lasposibilidades de mayor financiación externa; la limitación de responsabilidadpor aporte propio; la ausencia de límite a la cantidad de socios; admite bonosde goce para fundadores por amortización de acciones y permite una mayorreglamentación formal.

Por su parte, se destacan como debilidades: es menos personalista; su pesadacarga formal (libros, edictos, comunicaciones de asistencia, etc.); la unanimidadrigurosa en asambleas; la duración limitada de cargos y remoción ad nutum delos directores; el depósito de los balances (publicidad contable); impuestos a

los préstamos de socios; la fiscalización externa (IGJ: tasas, denuncias, art.299, etc.); no puede participar en SRL; no hay exclusión de socios prevista y lacompra de acciones por la propia sociedad se encuentra condicionada (art.220).

6.3. Evaluación

Las fortalezas y debilidades de una y otra aparecen, en general, compensadas.

Para una empresa familiar en su primera generación y sin una complejidadespecial, la SRL parece el tipo más adecuado por su carácter personalista ymás económico (20).

Cuando la familia y la empresa crecen, la figura de la SA se ubica como mejorpredispuesta.

Como se ve, el estado de la familia (primera, segunda o tercera generación) yde la empresa (fundación, crecimiento, estabilidad, expansión) determinará laconveniencia de adoptar uno u otro tipo.

Sin embargo, la clave radica en la estructuración interna que se establezca másallá del tipo social elegido, destacándose que la SA presenta algunas ventajasal permitir mayores formalizaciones, pero, al mismo tiempo, carece de la



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posibilidad de garantizar la estabilidad del administrador, que sí la tiene laSRL (21).A su vez, la SRL aparece mejor preparada para resistir los conflictos

internos (22), mientras que la SA está mejor capacitada para crecer y actuar enel exterior (23).Un formato mixto, y en muchos casos recomendable, es la creación de unaSRL como holding (24) de una o más SA operativas (25), lo que implicarácontar, al mismo tiempo, con las ventajas personalistas de la SRL para elmanejo entre socios (por ejemplo, duración de gerentes por tiempo ilimitado) ycon las ventajas financieras previstas para la SA (por ejemplo, accionespreferidas, emisión de obligaciones negociables, cotización bursátil).

7. Las cláusulas estatutarias de estructuración: sus ventajas

La incorporación de cláusulas estatutarias resulta sumamente ventajosa para la

debida estructuración de la empresa familiar; una vez inscriptas en el RegistroPúblico de Comercio, gozarán de los siguientes efectos:

• Oponibilidad de todos los socios actuales a los futuros socios y a losadministradores no socios.

• Presunción de validez y de exactitud, nacida de su inscripción (arts. 6 y 7, LS).

• Su eventual violación autoriza la promoción de la acción de nulidad dedecisiones asamblearias (art. 251, LS).

También dichas cláusulas pueden prever la inscripción de reglamentossocietarios (art. 5, segundo párrafo, LS), cuyos contenidos tendrían los mismos

efectos.8. La autonomía estatutaria (26)

Nos referimos aquí a la posibilidad legal de que los fundadores de la SRL o SAy/o de que sus socios o accionistas introduzcan en el estatuto cláusulas para laestructuración de la empresa familiar no previstas expresamente en la LS.

Al respecto, consideramos que existe autonomía estatutaria sobre la base deque la propia ley ordena consignar en el instrumento de constitución (27):

8) Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión losderechos y las obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros.

9) Las cláusulas atinentes al funcionamiento [...] de la sociedad.Ello, a nuestro juicio, incluye la facultad de fijar mecanismos de funcionamientode la empresa familiar.

Al respecto, destaca el profesor Richard que en el derecho societario hay solodos límites a la generación de preceptos por la autonomía de la voluntad: unogeneral, vinculado a no afectar derechos de terceros, dentro del marco de losartículos 1195, 1197 y 1198 del Código Civil, y otro consistente en no afectar latipicidad societaria, conforme con las previsiones del artículo 17, LS (28).



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El mismo autor distingue tres tipos de normas legales organizativas: a)imperativas; b) dispositivas y c) interpretativas. Y destaca que solo las primerasimponen límites a la autonomía de la voluntad de los socios e incluso sostiene

que las normas imperativas implícitas deben interpretarse restrictivamente (29).La moderna doctrina nacional que compartimos (30) es pacífica en cuanto a laposibilidad de incorporar cláusulas estatutarias basadas en la autonomía de lavoluntad y con los límites señalados (31).Por su parte, en España, el Real Decreto 171/2007 ordenó al Registro Mercantilinscribir las siguientes cláusulas por considerarlas congruentes con el derechosocietario: a) arbitraje societario; b) cláusulas penales; c) procedimientos devaloración de acciones; e) creación de órganos consultivos familiares (32).

En consecuencia, cabe concluir que los socios poseen la facultad de introducirtales cláusulas, sea en el momento fundacional o con posterioridad, por vía de

la reforma del estatuto y con las mayorías correspondientes.9. La cláusula estatutaria sobre el carácter de empresa familiar

Para comenzar, juzgamos muy importante insertar una cláusula donde constela condición de empresa familiar en el estatuto o contrato social (33), ya queello implicará el reconocimiento de tal condición por todos los socios y, almismo tiempo, la aplicación de criterios valorativos específicos.Al respecto, ya hemos tenido oportunidad de señalar que, en nuestra opinión, nila causa de constitución ni la causa de integración posterior a una empresafamiliar instrumentada como sociedad se fundan en una mera inversión decapital efectuada con fin de lucro, sino que ambas causas se fundan en lapertenencia a la familia y consisten en el deseo de colaborar con la continuidady el crecimiento de la empresa porque ello implica fortalecer al resguardopatrimonial de la familia (34).Ello impide considerar al socio familiar como un mero inversor dotado dedeterminados derechos patrimoniales individuales e inalienables, fundados ensus aportaciones y en su finalidad contractual; debe considerarse a aquel conun estatuto particular derivado de su propia causa de incorporación y de sucarácter de partícipe interesado en la buena marcha del negocio (35).Tal circunstancia se proyecta sobre la admisibilidad legal e interpretación deciertas cláusulas en materia de razonabilidad de las reservas voluntarias,validez interna de los actos gratuitos de ayudas familiares, presunción degratuidad de las adquisiciones de acciones, obligatoriedad de ciertosprocedimientos internos considerados como reglamentos de hecho y beneficiode competencia entre la sociedad y los socios(36).

10. La prestación accesoria de suscribir el protocolo de la empresa familiar

Sabido es que el régimen legal de las SA expresamente admite la posibilidadde prestaciones accesorias, con sus características de potestativas, admisiblesen toda sociedad regular, no integrantes del capital, fundadas en el contratosocial, con objeto preciso que veda las prestaciones dinerarias y con unanaturaleza jurídica que se ha definido como de cuasi aportes (37).



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La normativa está contenida en el artículo 50 de la Ley 19550, que estableceque la transmisión de las acciones a las que las prestaciones accesorias seanconexas requerirá, además de su nominatividad (hoy general), la conformidad

del directorio (38).El mismo artículo 50, en su inciso primero, impone al contrato social precisar lassanciones a aplicar al socio en caso de incumplimiento de la prestación. Endicho ámbito, entendemos que resulta posible pactar en los estatutos socialesuna prestación accesoria por la cual todos los socios se obligan a suscribir elprotocolo de la empresa familiar.

De tal suerte, el ingreso de nuevos socios, por vía de transmisión entre vivos opor causa de muerte, los obligará a cumplir con la suscripción del protocolo y,por ende, los sujetará a las normas del mismo (39).Si bien está discutida la posibilidad adicional de incluir también como prestación

accesoria el debido cumplimiento del protocolo (40), entendemos que lasobjeciones deben ceder siempre que el protocolo se encuentre a disposición delos socios en la sede social y se haga una puntual remisión a cláusulasdeterminadas del mismo con contenidos específicos.11. Demás cláusulas estatutarias de ejecución del protocolo (41)

A continuación, haremos referencia sobre la posibilidad de insertar cláusulasestatutarias que sean consistentes con el protocolo de la empresa familiar.También, sobre la posibilidad de prever diversos reglamentos societarios quese sujetarán a la pertinente inscripción (art. 5, LS).

A tal efecto, siguiendo el orden de las temáticas que son generalmente

desarrolladas en los textos de los protocolos familiares, formularemos algunaspropuestas que entendemos de utilidad para ser receptadas, en todo o enparte, según las circunstancias de cada caso.

11.1. La empresa, la familia y sus valores

• Cláusula sobre el carácter de empresa familiar de la sociedad comercial deque se trate.

11.2. Relaciones y límites entre familia y empresa

• Constituciones de reservas estatutarias para la financiación de la sociedad(art. 63, inc. 2, II, b) (42).

• Criterios para el reparto de dividendos (arts. 68 y 234, inc. 1).• Reservas estatutarias con fines de ayudas familiares, fijadas por reglamento(art. 63, inc. 2, II, b).

• Previsión de reglamento sobre contratos (préstamos) de administradores ysocios con la sociedad y pacto del beneficio de competencia (art. 271).

• Previsión de un reglamento sobre el uso de bienes sociales (art. 271).

• Previsión de un reglamento sobre el trabajo de familiares en la empresa (art.23, Ley de Contrato de Trabajo) (43).



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11.3. Reglas de administración y buen gobierno

• Condiciones requeridas para ser director o gerente (arts. 157 y 256) (44).

• Funciones diferenciadas del directorio o la gerencia (arts. 157 y 274).• Fijación de los honorarios de directores y gerentes (arts. 71 y 261).

• Previsión de reglamento sobre funcionamiento del directorio o de la gerencia(arts. 5, 157 y 260) (45).

• Sometimiento de ciertas decisiones del directorio o gerencia a la asamblea(art. 234, inc. 1).

• Previsión de un reglamento sobre funcionamiento de la asamblea o del órganode gobierno (arts. 5, 159 y 233) (46).• Mayorías agravadas o reducidas para ciertas decisiones en interés familiar o

personal de los familiares (arts. 160, 243 y 244) (47).• Previsión de una reglamentación del funcionamiento de la sindicatura y delconsejo de vigilancia (arts. 5, 281 y 284).

• Reglamentación del derecho de información del socio para evitar conflictos einterferencias (art. 55) (48).

• Mecanismos de desempate y de manejo del impasse en las sociedades dehermanos con iguales tenencias —50 y 50— (arts. 160, 243 y 244).

11.4. Manejo de las comunicaciones y relaciones personales

• Creación de un comité o consejo consultivo que cumpla la misión del consejo

de familia, con funciones de dictamen previo necesario pero no vinculante (49).• Previsión de notificaciones personales adicionales y previas a las asambleasde SA (art. 237).

• Reglamentación de la utilización de medios informáticos para lascomunicaciones entre los socios —TICS— (arts. 159 y 237).

11.5. Distribución y mantenimiento de la propiedad en manos de la familia

• Limitaciones a la transferencia de acciones o cuotas, de modo de evitar elingreso de no familiares (arts. 153 y 214) (50).

• Cláusulas de acompañamiento o de arrastre en los casos de transferencias de

acciones o cuotas (arts. 153 y 214).• Criterios y sistemas para la determinación previa del valor de las acciones ocuotas en caso de transferencia o adquisición por la sociedad (arts. 13, 92 y245) (51).

• Cláusulas que autorizan la salida voluntaria de socios bajo ciertas condicionesfinancieras (art. 89).

• Compra por la sociedad de sus propias acciones o cuotas, con o sin aumentode capital (arts. 153 y 220) (52).



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11.6. El proceso de sucesión en la propiedad y en la gestión

• Duración indeterminada del cargo de gerente como condición del contrato

para programar la sucesión en la gestión en la SRL e independizarla de lasucesión en la propiedad (art. 157 in fine).

• Cláusulas que reglamentan la incorporación de los herederos (arts. 155 y209).

• Cláusulas de no incorporación de herederos, de modo de evitar el ingreso deparientes políticos o el aumento desproporcionado de los socios familiares,adquiriendo su parte los otros socios y/o la sociedad, pudiendo financiarse conun sistema de seguros cruzados (arts. 89 y 155) (53).

• Diversas clases de acciones por ramas familiares para la sucesión en lapropiedad en la SA (art. 207).

• Amortización de acciones y emisión de bonos de goce para directores que seretiren en la SA (arts. 223 y 228).

• Beneficios para los fundadores (art. 185)

• Reglamentación del usufructo y condominio de acciones o cuotas por parte dedonatarios y herederos (arts. 156, 207 y 218).

11.7. Conflictos, ejecución e interpretación

• Mecanismos para detectar, gestionar y solucionar conflictos entre los socios yentre estos y la sociedad (54).• Cláusula arbitral para dirimir conflictos (art. 75, Resolución General 7/05 IGJ, y

art. 38, Decreto 677/01) (55).• Cláusulas penales por determinados incumplimientos (art. 11, inc. 8) (56).• Causales de exclusión de socios por inconducta en cualquier tipo social yreglamentación del derecho de defensa (arts. 89 y 91) (57).

• Creación de una prestación accesoria consistente en suscribir y/o cumplir elprotocolo que sea obligatoria para los nuevos adquirentes de las acciones y conexclusión del socio para el caso de incumplimiento (art. 50).

• Cláusula de cómo interpretar las cláusulas del estatuto y reglamentos (art. 11,inc. 8).

12. Otros instrumentos para la estructuración jurídica de la empresa familiar

Además del protocolo de la empresa familiar y de la debida estructuraciónsocietaria mediante la adopción del tipo adecuado y las cláusulas estatutarias yreglamentos pertinentes, cabe mencionar la existencia de otros instrumentos

jurídicos de sustentabilidad de la empresa familiar, como son los acuerdos deaccionistas (58), los testamentos, los fideicomisos (59) y/o los seguros.

13. Conclusiones

Siempre a título de propuestas interpretativas, sujetas a la dialéctica de lasideas, proponemos las siguientes conclusiones:



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1) Frente a la enorme trascendencia de la empresa familiar en todo el mundo,aparecen debilidades que deben ser atendidas mediante el uso de ciertosinstrumentos y herramientas, entre los que se cuenta el régimen societario.

2) A los fines de la sustentabilidad societaria de una empresa familiar, resultanecesario no solo pasar de una empresa familiar informal (individual o sociedadde hecho) a una empresa formalizada (sociedad regular), sino además dotar aesta última de una debida estructuración.

3) La estructuración de una empresa familiar comienza con la elaboración deun protocolo, pero requiere además, a nivel societario, la adopción de un tiposocial adecuado y la inserción de determinadas cláusulas estatutarias.

4) Los tipos sociales adecuados para la empresa familiar son la SRL y la SA,con ventajas y desventajas entre sí que se equiparan funcionalmente, y suelección dependerá en cada caso del grado de desarrollo de la familia y de laempresa y de sus perspectivas futuras.

5) La inserción de cláusulas no previstas expresamente por el ordenamientosocietario en los contratos y estatutos resulta plenamente válida mientras no seafecten requisitos esenciales del tipo social de que se trate.

6) Se propone la inserción en el contrato social o estatuto de una cláusulaestatutaria que declare que se trata de una empresa familiar, como así lainstauración de una prestación accesoria que consista en la obligación de hacerde suscribir el protocolo de la empresa familiar.

7) También se propone la inserción, según el caso, de alguna o algunas de una

serie de cláusulas estatutarias referidas a las relaciones y límites entre la familiay la empresa, al buen gobierno, a las comunicaciones, al mantenimiento de lapropiedad en la familia, a la sucesión en la gestión y en la propiedad, y almanejo de los conflictos, todas congruentes con el ordenamiento jurídicosocietario vigente.

Notas extendidas

3. Ver sobre el tema los siguientes aportes, publicados en los últimos tiempos:FAVIER Dubois (H.), Eduardo M. (Dir.), La empresa familiar. Encuadre general,marco legal e instrumentación, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2010 (participaron comocoautores de sucesivos capítulos Tomás M. Araya, María G. Brandám, Ángel F.

Cerávolo, Oscar D. Cesaretti, Marcelo De Hoz, Eduardo M. Favier Dubois [h.],Viviana Fourcade, María B. Galimberti, Martín Giralt Font, Graciela Junqueira,Roberto M. Martin, Victoria S. Masri, Ricardo A. Nissen, Rodrigo N. RosalesMatienzo, Hugo E. Rossi, Candelaria Sandra, Susana Sosa de Irigoyen,Claudio D. Szarlat Dabul, Daniel R. Vítolo y Augusto Weigel Muñoz);CALCATERRA, Gabriela y KRASNOW, A. (Dirs.), Empresas de familia.Aspectos societarios, de familia y sucesiones, concursales y tributarios.Protocolo de familia, Buenos Aires, La Ley, 2010, 688 pp. (con la coautoría deMaría G. Anonni, Gabriela Calcaterra, Santiago Dodero, Adriana Krasnow,Jesús Quijano González, Victoria Schiro y Gloria Torresi; corresponde a



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investigaciones realizadas en el seno de la Facultad de Derecho de laUniversidad Nacional de Rosario). Además, pueden consultarse los siguientestrabajos: MEDINA, Graciela, "Empresa familiar", en La Ley, 13/9/2010, pp. 1 y

ss. (tomo 2010-E); ALTERINI, Ignacio E., "El bien de familia frente a la empresafamiliar", en La Ley, 9/12/2010, pp. 1 y ss. (tomo 2010-F).

5. Ningún país del mundo lo ha hecho. En Italia, la empresa de familia, reguladapor el artículo 230 bis del Código Civil, no es más que una empresa individualdel padre, donde trabajan los familiares bajo normas diversas al contrato detrabajo, con derecho a participar en utilidades, decisiones extraordinarias y enel producido de la venta del establecimiento. Ver DE STEFANIS, Cintia yQUIERCIA, A., Associazione in partecipazione e impresa familiare, San Marino,Maggioli Editore, 2009, pp. 45 y ss.

7. REYES LÓPEZ, María J. (Coord.), op. cit. (cfr. nota 2), p. 15. Ver nuestro

trabajo "El protocolo de la empresa familiar como instrumento de prevención deconflictos", en Doctrina Societaria y Concursal, Buenos Aires, Errepar, tomo 20,n° 244, marzo 2008, pp. 171-181. Ver también SOSA DE IRIGOYEN, María S.,"El protocolo de empresa familiar. Antecedentes y bases para su redacción", enFAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. (Dir.), op. cit. (cfr. nota 3), pp. 235 y ss.MASRI, Victoria, "El protocolo familiar: valioso instrumento para la conservaciónde la empresa familiar", en FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. (Dir.), op. cit. (cfr.nota 3), pp. 279 y ss. ROSALES MATIENZO, Rodrigo N., "Modelo de protocolofamiliar", en FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. (Dir.), op. cit. (cfr. nota 3), pp.369 y ss.

17. Ver MARINELLI, José L., Reglamentos internos de las sociedadesanónimas. Teoría y práctica, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2007, pp. 19 y ss. El autorcita una definición más breve, de Zaldívar (ZALDÍVAR, Enrique, "Losreglamentos internos de las sociedades comerciales", en La Ley, tomo 1981-D,p. 979). La obra de José Luis Marinelli, que cuenta con un lúcido prólogo deHugo Enrique Rossi, tiene el gran mérito de haber reinstalado el tema de losreglamentos en nuestro medio.

18. Ver SÁNCHEZ-CRESPO CASANOVA, Antonio J., El protocolo familiar. Unaaproximación práctica a su preparación y ejecución, Madrid, Sánchez-CrespoAbogados y Consultores, Madrid, 2009, pp. 145 y ss.

22. Téngase en cuenta que no está sujeta a fiscalización estatal (arts. 299 y

300, LS) y, en consecuencia, el poder del minoritario en conflicto no podráacrecentarse por la intervención de la autoridad de contralor (denuncias,multas, concurrencia de inspectores, asambleas administrativas, pedidos

judiciales de intervención y disolución, etc.). Ver FAVIER DUBOIS (H.), EduardoM. y FAVIER DUBOIS (P.), E. M. "Los conflictos societarios en el ámbito de laInspección General de Justicia", en Doctrina Societaria y Concursal, BuenosAires, Errepar, tomo XXII, n° 269, abril 2010, p. 340.

35. OTERO LASTRES, J. M., "Junta general de accionistas de la sociedadanónima familiar", en GARRIDO DE PALMA, Víctor M. (Dir.), La empresa





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(9) (9) RODRÍGUEZ APARICIO, J. A. y TORRES, C. A., "La empresa familiar yel derecho civil", en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, n° 12,3ª época, mayo 1999, p. 44.

(10) (10) GORTÁZAR, Carlos, "Principales aspectos jurídicos y societarios delprotocolo familiar", en AMAT, J. M. y CORONA, J. F., El protocolo familiar. Laexperiencia de una década, Barcelona, Deusto, 2007, p. 196.(11) (11) DIEZ SOTO, Carlos M., "El protocolo familiar: naturaleza y eficacia

jurídica", en SÁNCHEZ RUIZ, Mercedes (Coord.), op. cit. (cfr. nota 4), pp. 174 yss.(12) (12) GORTÁZAR, Carlos, op. cit. (cfr. nota 10), p. 197.(13) (13) Ver FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M., "La contratación en laempresa familiar. El protocolo familiar y su valor legal", en Revista de losContratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, Buenos Aires,Legis, 2011, año 2, n° 1, p. 3.

