Csj - Demanda Contra Una Embajada. Sentencia. No. 32096

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DEMANDA LABORAL CONTRA UNA EMBAJADA

DEMANDA LABORAL CONTRA UNA EMBAJADACompetencia de la Corte Suprema de Justicia y aplicacin de la ley colombiana.

Magistrado Ponente: Dr. Camilo Tarquino Gallego

Radicacin 32096. Demandante: Adelaida Garca de Borissow.

Demandado: Embajada del Lbano en Colombia.

Septiembre 2 de 2008

Continuacin de la audiencia pblica de conciliacin, decisin de excepciones previas, saneamiento, fijacin del litigio y juzgamiento.Siendo la 10:00 de la maana de la fecha y hora sealada para continuar con la presente audiencia, se da inicio a la presente audiencia acorde con lo sealado en fecha anterior y de esa manera se prosigue la misma para lo cual se declara abierta con la presencia de los seores magistrados que integran la Sala, de su secretara, as como tambin de la parte demandante seora Adelaida Garca de Borissow y su apoderado quien esta debidamente reconocido como tal.En esta audiencia de juzgamiento se va a leer el fallo respectivo, conforme lo autoriza el artculo 81 del Cdigo Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en su parte final. Como no se est en presencia de causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a proferir la correspondiente sentencia.

AntecedentesAdelaida Garca de Borrissow, demand a la Embajada del Lbano, representada por su seor embajador Mounir Khreich, para que, a travs del trmite de un proceso ordinario laboral, se declarara la existencia del contrato de trabajo, que fue terminado unilateralmente e injustamente por la parte demandada y, en consecuencia, se dispusiera el pago de la indemnizacin por despido injusto; tambin reclam la pensin restringida de jubilacin o, en subsidio, que se traslade al ISS el bono o ttulo pensional, segn el clculo actuarial respectivo, por la omisin que se present en la afiliacin de la demandante al rgimen de seguridad social; tambin pidi la indemnizacin moratoria prevista en el artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo; y lo que ultra y extra petita resultara demostrado; as como las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones sostuvo que se vincul mediante contrato de trabajo a trmino indefinido, a la Embajada del Lbano, como secretara de dicha embajada, el 1 de abril de 1981; el contrato de trabajo se celebr y se ejecut en Colombia, con arreglo a las leyes de este pas; durante los 23 aos de labores observ una conducta decorosa, ntegra y profesional; el ltimo salario devengado fue de $3.000.000 mensuales; desde su ingreso, la embajada omiti su afiliacin al sistema general de pensiones y, por ello, no cancel los aportes correspondientes hasta el mes de diciembre de 1990; solicit al embajador que requiriera un estudio actuarial a fin de establecer las sumas que deban ser puestas a disposicin del ISS por el no pago de aportes, y as obtener su pensin de vejez, pero, aunque el clculo actuarial se realiz, la embajada no hizo el aporte econmico que demandaba esa gestin; el 25 de noviembre de 2004, el embajador dio por terminado el contrato de trabajo, arguyendo que la legislacin laboral de la Repblica del Lbano, solo permite que los trabajadores laboren hasta la edad de 60 aos; finalizando el contrato no fue posible acceder a su pensin de vejez, por cuanto no le alcanzaban las semanas cotizadas; a travs de mltiples reclamaciones en forma directa y a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, la embajada, no le atendi sus reclamaciones.

