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[LEDI\POGINECO\DISPENSE 2006-2007 TERZA PARTE] [dicembre 2006]

Bruno Celano Positivismo giuridico e neocostituzionalismo

Dispense del corso di Filosofia del diritto (a.a. 2006-2007) Terza parte

Indice

Parte III Positivismo giuridico 7. Il positivismo giuridico 7.1 Il positivismo giuridico come teoria del diritto codificato 7.2 Di che cosa parliamo, quando parliamo il linguaggio del diritto? (II) 7.2.1 La tesi dei fatti sociali 7.2.2 Imperativismo 7.2.3 Cenni sulle teorie del diritto di J. Bentham e J. Austin 7.3 Normativismo 7.3.1 La tesi normativista 7.3.2 Il diritto come sistema normativo dinamico (H. Kelsen) 7.3.3 La tesi convenzionalista 7.3.4 Le norme supreme come convenzioni di coordinazione 7.3.5 La regola di riconoscimento come regola sociale (H. L. A. Hart) Riferimenti bibliografici

Avvertenza. Le presenti dispense sono fornite gratuitamente agli studenti del corso di Filosofia del diritto. Il loro uso ai fini della preparazione all'esame non sostituisce lo studio degli altri testi adottati.

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[LEDI\POGINECO\DISPENSE 2006-2007 TERZA PARTE] [dicembre 2006] Bruno Celano Positivismo giuridico e neocostituzionalismo Dispense del corso di Filosofia del diritto (a.a. 2006-2007)

Parte III Positivismo giuridico

7. Il positivismo giuridico

7.1 Il positivismo giuridico come teoria del diritto codificato La teoria del diritto tipica dellet della codificazione, e dello stato di diritto europeo-continentale

ottocentesco, il positivismo giuridico (in una delle sue molte versioni, come adesso vedremo). Cominceremo con uno sguardo d'insieme sui diversi aspetti della cultura giuspositivista in genere, e sulle idee proprie del positivismo giuridico ottocentesco, come teoria del diritto codificato, in particolare. Ci soffermeremo poi - prescindendo dalla particolare configurazione che il positivismo giuridico assume nella cultura giuridica ottocentesca - sul positivismo giuridico come teoria delle condizioni di verit, o di asseribilit, di asserti giuridici: come una risposta alla domanda circa la natura dei fatti giuridici1.

Cominciamo, dunque, con uno sguardo d'insieme. Il nostro punto di partenza sar la caratterizzazione, sommaria, del positivismo giuridico fornita sopra, 3.2. Questa volta, per, entreremo nel dettaglio.

Il positivismo giuridico, afferma N. Bobbio2, si riassume, in estrema sintesi, nella tesi secondo

cui non v' altro diritto che il diritto positivo; il diritto posto, prodotto dagli esseri umani. Il diritto, nella sua interezza, prodotto dell'attivit umana, ed , dunque, un che di artificiale (un artefatto), non un che di naturale, o divino.

In particolare, Bobbio distingue tre dimensioni, o tre aspetti, della cultura giuspositivista: positivismo giuridico come metodologia nello studio del diritto (ovvero, positivismo giuridico come metodo dindagine sul diritto), come teoria del diritto, e come ideologia.

(1) Inteso come metodologia, il positivismo giuridico si riassume nella tesi secondo cui il diritto un fatto, e va studiato come tale: in modo, cio, avalutativo (prescindendo del tutto dalla formulazione di giudizi di valore). Altro la descrizione del diritto esistente (in un certo tempo e luogo), tutt'altra cosa la sua valutazione - il suo apprezzamento - come buono o cattivo, giusto o ingiusto. In quanto metodo dindagine sul diritto, insomma, il positivismo giuridico caratterizzato dalla tesi secondo cui (a) possibile distinguere fra il diritto quale esso, di fatto, , e il diritto quale deve essere (il diritto buono, o giusto), e (b) una trattazione scientifica del diritto pu e deve limitarsi alla descrizione del diritto quale esso, di fatto, 3.

1 La domanda, cio, posta sopra, 2. (Di che cosa parliamo, quando parliamo il linguaggio del diritto?). 2 Quella che segue una sintesi da Bobbio 1961. 3 Questo modo di vedere presuppone il principio della avalutativit (Wertfreiheit) della conoscenza scientifica, principio secondo cui lindagine scientifica pu, e deve, prescindere da qualsiasi valutazione del proprio oggetto; o, comunque, non deve formulare valutazioni su di esso (altro conoscere qualcosa, tuttaltra cosa valutarlo come buono o cattivo). Perch mai? La motivazione pi ovvia (ma non lunica possibile) la seguente: i giudizi di valore sono soggettivi, relativi (valgono solo relativamente a chi li compie, quando li compie): sono espressione di emozioni, o desideri, di chi parla; non possono, dunque, entrare a far parte di una costruzione discorsiva che si vorrebbe razionale e, perci, oggettivamente valida, qual una teoria scientifica. (Questo insieme di tesi, si badi bene, non affatto pacifico: non pacifico n che il discorso scientifico debba, o possa, essere depurato da valutazioni, n che sia in generale possibile

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(2) Ci che contraddistingue il positivismo giuridico ottocentesco - in quanto teoria del diritto tipica dell'et della codificazione, e dello stato di diritto europeo-continentale - una particolare versione dell'assunto che non vi sia altro diritto se non il diritto positivo (ovvero, un particolare modo di intendere la nozione di diritto positivo): la tesi che non vi sia altro diritto se non il diritto posto dallo stato (diritto 'positivo' il diritto prodotto, o comunque riconosciuto, dagli organi dello stato; sopra, 5.2).

A questa versione dell'assunto positivista si ricollegano, nella ricostruzione di Bobbio, alcuni aspetti ulteriori, aspetti che identificano il positivismo giuridico come una specifica teoria del diritto (una teoria, dunque, specificamente ottocentesca, o comunque legata alla cultura della codificazione e allo stato di diritto ottocentesco). Questi aspetti sono:

(a) la definizione della norma giuridica come norma coattiva; ovvero, la definizione del concetto di diritto mediante l'elemento della coazione (infra, 7.2.3). Il diritto ordinamento coattivo.

(b) Una particolare teoria delle fonti del diritto: "la legge come unica fonte di qualificazione". Ossia, la tesi secondo la quale la legge la fonte primaria, tendenzialmente esclusiva, di produzione giuridica, gerarchicamente superiore a ogni altra fonte (supremazia della legge; sopra, 5.2). Oltre alla legge, sono fonti del diritto solo quelle espressamente o tacitamente riconosciute, o richiamate, dalla legge stessa. Insomma: fonte del diritto o la legge, o ci che la legge qualifica come fonte.

(c) Una particolare teoria della norma giuridica, la teoria imperativistica: il diritto comando del sovrano (sopra, 6.1; infra, 7.2.2-3).

(d) Una particolare teoria dell'ordinamento giuridico. Pi precisamente, la tesi secondo cui il diritto - il diritto positivo - , propriamente, ordinamento, o sistema: un che di unitario, coerente e completo (sopra, 6.2).

(e) Una certa concezione della conoscenza scientifica del diritto, e del ragionamento giuridico. (i) La scienza del diritto assume il carattere di dogmatica giuridica: suo compito primario, se non esclusivo, la ricostruzione della volont del legislatore, quale essa si esprime, in ipotesi, in un testo di legge, o nel codice (esegesi), ovvero la ricostruzione del sistema giuridico-positivo sulla base dell'individuazione di concetti giuridici fondamentali (concettualismo; sopra, 6.1). (ii) Ragionamento giuridico (in particolare, ragionamento giudiziale): teoria 'meccanica' del ragionamento e della decisione giudiziale (sillogismo giudiziale, sussunzione; giudice bocca della legge).

Ci siamo gi imbattuti nella maggior parte di queste idee, o tesi. Si tratta, come abbiamo visto, di idee, o tesi, che, per un verso, sono proprie della cultura della codificazione; per altro verso, trovano il loro sviluppo compiuto nel quadro della stato di diritto ottocentesco.

(3) Positivismo giuridico come ideologia4. Bobbio distingue due versioni, luna estrema e laltra moderata, del positivismo giuridico come ideologia. Nella sua versione estrema, il positivismo ideologico si riassume nella tesi secondo cui il diritto (diritto positivo statale) sempre e comunque vincolante, vi si deve sempre e comunque prestare obbedienza (si deve obbedire alle legge, perch e in quanto legge)5. Nella versione moderata, il positivismo ideologico consiste nellattribuzione al diritto di un valore (positivo) strumentale, in quanto mezzo, reputato necessario, in vista di un certo fine: lordine sociale. In breve: l'ordine sociale (la stabilit, sicurezza, regolarit e prevedibilit dei rapporti sociali) un bene, un valore degno di essere perseguito; il suo perseguimento e la sua realizzazione sono compito precipuo del diritto; dunque, anche il diritto un bene, un valore (strumentale).

Si noti: il positivismo giuridico come ideologia cosa del tutto diversa dal positivismo metodologico: se si accetta questultimo, il positivismo ideologico non potr, se non

tracciare una netta linea di demarcazione fra asserti di fatto - in ipotesi, espressione di credenze sul mondo - da un lato, e giudizi di valore, daltro lato. Cfr. per una presentazione introduttiva del problema Celano 1994, capp. 1, 2.) 4 Ideologia significa, qui, un insieme - pi o meno ordinato o sistematico - di giudizi di valore, espressione di prese di posizione etico-politiche sostanziali. 5 Cfr. anche Ross 1961.

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equivocamente, dirsi una forma di positivismo giuridico (poich, per lappunto, costituito da un insieme di giudizi di valore e prese di posizione etico-politiche). Sar solo una fra le tante ideologie giuridico-politiche possibili (tutte, in ipotesi, non scientificamente fondate).

La valutazione del positivismo giuridico, si badi bene, pu essere diversa in relazione a ciascuno di questi diversi aspetti. Non c alcuna ragione di ritenere che, per essere giuspositivisti, si debbano abbracciare tutte queste tesi. Al contrario. Molte di queste tesi sono concettualmente indipendenti luna dallaltra; e alcune sono, forse, reciprocamente incompatibili (ma non cercher qui di esplorare questa rete di relazioni).