(14) (14) ACHARES-DI ORIO, Federico, "El protocolo familiar. A propósito dela autonomía de la voluntad, sus límites y el contrato social", en Revista deDerecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, AbeledoPerrot, n° 240,pp. 1 y ss.(15) (15) Ver FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M., "Cláusulas contractuales ypretensiones judiciales en los conflictos societarios en SRL. Estrategias a la luzde la jurisprudencia", en NISSEN, Ricardo y otros, Nuevas doctrinas judicialesen materia de sociedades comerciales, Buenos Aires, Fundación para laInvestigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, 2009, p. 65.(16) (16) QUIJANO GONZÁLEZ, Jesús, "El protocolo de las empresasfamiliares", en CALCATERRA, Gabriela y KRASNOW, A. (Dirs.), op. cit. (cfr.

nota 3), p. 572.(17) (17) Ver nota extendida en p. 54.(18) (18) Ver nota extendida en p. 55.(19) (19) No se descarta como opción la sociedad en comandita por acciones,en la medida en que un cónyuge fuera solidario y el otro comanditario; sinembargo, la responsabilidad ilimitada del socio solidario y la poco claraestructuración legal del tipo la hacen difícilmente aconsejable. Por su lado, sícabe descartar la sociedad civil (art. 1648, C. C.), ya que, si bien puede tenercomo objeto social uno que sea meramente extractivo, sin transformación(agropecuario, minero) profesional o de compraventa de inmuebles, loscónyuges carecen de capacidad para integrarla.

(20) (20) DE LA VEGA GARCÍA, Fernando L., "Formas societarias y empresafamiliar", en SÁNCHEZ RUIZ, Mercedes (Coord.), op. cit. (cfr. nota 4), pp. 38 yss.(21) (21) Según el maestro Julio Otaegui, solo en la SA del artículo 299, LS,existiría orden público societario, por lo que tanto la SRL como la SA cerradaserían aptas para la empresa familiar.(22) (22) Ver nota extendida en p. 55.(23) (23) SÁNCHEZ RUIZ, Mercedes, "Estatutos sociales y pactosparasociales en sociedades familiares; en SÁNCHEZ RUIZ, Mercedes (Coord.),op. cit. (cfr. nota 4), p. 44.



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(24) (24) Ver FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. y FAVIER DUBOIS (P.), E. M.,"La sociedad holding y la sociedad filial en el derecho argentino", en DoctrinaSocietaria y Concursal, Buenos Aires, Errepar, tomo XXII, n° 276, noviembre

2010, p. 1189.(25) (25) Ver CUESTA LÓPEZ, José V., Mecanismos jurídicos para la defensade la empresa familiar, Valencia, Organismo Público Valenciano deInvestigación, 2001, p. 46.(26) (26) Ver FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M., op. cit. (cfr. nota 15), enNISSEN, Ricardo y otros, op. cit. (cfr. nota 15), p. 65.(27) (27) Artículo 11, incisos 8 y 9, Ley 19550.(28) (28) RICHARD, Efraín H., "Libertad asociativa y autonomía estatutaria", enX Congreso Argentino de Derecho Societario, Córdoba, Fespresa, 2007, tomo I,p. 327.(29) (29) Ibídem, p. 330.

(30) (30) Ver FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. y FAVIER DUBOIS (P.), E. M.,"Condiciones estatutarias para el desempeño del cargo de director de sociedadanónima", en Doctrina Societaria y Concursal, Buenos Aires, Errepar, tomoXXII, no 279, febrero 2011, p. 141.(31) (31) FRIDMAN, Susana A., "La autonomía de la voluntad en ladeterminación del contenido del contrato social", en X Congreso Argentino deDerecho Societario, Córdoba, Fespresa, 2007, tomo I, p. 253; Tom, Walter R,"El nuevo régimen societario argentino debe permitir la libertad asociativarespetando la autonomía de la voluntad", en X Congreso Argentino de DerechoSocietario, Córdoba, Fespresa, 2007, tomo I, p. 341.(32) (32) SÁNCHEZ Ruiz, Mercedes, op. cit. (cfr. nota 23), pp. 59 y ss.

(33) (33) CESARETTI, Oscar: exposición [s/t].(34) (34) Ver FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. y FAVIER DUBOIS (P.), E. M.,"La empresa familiar: hacia su debida interpretación doctrinaria y estructuración

jurídica", en Doctrina Societaria y Concursal, Buenos Aires, Errepar, no 277,tomo XXII, diciembre 2010, p. 1305.(35) (35) Ver nota extendida en p. 55.(36) (36) Ver FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. y FAVIER DUBOIS (P.), E. M.,op. cit. (cfr. nota 33), pp. 1305-1310.(37) (37) FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M., "Las prestaciones accesorias.Perspectiva, actualidad y prospección de un valioso instituto", en Revista deDerecho Comercial y de las Obligaciones, AbeledoPerrot, año 24, tomo 1991-B,

p. 90, § 1.6.(38) (38) Ver VÍTOLO, Daniel R., Aportes, capital social e infracapitalización enlas sociedades comerciales, Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 2010, p. 226.(39) (39) DIEZ SOTO, Carlos M., op. cit. (cfr. nota 11), p. 181.(40) (40) SÁNCHEZ RUIZ, Mercedes, op. cit. (cfr. nota 23), pp. 52 y ss.(41) (41) FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M., op. cit. (cfr. nota 15), en NISSEN,Ricardo y otros, op. cit. (cfr. nota 15), p. 65.(42) (42) FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M., "La financiación de la empresafamiliar y sus resultados contables frente a la liquidación de la sociedadconyugal", en La Ley, tomo 2010-C, pp. 1225 y ss.



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(43) (43) Ver MARINELLI, José L., op. cit. (cfr. nota 17), p. 105.(44) (44) FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. y FAVIER DUBOIS (P.), E. M., op.cit. (cfr. nota 29), p. 141.

(45) (45) FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. y FAVIER DUBOIS (P.), E. M., "Elreglamento del directorio en la sociedad anónima", en Doctrina Societaria yConcursal, Buenos Aires, Errepar, tomo 22, n° 271, julio 2010, p. 704.(46) (46) FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. y FAVIER DUBOIS (P.), E. M., "Laconvocatoria a asamblea de sociedad anónima a pedido de un socio", enDoctrina Societaria y Concursal, Buenos Aires, Errepar, tomo 22, n° 274,septiembre 2010, p. 977.(47) (47) FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. y FAVIER DUBOIS (P.), E. M.,"Resoluciones sociales en la SRL. Los problemas del modo de deliberar,quórum, mayorías y el voto del minoritario", en Doctrina Societaria y Concursal,Buenos Aires, Errepar, tomo 21, n° 264, noviembre 2009, p. 1217.

(48) (48) FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. y FAVIER DUBOIS (P.), E. M., "Elderecho de información del socio y el examen de los libros sociales:funcionamiento, alcances y límites", en Doctrina Societaria y Concursal, BuenosAires, Errepar, tomo 22, n° 273, agosto 2010, p. 821.(49) (49) Ver nota extendida en p. 55.(50) (50) Ver nota extendida en p. 55.(51) (51) FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. y FAVIER DUBOIS (P.), E. M., "Elcómputo del último balance de ejercicio a los efectos de la determinación delvalor real de las acciones en caso de transferencia voluntaria", en DoctrinaSocietaria y Concursal, Buenos Aires, Errepar, tomo 21, n° 259, junio 2009, p.643.

(52) (52) Ver FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. y FAVIER DUBOIS (P.), E. M.,"La compra de propias cuotas por la SRL, la demanda y el derecho deinformación del socio en un caso judicial", en Doctrina Societaria y Concursal,Buenos Aires, Errepar, tomo 21, n° 265, diciembre 2009, p. 1317.(53) (53) GLIKIN, Leonardo J. y HERS, L. I., "Buy-sell agreement (conveniosde compraventa de participación societaria mortis causa)", en XI CongresoArgentino de Derecho Societario. VII Congreso Iberoamericano de DerechoSocietario y de la Empresa, Buenos Aires, Fidas, 2010, tomo II, pp. 133 y ss.(54) (54) FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M., "Los conflictos societarios.Prevención, gestión y solución", en La Ley, tomo 2010-E, p. 675.(55) (55) FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. y FAVIER DUBOIS (P.), E. M.,

"Negociación, mediación y arbitraje en los conflictos societarios; en DoctrinaSocietaria y Concursal, Buenos Aires, Errepar, tomo 23, n° 281, abril 2011, p.381.(56) (56) Admitidas expresamente por el Real Decreto 171/2007 de España.(57) (57) Ver nota extendida en p. 55.(58) (58) Ver FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M. y CESARETTI, O. D., "Elpacto de sindicación de acciones como instrumento del protocolo de lasociedad de familia", en Jornadas Nacionales de Derecho Societario enHomenaje al Profesor Enrique M. Butty, Buenos Aires, Fundación para laInvestigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, 2007, pp. 405 y ss.



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(59) (59) Ver FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo M., "Fideicomiso y régimensocietario. El fideicomiso sobre acciones de sociedad anónima", en La Ley,tomo 2010-F, p. 842.

Protocolo de empresas familiaresMolina Sandoval, Carlos A.

Publicado en: LA LEY 25/02/2013 , 1 • LA LEY 2013-B , 613 • Enfoques 2013(abril) , 76Sumario: I. Introducción.- II. Nociones conceptuales.- III. Base contractual.- IV.Alcances consensuados.- V. Convenios parasocietarios.- VI. Alcances jurídicos delos convenios y el rol del directorio.- VII. Sucesión en la empresa familiar.- VIII.Identidad y valores de la empresa familiar.- IX. Profesionalización de laadministración.- X. Política de préstamos.- XI. Comité ejecutivo y disposición deactivos.-XII. Directores independientes.- XIII. Trabajo de familiares en la empresa.-XIV. Política de financiamiento, dividendos y resultados.- XV. Transferencia de

acciones y exclusión o retiro de familiares.- XVI. Organos familiares y societarios.-XVII. Resolución de conflictos.- XVIII. Documentos complementarios al Protocolo.Cita Online: AR/DOC/196/2013VocesLa "familiaridad" de una empresa depende en algún punto de sus socios y de laintención de mantener la sociedad como un patrimonio de cierta permanencia enla familia. Por ello, es sumamente relevante que los accionistas y miembros de lafamilia planifiquen el mecanismo de transferencia de las acciones, no sólo entrevivos —sea entre miembros de una misma familia o no— o incluso a título gratuito—por donaciones o anticipos de herencia—.

I. Introducción El estudio de la organización jurídica de las empresas familiares revistefundamental interés no sólo para quienes participan activamente en el marco deuna empresa de estas características (1) (sea como director, accionista,empleado o simple familiar) sino especialmente para sus asesoresprofesionales que se enfrentan con una realidad fáctica similar a cualquierorganización empresarial, pero con matices delicadamente especiales que

justifican un estudio particular del tema. (2) En efecto, pese a que la óptica dequien estudia una empresa familiar no debería variar mucho en su enfoqueanalítico con el de cualquier otra empresa, la empresa familiar tiene una serie



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de matices y conflictos especiales (3) que requieren de una profundizaciónsignificativa e incluso de un enfoque interdisciplinario que no se ve en otrasdisciplinas.

El valor familiar obviamente implícito en estas organizaciones (y sus naturalesramificaciones en sus especiales ventajas y desventajas) hace que muchassoluciones excedan lo societario o lo contractual para introducirse en aspectosfamiliares (4), psicosociales, estratégicos, negociales, etc. El mayor aporte quepuede brindar el derecho a estos problemas radica en adaptar las solucioneslegales a ciertas situaciones que muchas veces exceden lo jurídico. Para ello,se vale de herramientas y variantes legales (estatutos societarios, contratosparasocietarios, fideicomisos de administración y garantía, mandatos,testamentos, etc.) que -de manera parcial o total- pueden culminar en unprotocolo familiar.

La presente contribución procura profundizar algunos aspectos queconsideramos relevantes en orden a un adecuado encuadramiento delprotocolo familiar (o de empresas familiares), aun cuando no tiene vocación deresolver todos los posibles puntos de conflicto que se pueden derivar de ladinámica de estos convenios. La selección de los tópicos a considerar en elpresente no sólo se realiza en función de la teoría que puede estar implicada enlas empresas familiares sino también en función de los problemas prácticos queplantean la implementación de los llamados protocolos.

II. Nociones conceptuales

La falta de regulación jurídica de la empresa familiar en la legislación argentina,a diferencia de otros países, impide adoptar un criterio único paraconceptualizar con exactitud estos acuerdos familiares, más allá que existe uncierto consenso doctrinario y profesional en su denominación de "protocolo"familiar o de empresas familiares. Se trata de una noción que, derivada de unafuerte práctica profesional de "protocolizar" las empresas familiares, estáasumiendo matices que permitirían incluirlos actualmente incluso en una suertetipicidad social.

El protocolo familiar, según se ha señalado, es el documento en el que unafamilia propietaria de una empresa, por medio del consenso pone por escritolas reglas que van a regir la relación entre la familia, la empresa y la propiedaden el presente y en el futuro, es el que regula las relaciones entre los miembros

de la familia y la empresa. Se trata de un mecanismo que trata de plantearse latitularidad, sucesión y gobierno de una empresa familiar y que puede llegar aafectar a las relaciones profesionales, económicas o incluso personales entre lafamilia y empresa. (5)Muchos estudios aluden al protocolo como un "documento" (6), "instrumento" o"reglamentación escrita", pero sin enfatizar en su verdadero carácter contractualdel mismo. Estos intentos conceptuales, sumamente correctos en el entorno enel cual se insertan los protocolos, procuran poner más énfasis en sus objetivosy ejes reglamentarios en los que se sustenta que en su verdadera naturalezacontractual del mismo. Más aún, cuando es común incorporar en este tipo de



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acuerdos algunas cláusulas meramente programáticas cuya única finalidadradica plasmar una suerte de "constitución familiar" que requiere de previsionesconcretas de común acuerdo -e incluso mutantes en el tiempo- que terminen de

definir una adecuada reglamentación de la dinámica de la empresa familiar (oincluso, la familia empresaria).

El artículo 2º, inc. 1, del Real Decreto español 171 del 9 de Febrero de 2007 lodefine como "el conjunto de pactos suscriptos por los socios entre sí o conterceros con los que guardan vínculos familiares que afectan a una sociedad nocotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo decomunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relacionesentre la familia, propiedad y empresa que afectan la entidad".

Por ello, se ha dicho que el protocolo familiar es una reglamentación escrita, lomás completa y detallada posible, suscripta por los miembros de una familia y

accionistas de una empresa, que actúa como un mecanismo preventivo deconflictos (7) o una suerte de "carta de navegación" (8) para prevenir futurosconflictos.

III. Base contractual

La base contractual (y fundamentalmente el consenso familiar) de estosprotocolos es innegable, más allá que en algunos casos podrán estructurarse odefinirse bajo otras formas no necesariamente contractuales, tales como unlegado o testamento (con ciertas cargas o con particularidades -fideicomisotestamentario-) o incluso -y más allá del debate generado en el derecho civil-declaraciones unilaterales (v.gr., ofertas a término e irrevocables, títulos

valores, etc.) determinantes de los fines sustanciales de las empresasfamiliares.

Esta base contractual avanza, muchas veces, incluso en temas en los que elpropio ordenamiento jurídico no permite su regulación contractual (muy comúnen temas conyugales, sucesorios o familiares), pero que principios humanos tanfuertes como el "valor de la palabra empeñada" o la "cohesión familiar de losmiembros de la empresa" lo hacen "familiarmente obligatorio" e independientede los verdaderos cauces jurídicos que pudieran desarrollarse en cada casoconcreto.

Es así que esta esencia contractual es la que define inicialmente la naturaleza

del protocolo familiar, más allá que -reiteramos- en muchos casos esta"reglamentación" podrá emplear algunas otras herramientas no necesariamentecontractuales (v.gr., testamentos, legados, reconocimientos, etc.) o inclusocontractuales, pero conexos a otros actos jurídicos (estatutos societarios,reglamentos sociales, convenios de accionistas, etc.).

Además de la base contractual o regulatoria del protocolo, en la noción de"protocolo" se encuentra implícita la idea de un plan o proceso (9) con ciertogrado de detalle y formalidad y que aglutina uniformemente varios actos ocontratos conexos.



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Si bien algunas de las acepciones de la vigésimo segunda edición delDiccionario de la Real Academia Española se alude a "serie ordenada deescrituras matrices y otros documentos que un notario o escribano autoriza y

custodia con ciertas formalidades" o a "plan escrito y detallado de unexperimento científico, un ensayo clínico o una actuación médica", en el avancede la edición vigésimo tercera se ha incorporado una quinta acepción quepodría terminar de delimitar los alcances de los protocolos aquí estudiados:"conjunto de reglas que se establecen en el proceso de comunicación entre dossistemas".

En algún punto, el protocolo incluye una noción dinámica de planificación, laque mediante un conjunto de reglas escritas aglutinadas en un únicoinstrumento (que consolida contratos y otros actos jurídicos relacionados),procura establecer un proceso de comunicación entre dos o más sistemas

(familia y empresa).IV. Alcances consensuados

Pese a las dificultades prácticas de determinar un concepto unívoco deprotocolo, existiría consenso en que el protocolo familiar tiene como finalidad laplanificación y reglamentación de la empresa familiar y, mediante estaregulación, anticiparse a los posibles conflictos que se derivan de problemasfamiliares o sucesores.

La redacción de un protocolo busca, en algún punto, cierta unificacióninstrumental (sea mediante un único acuerdo o de varios actos y convencionesque se unifican en la misma base documental) y especialmente simplificar el

procedimiento de decisiones y comunicaciones entre la familia y la empresa,incluso de los accionistas, empleados y administradores de la misma.

Importa adaptar a las particulares circunstancias de una familia empresa losprocesos de comunicación y resolución de cuestiones puntuales que se vanplanteando no sólo en el día a día sino también esporádicamente mediante elcambio de condiciones familiares (divorcios, sucesiones, enfermedades, etc.).

Toda finalidad regulatoria (en términos de familia, empresa y propiedad) buscaplanificar evitar los conflictos y prever, en algún punto, los principales puntos deconflictos cuando acaezcan las situaciones particulares. Esta finalidad tienenotable presencia y un alcance presente (pues busca reorganizar ciertas

cuestiones importantes para la familia, v.gr., retribución de los directores,política de dividendos, solución de controversias, etc.), pero también tiene unavisión de futuro (en orden a anticiparse a los posibles inconvenientes quepuede atravesar una familia en particular).

El protocolo puede abarcar temas económicos y financieros (de hecho, son unaspecto muy importante), pero también abarca cuestiones personales yfamiliares (que van a tener incidencia en el adecuado crecimiento o mantenciónde la empresa familiar). Pero también puede prever -con una mirada adaptativa



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al cambio de circunstancias- los mecanismos de toma de decisiones de muchasde estas cuestiones económicas, personales y familiares.

V. Convenios para-societarios Dentro de los matices esencialmente contractuales que se han analizado, cabedestacar que los protocolos son, en general, conveniosparasocietarios (10) (tipología que engloba acuerdos que pese a no sercelebrados dentro de los esquemas societarios clásicos, tienen como finalidadinfluir -en algún punto- en la sociedad), más allá que muchos elementos ymecanismos pautados exceden largamente la cuestión societaria.Los convenios para-societarios (11) son una especie más amplia que las merassindicaciones de acciones, convenios de votos o, incluso, que los acuerdos deaccionistas, que incluyen una convención celebrada entre algunos u otrossocios, incluso con personas que no son necesariamente socios, a los efectos

de reglamentar algunas de las cuestiones societarias (también llamados votingtrust en diversas normas de derecho norteamericano (12)).

La idea de un convenio de esta naturaleza procura la decisión previa (y fuerade la estructura interna de la sociedad) sobre algunas cuestiones que los sociosy familiares consideran como relevantes en el contexto del negocio familiar. Elestatuto social no provee, en muchas ocasiones, de herramientas y solucionescompatibles con el especial entorno de la sociedad familiar e impide la previsiónde ciertas cuestiones que en nada afectan a la dinámica de una sociedadcerrada.

La finalidad de estos acuerdos es variada y puede responder a motivaciones

claramente diferentes, no sólo en orden a la eventual transferencia de lasacciones (o incluso de activos relevantes de la sociedad), en las basesestratégicas del management (13), en la política de financiamiento o en laforma de analizar, desarrollar y consensuar las decisiones societarias de laempresa familiar. Pero siempre en una clara tutela de principios familiares oempresarios que se consideran relevantes en el entorno económico de laempresa, en orden a evitar futuros inconvenientes jurídicos o interpretativos ydesarrollar y reglamentar los procesos de comunicaciones formales entre lasociedad y los distintos grupos familiares o miembros de la familia.La difusa noción del interés social (14) permite sustentar, incluso, posicionesantagónicas en la gestión y en la administración financiera de la sociedad, ya

que en protección o desmedro del interés social se pueden aprobar diversas -yhasta contradictorias- políticas de retribución de directores, de distribución dedividendos, de endeudamiento, etc.

En el esquema de los procedimientos o mecanismos comunicacionales (familia,empresa y empleados) surgen nuevos órganos extrasocietarios (órganosfamiliares, tales como el consejo de familia, asamblea de familia, etc.) que seestructuran como verdaderos convenios de accionistas que influyen odeterminan las decisiones jurídicas y económicas más importantes de lasociedad.



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Estos órganos protocolares suelen organizarse y adaptarse a las necesidadesconcretas de cada familia empresaria, estipulando los temas que deben sertratados en cada ámbito (de una manera muy similar a los de la competencia de

los órganos societarios), la periodicidad de las reuniones (semanales,mensuales, semestrales, etc.), esquemas de asistencia, quórum, deliberación,asistencia técnica, tiempos, convocatoria y notificaciones, valor vinculante delas mismas, sanciones (económicas o familiares) por el incumplimiento oinasistencia. En estos "senos parasocietarios" se deciden muchos de losaspectos económicos con incidencia familiar a los efectos de ser "formalizados"o "transmitidos" en los órganos societarios previstos por el estatuto.