La demanda se admiti, mediante auto del 13 de diciembre de 2007, ordenndose la notificacin personal, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, al seor Embajador de la Misin Diplomtica del Lbano en Colombia, para que compareciera a contestarla el da dcimo (10) siguiente a la fecha de la notificacin, conforme a lo previsto por los artculos 70 y ss. del Cdigo de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.En la audiencia celebrada el1 de abril de 2008, el apoderado que constituy la demandada, es decir la Embajada del Lbano, formul incidente de nulidad contra el auto admisorio de la demanda, con fundamento en que la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, careca de jurisdiccin para conocer de este proceso, en virtud de la inmunidad de que gozan los agentes diplomticos en el Estado receptor. Esta audiencia se suspendi, y para continuarla se fij el 15 de abril del presente ao a las 10 de la maana, fecha y hora en que as se procedi, negndose por la Sala la nulidad propuesta por el apoderado del sujeto pasivo de la accin, se dio por no contestada la demanda, se declar fracasada la etapa de conciliacin, se definieron los puntos objeto del litigio y se decretaron las pruebas. Seguidamente se suspendi la actuacin para proseguirla el 6 de mayo, oportunidad esta en que se resolvi negativamente una nueva solicitud de nulidad que present el apoderado de la embajada.

Suspendida la anterior audiencia, se procede a dictar la decisin de fondo que corresponde, previas las siguientes consideraciones.

Antes de entrar a las consideraciones, se deja constancia que la demandante tambin compareci en interrogatorio libre ante esta Sala.

ConsideracionesDe acuerdo con lo sostenido en el auto de admisin de la demanda(, esta Corte es competente para conocer y decidir la presente controversia, por lo que resulta vlido, reiterar las reflexiones que, en lo atinente a la inmunidad relativa de jurisdiccin en materia laboral, esta Sala expuso.

La tesis que otrora persista sobre el carcter absoluto de la referida inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros, sometida a la mxima par in parem non habet imperium, segn la cual estos no podan ser demandados ni sometidos a los tribunales de otros pases, ha sido revaluada por autoridades judiciales de latitudes forneas. En efecto, ha quedado clara la distincin entre los actos que realiza el Estado para el normal desempeo de sus funciones, en ejercicio de su soberana, con aquellas en que interviene como cualquier particular, evento en el cual est sujeto al conocimiento de jueces nacionales.

La anterior posicin adquiere aun mayor relevancia, cuando se trata de proteger derechos laborales, de posibilitar el acceso a la administracin de justicia de los ciudadanos, y de respetar las prerrogativas internacionales del trabajo como motor de desarrollo de las sociedades. Por ello, la costumbre internacional se torna ahora en el sostn indispensable para inaplicar, aunque relativamente, aquel principio que le impeda a ciertos Estados someterse a otra jurisdiccin, posicin que, se insiste, fue morigerada por el indiscutible cambio de los pases con el advenimiento del periodo posindustrial, y la consecuente globalizacin de la economa y del derecho.

Colombia ya no ser indiferente a los nuevos cambios progresistas que han motivado mayor dinamismo al derecho, constituyendo precedentes judiciales que avalan la proteccin de los individuos, especialmente del trabajador, en el sentido de otorgarle herramientas giles, expeditas, que le garanticen un juicio justo. Aquellas pocas en que la reclamacin de las acreencias laborales de un trabajador que hubiese prestado sus servicios a una embajada o misin diplomtica, con la consecuente precariedad para acceder a la reclamacin y con las limitaciones de distancia, cultura, etc., que aumentaban los costos, fue superada. Sin duda, la paulatina implementacin en diversos pases de la tesis relativa de inmunidad de jurisdiccin, contribuy a repensar un sistema en que lo vital, es decir, las garantas del acceso a la justicia de los trabajadores, fuera lo fundamental.

Sumado a lo anterior, la figura jurdica de la aplicacin de la costumbre internacional, a falta de instrumento idneo que regulara la inmunidad de la jurisdiccin en materia laboral, constituy un referente obligado para que esta Corte aceptara tal tesis y concluyera que, cuando habitantes nacionales prestaran servicios a misiones diplomticas de otros pases, y existiera controversia laboral, es procedente su conocimiento bajo las leyes extranjeras si se acreditare sometimiento a las normas laborales del pas contratante; a las leyes colombianas si ello no se demostrare o las partes as lo acordaren.

