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Celano, Positivismo giuridico e neocostituzionalismo Positivismo giuridico e... · PDF file1 [LEDI\POGINECO\DISP NSE 2006 – 2007 SECONDA PARTE] [novembre 2006] Bruno Celano Positivismo

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[LEDI\POGINECO\DISPNSE 2006 2007 SECONDA PARTE] [novembre 2006]

Bruno Celano Positivismo giuridico e neocostituzionalismo

Dispense del corso di Filosofia del diritto (a.a. 2006-2007) Seconda parte

Indice

Parte II Costituzionalismo, stato di diritto, codificazione 4. Costituzionalismo 4.1 Nomos basileus 4.2 Lidea dei diritti fondamentali 4.3 Il costituzionalismo moderno 5. Lo stato di diritto ottocentesco 5.1 Introduzione 5.2 Lo stato di diritto come stato legislativo 5.3 Legge e diritti nello stato liberale di diritto 6. La codificazione. Il concetto moderno di ordinamento giuridico 6.1 Ideologie della codificazione 6.2 Il diritto come ordinamento 6.2.1 La nozione di sistema 6.2.2 Coerenza 6.2.3 Excursus: modalit deontiche 6.2.4 Completezza 6.2.5 Unit Riferimenti bibliografici

Avvertenza. Le presenti dispense sono fornite gratuitamente agli studenti del corso di Filosofia del diritto. Il loro uso ai fini della preparazione all'esame non sostituisce lo studio degli altri testi adottati.

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[LEDI\POGINECO\DISPENSE 2006 2007 SECONDA PARTE] [novembre 2006] Bruno Celano Positivismo giuridico e neocostituzionalismo Dispense del corso di Filosofia del diritto (a.a. 2006-2007)

Parte II Costituzionalismo, stato di diritto, codificazione

4. Costituzionalismo

4.1 Nomos basileus Con il termine 'costituzionalismo' si fa abitualmente riferimento a un filone della cultura

giuridico-politica antica, medievale e moderna, caratterizzato dall'esigenza che il potere politico (il potere dei governanti, dei capi della comunit politica) non sia acquisito ed esercitato arbitrariamente, ma sia, al contrario, assoggettato a regole, a vincoli giuridici (sia, cio, giuridicamente regolato, disciplinato, limitato e controllato); o, comunque, che esso si esplichi,

operi, mediante regole, norme1.

L'idea germinale del costituzionalismo espressa dall'assunto che il governo migliore sia, non il

'governo degli uomini', ma il 'governo delle leggi' (nomos basileus)2. Dall'esigenza, cio, che il

potere politico (il potere di prendere decisioni vincolanti per la collettivit) sia, in ultima istanza, potere non di esseri umani, ma di leggi (di norme): che il rapporto di soggezione politica consista nell'essere soggetti, non alla volont (arbitraria, mutevole, capricciosa, e soprattutto auto-interessata) di esseri umani, ma a norme. L'ideale del costituzionalismo , dunque, una comunit politica entro la quale gli uomini prestano obbedienza non a uomini, ma a regole, o norme: l'ideale, per l'appunto, del governo delle leggi (del diritto), in contrapposizione al governo degli uomini (governo tendenzialmente arbitrario, dispotico, tirannico); ovvero, della limitazione del potere pubblico (dell'autorit politica) ad opera del diritto (governo limitato). In uno stato siffatto, ciascuno

dei consociati si trova 'non sub homine, sed sub lege': soggetto, non a uomini, ma a regole3.

Il principio fondamentale del costituzionalismo, il principio del governo delle leggi, trova realizzazioni, concretizzazioni, specificazioni diverse in epoche diverse (vi sono sia un

costituzionalismo antico, sia un costituzionalismo medievale)4. In et medievale, l'ideale

costituzionalistico si sostanzia nel modello del governo misto, o bilanciato (e, perci, moderato, limitato): l'esigenza che al governo partecipino, sia pure con peso diverso, tutte le componenti della

1 Cfr. in generale McIlwain 1940; Matteucci 1976.

2 Sulla contrapposizione 'governo degli uomini' vs. 'governo delle leggi', che costituisce un autentico topos del pensiero

politico antico, medievale e moderno, cfr. Bobbio 1983. 3 Il detto 'non sub homine, sed sub lege' , afferma N. Bobbio (1982, p. 149), "il testo canonico" nel quale enunciato il

principio fondamentale della "dottrina dello stato di diritto", intesa, in senso ampio, come la dottrina "della superiorit del governo delle leggi sul governo degli uomini". (Sulle vicissitudini, e il senso originario, di questo detto cfr. McIlwain 1940, trad. it. p. 94; Matteucci 1988, p. 62; e, per una sintesi, Celano 1999, pp. 270-1.) Il detto esprime, scrive H. Kelsen (1945, p. 36. trad. it. p. 36), l'idea della "autorit del diritto": l'idea che "la forza vincolante promani, non da un essere umano che comanda, ma dal 'comando impersonale e anonimo, in quanto tale". 4 La controversia fra fautori della superiorit del governo degli uomini e fautori della superiorit del governo delle leggi

affonda le sue radici nell'antichit classica. Cos, ad es., Platone (Politico, 294a-b) assimila la legge a un uomo prepotente e ottuso, che ripete sempre la stessa cosa senza tenere conto del carattere peculiare delle diverse situazioni e del mutare delle circostanze. Aristotele, di contro, argomenta (Politica, 1286a) che, mentre l'anima umana soggetta a passioni (e, in particolare, il potere la corrompe pressoch inevitabilmente), la regola , invece, ragione senza passioni. (Cfr. in proposito Passerin d'Entrves 1962, pp. 106-8; Bobbio 1983, pp. 170-5.)