Más allá del aspecto esencialmente dinámico y mutable del protocolo familiar,se trata -en algún punto- de un acuerdo reorganizacional de fundamentaltrascendencia en la vida societaria (fundacional del buen orden familiar) y que

puede incluir cuestiones más estructurales tales como actas de asambleas(generales o especiales) de accionistas, modificaciones de estatutos sociales,redacción de reglamentos de funcionamiento de directorios y asambleas,transferencia de acciones, usufructos sobre acciones, testamentos, legados yadelantos de herencia, fideicomiso de bienes o acciones, etc.

Suele ser aconsejable que el protocolo tenga vocación de ser completo e incluirtodos los puntos; pero muchas veces no logra esta deseada característica y seincluyen cuestiones parciales, aunque no por ello menos importantes. Inclusose prevén mecanismos o sistemas sobre los cuales el mismo protocolo podríacompletarse o modificarse de una manera más razonable y organizada.

VI. Alcances jurídicos de los convenios y el rol del directorio

En la actualidad, la validez de los convenios de accionistas ha sido superada.Hoy no se controvierte que son lícitos. El desafío más moderno se sitúa en loslímites de validez y en la oponibilidad de los convenios frente a terceros (15),entre los que se incluye la misma sociedad, en orden al efecto relativo de loscontratos (arg. art. 1195, Cód. Civil).Si la cuestión de los límites de legitimidad de los convenios de accionistas esrelevante en materia societaria (y sobre este tema se han analizado muchosenfoques (16)) la cuestión en las empresas familiares se potencia ya que laproblemática familiar (y especialmente el derecho civil de familia) se encuentrasiempre relacionada con cuestiones de orden público que no son disponibles

por las partes. Los intereses tutelados por la familia muchas veces no coincidencon la eficiencia que impone el manejo patrimonial y financiero de unaempresa (17); y en ocasiones el régimen jurídico prioriza la validez de ciertaspautas familiares por sobre las posibilidades contractuales de auto-organización.

El protocolo no sólo establece las reglas intrínsecas del desarrollo de laactividad societaria (que no lo diferenciaría de cualquier convenio de accionista)sino que incluye la adecuada relación entre las pautas familiares (muchasveces impuestas por tradición o costumbre) y las pautas societarias (las que no





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sólo para los accionistas actuales (que suscribieron también el protocolo) sinotambién para nuevos accionistas que pudieran incorporarse a la empresa.

Más allá que un protocolo familiar podría establecer ciertos requisitos para serdirector (ser familiar, que no haya más de ciertos directores familiares, que lapresidencia sea ejercida bajo ciertas condiciones, límites de edad, de profesión,de duración, idiomas, títulos de postgrado, etc.), si dichos recaudos sonimpuestos en el estatuto o en el reglamento la delicada cuestión de laoponibilidad sería superada.

Es obvio que este reglamento debería ser decidido por la asamblea y no por elmismo directorio (ya que se trata, justamente, de condiciones para serdirectores, lo que es competencia natural de la asamblea ordinaria). La naturaldesventaja de su incorporación en el estatuto o en el reglamento es que dichascláusulas serán conocidas no sólo por los miembros de la familia empresaria

sino también por terceros (trabajadores, fisco, etc.) a los que la familia noquisiera revelar dicha información.

VII. Sucesión en la empresa familiar

La planificación de la sucesión en la empresa, no sólo de las acciones (temadiscernido por el derecho sucesorio y de contenido fuertemente patrimonial)sino también de las líneas de mando (directores, gerentes, subgerentes, etc.)también debe ser un componente importante del protocolo. (23)La sucesión en la empresa familiar apunta no sólo a la continuidad de laempresa en sí sino también a la continuidad de los valores especialespredicables de una determina empresa familiar. (24) Importa, en esencia, el

desafío de cómo lograr el traspaso generacional (25) no sólo de un patrimonio(muchas veces significativo) sino también de la cultura y una especial forma dedesarrollar las actividades (iniciativa, honestidad, comunicación, austeridad,discreción, etc.).El ordenamiento sucesorio plantea muchos inconvenientes en orden a limitar orestringir los límites mediantes los cuales el fundador de la empresa familiar (ysu cónyuge, ya que muchas veces se trata de bienes gananciales) puedeordenar o planificar el traspaso patrimonial y en cómo asegurar elliderazgo (26) del sucesor. Temas delicados como la legítima (y susconsecuencias en acciones de colación, de reducción, desestimación de lapersonalidad societaria y cualquier medida tendiente a evitar un fraude a la

legítima) y sus connotaciones derivadas del transcurso del tiempo llevan aevitar la deseable rigidez que podría esperarse en una adecuada planificaciónsucesoria (y el natural complemento entre el protocolo familiar y actos talescomo testamentos o adelantos de herencia).Por ello, el protocolo debe gozar de la flexibilidad suficiente para no afectar losejes y factores indisponibles del derecho sucesorio, pero garantizar lasubsistencia razonable de la empresa en función de directrices jurídicas que lopermitan. En este contexto, devienen esencialmente complementarios delprotocolo el fideicomiso de acciones (que permite reorganizar la distribución delas acciones y unificar el control societario en la gestión de las acciones de la



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empresa familiar, incorporando el bloqueo de transferencia y fijandoprocedimientos de incorporación a la sociedad), las donaciones de acciones(con eventuales reservas de usufructo, en los que también se planifiquen los

distintos alcances que deberá tener no sólo la política de dividendos sinotambién los límites del eventual derecho de voto) y su división en clases deacciones (en función de las eventuales ramas familiares (27)), los testamentos ylegados (como forma no sólo de organizar la sucesión sino también deexteriorizar la eventual voluntad del fundador).Este mismo documento debe incorporar elementos necesarios para determinarsi la dirección de la sociedad (muchas veces en poder del fundador) debe pasara sus descendientes o familiares y en qué momento es aconsejable hacerlo.También permiten señalar las condiciones de retiro del fundador (28) y cuáldebe ser el rol del fundador no sólo una vez delegado el mando de lacompañía, sino también en el período de transición.

El ordenamiento societario permite la renovación de directorios en formaescalonadas (29), como una forma de que los negocios y gestiones que lleve acabo el directorio por la sociedad no se vean interrumpidas abruptamente por laincorporación de un nuevo director que debe previamente interiorizarse de losdistintos aspectos internos y procesos administrativos. (30) Ello supondría lasustitución en su función como presidente (eventualmente comovicepresidente) y luego como director, en orden a perfeccionar las habilidadesde gestión de los sucesores en el mando.Discutir y planificar estas cuestiones permiten eliminar los riesgos de que lascircunstancias familiares o personales de sus miembros impidan una adecuadacontinuidad del negocio familiar. Esta planificación, incluso, permite anticipar los

sucesos y habilitar una necesaria capacitación (31) y desarrollo en orden alavance generacional (32) dentro de la empresa y la participación ordenada dela familia en la gestión empresaria. El hecho de ser familiar, más aún enfamilias de cierta envergadura, no debería dar derechos a la participación en elmanagement de la sociedad más allá de su participación como accionista condeterminados porcentajes.

La suscripción de un protocolo en este sentido evita que minoritariosdisconformes, muchas veces también familiares, accedan irrestrictamente aldirectorio mediante el voto acumulativo (art. 263, LSC) en orden a incorporarsepersonalmente como directores pese a no tener las condiciones profesionalespara ello. No existirían óbices para que se acuerde que el directorio debe reunirciertos requisitos profesionales y personales.

VIII. Identidad y valores de la empresa familiar

Existe cierta uniformidad en que el protocolo debe tener ciertos elementos queexterioricen la identidad de la empresa familiar y brinden herramientassuficientes para garantizar dicha identidad familiar.

Aspectos tales como el pasado y presente de la familia y de la empresa (suhistoria) y los valores fundamentales de la empresa familiar suelen no tenerrelevancia jurídica inmediata, pero muchas veces son esos detalles lo que



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pueden definir el futuro de la empresa. La historia de la empresa familiar essignificativa no sólo por el detalle concreto de sus orígenes sino porque enfunción del camino recorrido se marca un posible escenario futuro de la

empresa; o -al menos- ciertas variantes de lo que podría ocurrir en el futuro.Brinda elementos para poder entender algunos comportamientosorganizacionales y justifica el afianzamiento de los valores familiares de laempresa. (33)

Muchos detalles que se incluyen en los antecedentes del protocolo fortalecen elorgullo y sentido de pertenencia familiar y explican las razones de ciertasparticularidades de la gestión, administración e incluso financiamiento de laempresa en sí misma y -en muchos casos- de una original óptica empresaria.Favorece aspectos comunicacionales y potencia, en ciertos supuestos, lasposibilidades de plantear un marketing fundado en valores empresarios.

Desde lo jurídico, el protocolo se transforma en un instrumento que permitedelimitar más adecuadamente el ya difuso interés social; más aún en casos enque el protocolo es suscripto por todos los accionistas y miembros de la familiay en el que también participaron los miembros del directorio y la sindicatura.Paralelamente, se trata de un elemento que brinda algunos elementosinterpretativos en orden a las distintas políticas y actividades (34) de la empresay permite exteriorizar una intención común de los accionistas, directores ymiembros de la familia, brindando pautas más seguras para el managementsocietario.

Paralelamente, si bien existen ciertos valores que son comunes a todas lasempresas (ética, honestidad, esfuerzo, solidaridad, etc.) suele haber otros queno necesariamente sean comunes a todas las empresas familiares. Por ello, eneste punto la exteriorización concreta de ciertos valores empresariosespecíficos permite coadyuvar en un mayor entendimiento de la culturaempresaria y a comprender las razones y motivaciones de la implementaciónde ciertas políticas empresarias.

IX. Profesionalización de la administración

En el protocolo debe determinarse las líneas generales de administraciónsocietaria y suele ser la excusa para desarrollar ciertos cambios en laorganización. (35) Así es usual que se fijen ciertas pautas concretas deactuación, en orden a la política de gastos de representación, recaudos de

asistencia a reuniones de directorio (cuando todo o parte del directorio noresida en la sede social -gastos de hospedaje, traslados, etc.-) y las pautas aestablecerse en el estatuto para las reuniones a distancia, quórum mínimo,fechas, temarios, etc.

También suelen incluirse las directrices o líneas para la suscripción de cartasde indemnidad con el fin de proteger a los directores (familiares o no) en elnormal desempeño de sus funciones. Se suelen suscribir anexos documentalescon los modelos a suscribirse por los accionistas, miembros de la familia o aúnterceros con suficiente solvencia. Por el tenor justamente familiar de una



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empresa de estas características siempre es bueno que lo suscriban losmiembros de la familia, en orden a ratificar y/o enfatizar el apoyo al directorio.

Es importante que dicho instrumento reglamente sistémicamente la relaciónentre cada uno de los directores y la línea ejecutiva. Muchas veces, el vínculode directores no familiares con gerentes y empleados jerárquicos familiares (oincluso su contracara: directores familiares con gerentes no familiares) sueleser complejo (36) y requiere de reglas que brinden definición y seguridad(fundamentalmente a quienes no son familiares, que generalmente no conocencon exactitud los detalles del entramado familiar). El planteamiento de estosasuntos no sólo brinda transparencia al proceso de toma de decisiones sinoque ratifica los naturales órdenes jerárquicos y las prioridades en laadministración societaria en una empresa familiar. Se busca de esta formasimplificar las cuestiones internas societarias y lograr que la línea ejecutiva

ponga foco en la gestión, evitando fundamentalmente los eventuales conflictosde interés. (37)

También es fundamental el establecimiento de pautas que regulen lacomunicación entre el directorio (o, a veces, la línea ejecutiva) y los accionistas(o incluso también accionistas no familiares). Las ventajas de un protocolofamiliar no sólo se posicionan en un instrumento estático inmodificable sinofundamentalmente en el proceso; y en especial el proceso comunicacional detodos los interesados en la empresa familiar (en especial, accionistas,directores y empleados, familiares o no).

Una gran parte del éxito de un proceso de profesionalización de la empresafamiliar (y de su directorio) reside en los procesos internos de comunicación. Nosólo se requiere una cantidad sustancial de información económica, financiera,contable, fiscal, previsional, laboral, societaria, etc. que el directorio transmita alos accionistas y familiares sino también en su "calidad" (y en la forma de suexposición).

Es común que se prevean reuniones (semanales, quincenales, mensuales,trimestrales, semestrales, anuales, etc.) periódicas con los directores y gerentesde las distintas áreas (financiera, legal, comercial, marketing, producción, etc.) alos fines de complementar el cuadro de evolución de los negocios de laempresa. Es fundamental que esta reuniones sean ordenadas, con temariosconcretos y detallados y en el que se analicen informes, memos y otra

documentación previamente entregada a los accionistas o familiares para suanálisis previo y eventuales pedidos aclaratorios para ser analizados.

En general, la información de evaluación deberá ser suficiente para poderanalizar la gestión del directorio y líneas gerenciales, cash flow (mensuales,semestrales, actuales y -en su caso- proyectados), presupuestos (iniciales,modificaciones, revisiones, actualizaciones, etc.), segmentación de pasivos decorto plazo, planes estratégicos, que incluyan los aspectos comerciales,económicos y financieros que pudieran impactar en el negocio.



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Incluso puede ser conveniente que en el instrumento se fijen las pautas deelección de la firma de auditoría (y los alcances del tipo de auditoría que serealizará) como así también los asesores legales que acompañarán a la

empresa en las distintas aristas (societarias, impositivas, laborales, etc.).X. Política de préstamos

En este punto (y más allá de su incorporación específica en otros instrumentosreglamentos, estatutos, usufructos, fideicomisos, etc., que pudieran dotar lareglamentación de mayor fuerza legal) es conveniente que se prevean lascompetencias y temas sobre los que deberá trabajar el directorio y suslimitaciones en orden a ciertos temas relevantes o sensibles para la empresa osus accionistas.

Es sumamente importante dejar en claro no sólo que tipo de actos o actividadespodrá realizar sino también qué órgano podrá autorizarlo o el procedimientopara su implementación. En determinadas empresas familiares, se suele limitarel endeudamiento de la empresa o el otorgamiento de garantías reales bajociertas pautas o índices específicos (incluso el consentimiento de la asamblea ode una clase de acciones) o cualquier acto que pudiera afectar a la empresa enun sentido financiero. Es común la prohibición de celebrar empréstitos que nosean destinados a capital de trabajo.

Se suele restringir el otorgamiento de préstamos a terceros no familiares, perofundamentalmente regular especialmente los requisitos, justificativos ycircunstancias, montos, moneda, tasa de interés, condiciones, etc. de "retiro defondos" (en general, estructurados como mutuos, adelantos a cuenta de

distribución de utilidades -en las sociedades que así lo permiten, art. 224, 2°párr., LSC, o incluso sin mayores detalles contables que "retiro de socios").

Es aconsejable la concreta y detallada regulación de estas cuestiones, ya quesu falta de previsión puede generar un interminable semillero de conflictos yproblemas internos societarios o familiares. Además, la regulación de estedelicado tema debe balancear adecuadamente no sólo los intereses familiaressino especialmente los intereses y fines de la sociedad, en orden alcumplimiento de los planes estratégicos oportunamente trazados. Desde lofamiliar, suele ser conveniente que los lineamientos a determinarse tengan unsentido igualitario o proporcional, en orden a montos, tasas, oportunidades ydemás cuestiones.

Incluso también la fijación de límites y criterios de realización para los gastosque accionistas o incluso familiares no accionistas puedan realizar por cuenta yorden de la sociedad (cuentas corrientes, tarjetas de crédito corporativas, etc.).

XI. Comité ejecutivo y disposición de activos

El protocolo puede prever la designación de un comité ejecutivo (odirectamente prohibirlo), la prohibición de "impulsar" actos que pudieran afectarla estructura del capital social actual o futura (v.gr., aportes irrevocables acuenta de futuros aumentos), siempre teniendo en cuenta que el aumento de



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capital social o la capitalización de los aportes irrevocables es competencia dela asamblea.

También podrían prohibirse la enajenación (venta, usufructo o fideicomiso) ogravamen (prendar, hipoteca u otras formas) de activos productivos o, incluso,bienes de trabajo. En este orden, resulta corriente la prohibición de la utilizaciónde los activos de la empresa para fines diversos a los societarios (v.gr.,inmuebles, vehículos, servicios profesionales, etc.).

XII. Directores independientes

En la estructura del directorio, es común que se prevea que uno o varios de losdirectores sean independientes. (38) En general, suele acordarse que al menosun tercio de los miembros del directorio deben revestir esa condición deindependiente.La normativa del mercado de capitales (39) o aún el derechocomparado (40) han establecido una serie de pautas para calificar al directorcomo independiente. No obstante ello, parece lógico entender que un directorpara ser independiente no debe ser familiar o accionista (41) (de la sociedad ode alguna de sus controlantes o controladas), no debe estar vinculado enrelación de dependencia (o haber renunciado recientemente a los efectos deasumir la posición de director) y no percibir honorarios profesionales u otrasretribuciones de la sociedad, del directorio o de los accionistas (v.gr., asesoresprofesionales, consultores, proveedores, etc.).

Este director deberá cumplir ciertos requisitos de capacitación y habilidadprofesional que se establezcan al efecto (v.gr., tener conocimientos en el rubro

en el que se conducirá, experiencia en el segmento, etc.) y sólo podrá serremovido por justa causa o por un número de accionistas que supere un ciertoporcentaje que abarque el interés de la mayoría de los grupos de accionistas oeventuales clases de acciones que existan.

Es claro que su función será la de velar por el interés societario, pero siempretratando de armonizar los intereses individuales (y familiares) con los interesesde la sociedad (42), en su sentido empresario y con criterios razonables yconcretos.En este punto, su posición apuntará al análisis de las situaciones en las quepudieran existir conflictos de interés entre los accionistas, directores o familiarescon la sociedad. Su análisis deberá ser objetivo y valorando especialmente la

situación de provecho societario (más allá de las particulares situacionesindividuales de cada uno de los miembros de la empresa familiar). Por ello, esrazonable que dictamine sobre los contratos a ser celebrados por la sociedad ylos accionistas, directores o familiares (tratando de que estos sean de plenoconocimiento de todos los involucrados y que sean realizado en condiciones demercado), sobre la propuesta de honorarios del directorio (43) (en orden a lafacturación de la sociedad y la dedicación personal del directorio), sobre lapolítica de costos de representación y cualquier otra política de financiamientosocietaria (sea mediante capital, emisiones de deuda, etc. (44)), sobre los



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conflictos de interés que pudieran existir con los directores, accionistas ofamiliares. (45)

Incluso existen cláusulas en los protocolos que permite que, a requerimiento dealgún accionista (que detente algún porcentaje mínimo del capital social), debaemitir una opinión escrita y fundada sobre la incorporación de un familiar acargos gerenciales o directivos.

XIII. Trabajo de familiares en la empresa

Es importante que el protocolo especifique no sólo el rol de los familiares en laempresa sino que detalle las condiciones del trabajo de familiares comoempleados de la empresa. También es conveniente que se determine elrégimen de sucesión y retiro en los cargos de gestión de la empresa familiar (enespecial, presidente, directorio y cargos gerenciales estratégicos).

El protocolo debería pautar el régimen de incorporación de familiares, terceros ysucesores a la dirección y gerenciamiento de la empresa. En general, losrequisitos suelen hacer énfasis en la idoneidad, habilidad y capacidad técnica yprofesional necesaria para ocupar ciertos cargos. Suele establecerse que elproceso de selección sea realizado por consultoras especializadas en recursoshumanos y en selección de personal y -en el supuesto que el candidato sea unfamiliar- deberá contar con la aceptación de ciertos directores o líneasfamiliares (v.gr., clases de acciones, directores designados por la clase, etc.).

Obviamente que en el proceso de selección se deben priorizar los intereses dela empresa, en función de los antecedentes y trayectoria dentro de lacompañía. En general, se prohíbe la generación de posiciones (gerenciales,

jefaturas, etc.) innecesarias que no existan y que puedan generar conflictosinternos con otros empleados no familiares. Es el empleado (familiar o no) elque debe adaptarse a la empresa y no la empresa, aunque sea familiar, la quedebe adaptarse a la familia, aun en sus cargos gerenciales a la empresa. Noresulta aconsejable la generación de posiciones ficticias para familiares.

Para familiares, y por los inconvenientes que pueden generarse con relación aotros cargos, suelen fijarse ciertos condicionantes, tales como edades mínimaspara posiciones gerenciales, antigüedad y experiencia en el segmentoempresario (o -al menos- en la posición a desarrollar), ciertos títulos de grado ypostgrado (especializaciones, maestrías, etc.) en universidades o escuelas de

negocios con reconocido prestigio. Incluso, algunos requisitos podría serendurecidos o flexibilizados según el grado de parentesco, el número defamiliares que se incorporen o el porcentaje accionario que detenten.

Es común, aunque no excluyente, que se prohíba la incorporación decónyuges, concubinos o parientes políticos (suegros, primos, etc.) a lasgerencias o cargos jerárquicos; o que la excepción a esta prohibición debadecidirse por acuerdo unánime de todos los accionistas o familiares.

Resulta aconsejable, según el perfil de la empresa y las distintas necesidadesde la evolución de los negocios societarios, que el directorio o la gerencia



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diseñen un plan de capacitación y entrenamiento para familiares de losaccionistas y directivos de ciertas edades (en general, en etapa de formaciónprofesional), donde se enfatizará una formación interna dentro de la compañía

en las distintas áreas y sectores de la empresa (financiero, comercial,producción, administrativo, legal, etc.). Este plan de capacitación podrá, incluso,ser una condición necesaria para la incorporación en la empresa.