Ahora bien, habiendo quedado claro que hay jurisdiccin para conocer del litigio, cabe sealar que la competencia para adelantar esta actuacin est dada por el artculo 235 de la Constitucin Poltica, que confiere a la Corte Suprema de Justicia, entre otras atribuciones, la de conocer todos los negocios contenciosos de los agentes diplomticos acreditados ante el Gobierno de la Nacin, en los casos previstos por el derecho internacional.

Relacin laboral Extremos SalarioLa relacin contractual laboral que, asegur la demandante, existi con la misin diplomtica Embajada del Lbano en Colombia, as como sus extremos y la remuneracin que perciba por los servicios prestados, son hechos que tienen suficiente comprobacin procesal, en cuanto que de los documentos que limitan a folios 25, 38 a 43, 48 a 49 y 105 a106 del expediente, se desprende que la actora s labor para la demandada desde el 1 de abril de 1981 hasta el 24 de noviembre de 2004, esto es, por espacio de 23 aos, 7 meses y 23 das.

Tambin de la existencia del contrato de trabajo dio cuenta la propia demandante en el interrogatorio de parte que rindi ante esta Sala de la Corte.

El salario que devengaba la actora en el momento en que termin la relacin laboral, fue de $3.000.000mensuales, conforme aparece acreditado en los documentos que obran a folios 124 y 131 a 133 del expediente, remuneracin que adems era la reportada por la Embajada del Lbano en Colombia al Instituto de Seguros Sociales.

Indemnizacin por despido injustoReclama la demandante la indemnizacin por despido injusto contemplada en el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del trabajo, toda vez que la razn aducida por su empleador para terminar el vnculo laboral, fue el haber llagado a la edad de 60 aos, causal que, alega, no se encuentra consagrada en nuestra legislacin como un justo motivo de despido; al respecto se reitera que dada la existencia del contrato de trabajo que a travs de las pruebas del expediente se encontr demostrada, la Sala considera que la normatividad aplicable es la consagrada en el Cdigo Sustantivo del Trabajo y las normas del sistema de seguridad social.

Tiene precisado la jurisprudencia de la Corte, que es al trabajador a quien le corresponde demostrar que la iniciativa de la terminacin del contrato de trabajo provino de su empleador, luego de lo cual a este le incumbe acreditar la justa causa del despido. En el sub judice la actora cumpli con la carga de la prueba que a ella le corresponda dado que el propio Embajador del Lbano en Colombia, mediante oficio nmero 729/3 del 18 de agosto de 2005, visible a folios 27 y 28, expres:

1. Como es de su conocimiento, nuestras leyes nacionales no permiten que una trabajadora labore despus de cumplir la edad de sesenta aos, situacin que fue puesta de manifiesto a la seora Garca de Borissow, por lo tanto tena conocimiento de tal legislacin y que ella acept desde el primer momento que ingres a prestar sus servicios a la embajada, esto es, el 1 de abril de 1981. Por esta razn, no se le termin su contrato de trabajo sin justa causa, como lo alega la quejosa sino atendiendo, retiro de acuerdo con nuestra legislacin libanesa.Siendo las normas colombianas, como ya se dejo, las que deben aplicarse para resolver la presente controversia, resulta evidente que la causa alegada por la empleadora no se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento jurdico laboral, como motivo vlido para prescindir de los servicios de un trabajador (CST, arts. 61 y 62. Modificados por L. 50/90, art. 5 y D. 2351/65, art. 7 respectivamente).

De modo que el despido de la trabajadora se considera injusto y en consecuencia su ex empleador debe asumir el pago de la respectiva indemnizacin de conformidad con lo que, sobre el particular, prev el artculo 28 de la Ley 789 de 2002, norma esta que se encontraba vigente cuando se produjo el trmino de la relacin laboral. As las cosas, teniendo en cuenta un salario mensual de $3.000.000 y un tiempo de servicios de 23 aos, 7 meses y 23 das, la indemnizacin por despido injusto que se le adeuda a la demandante asciende a la suma de $ 95.088.000, moneda corriente, equivalente a 950.88 das de salario, que es a lo que se condenar a la demandada por este concepto.