7.2 Di che cosa parliamo, quando parliamo il linguaggio del diritto? (II)

7.2.1 La tesi dei fatti sociali Come abbiamo visto (sopra, 2.) la natura dei fatti giuridici appare misteriosa. I fatti giuridici

sembrano essere fatti non naturali, ultra-fisici o metafisici, quasi che il diritto fosse qualcosa di non meramente umano. Il discorso giuridico sembra avere un che di magico - sembra constare, in parte, di formule magiche. Non chiaro a quali entit, eventi, processi, qualit, relazioni, facciano riferimento i termini e le espressioni appartenenti al vocabolario giuridico (quali siano le controparti reali, gli abitanti del mondo, correlativi alle nozioni tipiche del discorso giuridico).

L'Illuminismo giuridico, come si detto (sopra, 6.1), rigetta questo complesso di idee. Non v' nulla, nel diritto, che l'ordinaria ragione umana non possa comprendere; il resto mistificazione, ideologia. Il diritto pu, e deve, essere liberato dall'aura di mistero che lo circonda, e reso accessibile alla comune intelligenza umana. Il positivismo giuridico (nella grande maggioranza delle sue diverse varianti, prescindendo dora in avanti dalla particolare configurazione che esso assume, nellOttocento, come teoria del diritto codificato) una particolare realizzazione, o istanziazione, di questa idea di fondo: la realt del diritto non altro che un insieme, complesso, di atti e comportamenti umani, e i loro prodotti - un complesso di fatti, suscettibili di accertamento, descrizione e spiegazione sulla base dell'esperienza.

La cultura giuspositivistica , cio, caratterizzata da una particolare visione della natura dei fatti giuridici (ovvero, delle condizioni di verit, o asseribilit, di asserti giuridici; sopra, 2.6), la cosiddetta tesi sociale: che cosa diritto, e che cosa non lo , una questione di fatti sociali6. Ovvero (la tesi dei fatti sociali, Social Fact Thesis): lesistenza del diritto resa possibile da certi tipi di fatti sociali7; la possibilit del diritto va spiegata in termini di fatti sociali8. Insomma: che vi sia diritto, e che cosa sia diritto (D), dipende da - fissato da, funzione di (f) - un complesso di fatti sociali (FS):

(1) (Tesi dei fatti sociali) D = f(FS)

Versioni diverse della tesi dei fatti sociali differiscono, come vedremo, su (1) quale sia linsieme

dei fatti sociali rilevanti; (2) come sia da intendere la funzione f (ossia, in che modo e in che senso che cosa diritto dipenda da, sia fissato da, fatti sociali)9

Una particolare versione di questa tesi la cosiddetta "tesi delle fonti sociali": lesistenza e il contenuto di ciascuna norma giuridica sono integralmente determinati da fonti sociali10. Ovvero,

6 Raz 1979a, pp. 37-8; la social thesis , afferma Raz, la tesi fondamentale del positivismo giuridico. 7 Himma 2002, p. 125. 8 Coleman 2001, p. 77. 9 La Tesi dei Fatti Sociali il nocciolo del positivismo giuridico (Coleman 2001, p. 161; no claim is more central to legal positivism, ivi, p. 75). Cfr. anche ivi, pp. 152, 153; Himma 2002, p. 126: the most fundamental of positivisms core commitments.

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esistenza e contenuto del diritto possono essere esaustivamente determinati, identificati, sulla base dell'accertamento di soli fatti sociali, indipendentemente dal ricorso a considerazioni morali, o etiche, sostanziali (questioni di giustizia, o assiologiche)11. Le ragioni giuridiche sono, dunque, indipendenti dal contenuto: che cosa sia diritto pu essere stabilito sulla base di un test di pedigree (sopra, 6.2.5).

Passeremo adesso in rassegna due particolari versioni di questa concezione della natura dei fatti giuridici, imperativismo e normativismo.

7.2.2 Imperativismo L'imperativismo probabilmente l'esempio pi ovvio, diretto, della concezione del diritto

espressa dalla tesi dei fatti sociali (e da quella delle fonti sociali). Vediamo in che modo esso risponde alla domanda sulla natura dei fatti giuridici (sulle condizioni di verit, o asseribilit, degli asserti giuridici).

Di che cosa parliamo, quando parliamo il linguaggio del diritto? Semplice, risponde la teoria imperativistica: parliamo di comandi. Le condizioni di esistenza di fatti giuridici non sono nulla di pi che le condizioni di esistenza di comandi. Si ricordi l'itinerario percorso sopra, 2.2: asserti nei quali ricorrono termini come 'frontiera', 'banconota da dieci euro', maggiorenne, 'sposato', ecc. sono riconducibili ad asserti nei quali ricorrono termini appartenenti al vocabolario dei diritti (il vocabolario delle posizioni giuridiche soggettive). Nel vocabolario dei diritti, la posizione centrale occupata dalla coppia di nozioni diritto (soggettivo) - obbligo. (Le nozioni restanti sono - assume limperativista - riconducibili a, esplicabili nei termini di, questa coppia.) Diritto e obbligo sono, per, termini correlativi: a ciascun obbligo corrisponde un diritto, e viceversa (che Tizio vanti un diritto nei confronti di Caio vuol dire che Caio soggetto a un obbligo nei confronti di Tizio; principio di stretta correlativit fra diritti e obblighi). Dunque, per spiegare la nozione di diritto (soggettivo) baster fornire unanalisi soddisfacente della nozione di obbligo. Mediante questultima, sar possibile fornire unanalisi della nozione di diritto (soggettivo), mediante questa coppia di nozioni sar possibile fornire unanalisi di tutte le nozioni appartenenti al vocabolario dei diritti; e, infine, mediante questultimo saranno spiegabili nozioni come banconota da dieci euro, frontiera, maggiorenne, ecc, (e, dunque, il contenuto di asserti nei quali ricorrono questi termini, ossia, la natura dei fatti giuridici).

Il problema dunque: possibile fornire un'interpretazione (un'analisi, un'esplicazione) in termini di fatti sociali, empiricamente accertabili, della sussistenza di un obbligo giuridico? La teoria imperativistica risponde affermativamente: sussiste un obbligo giuridico, quando un soggetto (che soddisfa certe condizioni, empiricamente accertabili, sulle quali mi soffermer fra breve; infra, 7.2.3) vuole che un individuo, o un insieme di individui, si comportino in un certo modo, ha lintenzione, e la capacit, di infliggere una punizione nel caso in cui lindividuo o gli individui in questione si comportino diversamente, ed esprime questa sua volont e questa sua intenzione mediante l'emissione di un comando sostenuto dalla minaccia di una sanzione punitiva in caso di

10 Raz 1979, p. 46. I fatti sociali sono condizione sia necessaria sia sufficiente per lesistenza e lidentit del diritto (ivi, p. 41). Raz (ivi, p. 46) caratterizza la Tesi delle fonti sociali come una versione "forte" della social thesis ("the strong social thesis"; vedremo pi avanti - infra, - in che modo sia possibile differenziare la tesi delle fonti sociali dalla tesi dei fatti sociali - per il momento, le consideriamo equivalenti). 11 La tesi delle fonti sociali afferma che lesistenza e il contenuto del diritto sono una questione di fatti sociali, che pu essere decisa senza fare ricorso ad argomenti morali (Raz 1985, p. 234). Una teoria del diritto accettabile solo se i suoi test per identificare il contenuto del diritto e determinare la sua esistenza dipendono esclusivamente da fatti relativi al comportamento umano suscettibili di essere descritti in termini valutativamente neutrali, e applicati senza fare ricorso ad argomentazioni morali (Raz 1979a, p. 39). Ancora: un assunto comune a tutti i giuspositivisti che il diritto ha fonti sociali, cio, che il contenuto e lesistenza del diritto possono essere determinati facendo riferimento a fatti sociali e senza fare appello a considerazioni morali (Raz 1979b, p. 53).

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inadempimento. I fatti cui sono riconducibili i fatti giuridici (la totalit dei fatti giuridici) sono atti di volont, atti di enunciazione di enunciati (imperativi), minacce di esercizio della forza fisica e, eventualmente, atti di esercizio di questultima. Che Tizio sia soggetto allobbligo di fare A significa che, nellipotesi in cui non faccia A, Tizio incorrer - o altamente probabile che incorra - in una sanzione punitiva. O, in altri termini, un asserto della forma

(2) Tizio deve ( soggetto all'obbligo di) fare A

equivale a - , cio, traducibile senza residui in, pu essere analizzato come - un asserto della forma:

(3) A meno che non faccia A, Tizio incorrer in una punizione.

O, in termini probabilistici:

(3) E probabile che, a meno che non faccia A, Tizio incorra in una punizione. Questo tipo di analisi della nozione di obbligo comunemente denominata analisi predittiva

(asserti della forma (3), o (3), sono, infatti, predizioni di eventi futuri). Gli esempi pi significativi di teoria imperativistica sono la teoria del diritto del fondatore

dell'utilitarismo (e campione dell'Illuminismo), J. Bentham, e quella di J. Austin, frutto della rielaborazione delle idee di Bentham.

7.2.3 Cenni sulle teorie del diritto di J. Bentham e J. Austin Il punto di partenza della definizione benthamiana del diritto la nozione di "espressione di

volont" ('qualcuno esprime la propria volont'). Un'espressione di volont, chiarisce Bentham12, pu essere "esplicita" (nel caso in cui sia "veicolata dai segni chiamati parole"), oppure "tacita" (nel caso in cui sia "veicolata da qualsiasi altro segno"). Sulla base della nozione di espressione di volont, Bentham definisce due ulteriori nozioni, la nozione di comando e di quasi-comando (o comando "fittizio")13. Un comando , in generale, "un'espressione esplicita della volont di un superiore". Si ha invece un quasi-comando "quando si assume che sia stata emessa un'espressione tacita della volont di un superiore". Una "legge (Law) , per l'appunto, un comando: l'espressione di una volont, "quel tipo di espressione della volont che ha il nome di comando"14. Pi precisamente, "il diritto statuito (statute law) composto di comandi, il common law composto di quasi-comandi"15.

Dalla nozione di comando dipende, a sua volta, la nozione di obbligo, o dovere (duty)16. Un dovere "un atto che sia l'oggetto di un comando, reale o fittizio" (Bentham aggiunge: "un atto siffatto, considerato prima di essere eseguito")17. Pi precisamente, la nozione di dovere (o obbligo) dipende, per un verso, dalla nozione di comando, per altro verso da un'ulteriore nozione, la nozione

12 Bentham 1776, p. 41. Far qui esclusivo riferimento alle posizioni assunte da Bentham nella prima delle sue opere principali, A Fragment on Government (1776), da cui sono desunte le citazioni. In quest'opera, il nocciolo della versione benthamiana dell'imperativismo trova una prima formulazione, che sar per oggetto di modifiche, revisioni, e ulteriori sviluppi in opere successive (e trover la propria espressione conclusiva in Bentham 1970). 13 Ibidem. 14 Ivi, p. 91. 15 Ivi, p. 41. 16 Bentham tratta i due termini 'obbligo' (obligation) e 'dovere' (duty) come sinonimi. 17 Ibidem.