En algunos casos, un adecuado protocolo debería regular la pérdida delcarácter de familiar de algún directivo, gerente, empleado, accionista. Es claroque la pérdida de dicha condición (por divorcio, impugnación de paternidad,muerte, etc.) no importa necesariamente la pérdida de su situación deaccionista (salvo algunos supuestos vinculado con las sucesiones o divorcios);mucho menos la automática pérdida de la condición de director o empleado.

Sin perjuicio de ello, marca un cambio sustancial en las reglas de juego de la

sociedad familiar y fundamentalmente la necesidad de reglas de convivencia,armonización o salida de ciertos accionistas, empleados o directores. Laposibilidad de planear dichas circunstancia evita situaciones conflictivas ypermite dotar esta cuestión, ya naturalmente conflictiva, de ciertas pautasobjetivas o previsibles en orden a la solución de esta cuestión.

Existen cuestiones de valuación, de financiación (o dilación en el tiempo de lacompra de las acciones) o incluso laborales que deben evaluarse en cada casoconcreto para evitar inconveniente mayores.

XIV. Política de financiamiento, dividendos y resultados

Es sumamente relevante que los accionistas, familiares y demás interesados enla empresa familiar acuerden la política de financiamiento y de dividendos. Engeneral, y en función del art. 70, LSC, se acepta que la estructura dedistribución de dividendos (y su contracara, de constitución de reservas) debeser razonable y responder a pautas de una prudente administración y eficienciafinanciera. Por ello, es aconsejable que se pauten los extremos o lascondiciones concretas sobre los cuales se deben distribuir dividendo (y si éstosserán en efectivo, acciones u otros bienes) o incluso resultados no asignadosacumulados. (46)

Dichas reglas deben tener en cuenta no sólo las necesidades financieras y decapital de trabajo sino que también deberán evaluar el costo de retención de

utilidades (frente a otras alternativas de financiamiento). Es relevante que eldirectorio proponga un plan de participación en las ganancias exclusivamentedestinado a los accionistas no ejecutivos y que procure retribuir a losaccionistas que no trabajan en la sociedad. Naturalmente que este plan podráajustarse, renovarse, modificarse teniendo en cuenta los intereses de losaccionistas, el de la sociedad y la opción más eficiente desde una adecuadaplanificación tributaria.

En cada caso deberá establecerse la necesidad de opiniones fundadas dedirectores y gerentes de finanzas (en función del plan de negocios o los flujos



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de fondo proyectados), la exteriorización de las distintas tasas de interés, plazode reembolso, garantías, etc., y que respeten especialmente la "creación devalor" como principio fundamental en una adecuada administración societaria y

financiera.Paralelamente, deberá determinar las pautas de la realización de aumento decapital social (eventualmente el tipo de aportes a realizarse), capitalización depasivos o incluso de aportes irrevocables. Dichas pautas deben tender a evitarque mediante dichos acuerdos se afecte especialmente los derechos de losaccionistas (familiares o no familiares) y por ello, se requiere de una adecuada

justificación que permite una razonable explicación a los accionistas y demásinteresados.

Complementando las condiciones de un eventual aumento de capital, debepreverse especialmente la prima de emisión de acciones. Es necesario que se

fijen pautas concretas para la determinación del valor de la prima cuando noexista acuerdo unánime entre todos los accionistas. Algunos protocolosfamiliares la determinan directamente en función de las distintas fórmulas decálculo (mejor beneficio operativo en función de los últimos estados contables,mejor valor patrimonial proporcional (VPP), etc.).

En algunos casos los protocolos prevén pautas jurídicas o económicas sobrelas cuales el accionista tendrá derecho al mantenimiento de su proporción enlas participaciones societarias. Debe preverse (y re-analizarse cuando seanecesario) un adecuado equilibrio entre el esfuerzo económico del accionista(derecho de suscripción preferente), la no obstaculización de las necesidadesde financiamiento de la sociedad y la participación relativa de cada accionistaen la sociedad.

XV. Transferencia de acciones y exclusión o de retiro de familiares

La transmisión de acciones y derechos societarios es quizás uno de lascuestiones más delicadas en la estructuración de una empresa familiar. La"familiaridad" de una empresa depende en algún punto de sus socios y laintención de mantener la sociedad como un patrimonio de cierta permanenciaen la familia. Por ello, es sumamente relevante que los accionistas y miembrosde la familia planifiquen el mecanismo de transferencia de las acciones, no sóloentre vivos (sea entre miembros de una misma familia o no) o incluso a títulogratuito (por donaciones o anticipos de herencia).

Es común que en la planificación de un protocolo familiar se prevean varias"clases de acciones" (o porcentajes de acciones que no necesariamenterespondan a una clase específica) que estén relacionadas con alguna rama ogrupo familiar o que -mediante esta clasificación- procuren iniciar justamenteuna determinada rama familiar.

Es claro que para estructurar una clase de acciones se requiere de unamodificación del estatuto social, más allá que los accionistas pueden pactar enel protocolo los derechos personales que juzguen conveniente a sus intereses.



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En general, los convenios suelen establecer que cualquier cesión (venta,permuta, donación, etc.) de acciones debe cumplir con mecanismos puntuales.

No suele ser igual el régimen de transferencia cuando se enajena a un miembrode la familia (o que ya es accionista de la sociedad) que cuando se venda a untercero. Si la venta se realiza dentro de la familia es conveniente priorizar losintereses de cada grupo o rama familiar y que exista un ofrecimiento(generalmente fehaciente) a los mismos miembros de cada grupo de lasacciones en venta por un determinado tiempo (indicando cantidad y número deacciones, precio, condiciones de venta, moneda, forma de pago, etc.). Esteofrecimiento suele brindar un derecho de preferencia dentro de la misma ramafamiliar y de no ser ejercido (total o parcialmente) se suele dar preferencia aotros grupos familiares (a veces proporcionalmente y otras veces en undeterminado cronograma prefijado por los accionistas).

Estas cuestiones no debieran ser aplicadas cuando se trata de donaciones uotras transferencias que no importen una enajenación a título oneroso (algúntipo de fideicomiso en garantía o testamentario).

Incluso se pueden prever algunas cuestiones cuando no se venden sóloalgunas acciones de una determina rama familiar y se venden todas lasacciones pertenecientes a un mismo grupo familiar (esto es, cuando una ramade la familia decide "salir" de la sociedad).

Si se enajena a un tercero es conveniente no sólo pactar las cuestionessocietarias corrientes (precio, datos, oferta, plazos, forma de pago, moneda,etc.) sino fundamentalmente el conocimiento por parte del tercero del protocolo

y de todos los acuerdos que puedan existir por parte de los familiares.Adicionalmente, sería prudente que se acuerden pautas concretas sobre lasdonaciones, usufructo sobre acciones, dividendos y sucesiones, peroespecialmente la adquisición de acciones por parte de los cónyuges de losaccionistas o directores.

Recientemente se ha aceptado, en el seno de la sociedad anónima, laposibilidad de que un accionista sea excluido de la sociedad, siempre queexista pacto expreso en este sentido. La exclusión, por ello, podría establecersecomo un mecanismo de organización familiar, siempre que respete ciertosprincipios básicos del derecho societario.

XVI. Órganos familiares y societarios Es común que aún en un entorno societario se prevean órganosextrasocietarios, que procuren una adecuada implementación del protocolo.Muchas de las cuestiones que no se prevén en el protocolo o que no puedenser resueltas por los participantes del protocolo suelen delegarse en un consejode personas que suele llamarse consejo familiar o de asuntos familiares,siempre con la idea de que su decisión sea obligatoria, vinculante y nodiscutible por los familiares.



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Algunos protocolos definen al "Consejo de Familia" como un "órgano encargadode velar por la familia y tutelar sus derechos y obligaciones en relación con esteprotocolo familiar, perpetuando la filosofía y tradiciones y coordinando las

relaciones entre la familia empresaria y la empresa familiar. El consejo defamilia asegurará que los principios y normas del protocolo se cumplan con elmayor consenso posible. El Consejo debe impulsar la aplicación de las normasdel protocolo y proponer la modificación y adaptación de las mismas".

Si bien se generan algunas dudas sobre la validez de la existencia de esteórgano parasocietario, cabe señalar que no es estrictamente un órgano (pues lateoría orgánica no reviste aplicación en este caso) y que la vinculación es sólorespecto de los accionistas y no estrictamente de la sociedad o susadministradores (ya que la sociedad o sus administradores tienen ciertos límitesen su obligatoriedad en este tipo de convenios). Tiene la ventaja de ser un

ámbito de toma de decisiones más reservados y privado, pero que -comoórgano de toma de decisiones que importa- podría generar algunaresponsabilidad para quienes tomen dichas decisiones.

Usualmente, se suelen designar los miembros familiares (o incluso nofamiliares) más relevantes y son los mismos miembros de la familia quienes lodesignan y se establece un mecanismo de toma de decisiones muy similar a losverdaderos órganos societarios (directorio, asamblea, sindicatura, etc.). Engeneral, cualquier accionista o miembro de la familia puede convocar para tratarciertos temas, fijándose al efecto una reunión para tratar el tema.

Los temas a discutirse son variados, pero en general suelen incluirse aquellascuestiones de política de la empresa y de la familia que resulten sensibles yrequieren un debate profundo fuera del ámbito societario. Se pueden incluir ensu seno la opinión de consultores y profesionales independientes y la decisióndeberá ser el fruto de una profunda reflexión sobre la cuestión.

XVII. Resolución de conflictos

El matiz esencialmente preventivo de un protocolo (47) impone, asimismo,también algunas condiciones concretas en orden a la solución de problemasinternos (e incluso externos) de los accionistas, de los miembros de la familia oincluso con terceros.La culminación de un protocolo deviene luego de un proceso, en el queintervienen los distintos interesados y miembros de la familia, sobre la base de

comunicación y especialmente "oralidad" entre las partes. Por ello, esconveniente prever mediaciones previas (48), con plazos, temarios y asistenciatécnica. Dichas mediación deberán cumplir con ciertas pautas concretas y encaso de no solución, determinar otros mecanismos de solución decontroversias, según la gravedad del conflicto.

El arbitraje societario puede ser una alternativa válida, siempre entendiendoque la exteriorización de un conflicto en forma judicial suele ser muyinconveniente para las partes.



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XVIII. Documentos complementarios al Protocolo

1. Reglamento

No cabe reiterar en este punto las cuestiones vinculadas con el órganocompetente para dictar el reglamento y otros detalles prácticos.

Cabe señalar que al igual que el contrato constitutivo o su modificación, elreglamento -para su oponibilidad frente a terceros- debe inscribirse consimilares requisitos. Esta exigencia no afecta la validez del reglamento entre lossocios. Incluso en ciertas circunstancias los socios prefieren no inscribirlo ymantenerlo en secreto.

La posibilidad de reglamento es válida en todos los tipos societarios. En lassociedades irregulares o de hecho, el reglamento no podrá invocarse entre lossocios ni frente a terceros (arg. art. 23, 2º párr., LSC).

No están claros los límites en cuanto a lo que puede incluirse en el reglamento.El art. 11, LSC, impone los requisitos que deben obrar en el contrato social,pero nada señala sobre la posibilidad de reglamentar especial y concretamentedichos recaudos en el reglamento.

Las prestaciones accesorias si bien deben estar previstas en el contrato social(art. 50, LSC), su detalle y procedimiento puede estar previsto en el reglamento.

La idea que parece surgir de la inteligencia del sistema es que en el contratosocial deben estar las normas fundamentales y el reglamento puede, valga laredundancia, reglamentar cada cuestión en particular. Pero ello no tiene unasólida base normativa.

El reglamento, sin embargo, no puede contradecir lo señalado por el contratosocial. En caso de contradicción, parece lógico dar preeminencia al contratosocial, aunque cabría diferenciar en cada caso concreto.

2. Fideicomiso de acciones

El fideicomiso de acciones (e incluso de otros bienes que pueden serusados (49) por la empresa familiar) es, sin dudas y por su asidua utilización, eldocumento complementario del protocolo familiar que reviste más importancia.Su extrema flexibilidad (dúctil a cualquier negocio o acto jurídico), su fuertematiz contractual (pero con una proyección desde sus efectos que se deriva dela configuración del dominio fiduciario) y su gran practicidad y agilidad a la horade su implementación hacen que las empresas familiares hayan recurrido alfideicomiso de acciones para estructurar un adecuado gobierno de la sociedad.Profundizar la figura del fideicomiso, y más específicamente la del fideicomisosocietario, excedería los fines de este comentario. No obstante cabe señalarque el fideicomiso de acciones permite diseñar, incluso, una porciónsignificativa del "traje" que deberá vestir el protocolo familiar. En efecto,mediante el fideicomiso de acciones se pueden fijar pautas al fiduciario (queactuará por cuenta y orden del beneficiario (50)), sobre las políticas



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administrativas, financieras, económicas, contables y comerciales de laempresa.Es usual que en el seno del fideicomiso se suelan anticipar algunos temas

relevantes a los fines de buscar el consenso necesario que requiere. El mismofideicomiso de acciones puede ser el vehículo adecuado para organizar losmecanismos y procedimientos necesarios para el tratamiento de tópicos,mayorías, formalidades, conflictos de interés, notificaciones, resolución deconflictos (51), etc.En el fideicomiso de acciones se pueden establecer los límites a la transmisiónde las acciones y todos los mecanismos para su ofrecimiento a los miembrosde un mismo grupo familiar, a los miembros de una misma sociedad o incluso aterceros. El mismo fideicomiso puede -asimismo- prever las formas devaluación de las distintas acciones (flujo de fondos descontados, valorpatrimonial proporcional o alguna variable específica que pudiera tomar en

cuenta los intangibles que pueda haber generado la compañía (52)), el perfil delos profesionales que realizarán la valuación, los tiempos y costos y cualquierotra consideración relacionada con la eventual transferencia.

Más allá de su eventual eficacia real (cuestión sobre la que no existe un plenoacuerdo doctrinario) el mismo fideicomiso puede prever sanciones económicasy otros apercibimientos que constriñan a los participantes del mismo (fiduciante,fiduciario, beneficiario y fideicomisario) en caso de incumplimiento a las pautasdel protocolo familiar. Dichas sanciones pueden consistir no sólo en una multasino también en retención de dividendos, no participación en reuniones debeneficiarios, suspensión de derecho de suscripción preferente o derecho de

acrecer, etc.2.1. Interpretación complementaria

La complementariedad que debe existir entre el fideicomiso de acciones y elprotocolo debe ser coherente y autosuficiente (evitando contradicciones quepuedan impedir la natural aplicación del mismo). En algún punto, podríananalizarse bajo la órbita de los contratos conexos, teoría que ya ha adquiridocarta de ciudadanía en la República Argentina y que ha generado un fuerteimpacto en la interpretación y ejecución contractual.

El fideicomiso, aún el testamentario y como cualquier acto jurídico, deberárespetar la legítima y ser interpretado conforme las normas del derecho

sucesorio tratando de respetar aquellas normas de orden público que nopuedan ser dejadas de lado por las partes.

3. Donación

Se trata de uno de los actos más comunes en la organización de lospatrimonios familiares, en orden a preservar las perspectivas futuras de laempresa familiar. Dicha donación suele ir acompañada (o no) de un usufructo(con las particularidades que se desarrollarán más adelante) y suele respondera distintas motivaciones (incentivo para integrar al donatario a la empresa,comprometiéndolo con su crecimiento, reconocimiento al donatario por su



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esfuerzo al servicio de la empresa, anticipo de herencia, motivos personales,cuestiones impositivas, etc. (53)).

Debe determinarse, en lo concreto, no sólo el tipo de donación que se realizará(donación plena, con reserva de usufructo, remuneratoria, con cargo etc.) sinocuál es la estructura familiar y el entorno económico y personal en el que seinsertará la donación (legítima, legados, colaciones, reducciones, revocatorias,etc.).

A tenor de lo previsto por el art. 1795, Cód. Civ., no es menester que laaceptación de la donación sea hecha en el mismo momento del acto, pudiendoser realizada luego del fallecimiento del donante. Obviamente, que dichadonación requerirá del asentimiento del cónyuge (art. 1277, Cód. Civ.) en elcaso que las acciones sean gananciales. Iguales reflexiones se aplican para lasociedad de responsabilidad limitada.

Con respecto a la mejora, se ha dicho que si el donante quisiera beneficiar conla donación a alguno de sus herederos legitimarios, imputándola a la porcióndisponible, de manera tal que los beneficiarios de la donación no tuvieran quecolacionar oportunamente su valor (hasta el límite de la porción disponible)sería conveniente -para mayor seguridad atento la discrepanciasdoctrinarias (54) y especialmente si se tratara de patrimonios importantes- quese hiciera tal imputación en el mismo contrato de donación (art. 1805, Cód. Civ.)y además se acordara la dispensa de colación por testamento (art. 3484, Cód.Civ.). (55)

4. Usufructo

En la planificación de la dinámica interna de un ente societario con miras afuturo, y especialmente en orden a procurar un traspaso ordenado del capitalsocietario a los sucesores, herederos o quienes deban seguir con la propiedadde la empresa familiar, el usufructo de acciones (e incluso de otros bienes)cumple un papel fundamental. En efecto, permite lograr la planificación de lasucesión en vida, pero reservando algunos (o muchos) derechos relevantesque mantienen el usufructuario vinculado a la sociedad. En general, son lossocios fundadores (o accionistas familiares) quienes adelantan el traspasoaccionario a sus hijos o herederos (nudos propietarios), reservándose algunosderechos como usufructuarios.

Más allá de la posibilidad de segmentar estos derechos (derivados deldesmembramiento entre la nuda propiedad y el goce del producido de lasacciones), lo verdaderamente interesante de esta alternativa es que "permite"en algún punto una adecuada convivencia entre dos o más generaciones en elmismo seno societario. Pero dicho "convivencia" no sólo se cristaliza en un"pacto de caballeros" (56) (raíz propia del protocolo familiar) sino que tieneefectos reales que, en algún punto, son oponibles a la sociedad e incluso aterceros.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).



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(1) (1) Uno de los principales desafíos no sólo a nivel nacional sino de en lamayoría de los países consiste en tratar de definir los alcances concretos de laempresa familiar. Así se ha dicho que muchos esfuerzos se han focalizado en

definir la empresa familiar para distinguirla de una "nonfamily firm" (SHARMA,Pramodita, An overview of the field of Family Business studies: current statusand direction for the future, en: "Handbook of Research on Family Business"(edited by POUTZIOURIS, Panikkos Zata; SMYRNIOS, Kosmas X. y KLEIN,Sabine B.), Edward Elgar Publishing Limited, Massachusetts, 2006, p. 25).(2) (2) Se ha dicho que en general las empresas familiares tienden a tener unavisión a largo plazo de los negocios. No hacen operaciones de medianoche.Ello significa que los dueños y administradores de la empresa familiar tienenuna diferente mirada de sus empleados, clientes, de la comunidad, etc. Elhecho de que sus dueños tengan el nombre en sus edificios los hace másconscientes de su rol en la comunidad y más celosos de su reputación (KETS

DE VRIES, Manfred F. R., The Dynamics of Family Controlled Firms: The Goodand the Bad News, Organizational Dynamics, vol. 21, N° 3, p. 60).(3) (3) FINCH enuncia como causales de las peculiaridades en los conflictos enempresas familiares la cuestión del doble rol en la familia y en la empresa,diferentes visiones del negocio, el rol de la sucesión y los celos, la pobrecomunicación, la introducción de roles full time, entre muchísimos otros (FINCH,Nigel, "Identifying and Addressing the Causes of Conflict in Family Business",Working Paper Series, The University of Sydney Business School, Australia,May 2005, p. 76).(4) (4) Muchas veces el fundador debe decidir en orden a la sucesión de sucompañía si prefiere contratar a un administrador professional o deja el

management a su sucesión (BURKART, Mike, PANUNZI, Fausto andSHLEIFER, Andrei, Family Firms, The Journal of Finance, 2003, vol. 58, p.2167).(5) (5) SOSA DE IRIGOYEN, María Susana, El protocolo de empresa familiar.Antecedentes y bases para su redacción, en: "La empresa familiar. Encuadregeneral, marco legal e instrumentación" (Favier Dubois, dir.), Ad-Hoc, BuenosAires, 2010, p. 242.(6) (6) El protocolo familiar "no es más que el documento básico en el que ésta[la empresa familiar] se cimienta, documento que además de contener esanormativa por la que se regulan las relaciones personales, profesionales yeconómicas entre la familia y la empresa, y entre éstas y la gerencia, tiene

entre sus principales objetivos la preservación de la continuidad de la empresafamiliar, ayudándola en su desarrollo" (ECHAIZ MORENO, Daniel, El protocolofamiliar, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Año XLIII, Núm. 127, Enero-Abril 2010, p. 122).(7) (7) REYES LÓPEZ, María J. (coord.), La empresa familiar. Encrucijada deintereses personales y empresariales, Thomson-Aranzandi, Navarra, 2004, p.15.(8) (8) FAVIER DUBOIS (h.), Eduardo, El protocolo de la sociedad de familia ysus desafíos, en: "X Congreso Argentino de Derecho Societario", Fespresa,Córdoba, 2007, t. I, p. 517.