Pensin sancin o restringida de jubilacinPretende la demandante que, como consecuencia del despido injusto, se condene a la demandada a pagar las mesadas pensionales causadas desde la fecha de su desvinculacin y hasta la ejecutoria de la sentencia, con su correspondiente indexacin, por no haber sido afiliada al sistema general de pensiones y no pagar los aportes respectivos, entre abril de 1981 y diciembre de 1990.El artculo 133 de la Ley 100 de 1993, vigente en el momento en que se produjo la desvinculacin de la demandante, establece como supuestos fcticos para acceder a la pensin sancin pretendida, el despido sin justa causa despus de 10 aos de servicio y la no afiliacin del trabajador al sistema general de pensiones por omisin del empleador.

Del examen al material probatorio que aparece incorporado al expediente, emergen con suficiente claridad, que la demandada afili a la actora al rgimen pensional que administra el Instituto de Seguros Sociales, si bien no desde el inicio de su relacin laboral, si lo hizo desde el 23 de enero de 1941 y hasta el 30 de noviembre de 2004, bajo el nmero patronal 01008205745, conforme a los documentos que obran a folios 24, 51, 59 a 63 y 97, situacin que impide necesariamente acceder al crdito social reclamado.

De oto lado, aun cuando tambin existe prueba de la no afiliacin de la trabajadora entre el 1 de abril de 1981 y el 22 de enero de 1991, esa situacin no genera la pensin sancin pretendida, pues las consecuencias de dicha omisin, estn reguladas en precisas normas jurdicas, como se ver en el anlisis de la siguiente pretensin.

Traslado al ISS del bono o ttulo pensional Al no prosperar la anterior reclamacin, se impone examinar esta que, con el carcter de subsidiaria, impetr la demandante, derivada de la omisin del empleador en la afiliacin y pago al sistema general de pensiones, para que se ordene a la demandada reconocer y trasladar al Instituto de Seguros Sociales, el bono pensional o ttulo pensional segn el clculo actuarial respectivo, a efectos de que se computen como semanas cotizadas aquellas causadas entre abril de 1981 y diciembre de 1990.Tal como se dej precisado precedentemente, existe suficiente evidencia en el sentido de que la empleadora no afili a la demandante y, por consiguiente, no realiz aporte alguno al rgimen de seguridad social en pensiones, durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1981 y el 22 de enero de 1991, tal cual se desprende de la prueba documental que reposa a folios 16, 18 a 20, 23, 24, 42, 43 y 58 a 63 del expediente.En ese orden, se impone afirmar que la Embajada del Lbano en Colombia, incumpli con una de las obligaciones legales previstas en nuestro ordenamiento jurdico interno para los empleadores, y que deba acatar, de acuerdo a lo ya considerado en acpites anteriores, por tratarse de normas de seguridad social.Con base en lo dispuesto en el literal d del artculo 9 de la Ley 797 de 2003 que modific el 33 de la Ley 100 de 1993, y en el artculo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modific el artculo 15 del Decreto 1474 de 1995, que establece que:

En el caso en que, por omisin, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligacin de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cmputo para pensin del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliacin tarda, solo ser procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el ttulo pensional correspondiente, calculado conforme a lo que seala el Decreto 1887 de 1994 (lo destacado es a Sala).De acuerdo con lo anterior, la forma para poder contabilizar el tiempo laborado por la actora y en el que no estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales, a fin de ser tenido en cuenta en el cmputo de semanas cotizadas, es mediante el traslado de la suma de dinero dejada de cotizar y obtenida a travs de un clculo actuarial, con lo cual no se vera afectada la trabajadora por esa omisin en que incurri su empleador, acorde con el contenido de las normas sealadas.