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di "punizione (punishment)18. Il significato di 'dovere (duty), "nell'accezione originaria, ordinaria, e propria del termine", reso nel modo seguente: "ci che mio dovere fare ci per cui sono esposto a, suscettibile di (liable to) una punizione, secondo una legge, nel caso che non lo faccia"19.

Bentham distingue "tre tipi di doveri": politico (o giuridico), morale e religioso. La distinzione si fonda sulla distinzione fra tre tipi di sanzioni, o punizioni, mediante le quali essi sono fatti valere. Rispettivamente, punizioni inflitte, o comunque minacciate, da persone "specificate e prestabilite superiori politici"; punizioni che ci si aspetta "ad opera di una singola persona prestabilita l'Essere Supremo"; e, nel caso dell'obbligo morale, conseguenze spiacevoli derivanti dal malumore della comunit, ossia di quelle persone non specificate, n prestabilite con le quali il violatore dell'obbligo si trova a entrare in contatto20.

Quella fornita da Bentham dunque un'esplicazione in termini predittivi della nozione di obbligo. Chi asserisce che un certo tipo di comportamento costituisce un dovere, chiarisce Bentham, asserisce "l'esistenza attuale o probabile di un evento esterno, ossia di una punizione derivante dall'una o l'altra di queste fonti in conseguenza di un inadempimento del dovere: un evento estrinseco sia rispetto alla condotta di colui del quale si parla sia rispetto ai sentimenti di chi parla, e distinto da entrambi". E' solo il riferimento a questo evento esterno, la cui esistenza viene prospettata come attuale o probabile, che conferisce ad asserti del tipo in questione asserti della forma: 'Tizio ha il dovere, o l'obbligo (giuridico, religioso, morale) di fare A' un significato oggettivo: solo se inteso come la probabilit che un certo evento abbia luogo, o come implicante tale probabilit, il dovere di comportarsi in un certo modo un che di obiettivamente sussistente. Se chi asserisce che Tizio ha un obbligo, o un dovere, si rifiuta di concedere che ci che egli dice sia da intendere nel senso appena indicato (abbia, cio, carattere predittivo), e tuttavia insiste nella sua affermazione, allora "tutto ci che egli asserisce che prova un certo piacere, o un certo dispiacere, al pensiero della condotta in questione, ma senza essere in grado di spiegare perch". (La sua affermazione , cio, priva di qualsiasi carattere o portata oggettiva: solo l'espressione di uno stato emotivo personale.) In questo caso prosegue Bentham "egli dovrebbe dirlo, piuttosto che cercare di attribuire un indebito peso alla sua personale opinione, esprimendola in termini che pretendono di valere come la voce di Dio, del diritto, o della gente"21. "Senza la nozione di punizione", dunque, "non possiamo avere alcuna nozione di (...) dovere"22.

Riassumendo: le nozioni di legge, di diritto (diritto statuito e common law), di obbligo (giuridico, religioso e morale) e di diritto soggettivo sono definite, in ultima istanza, nei termini delle due nozioni di espressione di volont e di punizione. In tal modo, il diritto perde ogni aura di mistero: cadono gli addobbi, i paramenti, che ne nascondono, mistificandola, l'autentica natura. Infatti: (1) che cosa sia un'espressione di volont cosa che si pu ritenere sia direttamente comprensibile a chiunque; (2) la nozione di punizione, a sua volta, pu essere ridotta a nozioni direttamente comprensibili. Una punizione (punishment) , dice Bentham, un certo "dolore (pain)", proveniente

18 Ivi, p. 108. 19 Ivi, p. 109. 20 Ivi, pp. 109-10. 21 Ivi, p. 110. 22 Ivi, p. 108. Bentham, infine, definisce nei termini della nozione di obbligo, cos intesa, la nozione di diritto soggettivo (a right): "what you have a right to have me made to do (understand a political right) is that which I am liable, according to law, upon a requisition made on your behalf, to be punished for not doing" (ivi, p. 108). Pu essere utile riportare qui le definizioni sulle quali costruita la teoria di Austin, coincidenti, grosso modo, con quelle benthamiane. Un comando , assume Austin, l'espressione di un desiderio. In particolare, la "expression or intimation of your wish" un comando se e solo se (1) "you express or intimate a wish that I shall do or forbear from some act"; (2) "you will visit me with an evil in case I comply not with your wish" (Austin 1832, p. 21). I termini 'comando' e 'dovere (duty)' "sono correlativi (ivi , p. 3): quando sussiste un comando, Caio , per definizione, "liable to evil from [Tizio] if [he] compl[ies] not" con il desiderio espresso da Tizio; in questo caso Caio "bound or obliged" dal comando di Tizio (cio: "under a duty to obey it") (ivi, p. 22). Infine, una 'legge (law)', "in senso proprio", "una specie di "comando" (ivi, p. 3).

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da una certa "fonte". L'idea di dolore , a sua volta, un'"idea semplice"23, che si pu assumere sia in possesso di chiunque. Nel diritto, dunque, non v' nulla di misterioso, la cui conoscenza sia necessariamente riservata a pochi iniziati: "'piacere' e 'dolore' afferma polemicamente Bentham - sono, si spera, termini per conoscere il significato dei quali non necessario rivolgersi a un giurista"24. Dietro la maschera del diritto non v' altro che la volont umana, e sentimenti di piacere e dolore: sono questi gli elementi nei quali i fenomeni giuridici - il diritto, nel suo complesso - possono essere risolti.

L'imperativismo (la tesi che il diritto sia un insieme di comandi, o di ordini coattivi) intende dunque avere, nella sua versione benthamiana, una forte carica di demistificazione. La costruzione teorica benthamiana vuole essere uno sviluppo conseguente di una semplice idea di fondo: il diritto un artefatto umano25. Non vi sono presunti 'fatti giuridici' diversi ed eterogenei rispetto a fatti naturali: atteggiamenti, azioni e comportamenti umani, e i loro prodotti. Il diritto, le sue forme e i suoi modi, le sue istituzioni, il suo gergo, sono un fatto naturale: espressioni di volont, stati di piacere e dolore (attuali o probabili).

Alla definizione imperativista del concetto di diritto manca, per, ancora un tassello. Ammettiamo pure che il diritto consti di comandi. Che cosa distingue i comandi giuridici da altri tipi di comandi?

Il problema della delimitazione del diritto (diritto positivo, positive law) rispetto ad altre forme di legge (law) risolto da J. Austin, seguendo Bentham, nel modo seguente: il diritto positivo consta di un insieme di ordini sostenuti da minacce (comandi), la cui emissione imputabile, direttamente o mediatamente, a un particolare individuo o insieme di individui: un individuo o insieme di individui che sia sovrano entro il gruppo sociale preso in considerazione. Scrive Austin:

"la differenza specifica di una legge positiva (positive law) (ossia, ci in virt di cui una legge positiva si differenzia da una legge che non una legge positiva) pu essere formulata, in termini generali, nel modo seguente: ogni legge positiva (...) posta da una persona sovrana, o da un corpo sovrano di persone, per un membro o per i membri della societ politica indipendente nella quale quella persona o corpo di persone sovrano, o supremo"26.

Le nozioni rilevanti sovranit e societ politica indipendente sono esplicate da Austin nel

modo seguente: "quando un superiore umano determinato, che non obbedisce abitualmente a un altro superiore umano, riceve obbedienza abituale da parte della massa di una data societ, quel superiore determinato sovrano in quella societ, e la societ (ivi incluso il superiore) una societ politica e indipendente"27. Insomma: si dice sovrano un X (individuo o gruppo di individui) che sia abitualmente obbedito dalla maggior parte dei membri del gruppo, e non presti abitualmente obbedienza a nessun altro individuo umano.

Riassumendo: il diritto l'insieme dei comandi del sovrano - o, pi precisamente, l'insieme degli "ordini generali sostenuti da minacce emanati o dal sovrano, o da suoi subordinati in obbedienza al sovrano"28.

7.3 Normativismo

23 Bentham 1776, p. 108. 24 Ivi, p. 28. 25 Cfr. in proposito Hart 1973, pp. 23, 24, 26; Hart 1961, p. 81, trad. it. p. 100. 26 Austin 1832, p. 16; cfr. anche p. 165. 27 Ivi, p. 166. 28 Hart 1961, p. 25, trad. it. p. 32. Per una presentazione pi articolata della teoria imperativistica (il modello del bandito), e alcune delle principali critiche (mosse da H. L. A. Hart) nei suoi confronti, cfr. Celano 2002, par. 4.1.

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7.3.1 La tesi normativista Di che cosa parliamo, quando parliamo il linguaggio del diritto? La risposta normativistica :

parliamo di norme. Le condizioni di esistenza dei fatti giuridici sono (riconducibili, e riducibili, a) condizioni di esistenza di norme.

Le due strategie - quella normativistica e quella imperativistica - percorrono, per un buon tratto, la stessa strada. Asserti nei quali ricorrono termini come 'frontiera', 'banconota da dieci euro', ecc. sono riconducibili ad asserti nei quali ricorrono termini appartenenti al vocabolario delle posizioni giuridiche soggettive. Quest'ultimo riconducibile, in ultima istanza, alla nozione di obbligo. Il problema dunque: come intendere la nozione di obbligo (che genere di fatto la sussistenza di un obbligo)? Semplice, risponde il normativista: un obbligo il risultato della qualificazione di un comportamento mediante una norma. Ossia, sussiste un obbligo, quando una norma qualifica come obbligatorio un certo comportamento.