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(9) (9) Haciendo énfasis en la noción de "proceso" la Asociación Madrileña deEmpresas Familiares señala que "El protocolo familiar regula las relaciones dela familia empresaria y responde a la propia realidad tanto de la familia como de

la empresa. Así, ha de ser la conclusión que se obtenga tras un trabajo en lafamilia, la empresa y la propiedad. Supone un proceso con componentes

jurídicos, económicos y empresariales, pero sobre todo, es un proceso detrabajo psicológico y emocional con la familia que, en ocasiones, no se tiene encuenta en su justa medida, al presentarse el protocolo familiar como undocumento normalizado que podríamos calificar como preparado para llevar".(10) (10) Vicent Chuliá indica que el protocolo familiar -equivalente alshareholders agreement de la close corporation en Estados Unidos- es unacuerdo entre accionistas familiares titulares de bienes y derechos que deseangestionar de manera unitaria, y preservar a largo plazo, cuyo objeto es regularla organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la

familia y la empresa (VICENT CHULIÁ, Francisco, Organización jurídica de laempresa familiar, Revista de Derecho Patrimonial, Madrid, Aranzandi, N° 5,2000-1, p. 38).(11) (11) Así también en el ordenamiento colombiano: GALIANO, Liza Urbina,Algunos aspectos jurídicos del protocolo de familia a la luz de la legislacióncolombiana, Vniversitas, diciembre, 2003, número 106, p. 791. GÓMEZ-BETANCOURT, Gonzalo Eduardo; LÓPEZ VERGARA, María Piedad yBETANCOURT RAMÍREZ, José Bernardo, Estudio exploratorio sobre lainfluencia de la visión familiar y la visión patrimonial en el crecimiento en ventasde la empresa familiar colombiana, Cuadernos Administración, Bogotá,Colombia, N° 39, julio/diciembre de 2009, p. 163.

(12) (12) V.gr., en leyes modelos (A.B.A.-A.L.I. Model Bussines CorporationAct, sección 32), en la ley del Estado de Delaware (sección 218) y en la ley deNew York (art. 6º, sección 621 Mc. Kinney's New York Bussines CorporationLaw. Muy similar en la finalidad del voting trust, se encuentran los votingagreement o shareholders agreements (similares a los convenios típicos desindicación de acciones). Cfr. HENN, Harry G., Handbook of the law ofcorporations and other business enterprises, St. Paul Minn., West PublishingCo., second edition, 1970, p. 395.(13) (13) Se considera que la cultura de las empresas familiares influye en elcomportamiento estratégico y competitivo para mejorar la posición estratégica ycompetitiva de las empresas" (ESPARZA AGUILAR, José Luis y GARCIA

PEREZ DE LEMA, Domingo, La cultura de las empresas familiares turísticasmexicanas y su influencia en la gestión estratégica, Cuadernos Administración,Bogotá, 2011, vol. 24, n.42, p. 308).(14) (14) Un desarrollo imperdible en el derecho italiano puede consultarse en:JAEGER, Pier Justo, L'interesse sociale, Giuffrè, Milano, 1964. También, enrelación al derecho argentino, MOLINA SANDOVAL, Carlos A., El difícilcontorno del interés social, ED, ejemplar del 23/10/2001, p. 1.(15) (15) ARAYA, Tomás M., Convenios de accionistas y protocolo familiar:cumplimiento y oponibilidad, en: "La empresa familiar. Encuadre general, marco



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legal e instrumentación" (Favier Dubois, dir.), Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, p.332.(16) (16) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Sindicación de acciones. Contornos

jurídicos de los acuerdos de accionistas, Lexis-Nexis-Depalma, Buenos Aires,2003, p. 204. Ver también desde antaño en el derecho italiano a: OPPO,Giorgio, Contratti parasociali, Dottor Francesco Vallardi, Milano, 1942, p. 32,aunque puede compulsarse también la posición de COTTINO, Gastone, Leconvenzioni di voto nelle società comerciali, Giufrè, Milano, 1958, p. 7. En elderecho español es clásica la posición de: PEDROL, Antonio, La AnónimaActual y la sindicación de acciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969.(17) (17) Este punto es profundizado por: BORNHOLDT, Werner, Governancana empresa familiar, Porto Alegre, Bookman, 2005, p. 45.(18) (18) Se trata de buscar pautas objetivas de razonabilidad que permitanconstruir un criterio válido para cada estructura societaria y por ello se llega un

"standard general objetivo" de diligencia o prudencia, derivando así en unahipotética conducta que podríamos denominar la conducta de un "hombreprudente" en el derecho angloamericano (PROSSER, William L., Law of Torts,4th Edition, Handbook Series, West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, Marzo1978, p. 150) o de un "buen padre de familia", como lo definen el ordenamientofrancés (art. 1137, Code Civ.) o el español (art. 1104, Código Civil).(19) (19) DEIRDRE, Ahern, Legislating for directors' duty to exercise care, skilland diligence in ireland: a comparative perspective, International Company andComercial Law Review, 2010, p. 1165. El eje del trabajo se fundamenta en eldeber de cuidado, prudencia y diligencia que cada director tiene con respecto ala sociedad en las circunstancias por una "persona razonable" teniendo no sólo

el conocimiento y experiencia que debe esperarse razonablemente de unapersona en la misma posición del director societario sino también elconocimiento puntual y específico que cada director tiene, ratificando en algúnpunto la regla estadounidense de la "business judgment rule". Igualmente, y encomparación con los regímenes de Canadá, Australia y Nueva Zelanda señalaque el concepto de "reasonably prudent person" no responde la pregunta dequién es razonable dejando, en cierto modo, la solución a un esquemacircunstancial del caso. El razonamiento del trabajo es doble, pues postula eldeber de lealtad y prudencia no sólo desde una pauta objetiva (objectivestandard) sino también desde una noción subjetiva, lo que -en su conjunto-denomina como "hybrid test", ya que este examen no es enteramente objetivo,

ni tampoco enteramente subjetivo. Este particular test resiste el análisis delcosto-beneficio y apunta que en "Vrisakis v. The Australian SecuritiesComission" (1993, 11 A.C.S.R. 162 at. 212) se enfatizó que el mero hecho deque el directo participe en una conducta que conlleve un riesgo a los interesesde la compañía no necesariamente significa que haya fallado en un razonableejercicio del deber de cuidado y diligencia. Este precedente ratifica, en ciertomodo, la regla estadounidense de la "business judgment rule" en el cual debenbalancearse los costos y beneficios. Paralelamente procura desentrañar elalcance de la noción "persona razonable" a través de sub-test (v.gr., en la s.297 A (a) of Ireland's Companies Act 1963), en la que se incluyen los



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conocimientos generales, el cuidado y la "experiencia" que s razonable esperarde una persona en dicha posición.(20) (20) La ley brasilera N° 6404 del 15.12.1976, en su art. 115 concreta la

teoría del abuso del derecho al obligar al accionista a ejercer los suyos solo eninterés de la compañía. El accionista, conforme a esta regla, debe ejercer elderecho de voto en interés de la sociedad, se considera abusivo el voto ejercidocon el fin de causar daño a la compañía o a otros accionistas, o de obtenerpara sí o para otros, ventajas que no sean justas y de las que resulten opuedan resultar perjuicio para la sociedad o para otros accionistas. Se trata -como señala Fran Martins- de un principio saneador de posibles irregularidadesen el ejercicio de voto y que puedan ser practicadas por los accionistas engeneral (MARTINS, Fran, Comentários à lei das sociedades anônimas,Forense, Río de Janeiro, 1984, 2ª ediçao, vol. 2, t. I, p. 78).(21) (21) MEYERHOF SALAMA, Bruno y MULLER PRADO, Viviane, Proteçao

ao Accionista Minoritário no Brasil: Breve Histórico, Estructura Legal eEvidencias Empíricas (no prelo), en: "Estudos em Memória de José LuisSaldanha Sanches, vol. 1 (Direito Publico e Europeu, Finanças Públicas,Economía, Filosofía), Coimbra, Lisboa, 2011, p. 4, en donde evidencia que lareforma del año 1997 que derogó el derecho del accionista minoritario a lacláusula "tag along" (o venta conjunta) en caso de transferencia de controlaccionario de la compañía fue polémico.(22) (22) As lo establece Llebot Majo con un matiz más general (LLEBOTMAJO, José Oriol, Los deberes de los administradores de la sociedad anónima,Ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 37).(23) (23) Señalan Pérez Marín y Fernández Esquinas que cuanto mayor es el

grado de satisfacción del sucesor en lo referente a cuán cubiertas tiene susnecesidades personales, psicosociales y profesionales, tanto más probable esque viva la sucesión como una experiencia de índole positiva (PÉREZ-MARÍN,Marian y FERNÁNDEZ-ESQUINAS, Manuel, Familia, Empresa y Juventud:Elementos para el estudio de la interacción intergeneracional en las empresasfamiliares, Revista de Psicología Social Aplicada, Vol. 16, N° 3, 2008, 345).(24) (24) Se ha dicho que aquella expresión que las empresas familiares tienen"rostro humano" debe ser tomado literalmente: comparado con las otrasempresas, la empresa familiar brinda una verdadera reflexión sobre el valor delfundador y de las personas que han pasado dicha generación (Thierry Lombarden el prólogo a la obra de KENYON-ROUVINEZ, Denise y WARD, John L.,

Family Business. Key Issues, Palgrave Mac Millan, New York, 2005, p. xv).(25) (25) Este traspaso generacional (léase, la "calidad de la sucesión en laempresa familiar") se ve altamente afectado por las influencias "individuales" y"relacionales". Cfr. HANDLER, Wendy C., The succession in Family Business: Areview of the research, Family Business Review, vol. 7, N° 2, p. 283.(26) (26) Sin dudas, se aplica más que nunca en las empresas familiares elllamado "liderazgo adaptativo". Ver, en este punto el interesante enfoque de:HEIFETZ, Ronald; GRASHOW, Alexander y LINSKY, Marty, La práctica delliderazgo adaptativo, Paidós, Buenos Aires, 2012.



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(27) (27) Incluso hemos aceptado la posibilidad de establecer clases deacciones dentro de una misma sociedad en función de las distintas actividadesque desarrolle la empresa. Ver: MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Tracking

stocks (acciones "sectoriales") en sociedades anónimas", LA LEY, ejemplar del30.5.2011, pp. 1/9. En el régimen norteamericano se ha señalado que el uso detracking stock para determinar la performance de cierta porción de activossocietarios tiene ventajas económicas y fiscales sobre una distribución regularde dividendos. Vid.: SHEFFIELD, J. T. and ST CLAIR, B. M., An Abecedariumon Alphabet Stock, 66 Taxes (1988), p. 956; BORECK, Ch. A, Corporatetaxation's Square Peg: an analysis of possible solutions to the problems ofcharacterizing "tracking stock" for tax purposes, 43 Cath. U.L. Rev. 1107;PITTENGER, M. A., FISCHER, M. and JOHNSON, G. M., Recent developmentsin Delaware Corporate Law, 3 Del. L. Rev. (2000), p. 107; HASS, J. J.,Directorial fiduciary duties in a tracking stock equity structure: the need for a

duty of fairness, 94 Mich. L. Rev. (June, 1996), p. 2090. Así también en elderecho italiano: PORTALE, G. B., Dal capitale ‘assicurato' alle ‘tracking stocks',Riv. Soc. - 2002 - p. 165.(28) (28) La edad del socio tiene fundamental relevancia a la hora dedesarrollar las pautas de un protocolo. Ver en este punto: DAVIS, John A. yTAGIURI, Renato, The influence of Life-Stage on Father-Son WorkRelationships in Family Companies, Family Business Review, vol. 2, N° 1, 1989,pp. 47/74. La influencia entre los ciclos de vida de los padres e hijos quetrabajan juntos es tan relevante que la calidad del trabajo familiar varía enfunción de los distintos niveles en la vida y puede tener efectos positivos onegativos en la naturaleza del trabajo en la compañía.

(29) (29) En general, en la mayoría de los ordenamientos se han aceptado lasrenovaciones escalonadas (o "staggered directors"), con algunas excepcionescomo la regulación californiana (v.gr., Cal. Corp. Cod. § 301) o limitándolo a tresgrupos (RMBCA § 8.06). En este punto se ha dicho que un directorio es"staggered" cuando la ley o el estatuto señalan que sólo una porción deldirectorio debe ser elegida cada año (COX, James, Sum and substance ofcorporations, Center for Creative Educational Services, Loyolas UniversityChicago, 1980, third edition, p. 89).Las razones que se invocan para aceptar el"staggered board" (y que se enfatizan justamente en la planificación de la"sucesión de mando" de la empresa familiar) son: (i) asegura la continuidad enel directorio año tras año, ya que no son renovados todos los directores de una

vez; (ii) reduce el número de directores a elegir cada año, y la mayoríaaccionaria puede efectivamente anular la representación de la minoría en eldirectorio si existe votación acumulativa; (iii) es más dificultoso para losaccionistas (sobre todo aquellos que tienen la mayoría de las acciones de lacompañía) para reemplazar los miembros, porque sólo una porción podrá serelegida cada año29. Cfr. SALOMON, Lewis D. and PALMITER, Alan R.,Corporations. Examples and explanations, 2nd. edition, Little, Brown andCompany, p. 184. Ver también: "Stockholders Committee v. Erie TechnologicalProducts, Inc.", 248 F. Supp. 380 (W.D. Pa. 1965).Los límites, en este punto,estarían en la manipulación de este mecanismo de "renovación escalonada"



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para eludir el sistema de voto acumulativo, situación que no ha sido tratadasuficientemente en el ordenamiento argentino (MOLINA SANDOVAL, Carlos A.,El voto acumulativo en las sociedades comerciales, Lexis-Nexis Depalma,

Buenos Aires, 2007, p. 289), pero que tuvo algunas repercusiones jurisprudenciales en Estados Unidos. Muestra de este desarrollo es el caso"Bohannon v. Corporation Commission" de la Suprema Corte de Arizona (313P. 2d 379 (Ariz. 1957), en la que se dijo que el escalonamiento está permitidosiempre que tenga una mero efecto restrictivo del voto acumulativo, en tanto nodestruyan enteramente el derecho. La Corte también dijo que el sistema deescalonamiento del directorio afianzaba la "corporate stability and continuity ofexperienced managment. Cfr. CLARK, Charles Robert, Corporate law, Little,Brown and Company, 1.986, Second printing, p. 365.(30) (30) En muy interesante el enfoque de Geis respecto de que elescalonamiento del directorio relativiza la directa toma de control por parte de

algún accionista de control, lo que tendría mayor énfasis en empresasfamiliares (GEIS, George, Internal Poison Pills, New York University LawReview 84.5 (2009), p. 1174).(31) (31) Deirdre trae a colación el caso americano "Barnes v. Andrews" (432 A2d 814, 822 de 1981) en el cual se dijo que si el director sentía que no tenía lasuficiente experiencia negocial para calificar como un prudente director debíaadquirir el conocimiento necesario o directamente rechazar el acto (DEIRDRE,Legislating for directors' duty to exercise care, skill and diligence in ireland: acomparative perspective cit., p. 1165).(32) (32) GAMBEL, Edoardo L., Il recambio generazionale nell'impresafamiliare italiana. Un método per valutare e preparare glie eredi alla

successione aziendale, p. 35.(33) (33) Es interesante la clasificación en base a valores que se realiza en:GARCÍA ALVAREZ, Ercilia y LÓPEZ SINTAS, Jordi, A taxonomy of founderbased on values: the root of family business heteogeneity, Family BusinessReview, vol. 14, N° 3 (2001), pp. 209/230.(34) (34) La importancia de este tema radica en que el "interés social" señala elsentido en el cual se deberá desarrollar la actividad social de la sociedad(RIPERT, Georges y ROBLOT, René, Traité de Droit Commercial. Les sociétéscommerciales, bajo la dirección de Michel Germain, Librairie Générale de Droitet de Jurisprudence, 2002, 18ª ed., t. I, v. 2, p. 14).(35) (35) Sobre las distintas dimensiones del cambio y las teorías implícitas

para la gestión del cambio ver el desarrollo de: SCHAVARSTEIN, Leonardo,Diseño de organizaciones. Tensiones y paradojas, Paidós, Buenos Aires, 3ªreimp., 2007, p. 284.(36) (36) En la literatura, las empresas familiares son reconocidas por sucomplejidad (Neubauer y Lank, 1998) y por las contradicciones existentes entrelos sistemas de familia y empresa (Ward, 1987). Este vínculo entre emoción yobjetividad ha llevado a que se investigue este tipo de empresas y se haencontrado que las empresas familiares tienden a estar más en una posicióndefensiva que en una posición de prospección (analítica o de reacción), adiferencia de las empresas no familiares. Cfr. GÓMEZ-BETANCOURT, Gonzalo



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Eduardo; LÓPEZ VERGARA, María Piedad y BETANCOURT RAMÍREZ, JoséBernardo, Estudio exploratorio sobre la influencia de la visión familiar y la visiónpatrimonial en el crecimiento en ventas de la empresa familiar colombiana,

Cuadernos de la Administración Bogotá, Colombia, N° 39, julio/diciembre de2009, p. 163.(37) (37) La cuestión del conflicto de intereses estaba contemplado en elderecho italiano desde el Código Civil del año 1942. Este precepto, como seadmite en la Exposición de motivos, fue la fuente de nuestro art. 248, LSC. Conla reforma del año 2004 (mediante el decreto ley del 17 de enero de 2003"aggiornato" por el decreto ley del 28 de diciembre de 2004) se mantuvo unasimilar orientación al originario art. 2373, Codice Civile, y el texto no presentaparticulares innovaciones respecto del anterior texto legal y conserva lareferencia al "voto determinante" y la "potencialidad de daño"(PASQUARIELLO, Caterina comentario al art. 2372 en: al art. 2372 en: "I libri

de le nuove leggi civili commentate. Il nuovo diritto delle società" (A cura diAlberto MAFFEI ALBERTI), Cedam, Milano, 2005, vol. I (arts. 2325-2396), p.493), reconociéndose en la relación del decreto delegado del 2003 que lanorma del conflicto de intereses se conforme como una pauta interpretativaformada por la jurisprudencia (Cfr. WEIGMANN, Luci e ombre del nuovo dirittoazionario, in Società, 2003, p. 374 cit. por ibídem).En cierto modo, y comoseñala Galgano, se trata de una condición de la legitimación de voto, y quetiene cierta autonomía respecto de la legitimación de la impugnación(GALGANO, Francesco, Diritto civile e comérciale. L'impresa e lê socità,Padova, 2002, t. III, p. 202). En cierto modo, el presidente de la asamblea, tienela facultad de inhibir el voto del socio. El conflicto de intereses se configura por

la concurrencia de una marcada contraposición entre los intereses personalesdel socio y los intereses sociales, cuando por la lesión se daña a la sociedad(PASQUARIELLO en: "I libri de le nuove leggi civili commentate. Il nuovo dirittodelle società cit", p. 496).Profundizamos en: MOLINA SANDOVAL, Carlos,Accionistas con interés contrario al interés social, Revista de DerechoComercial y de las Obligaciones, Nº 237, Julio/Agosto de 2009, p. 1.(38) (38) DeMott señala que según algunos estudios en Estados Unidos másde un tercio de las compañías abiertas son controladas por empresa familiares.DEMOTT, Deborah A., Guests at the Table?: Independent Directors in Family-Influenced Public Companies, 2007, available at:http://works.bepress.com/deborah_demott/1

(39) (39) La Resolución General de la Comisión Nacional de Valores N°516/2007 (del 11.10.2007) teniendo presente el dictado del Decreto N°677/2001, aprobó como contenidos mínimos del Código de Gobierno Societarioy entre esas recomendaciones determina los alcances de los directoresindependientes. Ver también sobre la reforma de la Ley de Mercado de ValoresN° 26.831, los recientes trabajos: LUCIANI, Fernando J., El rediseño delMercado de Capitales. Los principios generales que trae la nueva ley,Publicado en: Suplemento Especial Regulación del Mercado de Capitales 2012(diciembre), p. 61; CARLINO, Bernardo P., Ley 26.831 sobre mercado de



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capitales, en el mismo suplemento, p. 29 y PAOLANTONIO, Martín E.,Opciones de diseño institucional en la ley del mercado de capitales, p. 81.(40) (40) En la última recomendación formulada por la NYSE se ha requerido

que las sociedades cotizadas tengan una mayoría de directores independientes(Documento presentado por la New York Stock Exchange del 6.6.2002).(41) (41) Se ha dicho que un director que es dominado y controlado por unapersona interesada (interés concreto) no es considerado independiente a esosefectos. La decisión de elegir a un director (y no a otros) no genera unanecesaria "gratitud" sobre quien decide, pero si esta designación tieneimplicancias financieras (como por ejemplo constituir un empleo full time) sigenera un gratitud que afecta la independencia (DALLEY, Paula J., Shareholder(and Director) Fiduciary Duties and Shareholder Activism, Houston Businessand Tax Law Journal, vol. 8, 2008, p. 333). Por ello, Eisenberg ha aclarado queeste interés se define usualmente como un interés financiero no compartido por

los otros accionistas (EISENBERG, Melvin A., The Duty of Good Faith inCorporate Law, Delawar Journal L., vo. 31, N° 1, 2006, p. 27).(42) (42) Si bien el capítulo 4 de la obra de Clark se refiere a los conflictos deintereses (Introduction to conflicts of interest), puede advertirse que sudesarrollo está más focalizado en el funcionamiento del directorio. Ello,además, resulta evidente si se tienen en cuentan las diferencias existentes conel régimen societario de raigambre continental y las facultades del directorio(CLARK, Charles Robert, Corporate law, Little, Brown and Company, 1986,Second printing, p. 141).(43) (43) Se ha señalado que el rol del director independiente es crucial enaquellas áreas en que puede involucrarse un potencial conflicto de intereses

entre los administradores y los accionistas: designación de gerentes, pago delos administradores societarios y la auditoría de la compañía. Cfr. Comission ofthe European Communities, Report on application by the Member States of theEU of the Commission. Recommendation on the rol of non-executive orsupervisory directors of listed companies and on the committees of the(supervisory) board, Brussels, 13.3.2007.(44) (44) El problema del financiamiento de la empresa familiar no es sólolocal. Así se ha dicho que "es sabido que la empresa familiar de Brasil enfrentaproblemas típicos en su capitalización adecuada y en la capacidad de sustentarun proyecto de gran inversión" (GONCALVES, J. Sérgio R. C., As empresasfamiliares no Brasil, Rev. Adm. Empres., 2000, Sao Pablo, vol.40, n.1, p. 11).