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comunit (regia, aristocratica, ecclesiastica, comune), in maniera tale che nessuna di esse possa prevaricare le altre.

In et moderna, l'ideale del governo delle leggi (e, in particolare, il principio del governo limitato) si salda con unulteriore idea, che ha svolto un ruolo centrale nello sviluppo della cultura giuridico-politica moderna e contemporanea: lidea dei diritti fondamentali.

4.2 Lidea dei diritti fondamentali In Europa (e successivamente in America) nasce e si diffonde, fra Sei e Settecento, un'idea che

svolger, a partire dalle rivoluzioni della fine del Settecento (rivoluzione americana e rivoluzione francese), un ruolo di importanza cruciale nella formazione, e nella strutturazione, degli ordinamenti giuridici moderni e contemporanei: l'idea che gli esseri umani, come tali (in quanto, cio, esseri umani), siano dotati di alcuni diritti fondamentali. La nascita e la progressiva affermazione di questa idea costituisce unautentica svolta nella cultura giuridico-politica occidentale.

I diritti in questione sono concepiti e qualificati come 'fondamentali', anzitutto, in ragione della loro importanza: dell'importanza che viene loro riconosciuta o attribuita (dellimportanza, cio, delle attivit, delle scelte, degli interessi, dei beni, o delle sfere di vita, che ne costituiscono loggetto, o il contenuto). E proprio in ragione della loro importanza, i diritti in questione sono ulteriormente concepiti e rappresentati come fondamentali perch e in quanto:

(1) inviolabili: diritti la cui violazione non mai, in alcun modo giustificata, sotto nessuna condizione (diritti che non possono legittimamente essere violati da parte dei poteri pubblici, o di terzi; ovvero, diritti il cui rispetto, e la cui garanzia, condizione necessaria di legittimit dell'autorit politica).

(2) Inalienabili: diritti non suscettibili di essere validamente trasferiti ad altri; in particolare, diritti dei quali gli esseri umani non possono validamente spogliarsi, neppure volendolo, neppure con il proprio consenso (diritti che appartengono a ciascuno in virt di un legame cos stretto da non

poter essere rescisso neppure dalla volont di colui al quale appartengono)5.

(3) Imprescrittibili: non soggetti a prescrizione (diritti che non cessano di esistere, non vengono meno, anche se non si affatto consapevoli di averli, n in ragione del loro mancato esercizio, della

loro mancata rivendicazione, e meno che mai del loro mancato riconoscimento)6.

Diritti fondamentali, dunque, perch importanti (perch sono di estrema importanza, si ritiene, le attivit, le scelte, gli interessi, i beni che essi tutelano, o proteggono), e, perch importanti, inviolabili, inalienabili, imprescrittibili.

Un aspetto dell'idea dei diritti fondamentali deve essere sottolineato con la massima enfasi. I diritti in questione sono concepiti come diritti che appartengono a ciascun essere umano in quanto tale, semplicemente perch e in quanto essere umano. Non, dunque, in ragione della sua particolare

5 Tre esempi: (1) se si assume che la libert (non asservimento) sia, in questo senso, un diritto umano inalienabile, si

dovr concludere linammissibilit, non soltanto della schiavit in genere, ma anche della schiavit volontaria: mi preclusa la possibilit di dare validamente me stesso come schiavo - in cambio, ad es., dei mezzi di sostentamento per me e la mia famiglia. (2) Nellipotesi che i diritti di partecipazione politica, e in particolare il diritto di voto, siano diritti fondamentali, esclusa la legittimit della cessione del proprio voto a terzi (non ammessa la vendita del voto). (3) Se lintegrit fisica un diritto fondamentale, sar in linea di principio esclusa la vendita di, o in generale la cessione di diritti su, parti del proprio corpo (organi). In generale, concepire un diritto come inalienabile vuol dire concepirlo come non disponibile da parte di chi ne titolare (come un diritto del quale il titolare non pu validamente disporre, secondo la propria volont). 6 Lo schiavo ha comunque i diritti reputati diritti fondamentali, anche se soddisfatto di essere uno schiavo, anche se

contento della propria condizione, di schiavo, anche se gode dei favori del padrone e ha un suo spazio di attivit entro il quale pu muoversi con relativa libert, sebbene resti esposto alla possibilit che il padrone gli ordini di comportarsi diversamente. Lo schiavo soddisfatto, sebbene i suoi diritti non siano n esercitati n rivendicati - sebbene egli non ne sia neppure consapevole - avr comunque i diritti che si assumono essere fond