Riformuliamo questo punto. Il problema dal quale abbiamo preso le mosse : di che cosa parliamo (a che cosa facciamo riferimento, quali abitanti del mondo, quali individui, stati di cose, ecc. costituiscono la controparte reale dei vocaboli che usiamo) quando parliamo il linguaggio del diritto (quando diciamo, ad es., che Tizio ha l'obbligo giuridico di..., o il potere giuridico di..., o il diritto di...)? Termini ed espressioni appartenenti al vocabolario giuridico sembrano fare riferimento a entit, qualit, poteri, relazioni fittizie, immaginari, paragonabili a demoni o unicorni; il discorso giuridico sembra essere espressione di credenze false, o superstiziose. Ma, si pu obiettare, questa conclusione sicuramente affrettata. Il senso dei termini e delle espressioni in questione pu essere adeguatamente specificato, eliminando cos ogni aura di mistero o di paradosso, avvalendosi di una particolare nozione - la nozione di norma giuridica - e facendo appello a insiemi di norme giuridiche. L'idea semplice: le entit, le propriet, i fatti, i poteri, i vincoli sulla cui natura ci siamo interrogati sussistono, tutti, in virt di norme giuridiche, e sono ad esse riconducibili. La loro natura, il loro status, divengono trasparenti alla luce di questa relazione. Cos, ad es., che un certo pezzo di carta sia una banconota da dieci euro, che un certo fiume sia la frontiera fra due stati, che coloro che hanno almeno diciotto anni siano maggiorenni (e quali diritti e obblighi essi abbiano in quanto maggiorenni), che due persone siano sposate (nonch i diritti e gli obblighi che ne conseguono), che qualcosa sia mio e non tuo, ecc. sono, tutte, cose che dipendono da (insiemi determinati di) norme giuridiche. Si tratta di fatti che sussistono in virt dell'esistenza di norme giuridiche.

Insomma: il significato di termini ed espressioni appartenenti al vocabolario giuridico in particolare, termini ed espressioni appartenenti al vocabolario delle posizioni giuridiche soggettive pu, e deve, essere delucidato mediante il ricorso alla nozione di norma giuridica: l'esistenza di banconote, frontiere, maggiorenni, coniugi, diritti, obblighi, funzione dell'esistenza di (insiemi di) norme giuridiche.

Si tratta, ovviamente, di una strategia plausibile, e molto promettente29. Seguirla, per, richiede che si dia risposta a un interrogativo. Bisogner fornire una chiarificazione soddisfacente della nozione di esistenza di una norma giuridica.

E' importante rendersi conto che, a questo punto, il ricorso alla nozione di norma non costituisce, di per s, una panacea. Ammettiamo pure che l'esistenza di entit e fatti giuridici, posizioni giuridiche soggettive, ecc., dipenda da (sia funzione di) norme. Da quali norme, precisamente? Quali sono ci si pu legittimamente chiedere - le norme rilevanti? Un'ovvia risposta a questa domanda sar: non ogni e qualsivoglia norma, reale o fittizia, ma le norme 'valide' in un ordinamento giuridico dato. Ebbene: che cosa vuol dire, qui, 'valide'? Sono norme 'valide', si dir, le norme esistenti, in vigore, in un certo ordinamento giuridico in un momento dato (le norme, cio,

29 E' questa, come adesso vedremo, la strategia seguita da H. Kelsen (1934, cap. 1), o H. L. A. Hart (1961), per citare i due pi importanti esponenti del normtivismo novecentesco.

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che appartengono a quel sistema giuridico). Ma qual , precisamente, il significato di queste espressioni?

Ho gi introdotto sopra, 6.2.5, la risposta giuspositivista a questa domanda: l'esistenza di una norma giuridica funzione di un insieme di fonti formali di produzione giuridica. Una norma esiste come norma giuridica (appartiene a un sistema giuridico, valida in quel sistema giuridico) se ha avuto luogo un atto o fatto di un certo tipo, che ha, in quel sistema giuridico, il valore di fonte di produzione giuridica. Ma ci che caratterizza la posizione normativistica la risposta a un interrogativo ulteriore, che a questo punto diventa ineludibile: in virt di che cosa un certo (tipo di) atto o fatto idoneo, in un sistema giuridico, a produrre norme giuridiche? In virt di che cosa, cio, un certo tipo di atto o fatto costituisce, in un certo ordinamento giuridico, una fonte di produzione giuridica? La risposta normativistica : in virt di una norma giuridica, che lo qualifica come tale. E fonte di produzione giuridica ogni tipo di atto o fatto al cui prodursi una norma giuridica riconnette, come sua conseguenza, il venire ad esistenza di una - ulteriore - norma giuridica. Riprendiamo, modificandolo, lo schema introdotto sopra, 6.2.5:

NG2 OG ----- -------------------------------------- | p >>> NG1 | (fonte) (norma) (condizione) (conseguenza) Ci in virt di cui, in un certo ordinamento giuridico OG, il fatto che p la condizione cui segue,

come conseguenza, il venire ad esistenza di una norma giuridica, NG1, unaltra norma giuridica, NG2, che statuisce che, al prodursi di fatti del tipo p, vengono a esistenza, in OG, norme del tipo NG1. NG2 una norma istitutiva di una fonte di produzione giuridica.

Che cosa sia diritto, dunque, funzione di atti o fatti, e di norme istitutive di fonti di produzione giuridica. Questa idea illustrata nel modo pi perspicuo dalla teoria dellordinamento giuridico di H. Kelsen.

7.3.2 Il diritto come sistema normativo dinamico (H. Kelsen) La teoria del diritto di Kelsen (la "dottrina pura del diritto") si pu riassumere in una tesi (la

chiamer 'tesi fondamentale' della teoria kelseniana). Il diritto un insieme di norme, e precisamente: (1) un insieme (di norme) che ha carattere sistematico: un sistema di norme, o ordinamento normativo (sistema normativo); (2) un ordinamento (sistema) normativo coattivo (coercitivo); (3) un sistema normativo che regola la sua propria produzione ('produce se stesso', o 'si autoproduce').

In breve: il diritto un ordinamento normativo coattivo che regola la sua propria produzione. In che senso, secondo Kelsen, il diritto ordinamento, o sistema? E in che senso esso 'regola

la sua propria produzione'? Per rispondere a queste domande, leggiamo un passo kelseniano:

"alla domanda, perch un dato atto coercitivo - ad esempio, il fatto che un individuo privi un altro individuo della sua libert mettendolo in prigione - sia un atto giuridico, si risponde: perch ci stato prescritto da una norma individuale, da una sentenza giudiziaria. Alla domanda, perch questa norma sia valida come parte di un ordinamento giuridico

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determinato, si risponde: perch essa stata creata in conformit a una legge penale. Questa legge, infine, trae la sua validit dalla costituzione, essendo stata emanata dall'organo competente nel modo prescritto dalla costituzione. Se domandiamo perch la costituzione valida, risaliamo forse a un'altra costituzione pi antica. Da ultimo arriviamo a una costituzione che storicamente la prima che venne dettata da un singolo usurpatore o da una qualche assemblea. La validit di questa prima costituzione il presupposto ultimo, il postulato finale, dal quale dipende la validit di tutte le norme appartenenti al nostro ordinamento giuridico. Si postula, cio, che ci si debba comportare cos come hanno ordinato l'individuo o gli individui che hanno dettato la prima costituzione. Questa la norma fondamentale dell'ordinamento giuridico preso in considerazione. Il documento che contiene la prima costituzione una costituzione reale, una norma vincolante, solo a condizione che si presupponga che la norma fondamentale sia valida. Solo in base a questa presupposizione le pronunce (declarations) di coloro ai quali la costituzione conferisce il potere di creare norme sono norme vincolanti. E' questa presupposizione che ci consente di distinguere fra gli individui che sono autorit giuridiche e gli altri individui che non consideriamo tali, fra gli atti di esseri umani che creano norme giuridiche e gli atti che non hanno questo effetto. Tutte queste norme giuridiche appartengono a un unico e medesimo ordinamento giuridico perch la loro validit pu essere ricondotta direttamente o indirettamente alla prima costituzione. Che la prima costituzione sia una norma giuridica vincolante presupposto; e la formulazione di questo presupposto la norma fondamentale di questo ordinamento giuridico"30.

Questo passo contiene, in nuce, tutti gli elementi della teoria kelseniana dell'ordinamento

giuridico. Cerchiamo di sceverarli. Che cosa ci consente di intendere, interpretare, leggere un atto coercitivo (un atto, dunque, di

esercizio di forza fisica su un essere umano, contro la sua volont) come un atto giuridico - piuttosto che come un atto non giuridico, o addirittura antigiuridico (ad es., un sequestro di persona)? Non le sue propriet empiriche, le caratteristiche osservabili dallesterno (da questo punto di vista, latto potrebbe essere, per lappunto, un sequestro di persona). Ci che ci consente di interpretare e qualificare latto in questione come un atto giuridico (una pena detentiva) , piuttosto, una norma (una sentenza giudiziaria, che prescrive la sua esecuzione). Ma la norma in questione deve essere, dice Kelsen, una norma valida. Come intendere questa condizione?

Che una norma sia una norma giuridica valida vuol dire - assume Kelsen - che giuridicamente vincolante; che, cio, deve essere osservata, che ci si deve comportare cos come essa prescrive. Ma: a quali condizioni una norma una norma giuridica valida ( giuridicamente vincolante)? (Quando, cio, data una norma, ci si deve comportare cos come essa prescrive?) Una norma una norma giuridica valida, risponde Kelsen, se e solo se appartiene all'ordinamento giuridico. (Validit in un certo ordinamento giuridico, dunque, equivale ad appartenenza allordinamento giuridico in questione.) Ma: a quali condizioni una norma appartiene a un ordinamento giuridico? (Quando, cio, data una norma, si pu affermare che essa appartenga a un certo ordinamento giuridico?) Una norma, risponde Kelsen, appartiene all'ordinamento giuridico se e solo se (con una rilevante eccezione, sulla quale ci soffermeremo fra breve) stata prodotta in conformit a quanto prescritto da una norma ulteriore, anch'essa appartenente all'ordinamento giuridico; se e solo se, cio, stata prodotta dall'organo a ci abilitato (autorizzato), e secondo la procedura prescritta (e, eventualmente, solo se dotata del contenuto prescritto) da una norma anch'essa appartenente all'ordinamento.

Un ordinamento giuridico, dunque, contiene (anche) norme relative alla produzione (e alla distruzione, o abrogazione) di norme valide in tale ordinamento medesimo; norme che specificano

30 Kelsen 1945, p. 115, trad. it. p. 116. Questo passo ha un parallelo in molti altri passi kelseniani, contenuti in altre opere.

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atti e fatti mediante i quali vengono a esistenza, e cessano di esistere, norme appartenenti all'ordinamento medesimo (norme che determinano l'organo e la procedura di produzione - e, eventualmente, il contenuto - di norme appartenenti al sistema). In breve: norme sulla produzione di norme, o 'metanorme'31. (Norme di questo tipo sono, in altri termini, norme sulle fonti: norme che specificano quali atti o fatti - che tipo di atti o fatti - siano idonei a produrre, entro un certo ordinamento, norme giuridiche. Dunque: quali tipi di atti o fatti siano, in un certo ordinamento, fonti di produzione giuridica, cosa che dipende da norme esse stesse appartenenti all'ordinamento giuridico.)