(45) (45) El art. 115, ley 6404 del 15 de diciembre de 1976, señala que elaccionista debe ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Elfundamento del dispositivo en cierto modo procura la tutela de las minorías,pues los ampara sobre posibles abusos practicados por los accionistas quetraigan beneficios para ellos. No obstante es una norma de interés general paralos accionistas, incluso los mayoritarios y procura evitar ciertos privilegios paraciertos grupos accionistas (MARTINS, Fran, Comentários à lei das sociedadesanônimas, Forense, Río de Janeiro, 1984, 2ª ediçao, vol. 2, t. I, p. 76). La leybrasilera entiende el ejercicio de voto abusivo como aquel que tiene porfinalidad causar un daño a la compañía o a otros accionistas (tanto mayoritarios



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como minoritarios), aun cuando los minoritarios sólo respondan por los dañoscausados si su voto coadyuvó para prevalecer la posición en la asamblea ypermite de ese modo transformarse en un principio saneador de posibles

irregularidades. Por otro lado, tutela los fines sociales ya que no está permitidorecibir buenos resultados en detrimentos de los demás o de los interesessociales. La enumeración del art. 115 es meramente enunciativa y no taxativa ylo que procura evitar es el beneficio individual de ciertos accionistas.(46) (46) Siguiendo a Miller y Modigliani se puede decir que la política dedividendos es irrelevante en los mercados de capitales perfectos (MILLER,Merton H. y MODIGLIANI, Franco, Dividend policy, growth and the valuation ofshares, Journal of Business, Vol. 34, Oct. 1961, n° 4, p. 411), pero -como acotaLópez Tilli- en las sociedades cerradas, inmersas en mercados pocodesarrollados e imperfectos, la negociación de las acciones se tornaconsiderablemente más compleja. Por lo que en estos casos, el dividendo será

la forma más satisfactoria de retribuir el capital invertido por el accionista. Pesea ello -agrega- podría alguien sostener que no es obligatorio repartir dividendosy que, en consecuencia, resultaría más conveniente financiarse con los malllamados "recursos propios" (recordemos que ellos no pertenecen a la sociedadsino a los accionistas), por resultar más barato que solicitar un préstamo por elque habría que pagar intereses. Cfr. LÓPEZ TILLI, Alejandro, Financiamientode la empresa, Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 20.(47) (47) FABIER DUBOIS (H.), Eduardo M., El protocolo de la empresafamiliar como instrumento de prevención de conflictos, DSE N° 244, Errepar,Marzo 2008, p. 171.(48) (48) Más que cualquier otra, la mediación es una alternativa verbal; todo

es oral, salvo la parte escrita en el que los intervinientes dejan constancia delacuerdo. Cfr. CLAY, Thomas, La parole, l'écrit et l'image dans les modesalternatifs de réglement des conflits, publicado en: "La parole, l'écrit et l'imageen justice: quelle procédure au XXI° siécle" (textes reunis par Simone Gaboriuaet Héléne Pauliar), Édition Première édition, Éditeur Presses Universitaires deLimoges, París, 2011, p. 65.(49) (49) Así también se ha reconocido como primer origen del trustangloamericano el antiguo use, en las que el antiguo terrateniente inglés poníasus tierras "en uso" para lograr diversos fines, lícitos o incluso fraudulentos(KEETON, George W., The law of trusts, Sir Isaac Pitman and Sons, Ltd. Ninthedition, London, 1968, p. 21).

(50) (50) HOOD, Parker, What is so special about being a fiduciary?, en:"Edinburgh Law Review", vol. 4, Nº 3, 2000, p. 143.(51) (51) PAOLANTONIO, Martín Esteban, Fideicomiso sobre acciones, en:"Negocios parasocietarios" (Favier Dubois (h.), Eduardo M., dir.), Ad-Hoc, 2ªed., Buenos Aires, 1999, p. 282, con cita sobre las situaciones de deadlock ylas alternativas para su superación de: DOTTI, Vittorio, Clausole relative adacquisito parziali di pacchetti azionari, en: "Acquisizioni di società e di pacchettiazionari di riferimento" (ed. A cargo de Bonelli, Franco y De André, Mauro),Giuffrè, Milàn, 1990, p. 219.



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(52) (52) Un desarrollo sencillo de las distintas formas puede verse en: TAPIA,Gustavo (coord.), Valuación de empresas. Un enfoque práctico y dinámico(Tapia, Gustavo; Aire, Carlos; de Jesús, Mauro; Perossa, Mario y Rouby,

Hernán, autores), Comicron, Buenos Aires, 2012, pp. 59-73.(53) (53) GIRALT FONT, Martín, Donación de acciones, en: "La empresafamiliar. Encuadre general, marco legal e instrumentación" (Favier Dubois, dir.),Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, p. 147.(54) (54) SOLARI COSTA, Osvaldo, Donación o cesión gratuita de cuotas deS.R.L. y de acciones de S.A., DSC, t. ]XIX, Errepar, Buenos Aires, 2007, p. 237;BELLUSCIO, Augusto C., Código Civil y leyes complementarias. Comentado,anotado y concordado, t. 9, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 193.(55) (55) GIRALT FONT, Donación de acciones cit., p. 153.(56) (56) Se ha señalado que el "protocolo familiar" debe respetar variosvalores, a saber: (i) Libertad: todos los miembros de la familia implicados en la

empresa deberán tener la libertad suficiente para expresar su pensamiento enlas asambleas familiares. Ninguna persona deberá tener preferencias sobreotra a la hora de dar oportunidades para expresar lo que se desea. También esimportante tener claro que en ninguna circunstancia debe haber presiones ytodos deben sentirlo de esta forma, pues lo que se busca es el bien para todos.(ii) Pacto de honor: el protocolo familiar debe ser un pacto de honor, un pactode caballeros entre quienes lo firman. Este compromiso debe estar basado enel amor y en la confraternidad de la familia. Cada implicado deberá apoyar lostérminos convenidos, y si al pasar el tiempo no está de acuerdo con algunos deellos, presentará su propuesta cuando la asamblea dé lugar a los foros demodificaciones o enmiendas al protocolo. Entretanto tomará una actitud de

respeto y en ningún momento hará comentarios o mostrará actitudes queestropeen los esfuerzos del resto de miembros por lograr más políticas sanas yde beneficio conjunto. Este pacto de honor es un compromiso con todos losparticipantes, con la familia y con la empresa; por lo tanto, todos debenconcientizarse con anticipación de esta responsabilidad que se asume yencararla con seriedad y madurez. (iii) Valores de la familia: Si bien es ciertoque los valores que se fomentan varían de familia a familia, cada una de éstasposee al menos algunos que son los que la mantienen integrada y favorecenlas buenas relaciones. Estos valores claves deben ser aprovechados para darlefuerza a la familia frente a las variables que se manejan en la empresa. Debehaber en todas las personas adultas una permanente preocupación por

enseñar y transmitir buenas costumbres, creencias valiosas y valores de ordensuperior. Una familia que obre con este proceder estará en condiciones depreparar un protocolo y de ponerlo en marcha con más probabilidades de éxito.(iv) Relación intrafamiliar: Es indispensable que al comenzar el proceso deelaboración del protocolo la familia tenga un ambiente de armonía que lofacilite. La primera asamblea puede ser el medio a través del cual se palpe lacondición del clima existente. De no haber condiciones adecuadas esrecomendable empezar con expertos profesionales la mejora de la relaciónintrafamiliar, aunque esto implique el retraso en la iniciación del manifiesto. Elprotocolo no debe desarrollarse en momentos en que se está en conflictos de



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poder. Por el contrario, hay que aprovechar los períodos de unidad familiar yempresarial, y si éstas no existen, lograrlas primero, pues el protocolo no espara hacer desaparecer los conflictos sino para que no se produzcan. Debe

prepararse y desarrollarse cuando aún no han surgido problemas graves en elsistema empresa- familia y no debe esperarse a que estos aparezcan y tomenfuerza para poder arrancar. Cfr. LOZANO POZO, Melquicedec, El protocolo enlas empresas de propiedad familiar, Estudios Gere

El fideicomiso en la planificación sucesoriaMolina Sandoval, Carlos A.

Publicado en: LA LEY 15/04/2014 , 1 • LA LEY 2014-B , 860Sumario: I. Introducción.— II. Fideicomiso de planificación patrimonial.— III. Suadmisión por la jurisprudencia.— IV. El fideicomiso de planificación patrimonial noes necesariamente un "pacto de herencia futura".— V. Ventajas del fideicomiso.—VI. Fiduciario heredero y renuncia.— VII. Fideicomiso entre cónyuges.— VIII. Laregulación del fideicomiso testamentario.— IX. Los roles contractuales en elfideicomiso testamentario.— X. Sustitución fideicomisaria.— XI. Plazocontractual.— XII. Revocabilidad.— XIII. Bienes incluidos.— XIV. Régimen delegítimas.— XV. Proceso sucesorio.

Cita Online: AR/DOC/908/2014VocesPese a que el fideicomiso testamentario podría verse como un canal "extrajudicial"de resolver la herencia, ello no es asi. Podrá serlo en el "fideicomiso deplanificación patrimonial", pero no en el "fideicomiso testamentario", En este últimocaso, es menester iniciar un proceso sucesorio a los fines de la aprobación deltestamento y eventualmente realizar las opereciones de inventario, avalúo ypartición.

I. Introducción

La cuestión de la planificación patrimonial ha concitado un inusitado interés en

el último tiempo y ha llevado en algunos casos a un perfeccionamiento en elámbito de los protocolos familiares. (1) Más aún, en una materia como lasucesoria en la que las posibilidades del herederante (o sus herederos) suelenverse restringidas en función de las limitaciones a los pactos de herenciasfuturas u otro tipo de negocios que tengan como "condicionante" el fallecimientodel titular de los bienes. (2) La legislación restringe las plenas facultades dedisponer algunos bienes o incluso el "derecho de planificar" a futuro ciertascuestiones de singular trascendencia.



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Paralelamente, ciertos instrumentos que se pueden emplear en la planificaciónsucesoria no son adecuados a los deseos del heredante, directamente sonrevocables libremente en vida (testamentos) o carecen de valor por afectar la

legítima (3) (que está sólidamente protegida como una norma de orden públicoo, al menos, indisponible por las partes). (4)En este contexto se presenta el contrato de fideicomiso (5) con fines deplanificación patrimonial como una variante contractual útil para la debidaorganización —y programación (6)— de los bienes de la empresa familiar (7) ycon la posibilidad de pactar una serie de cuestiones limitantes y límites a lafigura del fiduciario. Lo novedoso de la cuestión no es tanto el diseño de estafigura (siempre flexible en función de las posiciones contractuales delfiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario) sino su inclusión en unrégimen sucesorio de raigambre continental europeo. Dicho de otro modo: setrata de determinar el adecuado equilibrio entre la flexibilidad del

fideicomiso (8) —ideado bajo un esquema angloamericano (9)— y el derechode las sucesiones (muchas veces sólido y atascado en un régimen positivoinmutable).Más allá de la potencial tensión entre los principios en juego —derecho a laplanificación patrimonial versus derecho sucesorio (10)— lo cierto es que elfideicomiso se ha utilizado asiduamente para organizar patrimonios familiares.La flexibilidad del fideicomiso ha permitido una gran variedad de fines y deesquemas de negocios. La posibilidad de que el fiduciante sea, a la vez,beneficiario y fideicomisario (o no) y la no exigencia de condiciones especialespara el fiduciario (que puede ser persona física o jurídica, sin otro mayorrequisito que su capacidad de hecho —salvedad hecha para ciertos fideicomiso

financieros—) también ha agudizado el ingenio de los interesados (y susasesores) permitiendo lograr una gran variedad de estructuraciones fiduciariasadaptables a las distintas necesidades familiares (o del negocio). (11)Es fundamentalmente por esas razones (sumada a la deseadaimpermeabilización patrimonial que logra el fideicomiso) que el fideicomiso seha transformado en una figura contractual indispensable en la planificación denegocios y patrimonios vinculados a la empresa familiar. (12) La actividad deplanificación tiene incluso connotaciones en el management (13) de la empresae importa la toma de decisiones "para alcanzar un futuro deseado, teniendo encuenta la situación actual y los factores internos y externos que pueden influiren el logro de los objetivos".

Planificar importa pensar en el futuro (y en los posibles factores que puedeninfluir) y la muerte de alguno de los miembros de la familia empresaria es unacontecimiento necesario, aun cuando incierto en su momento temporal. Es porello que la cuestión sucesoria no es un elemento indiferente a la hora deorganizar el patrimonio familiar. (14)

II. Fideicomiso de planificación patrimonial

Cabe distinguir el fideicomiso testamentario del fideicomiso de planeación oplanificación (patrimonial o familiar). Se trata de dos negocios distintos que sólotienen en común la planificación a futuro en función de ciertos acontecimientos



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inciertos respecto del momento (v.gr., la muerte de alguna de las partes) y elférreo respeto a la legítima hereditaria.

El fideicomiso testamentario no importa el nacimiento de un negocio fiduciarioactual sino sólo su "constitución" al momento de la muerte del constituyente.Dicho en otros términos: se dispone por testamento transmitir la propiedadfiduciaria de su herencia (o una parte) al fiduciario (que se obliga a ejercer lapropiedad fiduciaria en beneficiario de beneficiarios), quien transmitirá lapropiedad al cumplimiento del plazo a los herederos del constituyente.

No es ésta la idea rectora en el fideicomiso de planeación patrimonial. Tampocodebe importar necesariamente un acto de "última voluntad" como se haseñalado. La base de esta modalidad fiduciaria es la transmisión de ciertosbienes al patrimonio fideicomitido para su administración y/o disposición por elfiduciario, quien en función de las reglas establecidas en el contrato (que tiene

valor desde la fecha misma de celebración del contrato o incluso después de lamuerte de alguna de las partes) debe desarrollar una serie de actos y quepueden estar condicionados (o no) a la muerte o incapacidad del constituyente.

Los efectos de este fideicomiso son actuales (o pueden diferirse en el tiempo),pero el traspaso de los bienes al fideicomiso no depende de la muerte delconstituyente (como sí ocurre en el fideicomiso testamentario). La finalidad deeste fideicomiso puede ser mixta y puede incluir administración, inversión ogarantía, dependiendo de los fines que el fiduciante designe. (15) Incluso se haplanteado la posibilidad de un fideicomiso de "administración de activos paraayudas familiares". (16)

III. Su admisión por la jurisprudencia Se trata de una figura que se ha ido imponiendo en los distintos países delderecho comparado, pero que en nuestro país debe ser desarrolladocuidadosamente a tenor de ciertos límites que plantea el derechosucesorio. (17) Pese a los pocos precedentes jurisprudenciales existentes ennuestro país, se discutió en un caso vinculado a un juicio de divorcio en el quese cuestionó un convenio celebrado entre los ex cónyuges celebrado en NuevaYork por el que se constituyó un fideicomiso en beneficio de los cuatro hijosconsistente en un depósito bancario de fondos en las Bahamas en formaproporcional para cada hijo y según el cual cada hijo podía retirar ese dinero alcumplir veintiséis años y podía disponer de los intereses a partir de los veintiún

años. A su vez, el fondo se constituiría con dinero que el padre iría aportandoen cuotas sucesivas.

El padre dejó de aportar las dos últimas cuotas y la ex cónyuge inició unademanda para que los fondos se integraran. Cuando inició el proceso, un hijoera menor de edad, otra hija (insana) murió durante el proceso y los dosmayores de veintiséis años se presentaron al proceso y manifestaron que notenían ningún interés en el resultado del pleito.





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de este contrato. El motivo determinante está fijado por la organización delpatrimonio en vida del fiduciante. Incluso en muchos casos el pronóstico devida del fiduciante muchas veces es mayor que el máximo legal que impone la

ley como plazo del contrato.No se trata de planificar (23) una "sucesión no abierta todavía" sino deorganizar parte del patrimonio presente de una o varias personas y en la que lamuerte es sólo una de las posibilidades legales —ya que se pueden pactarciertos beneficios para la vejez de los fiduciantes [plan de retiro], garantía desubsistencia para hijos menores o incapaces, profesionalización de la gestióndel patrimonio (24), etc.—.Este tipo de fideicomisos tampoco trata necesariamente de universalidades osu fracciones (como sería si el fideicomiso versará sobre el treinta por ciento detodo el patrimonio del fiduciante) sino que incluye bienes presentes(determinados o a determinar en función de ciertas características) o incluso

derechos sobre otros bienes —como podrían ser las acciones societarias oparticipaciones societarias de una sociedad (25)—.La idea de segmentar ciertos bienes del patrimonio del fiduciante no apunta a"acordar" sobre la futura herencia que podría ocurrir sino que trata de resolverla situación jurídica de un bien concreto en orden a lograr su subsistencia enfunción de los riesgos generales del patrimonio. Y por ello no se refiere a lasreglas de distribución de la futura herencia, más allá que podría incorporarreglas o cuestiones que eviten que dicho fideicomiso pueda afectar la legítima uotros derechos sucesorios. (26)Este modo de ver simplifica la cuestión sucesoria y evita ver en todo acto

jurídico celebrado entre ascendientes y descendientes un problema futuro de

derecho hereditario. La ley permite la realización de actos de esta naturaleza yel fideicomiso se impone como una alternativa más (adicional a las formas queya existen). Se trata de un negocio lícito que sólo procura organizar la situaciónde un activo —v.gr., la empresa familiar o sus acciones (27)— en orden agarantizar su conservación en un patrimonio separado.Prohibir este tipo de actos (y declararlos nulos en función del art. 1175, CCiv.)importa un análisis anacrónico y fosilizado de los negocios actuales. Elfideicomiso no difiere de otros vehículos que se utilizan para el mismo fin. Ycomo ejemplo de estas modalidades que "aislan" ciertos bienes del patrimoniose presenta la sociedad anónima (u otras formas asociativas) sin que seintenten incluir automáticamente como un pacto prohibido por el ordenamiento

(como un pacto de herencia futura). Sólo se modifica la forma, pero no lasustancia, ya que en ambos casos la finalidad es similar: planificar elpatrimonio, separarlo del patrimonio de sus socios y que —en su caso— losherederos "reciban" las acciones (si es que no las han recibido en forma previacon una reserva de usufructo). (28)

Si bien estos argumentos serían contundentes para afianzar la legalidad deeste tipo de fideicomisos, el propio ordenamiento hereditario admite una seriede actos que podrían canalizarse perfectamente a través de un fideicomiso.



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Recuérdese en este punto que si bien no es válido el otorgamiento y aceptaciónde un mandato para ser cumplido después de la muerte de la mandante —arts.1980 y 1983, CCiv.— (salvo que pudiera valer como testamento), del juego

armónico de los arts. 1163 y 1177, CCiv., resulta clara la posibilidad deprometer, en términos generales, la prestación ajena, o bien, másprecisamente, la entrega de cosa ajena (v.gr., la cosa de un fideicomiso deplanificación patrimonial). En este caso, si se ha garantizado el éxito de lapromesa, debe los daños y perjuicios cuando ésta no se satisface; y si no se loha garantizado, sólo se debe el resarcimiento si hay culpa de que la cosa ajenano se entregue (art. 1177). (29)Entiéndase bien, el régimen legal no prohíbe, en general, los negocios jurídicosentre el causante y sus herederos presuntivos. Entre otros, los arts. 1805 —relativo a donaciones de los progenitores a los descendientes— y 3604 —sobreenajenaciones del causante a favor de sus herederos—, demuestran la licitud

de contratos entre el autor de la sucesión y los sucesibles (30), siempre que nosean las prohibidas (v.gr., contratos entre padre e hijo sometido a su patriapotestad, art. 279, CCiv., o entre cónyuges que afecten el régimen de bienesdel matrimonio, arts. 1218, 1358, 1807, inc. 1º, etc., CCiv.). La prohibición legalde los pactos sucesorios no deberá, tampoco, aplicarse, a los contratos deventa de cosas ajenas ni a las promesas post-mortem. (31)Paralelamente, si el propio ordenamiento civil permite la "partición por donacióndel ascendiente" (la que es una verdadera partición de una sucesión no abiertay en función de un derecho hereditario presunto —art. 3530, CCiv.—) porqueprohibir un fideicomiso que no necesariamente se realiza en función de unasucesión futura (y en los que la muerte del fiduciante sólo es una de los

elementos a tener en cuenta). Recuérdese que el fideicomiso (rectius: elfiduciario respecto de un patrimonio fideicomitido) podrá vender los bienes delfideicomiso o adquirir nuevos bienes (principio de subrogación) y ello noengasta en la natural estática de los pactos de herencia futuros que prohíbe elordenamiento. Como se ve, y lo establece el art. 3523, CCiv. citado, a la largaserá una cuestión de colaciones (32) —u otras acciones sucesorias (33)—; delos bienes recibidos por los herederos u otros terceros, pero nunca un elementocondicionante de la existencia per se de este tipo de negocios.