En consecuencia, es procedente la reclamacin que formula en ese sentido la parte actora. En ese orden se condenar a la Embajada del Lbano en Colombia, a cancelar el valor del clculo actuarial por el tiempo en que la demandante no estuvo afiliada al ISS, esto es, entre el 1 de abril de 1981 y el 22 de enero de 1991, de acuerdo con la liquidacin que al efecto realice el Instituto de los Seguros Sociales, con observancia del Decreto 1887 de 1994.

Indemnizacin moratoriaSe fundament esta reclamacin en el artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, es decir desde el 1 de abril de 1981, por la falta de afiliacin al sistema, hasta cuando quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin a la instancia.La Corte considera que no es viable la condena a la indemnizacin moratoria, dado que en el presente caso, la Embajada del Lbano, es decir su empleador, no qued adeudando, ningn valor por concepto de salario o prestaciones sociales. Por consiguiente se absolver a la demandada de esta pretensin.Ultra y extra petitaNo se impone condena alguna con base en las facultades que ultra y extra petita consagra el artculo 50 del Cdigo procesal del trabajo y de la Seguridad Social.

Las costas del proceso sern a cargo de la demandada.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar que entre Adelaida Garca de Borissow en su calidad de trabajadora y el Estado del Lbano a travs de su Embajada en Colombia en su calidad de empleadora, existi un contrato de trabajo que se extendi entre el 1 de abril de 1981 al 24 de noviembre de 2004, el cual fue terminado unilateralmente y sin justa causa por la demandada.

2. Condenar al Estado del Lbano, a travs de su Embajada en Colombia, a pagar a favor de Adelaida Garca Borissow la suma de $95.088.000 moneda corriente, por concepto de indemnizacin por despido injusto conforme a lo expuesto en la parte motiva de este provedo.

3. Condenar al Estado del Lbano a travs de su embajada en Colombia a cancelar el valor del clculo actuarial por el tiempo en que la demandante no estuvo afiliada al ISS, esto es, entre el 1 de abril de 1981 y el 22 de enero de 1991, de acuerdo con la liquidacin que al efecto realice el Instituto de los Seguros Sociales, con observancia del Decreto 1887 de 1994.

4. Absolver a la demandada de las restantes pretensiones incoadas en su contra.

5. Condenar en costas a la parte demandada.

6. Una vez en firme la presente providencia, remtase copia autntica al Ministerio de Relaciones exteriores de Colombia y al Instituto de Seguros Sociales, a fin de garantizar el cumplimiento de lo aqu ordenado.

La anterior decisin queda notificada en estrados a las partes.

Cpiese e insrtese en la Gaceta Judicial.

Se firma por los seores magistrados y hay un salvamento de voto parcial de la magistrado doctora Isaura Vargas Daz.

Se declara terminada la presente audiencia.Interviene el seor apoderado de la parte demandante.

Gracias doctor Tarquino. De acuerdo con el contenido de la parte resolutiva del fallo que usted nos acaba de leer, respetuosamente me permito interponer recurso de reposicin frente al mismo, toda vez que no hace referencia, en cuanto a la parte que corresponde al fallo extra petita, en lo que tiene que ver puntualmente con los intereses sobre el auxilio de cesantas, en audiencia anterior tuvimos oportunidad, la seora demandante se expres claramente en el sentido de reconocer y aclarar, porque no qued claro en la demanda que ella s haba recibido el auxilio de cesanta una vez termin la relacin laboral, pero no qued as, no ocurri lo mismo frente a los intereses sobre cesanta, en esa medida solicito de la Sala que se revise el fallo de ese punto y se condene igualmente al pago de intereses sobre cesanta de conformidad con la Ley 52 del 75. Adicionalmente y teniendo de presente que este rubro no ha sido cubierto por la misin diplomtica, deber revisarse tambin la parte atinente a la condena o mejor a la no condena en este caso frente a la indemnizacin moratoria, para que s se conceda, toda vez que al no pagarse los intereses sobre cesanta debera concederse igualmente la indemnizacin moratoria, pues se trata de una acreencia laboral de orden prestacional que no ha sido satisfecha por la misin diplomtica.