Una norma che sia valida, in quanto prodotta in conformit a quanto prescritto da una norma anch'essa valida, pu dirsi 'di livello inferiore' rispetto a quest'ultima, la quale, a sua volta, potr essere qualificata come 'di livello superiore' rispetto alla prima. Gli ordinamenti giuridici hanno, dunque, una struttura a gradi (una costruzione a pi livelli): gli elementi dei quali consta un sistema giuridico si dispongono su una pluralit di livelli, gerarchicamente ordinati, riconducibili (come vedremo fra breve) a un unico vertice. Il rapporto di subordinazione entro la struttura a gradi coincide con il rapporto di derivazione di validit (viceversa, il rapporto di sovraordinazione un rapporto di convalida, o fondazione di validit): una norma valida se e solo se (con un'importante eccezione) stata prodotta in conformit a una norma di livello superiore (una norma autorizzatrice, o che conferisce un potere di produzione normativa), e cos via.

E cos via, ma solo entro un certo limite. Non possibile, infatti (argomenta Kelsen), proseguire all'infinito. Se la catena dei rapporti di convalida (o di fondazione di validit) non avesse un termine ultimo (o primo) - se, cio, il regresso di grado in grado dell'ordinamento giuridico (dalla norma convalidata alla norma convalidante, da quest'ultima, in quanto norma essa stessa convalidata, alla sua norma convalidante, e cos via) proseguisse all'infinito - non vi sarebbe alcuna norma valida: non sarebbe possibile affermare, o concludere, di una qualsivoglia norma, che essa una norma giuridica valida. Affinch sia possibile affermare che una qualsivoglia norma , effettivamente, una norma valida, necessario che il regresso nella ricerca del suo fondamento di validit abbia un termine. E' necessario, sostiene Kelsen, che tale regresso si arresti a una norma ultima (non concepita, a sua volta, come il prodotto di alcun organo, o dell'esecuzione di una qualsivoglia procedura, specificati da una norma ulteriore), una norma - non posta, ma - presupposta (una norma la cui validit non dovuta ad alcunaltra norma, ma presupposta: "norma 'fondamentale"). Ossia: se deve essere possibile concludere, di una qualsivoglia norma, che una norma giuridica valida, si deve presupporre una norma fondamentale: una norma valida, la cui validit non dipende da norme valide (priva, dunque, di fondamento di validit). Se devono esservi norme valide, deve esservi una norma fondamentale32.

In generale, dunque, nella teoria del diritto di Kelsen, fondamento di validit di una norma (eccezion fatta per la norma fondamentale) una norma anch'essa valida, di livello superiore. Una norma (salvo la norma fondamentale) valida se e solo se stata prodotta secondo quanto stabilito da una norma, essa stessa valida, di livello superiore. In questo senso, gli ordinamenti giuridici sono, secondo Kelsen, sistemi normativi (insiemi strutturati di norme) 'dinamici' (vs. 'statici'): (1) il diritto in costante trasformazione, o mutamento (le norme giuridiche sono suscettibili di produzione, alterazione, distruzione: non sono eterne, hanno un'origine, e una fine, nel tempo); e (2) disciplina (regola), mediante apposite norme, il proprio mutamento medesimo: regola la sua propria produzione33.

31 Questo modo di formulare la conclusione rilevante non specificamente kelseniano (cfr. Celano 1999, pp. 359-67). Ma utile ai n ostri fini attuali. 32 Kelsen esclude lipotesi di Superfonte (o Supernorma); v. infra 7.3.3. 33 In generale, qualcosa ha carattere 'dinamico' se e solo se suscettibile di mutamento, trasformazione o alterazione: se, cio, possibile che esso muti nel corso del tempo. Dunque, dire che un insieme normativo ha carattere dinamico, e non statico, significa dire, anzitutto, che soggetto a mutamento, a trasformazione: che non resta identico a se stesso nel corso del tempo, ma pu trasformarsi, acquisendo nuovi elementi e perdendo alcuni degli elementi che ne facevano

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Da quanto detto sinora, segue che ogni atto di produzione giuridica sia anche un atto di applicazione del diritto, e, viceversa ogni atto di applicazione del diritto (con l'esclusione degli atti di mera esecuzione di misure coercitive) sia un atto di produzione di nuovo diritto. Il diritto produce se stesso (si autoproduce) mediante l'applicazione delle norme che ne fanno parte; la produzione di una norma giuridica applicazione di un'altra norma giuridica di livello superiore, e viceversa.

E' palese, a questo punto, quale sia la risposta kelseniana all'interrogativo circa il principio di

unit di un sistema giuridico34. Secondo Kelsen, come abbiamo appena visto, il diritto un insieme di norme. Da questo

assunto, scrive Kelsen, sorge linterrogativo: Che cosa fonda lunit di una pluralit di norme, perch una certa norma appartiene a un certo ordinamento?'

. A questa domanda, Kelsen risponde

nel modo seguente. (1) Una norma ha il suo fondamento di validit nella validit di unaltra norma. (2) La ricerca del fondamento di validit di una norma non pu, per, proseguire allinfinito: ha

termine in una norma ultima, suprema, presupposta come valida (norma fondamentale). Se ci sono norme valide, c' una norma ultima, o prima, la cui validit presupposta.

(3) Tutte (e solo) le norme la cui validit pu essere ricondotta - direttamente o mediatamente (per il tramite, cio, di altre norme valide) - a ununica e medesima norma fondamentale costituiscono un ordinamento (sistema) normativo (la norma fondamentale il loro comune fondamento di validit). Che una norma appartenga a un certo ordinamento normativo dipende da ci, che il suo fondamento ultimo di validit sia la norma fondamentale di tale ordinamento.

(4) Da queste premesse, infine, segue la risposta al quesito iniziale: questa norma fondamentale, che costituisce lunit di una pluralit di norme, poich il fondamento di validit di tutte le norme appartenenti a questo ordinamento35.

7.3.3 La tesi convenzionalista Ci che caratterizza la posizione normativistica , come si detto (sopra, 7.3.1), la risposta alla

domanda: in virt di che cosa un certo (tipo di) atto o fatto idoneo, in un sistema giuridico, a produrre norme giuridiche? A questo interrogativo il normativismo risponde: in virt di una norma giuridica, che lo qualifica come tale. E fonte di produzione giuridica ogni tipo di atto o fatto al cui prodursi una norma giuridica riconnette, come sua conseguenza, il venire ad esistenza di una norma giuridica.

(I)

parte. In breve: pu accadere sia che norme che in precedenza appartenevano all'insieme cessino di appartenervi, sia che norme che non appartenevano all'insieme comincino ad appartenervi. Ma non soltanto in questo primo senso, debole, che qualcosa pu dirsi dotato di carattere 'dinamico', o di una forma di 'dinamismo'. In un secondo senso, pi forte del precedente, qualcosa pu dirsi dotato di carattere dinamico se, lungi dall'essere meramente soggetto a mutamento (suscettibile di trasformazione) ad opera di qualcos'altro, , piuttosto, in grado di operare, o produrre, un proprio mutamento, una propria trasformazione; in grado, cio, di trasformare, mutare, se stesso. Ebbene: un insieme normativo del tipo 'sistema giuridico' pu dirsi dinamico anche in questo secondo senso: in grado di trasformare se stesso. In che senso? Semplice: un insieme normativo dinamico non soltanto oggetto di produzione (e, in questo senso, soggetto a mutamento), ma, per di pi, regola la sua propria produzione: la produzione di norme valide, e la distruzione di norme valide, un'attivit conforme a norme, disciplinata da norme, e le norme dalle quali essa disciplinata sono, esse stesse, norme appartenenti a tale insieme. In questo senso, un insieme normativo dinamico si trasforma ad opera di se stesso, produce se stesso (si autoproduce): le regole in base alle quali esso si costituisce e, nel corso del tempo, si trasforma, acquisendo nuove norme e perdendone di vecchie, sono esse stesse regole dell'insieme (le norme convalidanti). 34 Cfr. per quanto segue Kelsen 1960, pp. 196-7. 35 Kelsen 1960, p. 197.

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NG2 ----- -------------------------------------- | p >>> NG1 | Dunque, si diceva, che cosa sia diritto funzione di atti o fatti, e di norme istitutive di fonti di

produzione giuridica. La teoria kelseniana dellordinamento giuridico esemplifica, come abbiamo visto, questa idea di

fondo. Ci si potrebbe chiedere, per, se la teoria di Kelsen sia una forma genuina, autentica, di positivismo giuridico - se essa riesca a mantenersi fedele alla tesi dei fatti sociali, o in particolare alla tesi delle fonti sociali. Gli interrogativi rilevanti sono due, e riguardano, rispettivamente, la nozione kelseniana di validit e la teoria della norma fondamentale.

(1) Per Kelsen, come abbiamo visto, validit equivale a forza vincolante; asserire che una norma valida equivale ad asserire che deve essere osservata. Ci non rende forse la teoria pura del diritto una forma di positivismo ideologico? Non si tratta forse di una posizione incompatibile con i requisiti del positivismo metodologico (che Kelsen sposa)36.

(2) La teoria kelseniana della norma fondamentale compatibile con la tesi dei fatti sociali - in particolare, con la tesi delle fonti sociali?

Sembrerebbe di no. Secondo Kelsen, lintero edificio del diritto poggia su una presupposizione, la presupposizione della norma fondamentale. Ma la presupposizione appare gratuita: la norma fondamentale , parrebbe, un mero postulato, non dimostrato n dimostrabile. Non solo: ci che viene presupposto (la validit di) una norma, non un fatto. La teoria del diritto di Kelsen, dunque, sembra poggiare su un assunto normativo arbitrario. Non n solidamente fondata, n allaltezza dei requisiti giuspositivisti (la tesi dei fatti sociali, e delle fonti sociali). E possibile emendarla?

In termini pi generali. Per il normativismo, si detto, che cosa sia diritto funzione di atti o fatti, e di norme istitutive di fonti di produzione giuridica. La teoria kelseniana, e le sue apparenti debolezze, ci pongono di fronte a un nuovo interrogativo: possibile intendere come un fatto sociale lesistenza di norme istitutive di fonti di produzione giuridica? Da questa possibilit dipende, parrebbe, la possibilit di costruire una teoria giuspositivista - una teoria, cio, fondata sulla tesi dei fatti sociali (e su quella delle fonti sociali).