Además de lo dicho, debe señalarse que el dominio fiduciario puede serrevocable (arg. arts. 2662 y 2670, CCiv.) y no se incorpora necesariamente enel patrimonio de los herederos, lo que también ratifica la idea de que no es unpacto de herencia futura (en el que se requiere irrevocabilidad e ingresodefinitivo en el patrimonio de los herederos).

Por ello, no puede rechazarse de plano la idea del fideicomiso de planificaciónpatrimonial en la que el fiduciante lo estructura y designa como beneficiarios asus hijos y/o descendientes. La finalidad de este fideicomiso, muchas veces,excede lo meramente sucesorio más allá que en algunos casos soluciona,preventivamente, una forma adecuada y menos onerosa de transmisión de losbienes que componen el patrimonio del causante. Esta cuestión excede unmero análisis formal de su validez (o no) en el ámbito del derecho de las



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sucesiones, requiriendo un análisis concreto y circunstanciado sobre los límitesde su validez.

En este tipo de figuras contractuales (y dominiales) debe recaerse en laverdadera naturaleza del acto u operación económica a realizar. En efecto,según su forma de estructuración y las particularidades que se pacten, uncontrato de fideicomiso puede ser un negocio fiduciario que albergueeconómicamente una compraventa (o incluso una "permuta"), puede incluir unpréstamo de dinero (con una especial forma de garantía) o quizás puedetransformarse en alguna forma especial de liberalidad, adelanto de herencia oaún donación (cuando los beneficiarios reciben un bien o un derecho sincontraprestación alguna). Puede transformarse en una forma de transferir lapropiedad (fiduciaria) reservándose el uso y goce de ese bien (una especie deusufructo, excepción hecha en función del art. 2841, CCiv.). Incluso puede ser

una figura neutra (tal como un mandato o una mera locación de servicios). Sólola realidad del negocio (causa subyacente del fideicomiso) y los fines delfideicomiso podrán determinar su especial naturaleza y su inserción en elrégimen general del derecho sucesorio.

Lo dicho no empece (y ningún instrumento podría permitirlo) a la realización deun análisis en función de las porciones disponibles y la legítima, en función delos derechos hereditarios que corresponden a cada uno de losherederos. (34) El contrato de planificación patrimonial no podría quebrantareste derecho y deberán evaluarse de manera restrictiva cualquier intento dequebrantamiento de estos derechos a través del fideicomiso. El fideicomiso deplaneamiento es, en algún punto, neutro y por ello no puede transformar en

válido un negocio que quebrante la legítima; y tampoco puede considerarse queafecte los derechos sucesorios (o los pactos de herencia futura) si en el casoconcreto no se presentan los elementos que así lo configuren como un actoprohibido.Ferrer sostiene que hay contrato de herencia futura aunque el co-contratante nosea el beneficiario final de los bienes fideicomitidos, bastando para caer endicha prohibición la circunstancia de que se haya celebrado en previsión de unasucesión aún no abierta y que los bienes objeto del contrato hayan sidoconsiderados como objetos hereditarios futuros. Tal característica —agrega—tienen los contratos de planificación sucesoria en los cuales los beneficiariosson terceros y el co-contratante fiduciario asume la obligación, al ocurrir el

fallecimiento del predisponente, de pagar las rentas de los bienes a unapersona determinada y luego transferirlos a quien haya sido designadopor aquél y por ello constituyen una fiducia caracterizada por la conjunción deactos entre vivos y de última voluntad, la cual —según su opinión— no esválida en el derecho argentino. (35)

Más allá de lo opinable de la posición cabe señalar que no existe estrictamenteun pacto de herencia futuro por cuanto no necesariamente se requiere la"aceptación" de los herederos (para que haya contrato de fideicomiso essuficiente con que haya un acuerdo entre el fiduciante y el fiduciario, pudiendo



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sólo fijarse pautas para la determinación de los beneficiarios y fideicomisarios).Como se dijo, no es un contrato en sentido estricto y, en la mayoría de loscasos, es unilateral (porque es el fiduciante el que impone las condiciones al

fiduciario que —aceptado el cargo— sólo debe cumplir con la manda fiduciaria)y revocable (ya que es una facultad que suele reservarse el constituyente enestos casos). El hecho de que existan algunas prestaciones a favor de terceros(art. 504, CCiv.) no transforma este fideicomiso en un acto en sentido bilateral,al menos bilateral con respecto a los terceros (pues el fiduciante puede, a lavez, ser el beneficiario y fideicomisario en el contrato de fideicomiso).

Aun cuando asumiera una posición estrictamente testamentaria (esto es, unavez acaecido el fallecimiento deberían cumplirse algunas prestaciones ocuestiones) esto no sería estrictamente invalido; más aún si se cumplen con lasformalidades testamentarias (art. 3962, CCiv., y fundamentalmente el art. 3º, ley

24.441, conciliando las formas testamentarias con las relativas al tipo de biencuya transferencia se procura —art. 13, ley 24.441—).

No parece lógico, porque la ley no lo señala, prohibir una forma mixta defideicomiso en la que —durante la vida del fiduciante— opere como unfideicomiso de administración patrimonial y, una vez fallecido, tenga naturalezatestamentaria (si así se cumplen los recaudos previstos por la ley para losfideicomisos testamentarios). Más aún si dichas disposiciones son la expresióndirecta de la voluntad del testador-fiduciante (art. 3619, CCiv.).

La ley 24.441 viene a flexibilizar, en algún punto, la dinámica sucesoria ytestamentaria de los bienes y procura aggionarse a las modernas tendencias anivel mundial. No se trata en este caso de un delegación de la facultad de testar(ni siquiera un mandato post-mortem, más allá de su validez para cuestionespuntuales) sino de un acto que se ejecuta y requiere de la colaboración directadel fiduciario a los fines de garantizar los derechos de los beneficiarios (a vecestambién fideicomisarios).

En la medida que no exista una expresa (o implícita) prohibición (art. 19, CN) yse realice una transmisión dominial (con alcances sucesorios) de la empresafamiliar con menores complicaciones, el fideicomiso debe preverse como unmecanismo superador de viejos dogmas hereditarios.

V. Ventajas del fideicomiso

Se ha dicho que la utilización del fideicomiso como herramienta de planificaciónpatrimonial, claramente no se limita al fideicomiso testamentario, sino que losfideicomisos celebrados en vida del fiduciante o constituyente para tener efectodespués de su muerte, incapacidad o ausencia nos parece que resultan validosen tanto cumplan determinados requisitos. (36) A tales efectos Carregalenfatiza las siguientes ventajas (37):

(i) Permite al constituyente acordar directamente con el fiduciario los términosdel contrato, incluso lo que hace a la retribución por el desempeño del cargo,sin los riesgos de aceptación o de modificación posteriores al fallecimiento o



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incapacidad, propio del fideicomiso constituido por testamentos (este último,además, cubre solamente el evento de la muerte, pero no el de incapacidad oausencia sobreviviente del fiduciante).

(ii) Le posibilita transferir en vida la propiedad fiduciaria de determinados bieneso la nuda propiedad de éstos, manteniendo un usufructo vitalicio, con lo cual seasegura la intangibilidad jurídica del patrimonio transferido, hasta el momentoen que corresponda asignarlo a los beneficiarios.

(iii) Al igual que el testador está capacitado para modificar o revocar eltestamento a voluntad, el fiduciante podrá hacerlo si así lo ha reservado en elcontrato. Puede disponer que el fideicomiso sea revocable, con lo cual sereserva el derecho de excluir determinados bienes o de sustituirlos en cualquiermomento, como también de suprimir o incorporar determinados fiduciarios, sipor diversas razones así lo creyera conveniente. Del mismo modo, quedaría

habilitado para sustituir beneficiarios.(iv) Puede reservarse el derecho de modificar o suprimir determinadascláusulas contractuales, sin intervención de los beneficiarios.

(v) Puede designar beneficiarios a sus herederos o a terceros en lasproporciones que crea convenientes —respetando los principios de lalegítima—, disponiendo incluso el momento en que cada uno de ellos accederáal beneficio. (38)

(vi) La actuación del fiduciario sustituye en la practica la función que tendría unalbacea testamentario, aportando mayor seguridad al constituyente en elsentido de que será rigurosamente respetada su voluntad.

VI. Fiduciario heredero y renuncia

Es común que en fideicomisos de planificación patrimonial la función defiduciario sea ocupado por una persona de confianza (y que sea del entornofamiliar del fiduciante). En la elección de esta persona podría ser alguno de suspadres (o familiares políticos) o también algunos de sus hijos (o futurosherederos).

Cabe también aclarar que aunque no se nombre beneficiarios a sus herederos,dicha posición será ocupa como consecuencia de la herencia. Dicho de otraforma: si el fiduciante se reservó la posición de beneficiario y fideicomisario,

dicha posición (como cualquier derecho económico) podría ser "heredada" porsus herederos; incluso el fiduciante/beneficiario podría realizar un testamentosobre dicha posición contractual.

Si pueden ser heredados de los derechos emanados del fideicomiso —piénsese en un fideicomiso inmobiliario en el que el beneficiario y fideicomisarioes adjudicatario, por dicha sola posición, de una determinada unidad funcionalde un régimen de propiedad horizontal o de otros derechos (39)—, no existiríanóbices en que dichos derechos sean pre-adjudicados de conformidad alrégimen sucesorio permitido (v.gr., partición por donación del ascendiente).Tampoco existirían óbices a que una determinada persona emprenda mediante



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un fideicomiso ciertas actividades (agronegocios, construcción, pool de compra,etc.) y en dichas actividades los beneficios sean compartidos en función deesquemas que vinculan esfuerzos, aportes y valores agregados de cada uno de

los intervinientes.En algunos casos, podría ocurrir que quien resulte designado fiduciario sea unode los "herederos forzosos" del fiduciante/beneficiario. Es decir: que el fiduciariotenga vocación sucesoria sobre los derechos fiduciarios. Pero con unagravante: el fiduciario no puede adquirir para sí los bienes fideicomitidos (art.7º, párr. 1º, ley 24.441) y tampoco puede —al menos en nuestro sistema, y conmayor razón en los fideicomisos ordinarios de administración—, el fiduciario sera la vez beneficiario (o incluso devenir en el mismo fiduciante).

Una conclusión apresurada podría señalar que —en función de lo antedicho—el fiduciario no puede ser heredero (aun potencial) de los participantes del

contrato de fideicomiso (ora como fiduciantes, ora como beneficiarios, ora comofideicomisarios). Ello no es así, porque la posición de fiduciario,independientemente de la responsabilidad (40), se asume en un contratodeterminado y para cumplir efectos inmediatos (independientemente de suvocación sucesoria —que incluso puede no existir, por premoriencia delfiduciario—). Por ello, pensamos que sería razonable aceptar dicha posibilidadcon la salvedad que, si el fiduciario deviniese "beneficiario" (o fideicomisario)por herencia, pueda renunciar a su posición de fiduciario para transformarse enun beneficiario y/o fideicomisario (con derecho a disfrutar de los beneficios delfideicomiso). A la larga, lo único que ocurriría sería la mutación registral deldominio fiduciario, pero el contrato de fideicomiso sería el mismo. No se trata de

una verdadera transferencia dominial sino de la sustitución del titular fiduciariode un determinado dominio (sólo un cambio de fiduciario de un dominiofiduciario).

El art. 1679, del Proyecto de CCiv. (2012), acepta lo que la práctica ya hacontemplado, ya que señala que los bienes fideicomitidos deben sertransmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma suficiente del títuloel instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste ladesignación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogadapor el nuevo fiduciario.

VII. Fideicomiso entre cónyuges

Con respecto a la participación de los cónyuges en el contrato de fideicomisono existe una única respuesta y depende de la posición y participación de cadacónyuge en el contrato (y obviamente la causa fin del mismo). (41)

En caso de que un cónyuge (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria deciertos bienes al otro cónyuge (fiduciario) para que lo administre a favor de untercero (beneficiario) y transcurrido el plazo o condición del fideicomisotransfiera la propiedad al fideicomisario (que puede ser un tercero, el mismofiduciante o el beneficiario).



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Se ha dicho que este contrato es posible (42) y que no rige la prohibicióndispuesta por el art. 1358, CCiv., ya que:

(i) en el contrato de compraventa se transmite el dominio pleno, mientras queen el fideicomiso se transmite la propiedad fiduciaria (caracterizada por sutemporalidad y por dar nacimiento respecto a las cosas que comprende unpatrimonio fideicomitido de afectación);

(ii) este contrato se constituye con frente de administración (presentandomayores similitudes con el contrato de mandato, que está permitido entrecónyuges) que con el contrato de compraventa;

(iii) el dominio fiduciario se transmite a título de confianza.

Si el beneficiario fuera el mismo cónyuge fiduciante también sería posible y nose altera el régimen patrimonial del matrimonio, ya que en sentido concreto se

estaría cumpliendo funciones de administración de bienes en beneficio del otrocónyuge. (43)Una posibilidad que no sería viable entre cónyuges se da cuando uno de loscónyuges (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes a unatercera persona (fiduciario) quien se obliga a ejercerlo en beneficio del otrocónyuge (beneficiario), ya que presenta puntos de contacto con el contrato dedonación (que está prohibido entre cónyuges a tenor del art. 1807, inc. 1º,CCiv.). (44)

VIII. La regulación del fideicomiso testamentario

El fideicomiso testamentario está contemplado muy tímidamente en el art. 3º,

ley 24.441. Esta disposición señala que: "el fideicomiso también podráconstituirse por testamento, extendido en alguna de las formas previstas en elCódigo Civil, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el art.4º. En caso de que el fiduciario designado por testamento no aceptare seaplicará lo dispuesto por el art. 10 de la presente ley". (45)

Como puede verse el fideicomiso testamentario no tiene efectos inmediatossino que los mismos se producirán al momento del fallecimiento del fiduciante(testador). En este contexto, el fiduciante es el testador y dispone portestamento la constitución de un fideicomiso mediante el cual se transmitirá alfiduciario toda o parte de su herencia (o algún bien determinado) para que loadministre en beneficio de terceras personas (beneficiarios) y una vez cumplido

el plazo o condición se transmita dicha propiedad a los herederos del testador(o fideicomisario). En algún punto procura reglamentar la administración de laherencia durante un plazo determinado en provecho de los beneficiario para,una vez extinguido el contrato, transmitir la propiedad a los herederos (quepueden o no ser —a su vez— los beneficiarios del fideicomiso).

Dado que, en algún punto, se trata de una estructura jurídica con modalidadtestamentaria no corresponde aplicar lisa y llanamente las disposición relativa alcontrato de fideicomiso sino que corresponde realizar una adecuada integraciónentre la ley 24.441 y las normas y principios del régimen sucesorio, procurando



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respetar aquellos que puedan considerarse de orden público o no disponiblespor las partes. Se trata de un fideicomiso que tendrá funcionalidad una vezocurrida la muerte del fiduciante (testador).

El art. 3º, ley 24.441, sólo requiere las formalidades de los testamentos; podráser ordinario (ológrafo, por acto público y cerrado —art. 3639, CCiv.— oextraordinarias, tales como el marítimo, aéreo, en episodios de guerra, en elextranjero, etc.). (46)

IX. Los roles contractuales en el fideicomiso testamentario

El testador sería el fiduciante y debe establecer a los otros participantes delcontrato (fiduciario, beneficiario y fideicomisarios) y los bienes que integrarán elpatrimonio fideicomitido (fijando —también— las pautas para la administración ydisposición de los bienes). En algunos casos, los herederos del testadorpodrían incorporarse como fiduciantes (ocupando esta posición jurídica) otambién como beneficiario y fideicomisarios.

El fiduciario es quien recibirá los bienes al fallecimiento del fiduciante (testador)y procurará cumplir con las instrucciones dadas por el fiduciante (testador). Noexisten óbices de que el fiduciario sea un heredero, pero en estos casos seríamenester prever la forma de sustitución del fiduciario (o la designación de unsuplente no heredero). Ello así porque el fiduciario no podría, a la vez, adquirirpara sí los bienes fideicomitidos. Podría ocurrir que existan varios fiduciarios(pudiendo renunciar algunos en caso de extinción del fideicomiso sin afectarestrictamente la configuración interna dominio del fiduciario).

El fideicomiso se podrá constituir con cualquier tipo de bienes y se requiere quese consigne la descripción de los requisitos y características de los bienes. (art.4º, inc. a], ley 24.441). Puede ser la herencia (o parte de ella) o algunos bienesparticulares (siempre que sean determinables).

La obligación del fiduciario no difiere de la asumida en otros fideicomisos. Porello no sólo debe administrar los bienes con la prudencia y diligencia de unbuen hombre de negocios (en función de los fines del fideicomiso) sino quedebe rendir cuentas (47) al beneficiario al menos una vez al año. Las normasfiscales establecen, asimismo, la responsabilidad fiscal solidaria por los tributosdel fideicomiso (que a los fines tributarios es considerado como una persona

jurídica).

La función podrá ser gratuita u onerosa y en este último caso podrá pactarse ono la retribución por su labor de fiduciario. Si no se hubiere pactadoexpresamente se presume onerosa y por ello, la fijará el tribunal en función delas especiales circunstancia de cada caso (teniendo en cuenta el patrimoniofideicomitido y la complejidad de la labora del fiduciario).

El fiduciario no es un sucesor mortis causa del fiduciante (testador) (48) sinoque sólo debe administrar los bienes por cuenta y orden de los beneficiarios.Dicha transmisión se produce en función del fallecimiento del fiduciante, perono es definitiva, sino temporal (en función de lo pactado en el fideicomiso



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testamentario). (49) Además, la renuncia o muerte del fiduciario no afecta elfideicomiso testamentario que deberá ser llevado a cabo por el sustituto (o de laforma establecida por el fiduciante).

Con respecto a los derechos de los beneficiarios, el art. 2º, ley 24.441, señalaque podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición encontrario se beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiariossustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte. Si ningúnbeneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderáque el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara aexistir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante. El derechodel beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte,salvo disposición en contrario del fiduciante.

X. Sustitución fideicomisaria

El fideicomiso testamentario puede importar una verdadera "sustituciónfideicomisaria" (50) (pues le permite diferir o condicionar el derecho de losherederos) y constituye una excepción a la enfática prohibición del art. 3723,CCiv. (51) Se ha señalado que conforme a la ley, el testador constituyentepuede designar sustitutos al fiduciario, al beneficiario y al fideicomisario, encuanto a ser sucesores testamentarios, para prevenir el fracaso del llamamientoa favor de éstos. En los tres casos, la designación funcionará como unasustitución vulgar art. 3274, CCiv.), es decir, para los supuestos en que losbeneficiarios no puedan o no quieran aceptar la transmisión mortis causa de losbienes. No pueden, cuando han prefallecido al causante, o, en el caso delfideicomisario, también cuando éste ha fallecido antes del cumplimiento de lacondición suspensiva a la cual estaba sometido el fideicomiso. No quieren,cuando renuncian al beneficio testamentario. (52)Las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomendaron, de lege ferenda:"Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encargue al heredero queconserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidassiempre que no superen los treinta años desde la muerte del testador o seefectúen a favor de personas que ya existían al tiempo del fallecimiento delcausante. La sustitución fideicomisaria no podrá afectar la legítima". (53)

XI. Plazo contractual

Un tema de singular importancia se refiere al plazo del contrato de fideicomiso

(constituido en forma testamentaria) y el derecho establecido a la partición de laherencia (art. 3452, CCiv.). La ley establece un plazo de treinta años (salvo quehubiere incapaces, en cuyo caso podría ser mayor). La cuestión no es menor sise tiene en cuenta que el art. 2613, CCiv., establece la prohibición de imponer alos herederos la indisponibilidad de los bienes hereditarios por un plazo mayora diez años y que el art. 51, ley 14.294, impone un plazo —de indivisibilidad—también de diez años.

Se trata de dispositivos que han sido superados por la actual ley 24.441. Porello, y en función de lo previsto por el actual régimen del fideicomiso, es posible



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fijar un plazo de duración del fideicomiso testamentario (con indivisión o pautasde administración de la propiedad) por más de diez años. (54)

Obviamente, como hemos dicho en otra oportunidad, si el plazo que se estipulafuera mayor al legalmente permitido deberá reducirse al máximo legal (o sea,treinta años).

XII. Revocabilidad

Si bien en los fideicomiso ordinarios para poder revocarlo el fiduciante debereservarse dicha facultad (art. 25, inc. d], ley 24.441), en el fideicomisotestamentario la cuestión es distinta y es revocable en cualquier momento. Nosólo por compartir los mismos elementos y caracteres del testamento sinoporque no existe ningún derecho de beneficiario o fideicomisario (que no seamás que una expectativa hereditaria art. 3824, CCiv.). Obviamente, que unavez fallecido el fiduciante el fideicomiso (testamentario) sería irrevocable, auncuando los herederos, legatarios o albaceas hayan recibido mortis causa elderecho que el fiduciante tenía como tal (incluido, en su caso, el derecho arevocar el fideicomiso).

Como contrapartida, tanto el fiduciario (como el beneficiario o fideicomisario) nosólo están comprendidos en el régimen general de capacidad para suceder yestán comprendidos en el régimen de indignidad previsto por el régimen civil,sino que tienen la opción de no aceptar la herencia. La aceptación (a diferenciade la renuncia que siempre debe ser expresa) no necesariamente debe serexpresa; puede ser tácita (art. 3319, CCiv.). Tiene efecto retroactivo almomento del fallecimiento del fiduciante (art. 3344, CCiv.).

XIII. Bienes incluidos Se ha señalado que no es menester la celebración de un contrato sino que laconstitución del fideicomiso se concreta con la aceptación por parte delfiduciario. Se trata, en efecto, de una herencia: de bienes dejados al morir poruna persona y de los cuales ha dispuesto por testamento asignándole unafinalidad determinada (afectación en un fideicomiso).