Se decreta un receso de cinco minutos.

El doctor Camilo Tarquino Gallego, manifiesta que se reanuda la audiencia. Teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida dentro de un proceso de nica instancia se rechaza el recurso de reposicin interpuesto por el apoderado de la parte actora. Pero entiende la Sala que lo que ha pedido es una adicin a la sentencia, para que la Corte se pronuncie sobre una peticin de intereses a las cesantas, la Corte niega dicha pretensin, porque con fundamento en la facultad extra y ultra petita ese hecho o ms bien lo que tiene que ver con los intereses a la cesanta, no fueron discutidos en el pleito.

Notifquese en estrados.

Camilo Tarquino Gallego Elsy del Pilar Cuello Caldern Gustavo Jos Gnecco Mendoza Eduardo Lpez Villegas Lus Javier Osorio Lpez Francisco Javier Ricaurte Gmez Isaura Vargas Daz, con salvamento parcial de voto.

Mara Ismenia Garca Mendoza, Secretaria.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTOCon mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en la Sala, debo salvar parcialmente mi voto a la decisin que puso fin a la instancia, en cuanto resolvi condenar al Estado del Lbano, a travs de su Embajada en Colombia, a pagar a la demandante $95.088.000 a ttulo de indemnizacin por despido injusto, habida cuenta de que, como qued probado en los autos, si bien las partes no establecieron que el contrato de trabajo se desarrollara dentro de los parmetros temporales a que se refiere nuestro Cdigo Sustantivo del Trabajo, s quedaron persuadidas y enteradas inequvocamente de que su duracin mxima quedaba sometida al cumplimiento por la trabajadora de la edad de 60 aos, conforme a las normas laborales del pas contratante, cuestin que no es desconocida sino afirmada en el fallo del cual me aparto en este particular aspecto. Y siendo ello as, para m es claro que tal modalidad de duracin del contrato de trabajo no poda ser desatendida por el fallo por el mero hecho de no estar contemplada en nuestra legislacin interna, sino que, por el contrario, por ser aceptada por las partes de la litis como originada en la legislacin de dicho pas (fls. 50 y 123 del primer cdno. y respuestas de la demandante a fls. 103, 104, 105 y 110 del segundo cdno.), debi tenerse como marco jurdico temporal de la relacin laboral en discusin.

Bien recuerda el fallo en la parte inicial de sus consideraciones que la Corte ha concluido su competencia para conocer de las controversias suscitadas entre misiones diplomticas de otros pases y sus servidores, cuando los servicios personales se prestaren en nuestro territorio, evento en el cual, es procedente su conocimiento bajo las leyes extranjeras si se acreditare sometimiento a las normas laborales del pas contratante, a las leyes colombianas si ello no se demostrare o las partes as lo acordaren (fls. 121 a 122 del segundo cdno.). Luego, estando probado que para la seora Garca de Borissow no era extraa la disposicin normativa del pas demandado que condicionaba la duracin de su contrato de trabajo al acaecimiento de la edad de 60 aos, y tal condicin se cumpli, siendo la que dio lugar a la terminacin de su contrato de trabajo y no alguna situacin de otra naturaleza, no caba en mi criterio asimilarla a la terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa que trata nuestra legislacin para de all derivar la imposicin de una condena que tiene por exclusivo venero el desconocimiento del empleador de los trminos del contrato y cuyo objeto explcito es el resarcimiento tarifado en la ley de los hipotticos perjuicios que con tal hecho se causan al trabajador injustamente despedido, conducta que no es predicable del cumplimiento estricto de los trminos del contrato a los cuales se han sometido sus partes.

En los anteriores trminos dej salvado parcialmente mi voto.

Isaura Vargas Daz.( Vase el auto admisorio de la demanda, de 13 de diciembre de 2007, en Jurisprudencia y Doctrina N 436, pg. 538 (N. del D.).