Insomma: data la tesi normativistica, la possibilit di ricondurre l'esistenza del diritto (le condizioni di esistenza di fatti giuridici) a un complesso di fatti sociali (secondo quanto richiesto dalla tesi dei fatti sociali, e dalla tesi delle fonti sociali) dipende, in ultima istanza, dalla possibilit di intendere in chiave di fatti sociali l'esistenza di norme giuridiche - e, in particolare, le condizioni di esistenza delle norme dalle quali dipende la validit di tutte le altre norme, e la cui validit non dipende, a sua volta, da norme ulteriori (come la norma fondamentale kelseniana). Possiamo chiamare norme siffatte norme supreme. E possibile intendere come (un complesso di) fatti sociali lesistenza di norme supreme?

La teoria del diritto di H. L. A. Hart caratterizzata da una particolare ipotesi di soluzione di questo problema: le norme supreme sono convenzioni, regole convenzionali. Le norme giuridiche sono valide in virt di norme supreme, e le norme supreme, a loro volta, esistono per convenzione: lesistenza di una norma suprema un fatto convenzionale37.

36 Non discuter qui questo problema. Per una trattazione dettagliata cfr. Celano 1999, cap. 5. 37 Questa tesi sembra rendere giustizia allidea, apparentemente assai plausibile, che fatti come quelli sui quali ci siamo soffermati sopra, 2.2 - il fatto che un certo tipo di pezzo di carta sia una banconota da dieci euro, che un certo fiume sia la frontiera fra due stati, che i diciottenni siano maggiorenni, ecc. - siano fatti che esistono (non per natura, ma) per convenzione. I fatti giuridici sussistono in virt di norme giuridiche; le norme giuridiche devono la propria validit a norme supreme; e, infine, le norme supreme sono convenzioni (la loro esistenza un fatto convenzionale). Il tratto della convenzionalit si trasmette dalle norme supreme alla totalit dei fatti giuridici.

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Chiamer questa tesi - la tesi che le norme supreme siano convenzioni - Tesi convenzionalista. La Tesi convenzionalista una versione particolare della Tesi dei fatti sociali. Esamineremo ora due modi, alternativi, di costruirla.

Torniamo alla tesi normativistica. Si consideri lo schema (II). (II) NS .. ----- --------------------------- |F3 >>> NG3 | ----- --------------------------- | F2 >>> NG2 | --------------------------------- | F1 >>> NG1 | Lo schema rappresenta la possibilit di iterare i livelli di convalida (o derivazione di validit).

Ma, sembra si possa affermare, non possibile andare allinfinito. (E questo il passo gi compiuto sopra, 7.3.2, seguendo Kelsen.) Deve esserci, dunque, una norma suprema (NS). Il problema : in che cosa consiste lesistenza di NS? (In che modo, in che senso, una norma suprema esiste come norma giuridica?)

In risposta a questo interrogativo sembra si possano formulare tre ipotesi. Prima ipotesi. NS una norma di diritto naturale, o un principio morale, un principio etico-

politico sostanziale. Questa ipotesi fornisce una soluzione chiara, netta, semplice, al nostro problema. Ma non , evidentemente, compatibile, con la tesi dei fatti sociali (n con la tesi delle fonti sociali). Ed , precisamente, sulla possibilit di costruire una teoria del diritto fondata su questultima - una teoria giuspositivista - che ci stiamo interrogando.

Seconda ipotesi. Si consideri lo schema (III). In questo schema, Nn ci che si potrebbe denominare Supernorma (e, correlativamente, Fn si potrebbe denominare Superfonte). . Ci in virt di cui Fn fonte di produzione giuridica una norma, Nn; ci in virt di cui Nn valida , precisamente, Fn. Dunque: Fn idonea a produrre norme giuridiche in virt di una norma prodotta da Fn medesima: un fatto che si autoqualifica come fonte di produzione giuridica. Ovvero (il che lo stesso) Nn valida perch riconducibile a una fonte che tale in virt di Nn medesima: una norma che si autoconvalida.

(III) .................................... --------------------------- | Fn >>> Nn | ----- ---------------------- | Fn >>> Nn | Questa ipotesi appare fantascientifica38. (Di fatto, unipotesi esclusa sia dalla teoria hartiana, sia

da quella kelseniana.)

38 Lipotesi compatibile con una forma di volontarismo giusteologico: la volont divina come fonte suprema del diritto. (Se la volont divina fonte di produzione giuridica, lo in virt di se stessa: Io sono il Signore Dio tuo; non avrai altro Dio allinfuori di Me una norma di competenza la cui validit deriva dal suo essere stata emessa da quel medesimo soggetto che essa qualifica come competente a produrre norme; il resto dei comandamenti, a sua volta, deve la propria validit a questa norma - o a questa fonte.) Ma, ancora una volta, questa non compatibile con la tesi dei fatti sociali.

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Terza ipotesi: la tesi convenzionalista. Lesistenza di NS un fatto sociale. E questa la posizione di Hart. Nella versione hartiana, questa ipotesi si presenta nella forma seguente39: NS (nel lessico di Hart, la regola di riconoscimento40) una regola convenzionale, esiste per convenzione. Che essa esista, vuol dire che una convenzione dei membri del gruppo sociale. Il fatto che essa esista, cio, un fatto simile al fatto che un certo locale sia alla moda, o che si beva il t alle cinque del pomeriggio. Per Hart, lesistenza di un ordinamento giuridico un fenomeno assimilabile, in ultima istanza, al fatto che si vada tutti al pub il sabato sera.

Cerchiamo di precisare. Che cosa significano, qui, convenzione, regola convenzionale, fatto convenzionale41?

Una prima caratterizzazione, approssimativa, la seguente: fare A una convenzione (il fatto che tutti facciano A un fatto convenzionale, la regola che dice di fare A una regola convenzionale) quando ciascuno dei membri del gruppo sociale fa A perch si aspetta che ciascuno degli altri faccia A, e che lo faccia perch si aspetta che ciascuno degli altri faccia A, perch si aspetta che ciascuno degli altri faccia A, e cos via. (Che un certo pub sia alla moda vuol dire che ciascuno ci va perch si aspetta che vi vadano gli altri, per questa stessa ragione: andiamo l perch ci aspettiamo di trovarci gli altri, e ce lo aspettiamo perch ci aspettiamo che ciascuno degli altri si aspetti di trovarci gli altri, e cos via.) Dunque:

ciascuno fa A perch: (1) si aspetta che gli altri facciano A; (2) che gli altri facciano A , per ciascuno, una ragione per fare A; (3) che le condizioni (1) e (2) siano soddisfatte conoscenza comune (sopra, 6.1) fra i membri del gruppo.

Perch ciascuno fa A? Perch ciascuno si aspetta che, per ciascuno degli altri, il fatto che gli altri facciano A sia una ragione per fare A. E, che gli altri facciano A per ciascuno una ragione per fare A. Insomma: la regola R seguita perch c, per ciascuno, una ragione per seguirla: il fatto che gli altri la seguano, per questa ragione medesima.

Questa nozione pu essere ulteriormente precisata, in pi modi. Ci soffermeremo adesso su uno di essi - diverso da quello hartiano - per poi tornare alla trattazione della teoria di Hart.

7.3.4 Le norme supreme come convenzioni di coordinazione Iniziamo col definire (si tratta, beninteso, di una fra le molte definizioni possibili) la nozione di

razionalit pratica (razionalit nell'azione, o nella scelta; praxis vuol dire, in greco antico, 'azione')42. Un agente che si trovi in una situazione di scelta (che, cio. si trovi a scegliere fra pi linee di azione alternative) ha un insieme di credenze relative al modo in cui stanno le cose (e agli effetti, probabili o certi, delle proprie azioni), e un insieme di desideri (o preferenze), relativi a tali effetti. In una situazione di scelta, pi precisamente, un agente (1) ha di fronte a s un insieme di

39 Hart 1994. 40 La regola di riconoscimento specifica i criteri di identificazione (riconoscimento, per l'appunto) delle regole del gruppo sociale: specifica qualche caratteristica, o insieme di caratteristiche, il possesso delle quali da parte di una data regola considerato as a conclusive affirmative indication del fatto che una regola del gruppo sociale (Hart 1961, cap. ). 41 Una precisazione. Nella lingua italiana, il campo semantico di convenzione articolato in due ambiti distinti. In una prima accezione, il termine designa un accordo consapevole e deliberato fra una pluralit di soggetti, o il risultato di un accordo siffatto. In una seconda accezione fa invece riferimento all'ambito delle regole sociali, del costume, dei modi consolidati di comportarsi, della tradizione. Laccezione (o famiglia di accezioni) rilevante , qui, la seconda. 42 Ci siamo gi avvalsi di questa nozione (sopra, 6.1).

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azioni o omissioni fattibili (possiamo denominare questo insieme 'insieme delle opzioni', o 'insieme dei comportamenti fattibili'); (2) ha un insieme di credenze, relative alle azioni fattibili, e alle loro conseguenze (ai risultati, cio, delle proprie azioni); (3) ha certe preferenze (certi desideri comparativi, definiti sull'insieme dei comportamenti fattibili): preferisce certe opzioni rispetto ad altre (i comportamenti fattibili si trovano, cio, in un certo ordine, in relazione ai desideri di Tizio: Tizio ha, relativamente all'insieme delle opzioni, un certo 'ordinamento di preferenze'). Definiamo 'razionale' un agente che, in una situazione di scelta data, sceglie, sulla base delle proprie credenze, la linea di azione il cui effetto sar tale da soddisfare, nella maggiore misura possibile, i suoi desideri (sceglie, cio, la linea di azione che, alla luce delle proprie credenze, appare atta a massimizzare il soddisfacimento dei propri desideri). Un agente razionale , cio, un agente che, sulla base del modo in cui egli ritiene stiano le cose, agisce in modo da massimizzare il soddisfacimento delle proprie preferenze.

Non facile fare scelte razionali. Non lo , soprattutto, quando, come spesso accade, il risultato delle proprie scelte dipende da scelte altrui - dalle scelte compiute da altri agenti. In casi siffatti, possono sorgere, e sorgono abitualmente, problemi comunemente denominati 'problemi di interazione strategica' (o 'problemi di decisioni interdipendenti', o ancora 'giochi').