Por ello, la persona instituida en este testamento como heredera o legatariafiduciaria sólo puede limitarse a aceptar o repudiar la herencia o legado (art.3313, CCiv.). Si acepta, no se requiere que firme después un contrato con losherederos del causante o con su albacea para dar vida al fideicomiso (pues

aquí el título constitutivo ya existe: el testamento). Y sus términos no puedenmodificarse ni dejarse sin efecto, ni por los beneficiarios ni por el juez, porrespeto a la voluntad y a la personalidad del testador, conforme a los principiosgenerales de la sucesión testamentaria que definen al testamento como actounilateral, personalísimo y autosuficiente (arts. 3607, 3617, 3620 y 3627,CCiv.). (55)En este punto, y con respaldo en la mayoría de la doctrina, se ha señalado queel art. 4º, inc. a), ley 24.441, dice que el contrato deberá contener "laindividualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar



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posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso,constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir losbienes". Esto implica, en síntesis, que el dominio fiduciario puede recaer sobre

bienes determinados o determinables. (56)Aplicando el precepto a los fideicomisos testamentarios, resulta que el testadorno puede constituir el fideicomiso sobre todos sus bienes ni sobre una partealícuota de ellos. Es decir, el fiduciario no puede ser heredero, que es quienrecibe la universabilidad de los bienes (art. 3717). Ni tampoco legatario decuota, que es quien recibe una parte alícuota de esa universabilidad (art. 3719).Dicho en otros términos, el fiduciario no podrá ser un sucesor universal, sino unlegatario particular de bienes determinados. La individualización de los bienesen el fideicomiso testamentario hay que coordinarla con las normas pertinentesdel derecho sucesorio; así, las cosas o derechos necesitan: (i) ser propiedaddel testador (art. 3752, parte 1ª); (ii) deben ser determinadas o determinables.

La importancia de la individualización surge del carácter de patrimonioseparado de los bienes fideicomitidos, que hacen necesaria una perfectaindividualización para evitar la confusión con los bienes particulares delfiduciario. (57)

XIV. Régimen de legítimas

El fideicomiso testamentario debe respetar el régimen de legítimas (58) y en laforma que el régimen civil exige que se compute. Sobre el resultado del valorde los bienes hereditarios y las deudas (sumado el valor de las donaciones quehubiere hecho en vida del causante) se debe determinar la porción disponible(ya que es sobre ésta porción disponible sobre la que se imputa el valor de los

bienes fideicomitidos).El fideicomiso testamentario, como cualquier otro negocio jurídico, estáexpuesto a las acciones de colación y reducción, como así también a otrasacciones que pudieran incoarse en contra de la eficacia del fideicomiso.

En este sentido se ha señalado que si el fideicomiso se hubiera establecido porcontrato a favor de un beneficiario que a la vez fuera un heredero forzoso, loque hubiera recibido en vida del causante podrá ser reclamado por losrestantes legitimarios mediante la acción de colación (art. 3476, CCiv.), salvoque se trate de los supuestos del art. 3480, CCiv. (alimentos, curación,educación, instalación de los hijos en profesión u oficio, presentes de

costumbre, pago de deudas). A pesar de que no se haya celebradoformalmente un contrato de donación entre fiduciante y beneficiario, cuandoresulte evidente esa voluntad mediante el fideicomiso convenido con elfiduciario, nos parece adecuado hacer lugar a la pretensión de los legitimariosque opongan la colación. Por ello, serían aplicables los mismos argumentosque se vierten respecto de la protección de la legítima que llega hasta alevantar el velo societario para indagar si se la ha vulnerado. Si lo hubieraexonerado de la obligación de colacionar la cláusula no podría tener validez,pues el art. 3484, CCiv., prescribe que corresponde efectuarla por testamento.Por tanto, cobrará validez si el legitimario-beneficiario hubiera sido designado



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por testamento y, en ese caso, la dispensa lo será hasta el límite de la porcióndisponible. (59)

XV. Proceso sucesorio Pese a que el fideicomiso testamentario podría verse como un canal"extrajudicial" de resolver la herencia, ello no es así. Podrá serlo en el"fideicomiso de planificación patrimonial" pero no en el "fideicomisotestamentario". En este último caso, es menester iniciar un proceso sucesorio alos fines de de la aprobación del testamento y eventualmente realizar lasoperaciones de inventario, avalúo y partición. (60)Se ha dicho en este punto que "la aceptación de la herencia por parte delheredero o legatario fiduciario, que basta para constituir el fideicomiso, esinsuficiente para adjudicarle la titularidad de los bienes fideicomitidos y paraque pueda comenzar a funcionar el negocio organizado por el testador. Para

ello es preciso tramitar el proceso sucesorio, y una vez cumplidas sus etapasadjudicar al sucesor fiduciario los bienes objeto del fideicomiso". (61)

Además de los legitimados naturales para solicitar la iniciación del trámitesucesorio, también están legitimados el fiduciario, el beneficiario y elfideicomisario.

(1) (1) Molina Sandoval, C. A., Protocolo de empresas familiares, LL del25/2/2013, p. 1.(2) (2) Molina Sandoval, C. A., Planificación sucesoria y patrimonial en laempresa familiar, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de LaEmpresa, febrero de 2014 (año 5, nro. 1), p. 99.

(3) (3) El art. 3591 dispone que: "La legítima de los herederos forzosos es underecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia. Lacapacidad del testador para hacer sus disposiciones testamentarias respectode su patrimonio, sólo se extiende hasta la concurrencia de la porción legítimaque la ley asigna a los herederos". Se trata de la porción económico-jurídica dela sucesión declarada intangible por el legislador. Por lo tanto, el sistemainstituido de este modo condiciona el poder dispositivo a título gratuito dequienes tienen herederos forzosos a su muerte, que encuentra limitada sufacultad para efectuar liberalidades, ya sea por actos entre vivos, como pordisposiciones testamentarias a la porción disponible, que reconoce como límitela concurrencia de la porción legítima de sus herederos (Ferrer, F. A. M., La

acción de reducción, en "Sucesiones" (Libro de Homenaje a la Dra. MaríaJosefa Méndez Costa), Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1991, p. 194). Segúnalgunos autores, el concepto de legítima es polifacético, porque cabeconsiderarlo respecto a los sujetos y así, desde el punto de vista del causante,importa una restricción a sus poderes de disposición, en tanto los negociosgratuitos que la afecten carecen de eficacia plena y definitiva, mientras quedesde la óptica del heredero legitimario resulta un derecho subjetivo a unaporción del patrimonio del causante de la que no puede ser excluido salvoindignidad o desheredación (Méndez Costa, M. J., comentario al art. 3591 del



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Código Civil en "Código Civil Anotado. Doctrina y Jurisprudencia", AbeledoPerrot, Bs. As. 1992, t. V-B, p. 454).(4) (4) El plan de sucesión empresarial es muy importante para asegurar la

continuidad de cualquier empresa familiar, particularmente si el fundador planearetirarse en diez años o menos (Grassi [jr.], S. V. - Giarmarco, J. H., PracticalSuccession Planning for the Family-Owned Business, Journal of PracticalEstate Planning, February-March 2008, p. 30).(5) (5) Profundizamos en: Molina Sandoval, C. A., El fideicomiso en la dinámicamercantil, 3ª ed. act., BdeF, Montevideo-Bs. As., 2013.(6) (6) Algunos incluso lo han llamado "fideicomiso para la programación de lasucesión en la propiedad" (vid.: Glikin, L. - Hers, L., Fideicomiso societario yplanificación sucesoria, en: "La negociación accionaria, el fideicomiso y larepresentación de las sociedades", Legis, Bs. As., 2011, p. 391).(7) (7) De Hoz, M., Aplicación del fideicomiso en la estructuración de la

empresa familiar, en: "La empresa familiar. Encuadre general, marco legal einstrumentación" (Favier Dubois, dir.), Ad-Hoc, Bs. As., 2010, p. 361.(8) (8) Se ha señalado que existe una tendencia generalizada a flexibilizar elrigor del sistema legitimario. En esa dirección, se sostiene que la legítima denaturaleza real es un obstáculo, y se admite por la doctrina mayoritaria nacionalque pueda pagarse en dinero; por lo tanto, si el patrimonio fideicomitidosobrepasa la porción disponible, se reducirá en valores. El fideicomisario podráquedarse con los bienes, desinteresando a los herederos forzosos mediante lacompensación en dinero de sus porciones legítimas. Y además se propugna lareducción del monto de las cuotas legitimarias, ampliando el margen deautonomía de voluntad del testador para reglar su sucesión. Cfr. Ferrer, F. A.

M., El fideicomiso testamentario y la flexibilización del derecho sucesorio, JA1999-III-1038.(9) (9) En el que no existe un régimen sucesorio tan rígido (Orlandi, O., Elinterés familiar en el fideicomiso testamentario, JA 1999-III-1075.(10) (10) Gagliardo, M., Nuevas fronteras del derecho sucesorio, en:"Planificación patrimonial y sucesoria" (Carregal, M., dir.), Heliasta, Bs. As.,2012, p. 109.(11) (11) En caso de no existir un protocolo familiar se ha aconsejado laconstitución de un "fideicomiso testamentario" relativo a la sucesión en lagestión y en la propiedad, y con el objeto de que se cumpla el plan de empresadel fundador-testador. Cfr. Favier Dubois (H), E. M. - Spagnolo, L.,

Herramientas legales para la empresa familiar, Ad-Hoc, 2013, Bs. As., p. 110.(12) (12) Incluso cuando está inmersa en una situación crítica. Por ello, hemosaludido a la gráfica expresión "protocolo de crisis". Cfr. Molina Sandoval, C. A.,La empresa familiar y el concurso, LL del 10/5/2013, p. 1.(13) (13) Casillas, J. C. - Díaz, C. - Vázquez, A., La gestión de la empresafamiliar. Conceptos, casos y soluciones, Thomson, Madrid, 2005, p. 198.(14) (14) "El proceso de planificación consiste en el diseño e instrumentaciónde estrategias de largo plazo con el objeto de proyectar los negocios teniendoen mira el uso, corrección y disposición del patrimonio para su mejoraprovechamiento y para la protección del heredante, y de quienes de él



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dependen" (Casalongue, M. de I., Planificación patrimonial, empresaria ysucesoria. Proteger con equidad desde la prevención, en: "Planificaciónpatrimonial y sucesoria" [Carregal, M., dir.], Heliasta, Bs. As., 2012, p. 8).

(15) (15) Kiper, C. M. - Lisoprawski, S. V., Tratado del fideicomiso, Lexis-Nexis,Bs. As., 2003, p. 530.(16) (16) Favier Dubois y Spagnolo señalan que el protocolo puede prever"ayudas familiares" para la capacitación de las jóvenes generaciones (Pago deposgrados, estudios en el exterior, etc.), dar subsidios a los familiares frente aeventualidades (viudez, desempleo, etc.) y/o brindar ayudas para la adquisiciónde viviendas, rodados o para encarar negocios propios. A tales fines, confondos provenientes de las utilidades de la empresa familiar, o con otros fondoso activos propios de la familia empresaria, integrantes del denominado familyoffice, puede constiuirse un fideicomiso de administración para ayudasfamiliares, con designación de un fiduciario y el establecimiento detallado del

sistema de captación, administración y aplicación de los fondos (Favier Dubois[h] - Spagnolo, Herramientas legales para la empresa familiar, cit., p. 112).(17) (17) Por ello se trata de una figura con ciertas dificultades en nuestrosistema en orden a la prohibición de los pactos de herencia futura o lanormativa de la legítima. Cfr. Kemelmajer de Carlucci, A., Nuevamente sobre elfideicomiso sucesorio y la legítima del heredero, RDPyC 2001-3-281.(18) (18) C. Nac. Civ., sala C, 24/9/1996, "De la A. de R., M. C. c. R., U. y otras/cumplimiento de contrato", ED 171-50, con nota aprobatoria de Guastavino,E. P., Fideicomiso en beneficio de los hijos al liquidarse la sociedad conyugal.(19) (19) El art. 848, CCiv., señala que no puede haber transacción sobre losderechos eventuales a una sucesión, ni sobre la sucesión, ni sobre la sucesión

de una persona viva.(20) (20) Esta prohibición genérica deriva también de los arts. 3311, 3312,3599, 3824, 1790, CCiv., entre muchos otros.(21) (21) Ver un panorama muy completo de la legislación latinoamericana:RodrÍguez Azuero, S., Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina,Legis, Bogotá, 2005.(22) (22) Carregal ha dicho que generalmente, el trustee estará facultado paraliberar gradualmente los fondos a favor de los beneficiarios, según un planpreestablecido o bien según recomendaciones de un comité de protectores.Algunos ejemplos adicionales ayudan a comprender los objetivos que puedenmotivar al constituyente para planificar hacia el futuro respecto de sus bienes:

(i) El constituyente desea escoger una jurisdicción jurídicamente segura para laprotección de sus activos, pues sin ese requisito fundamental resultaaventurado planificar para el futuro. (ii) El constituyente cree que su nuerademandará por divorcio a su hijo, y desea proteger a su hijo y a sus nietosponiendo ciertos bienes fuera del alcance de su nuera. (iii) Un profesional(medico, abogado, arquitecto, etc.) no se siente cómodo con la cobertura que leotorga un seguro de responsabilidad profesional o bien no puede obtenerlo a unprecio razonable. Los activos del trust serán destinados entonces a cubrircualquier contingencia que determine su responsabilidad. (iv) El constituyenteacaba de realizar la venta de su empresa obteniendo interesantes ganancias, y





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(35) (35) Ferrer, F. A., Estatuto jurídico y dinámica sucesoria del fideicomisotestamentario, en: "Planificación patrimonial y sucesoria" [Carregal, M., dir.],Heliasta, Bs. As., 2012, p. 106.

(36) (36) Carregal, La problemática de la planificación patrimonial, cit., p. 27.(37) (37) Carregal, La problemática de la planificación patrimonial, cit., p. 27.(38) (38) El autor citado señala en este punto textualmente "Si bien este últimopunto resulta controvertido en doctrina cuando existen herederos forzosos,

juzgamos ahora posible esta última alternativa, toda vez que medien razonesatendibles para así disponerlo. Nos lleva a esta conclusión lo dicho antes sobrela jerarquía constitucional del derecho de propiedad, que por ello debeprevalecer sobre cualquier interpretación restrictiva de las normas legales queregulan la legítima, especialmente desde la introducción de la figura delfideicomiso testamentario. Sin embargo, no debería seguirse de ello que elsimple capricho del testador pueda privar a estos herederos del acceso pleno a

la herencia por plazos excesivos —treinta años, por ejemplo— pues en lapráctica implicaría desheredarlos al margen de los limitados casos que señalanlos arts. 3744 y ss., CCiv.".(39) (39) Molina Sandoval, C. A., El fideicomiso inmobiliario y su proyecciónactual, Revista Arquitextos 98 (publicación oficial del Colegio de Arquitectos dela Provincia de Córdoba), mayo/junio 2006, p. 144. Molina Sandoval, C. A., Laprotección jurídica del adquirente de unidades funcionales y el fideicomisoinmobiliario, LL del 1/10/2007, p. 1.(40) (40) Molina Sandoval, C. A., Responsabilidad civil del fiduciario. Ley24.441, RDCO nro. 204, diciembre de 2003, p. 925.(41) (41) Medina, G., Fideicomiso y régimen patrimonial del matrimonio, JA

1998-III-1076.(42) (42) Calcaterra, G. - Krasnow, A., Empresas de familia. Aspectossocietarios, de familia y sucesiones, concursales y tributarios. Protocolo defamilia, La Ley, 2010, p. 163.(43) (43) Se ha señalado que si el fiduciante transmite la propiedad fiduciariade bienes determinados al fiduciario (cónyuge), quien se obliga a ejercerlo enbeneficio de quien fue instituido beneficiario en el contrato (el otro cónyuge) y atransmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al beneficiario (esposa) o alfideicomisario. En este caso, el fiduciario (uno de los cónyuges) estaríacumpliendo funciones de administración en beneficio del otro cónyuge, siendoquien transmite la propiedad fiduciaria un tercero (fiduciante) ajeno al vínculo

matrimonial. Este indica que es posible celebrar este contrato entre loscónyuges (Calcaterra - Krasnow, Empresas de familia, cit., p. 164).(44) (44) Calcaterra - Krasnow, Empresas de familia, cit., p. 164.(45) (45) Art. 4º, ley 24.441: "El contrato también debe contener: (a) Laindividualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultarposible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso,constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir losbienes; (b) La determinación del modo en que otros bienes podrán serincorporados al fideicomiso; (c) El plazo o condición a que se sujeta el dominiofiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta años desde su constitución,



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salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta sumuerte o el cese de la incapacidad; (d) El destino de los bienes a la finalizacióndel fideicomiso; (e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de

sustituirlo si cesare". Art. 10, ley 24.441: "Producida una causa de cesación delfiduciario, será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o deacuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hubiere o no aceptare, el juezdesignará como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a loprevisto en el art. 19. Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevofiduciario".(46) (46) "En cuanto al contenido, existen iguales consideraciones, dado que siel testamento es otorgado por acto público, el notario al redactar la cláusula deotorgamiento del fideicomiso deberá observar las previsiones del art. 4º, ley24.441 , en cambio si es un testamento ológrafo o cerrado existe el riesgo deque los mismos no sean observados" (Assandri, M. - Faraoni, F. E. - MUrÚa,

D., Fideicomiso testamentario y contrato posterior, JA 1999-III-1035).(47) (47) Molina Sandoval, C. A., La rendición de cuentas en el fideicomiso, JAdel 18/2/2004, p. 11.(48) (48) En contra Ferrer: "El fiduciario adquiere mortis causa la posesión ytitularidad de los bienes fideicomitidos. Es receptor de una transmisión mortiscausa, cuyo causante es el testador, y cuyo título de adquisición está en eltestamento (...) Esa transmisión hereditaria a favor del fiduciario comprende losbienes que el testador destina a la constitución del fideicomiso, puede seruniversal, si se extiende a toda la herencia o a una parte alícuota de ésta, oparticular si comprende sólo bienes determinados" (Ferrer, Estatuto jurídico ydinámica sucesoria del fideicomiso testamentario, cit., p. 65).

(49) (49) Así literalmente: "el fiduciario no adquiere los bienes en carácter delegatario, ni ha sido llamado a la sucesión del testador, es simplemente untercero ajeno a la sucesión" (Highton, E. - Mosset Iturraspe, J. - Paolantonio, M.E. - Rivera, J. C., Reformas al derecho privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,1995, p. 21).(50) (50) Zannoni, E. A., Eficacia de los fideicomisos mortis causa en elderecho argentino. Ley 24.441, RDPyC nro. 8, 1995.(51) (51) Resulta acertada la admisión por la ley 24.441 de la constitución defideicomisos singulares, tanto por acto entre vivos como por testamento, enrazón de que además de haberse zanjado con ello de manera expresa unalarga discusión doctrinaria, entendemos que no toda constitución de un

fideicomiso importa consagrar una sustitución fideicomisaria de las prohibidasen los términos del art. 3723, CCiv., en razón de existir una diferencia decarácter esencial entre ambas instituciones. Cfr. Fuentes, J. A., Fideicomisotestamentario y sustitución fideicomisaria, JA 2001-III-945.(52) (52) Ferrer, Estatuto jurídico y dinámica sucesoria del fideicomisotestamentario, cit., p. 77.(53) (53) XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, octubre de1995, JA 1996-I-942, Comisión 6.(54) (54) Se ha dicho que "una importante limitación a las posibilidades quebrinda la utilización del fideicomiso testamentario como medio para alcanzar los



objetivos propuestos en la ley 24.441, en virtud de lo reducido que resulta eltérmino de 10 años para la consecución de tales objetivos; término este quepuede resultar aún menor, en caso de plantearse la división anticipada prevista

en el párr. 2º, art. 51, ley 14.394" (Fuentes, J. A., El fideicomiso testamentario:carácter limitado de los alcances de su aplicación fáctica, JA 1999-III-1044).Aceptando los diez años: Ferrer, El fideicomiso testamentario, cit., p. 1038.(55) (55) Ferrer, Estatuto jurídico y dinámica sucesoria del fideicomisotestamentario, cit., p. 82.(56) (56) Así lo sostiene la mayoría de nuestra doctrina: Guastavino, Zannoni,Pérez Lasala, Medina, Lambois, Mauri de González, etc. En contra: López deZavalía, Farino, Giraldo. Cfr. Pérez Lasala, J. L. (con la colaboración de PérezLasala, F.), Curso de derecho sucesorio, LexisNexis - AbeledoPerrot, Bs. As.,2007, p. 235.(57) (57) Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, cit., p. 235.

(58) (58) "En el sistema vigente, el fideicomiso constituido por testamento nopuede lesionar la legítima" (Lloveras, N., Fideicomiso testamentario: ¿lavoluntad dispone?, JA 1999-III-1058.(59) (59) Iñigo, D. B., Fideicomiso y legítima, JA 2001-IV-924.(60) (60) Incluso se ha llegado a señalar que resulta necesario a los fines de laplenitud de efectos del fideicomiso testamentario y con el objetivo de evitar laseventuales impugnaciones al testamento, la celebración de un contrato entre lasucesión y el fiduciario (Assandri, M. - Faraoni, F. E. - MurÚa, D., Fideicomisotestamentario y contrato posterior, JA 1999-III-1035).(61) (61) Ferrer, Estatuto jurídico y dinámica sucesoria del fideicomisotestamentario, cit., p. 95.

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