Una situazione di interazione strategica43 una situazione caratterizzata da una "forte interdipendenza di decisioni: per decidere che cosa fare devo anticipare ci che faranno gli altri, sapendo, per, che anche loro stanno decidendo che cosa fare sulla base di un'anticipazione della mia decisione" (una situazione di questo tipo si contrappone, dunque, a situazioni nelle quali "l'ambiente, ivi incluso il comportamento degli altri, pu essere considerato come un dato o, almeno, come dipendente soltanto dal mio comportamento effettivo, e non da anticipazioni a proposito di esso")44. Pi precisamente, definisco 'problema di interazione strategica' (o 'problema di decisioni interdipendenti') una situazione di scelta, che coinvolge pi agenti, e tale che: (1) il risultato della scelta di ciascun agente dipende da quello che sceglieranno di fare gli altri agenti (e ciascuno degli agenti coinvolti lo sa, sa che ciascuno degli altri agenti coinvolti lo sa, e cos via); (2) ciascuno, dunque, deve scegliere che cosa fare sulla base di ci che egli si aspetta che gli altri sceglieranno di fare, sapendo per che ciascuno degli altri agenti coinvolti si trova nella stessa situazione; (3) ciascuno, dunque, nel tentativo di farsi un'idea di ci che gli altri faranno, deve farsi un'idea di che cosa gli altri si aspettano che egli faccia, il che a sua volta implica che ciascuno debba farsi un'idea di ci che gli altri si aspettano che egli si aspetti che loro faranno, e cos via: la scelta di ciascuno dipende da quali azioni egli si aspetta che l'altro si aspetti che egli si aspetti che l'altro si aspetti (e cos via) che verranno compiute; (4) nella deliberazione, dunque, ciascun agente deve cercare di replicare la deliberazione degli altri agenti, il che a sua volta implica che egli cerchi di replicare il tentativo altrui di replicare la propria deliberazione, il tentativo altrui di replicare il proprio tentativo di replicare la deliberazione altrui, e cos via45.

In una situazione di interazione strategica, dunque, la scelta di ciascun agente intrecciata con le scelte degli altri agenti. L'esito della scelta di ciascuno condiziona, e al tempo stesso condizionato,

43 Alcuni esempi: una battaglia; l'attraversamento di un incrocio; un calcio di rigore. 44 Elster 1989, p. 55. 45 Si consideri, a titolo di esempio, un calcio di rigore. Da quale lato tirare, verso destra o verso sinistra? Da quale lato Tizio decider di tirare dipende da dove egli si aspetta che il portiere si diriger (Tizio tirer verso destra, se si aspetta che il portiere si diriger verso sinistra, e viceversa). Il portiere, per si trova nella stessa situazione (andr a destra, se si aspetta che Tizio tirer verso destra, a sinistra se si aspetta che Tizio tirer verso sinistra), e Tizio lo sa. Dunque, Tizio decider se tirare verso destra o verso sinistra sulla base di dove egli si aspetta che il portiere si aspetti che lui, Tizio, tirer (verso destra, se si aspetta che il portiere si aspetti che lui tirer verso sinistra; verso sinistra, se si aspetta che il portiere si aspetti che tirer verso destra). Ma il portiere lo sa, e Tizio sa che il portiere lo sa. Dunque, Tizio decider se tirare verso destra o verso sinistra sulla base di dove egli si aspetta che il portiere si aspetti che lui, Tizio, si aspetti che il portiere si diriga (verso destra, se egli si aspetta che il portiere si aspetti che egli si aspetti che il portiere si diriga verso sinistra, e viceversa). E cos via.

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dall'esito delle scelte altrui; e ci , fra gli agenti coinvolti, di pubblico dominio (o, come si suol dire, 'conoscenza comune' fra loro)46.

I problemi di interazione strategica costituiscono l'oggetto di una particolare disciplina, oggi assai in auge, denominata 'teoria dei giochi'. La teoria dei giochi una teoria matematica, della quale fanno largo uso gli economisti, i biologi, i sociologi e gli studiosi di filosofia e teoria politica contemporanei. Naturalmente, non qui possibile, n sarebbe necessario, entrare nel merito delle indagini, estremamente sofisticate, sviluppate nell'ambito della teoria dei giochi. Ma possibile sfruttare in modo informale e intuitivo alcune delle acquisizioni della teoria, allo scopo di formulare un particolare ipotesi di risposta alla nostra domanda ('Che cosa una convenzione?').

Definiamo un tipo particolare di problema di interazione strategica, i 'problemi di coordinazione'. Un problema di coordinazione grosso modo una situazione di interazione strategica nella quale "pi agenti cercano di conseguire una uniformit di azione facendo, ciascuno di loro, qualsiasi cosa facciano gli altri"47. Un esempio pu essere d'aiuto.

Supponiamo che due (o pi) individui si trovino nella situazione seguente: (1) ciascuno dei due desidera incontrare l'altro; (2) ci sono due luoghi (e due soltanto), L1 e L2, in cui possibile che i due si incontrino; (3) per ciascuno dei due indifferente se recarsi in L1 o in L2, purch, ovunque decida di andare, incontri l'altro; (4) ciascuno dei due sa che le condizioni (1) - (4) sono soddisfatte48. La matrice che segue illustra il problema appena descritto49:

46 Che ciascuno degli agenti coinvolti sappia che l'esito della propria scelta dipende dalla scelta altrui, sappia che anche gli altri lo sanno, ecc., di importanza cruciale. La nozione di problema di interazione strategica comprende, come suo elemento costitutivo, la nozione di conoscenza comune (gi introdotta sopra, 6.1), cos definita:

(Df.) il fatto che p conoscenza comune fra i membri di un gruppo G se e solo se ciascuno dei membri di G: (1) sa che p; (2) sa che ciascuno dei membri di G sa che p; (3) sa che ciascuno dei membri di G sa che ciascuno dei membri di G sa che p, e cos via all'infinito.

47 Lewis 1969, p. 12. Cfr. per una formulazione pi precisa ivi, p. 24: i 'problemi di coordinazione' sono "situations of interdependent decision by two or more agents in which coincidence of interests predominates, and there are two or more proper coordination equilibria". 48 Un altro esempio: il problema se tenere la destra o la sinistra nella guida (in un mondo ipotetico, nel quale non sia in vigore alcuna regolamentazione di carattere giuridico, sostenuta da sanzioni, che impone l'una o l'altra linea di condotta): per ciascun automobilista indifferente se tenere la destra oppure la sinistra; ci che gli interessa tenere la destra se tutti gli altri tengono la destra, o la sinistra se tutti gli altri tengono la sinistra. 49 'A' e 'B' sono le azioni disponibili ai due agenti coinvolti (ad es., 'recarsi in L1' e 'recarsi in L2'); Tizio deve scegliere una delle due colonne verticali, Caio una delle due righe orizzontali. Ciascun riquadro corrisponde a una coppia di azioni, scelte rispettivamente da Tizio e Caio (una coppia di strategie); in ciascun riquadro, il numero in alto a destra rappresenta il ricavo di Tizio, il numero in basso a sinistra il ricavo di Caio (quando scelgono la coppia di strategie corrispondente al riquadro medesimo).

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Tizio | A | B | | | | ------------------------------------ | 1 | 0 | A | | | | | | | 1 | 0 | Caio ------------------------------------ | 0 | 1 | B | | | | | | | 0 | 1 | ------------------------------------

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Ciascuno degli agenti coinvolti deve decidere se fare A (recarsi in L1) o fare B (recarsi in L2). Un 'equilibrio di coordinazione' un insieme di strategie che costituisce la soluzione di un problema di coordinazione (precisamente: un insieme di strategie tale che nessuno degli agenti, date le scelte altrui, avrebbe potuto fare meglio scegliendo una strategia diversa). Nel nostro esempio, sono equilibri di coordinazione le due coppie di strategie [A, A] (cio: entrambi si recano in L1) e [B, B] (entrambi si recano in L2).

Si noti: in una situazione di questo tipo, nessuno degli agenti coinvolti esposto alla tentazione di sfruttare l'impegno altrui nella coordinazione, astenendosi dal cooperare e lasciando che siano gli altri a farlo (nessuno dei due ha interesse a che l'altro si rechi in L1, per poter poi andare in L2, o viceversa). Ciascuno preferisce, se gli altri optano per una certa linea d'azione congiunta, prendere anch'egli parte all'azione congiunta (impegnarsi, cio, nella partecipazione all'attivit coordinata); e ci costituisce conoscenza comune fra gli agenti coinvolti. In altri termini: fra gli agenti coinvolti sussiste una piena coincidenza di interessi (e gli agenti medesimi lo sanno, sanno che lo sanno, ecc.); il problema (reciprocamente noto) non : 'Partecipare o no?', ma: 'In che modo possiamo coordinare le nostre azioni?'. Nel caso di un problema di questo tipo, dunque, la coordinazione diviene problematica non perch gli agenti coinvolti siano egoisti, o disposti a sfruttare l'impegno altrui, ma perch vi sono due o pi soluzioni possibili del problema medesimo (due o pi equilibri di coordinazione), e ci costituisce conoscenza comune fra gli agenti coinvolti.

E' possibile risolvere un problema di coordinazione? E' possibile, cio, che due o pi agenti coinvolti in un problema del tipo in esame convergano, grazie a una scelta razionale, consapevole e deliberata (non, dunque, casualmente), su un equilibrio di coordinazione? E, se s, in che modo?

Supponiamo che gli individui coinvolti siano in grado di comunicare gli uni con gli altri. In questo caso, il problema sar facilmente risolto: baster che i due si mettano d'accordo sul luogo nel quale incontrarsi50.

Supponiamo, per, che i due non possano comunicare. In questo caso, risolvere il problema sar pi difficile. Infatti: (1) Tizio preferisce andare dove si aspetta che vada Caio; (2) dunque, per decidere dove andare, se in L1 o in L2, deve farsi un'idea di dove decider di andare Caio; (3) ma Caio si trova nella stessa situazione, e Tizio lo sa; (4) dunque, per decidere dove andare Tizio deve farsi un'idea di che cosa Caio si aspetta che lui, Tizio, decider di fare; (5) ma Tizio, per l'appunto, preferisce andare dove si aspetta che vada Caio, Caio lo sa, e Tizio sa che Caio lo sa; (6) dunque, per decidere dove andare Tizio deve farsi un'idea di che cosa Caio si aspetta che lui, Tizio, si aspetta che Caio decider di fare... E cos via all'infinito51. Quando la comunicazione non possibile, o non agevole, o non si sicuri della sua buona riuscita, la soluzione di un problema di coordinazione non facile, e non detto che sia possibile. (Si noti: la difficolt di risoluzione non deriva - non necessariamente - da scarsa intelligenza. Al contrario: quando le condizioni specificate sono soddisfatte, saranno proprio agenti razionali a correre il rischio di restare paralizzati.)

Quando la comunicazione preclusa, dunque, la coordinazione difficile. Se Tizio e Caio non possono comunicare, non sapranno come fare a incontrarsi. Ma supponiamo che vi sia un precedente: Tizio e Caio, si sono incontrati. la volta precedente, in L1 (o in L2, non importa): oppure che vi sia una prassi consolidata, una regolarit di azione - ad es., la prassi secondo la quale, quando sussiste un'incertezza, ci si incontrer nel luogo in cui ci si incontrati la volta precedente (oppure, nel luogo pi vicino alla casa di chi fa parte del gruppo da pi tempo; o, pi

50 Si noti: 'mettersi d'accordo', in una situazione di questo tipo, significa, banalmente, dirsi che ci si incontrer in un certo luogo piuttosto che in un altro. In ipotesi, infatti, nessuno dei due ha interesse a raggirare l'altro, facendogli credere che andr in L1 per poi recarsi, invece, in L2, o viceversa (e ci conoscenza comune fra loro). 51 Un altro esempio: una variante del gioco 'calcio di rigore', nella quale, a differenza da quanto accade in un'ordinaria partita di calcio, colui che calcia la palla e il portiere vincono entrambi, se il portiere riesce a parare il tiro; perdono entrambi, se la palla va in rete. Nell'ipotesi che sia loro possibile comunicare, i due potranno facilmente coordinare le proprie azioni ('Tirer a destra'; 'OK'). Ma, nell'ipotesi che sia loro impossibile comunicare, i due si troveranno di fronte a un problema altrettanto spinoso quanto quello presentato da un calcio di rigore 'normale'.

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semplicemente, una prassi secondo la quale, nelle circostanze rilevanti, ci si incontra in L1, o - indifferente - in L2), e che ci sia conoscenza comune52. Grazie al precedente, o all'esistenza della regolarit - purch essa sia conoscenza comune fra loro - Tizio e Caio sapranno dove incontrarsi: si cristallizzer ('precipiter'), fra loro, un sistema di aspettative reciproche complementari (concordanti), di pi livelli (aspettative sul comportamento altrui, sulle aspettative altrui, sulle aspettative altrui circa le proprie aspettative, e cos via), tale da identificare un particolare equilibrio di coordinazione (una particolare coppia di strategie) come l'equilibrio da scegliere. Dunque: pu accadere che precedenti, o prassi consolidate, svolgano il ruolo di fattori che consentono, ad agenti razionali, di risolvere problemi di coordinazione. L'esistenza del precedente, o della regolarit (quando sia conoscenza comune fra i membri del gruppo) consente a ciascuno degli individui coinvolti di formarsi delle aspettative riguardo al comportamento altrui (per questa ragione medesima). La regola rende infatti saliente, percepibile a tutti (mette sotto gli occhi di tutti), uno fra i diversi equilibri di coordinazione possibili. E ci, nella misura in cui conoscenza comune, giustifica l'aspettativa, da parte di ciascuno, che, quando si presenteranno le circostanze rilevanti, gli altri faranno la propria parte in quel particolare equilibrio (piuttosto che in uno qualsiasi degli altri equilibri disponibili), l'aspettativa che gli altri si aspettino che ciascuno far la propria parte in quell'equilibrio, ecc.; per questa ragione, ciascuno fa la propria parte in quell'equilibrio (confermando, cos, l'aspettativa). Laspettativa di conformit genera conformit. la conformit genera aspettativa di conformit.

Ebbene: definiamo convenzioni prassi ricorrenti, regolarit di condotta, che sorgono, e si perpetuano, perch costituiscono la soluzione di problemi di coordinazione ricorrenti53. In questa accezione, una convenzione una regolarit di comportamento sostenuta da un insieme di aspettative reciproche di condotta (di livello crescente), e di preferenze condizionali di conformit, reciprocamente note, tale da far s che, una volta instauratasi, la regolarit in questione si perpetui da s.

La regola di riconoscimento, afferma Hart, accettata dai membri del gruppo sociale - in particolare, dai funzionari54 - come uno standard comune, e pubblico, di valutazione del comportamento ufficiale (il comportamento degli organi pubblici)55. Quale migliore spiegazione della sua natura che intenderla come una convenzione, nellaccezione appena definita56?

Questa ipotesi va, per, incontro a una serie di difficolt. Mi limito a elencarne due57. (1) I problemi di coordinazione sono un tipo particolare di problemi di interazione strategica,

definiti da una particolare struttura di preferenze, credenze, e opzioni. Si differenziano sia da altri tipi di problemi di interazione suscettibili di formalizzazione nei termini della teoria dei giochi, sia da problemi di interazione che si sottraggono a una formalizzazione nei termini della teoria dei giochi. Non v alcuna ragione di ritenere che i funzionari (in ipotesi, i soggetti della regola di riconoscimento) si trovino necessariamente, o sempre, di fronte a un problema di coordinazione (o un problema affine), e non (anche) a problemi di altro tipo. Insomma: non si vede perch mai si debba assumere che coordinare il proprio comportamento reciproco sia il problema di interazione basilare, o esclusivo, che i funzionari si trovano ad affrontare.

(2) Unimportante propriet delle convenzioni, nellaccezione appena definita, la loro arbitrariet. Una convenzione avrebbe potuto essere diversa, senza conseguenze significative (relativamente al problema del quale costituisce, in ipotesi, la soluzione). Ossia, una regolarit una

52 Ovvero, la prassi di guidare tenendo la destra (o la sinistra). 53 Lewis 1969. 54 Una precisazione: per Hart, condizione sufficiente di esistenza di un sistema giuridico che i funzionari - in particolare, i giudici - utilizzino la regola di riconoscimento al fine di identificare le norme appartenenti al sistema; latteggiamento degli altri membri del gruppo non decisivo. Ai nostri fini, questa complicazione irrilevante. 55 Hart 1961, trad. it., pp. 137-8. 56 Postema 1982, pp. 166, 194, 198; Lagerspetz 1995, p. 156; Coleman 1998, pp. 117-20. 57 Per una disamina dettagliata di queste e altre difficolt cfr. Celano 2003, par. 2.

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convenzione quando i partecipanti preferiscono, sopra ogni altra cosa, che vi sia uniformit di condotta (ciascuno disposto a conformarsi, purch lo facciano gli altri), e per ciascuno relativamente indifferente. a fronte di questa preferenza dominante, su quale delle diverse alternative possibili il gruppo si trovi a convergere. Lidea che la regola di riconoscimento sia, in questo senso, arbitraria appare balzana - quasi risibile. La regola di riconoscimento specifica i criteri di identificazione di ci che costituisce diritto valido. Questa non una questione assimilabile alla decisione se tenere la destra, o la sinistra, nella guida (un paradigma di problema di coordinazione). La regola di riconoscimento il risultato di conflitti politici, istituzionali, ideologici; di rivoluzioni e colpi di stato, lotte per la conquista del potere legittimo, e per lidea stessa di legittimit. Che certi criteri di validit siano effettivamente accettati e utilizzati un fatto storico. Il problema delle condizioni di esistenza della regola di riconoscimento il problema delle cause, e delle ragioni, che spiegano il venire ad esistenza di questo fatto. Si tratta di un fatto che, dal punto di vista etico-politico, chiama in causa valori e principi confliggenti, opzioni ideologiche controverse, scelte tragiche. Non plausibile lipotesi che, agli occhi degli individui interessati (siano essi i funzionari, o laici), si tratti di un che di arbitrario (nel senso specificato). N, da un punto di vista etico-politico, sarebbe ragionevole ritenere che lo sia.

7.3.5 La regola di riconoscimento come regola sociale (H. L. A. Hart) La nozione di convenzione definita nel paragrafo precedente non , come si accennato, la

nozione hartiana. Per comprendere in che senso la regola di riconoscimento sia, secondo Hart, una regola convenzionale occorre compiere due passi. La regola di riconoscimento anzitutto, sostiene Hart, una regola sociale. Il primo passo consister dunque nella ricostruzione della nozione hartiana di regola sociale. La regola di riconoscimento , in secondo luogo, una regola sociale convenzionale. Il secondo passo consister nella chiarificazione di questo tratto ulteriore.

In che senso va intesa l'affermazione secondo la quale, presso un certo gruppo sociale, 'esiste' una

certa regola di condotta, 'ci sono' regole? Che genere di fatto il fatto che, presso un certo gruppo sociale, esiste una certa regola di condotta? Come definire, cio, la nozione di 'esistenza di una regola sociale'? Quali condizioni devono essere soddisfatte affinch si possa affermare che esiste, presso un certo gruppo sociale, la regola secondo la quale in situazioni di un certo tipo ci si deve comportare in un certo modo? (Quali sono le condizioni di verit di un asserto della forma: 'Presso il gruppo sociale G, esiste la regola di condotta R'?)

Il fulcro della risposta hartiana a questo interrogativo consiste nel tracciare una netta distinzione fra un'abitudine sociale, da un lato, e l'esistenza di una regola sociale, d'altro lato (fra abitudini e regole). Vediamo in che modo procede, precisamente, Hart.

Consideriamo il caso di semplici regole obbligatorie: regole che impongono l'obbligo di comportarsi in un certo modo. Qual il significato di asserti della forma: 'Presso il gruppo sociale G, esiste la regola' - di un qualsiasi asserto, cio, che affermi l'esistenza di una regola sociale di questo tipo? Hart passa in rassegna due ipotesi di risposta a questa domanda, scartandole entrambe.

(1) Prima ipotesi58. Stando a questa prima ipotesi, un asserto della forma 'La regola R esiste' significa: un gruppo di persone, o la maggior parte di esse, "si comportano 'di regola' ['normalmente', 'di norma', 'regolarmente'] - ossia: generalmente - in un particolare modo in certi tipi di circostanze" (sussiste una certa "convergenza tra i comportamenti dei membri di un gruppo sociale"). In breve:

58 Seguo qui Hart 1961], pp. 9-10, trad. it. pp. 13-4, da cui sono desunte le citazioni.

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(Df.1) Dato un gruppo sociale G, un certo tipo di azione A, e un certo tipo di situazione ricorrente S, esiste una regola (una regola obbligatoria) in G se e solo se: (1) i membri di G (o la maggior parte di essi59) fanno (regolarmente) A in (ogni istanza di) S.

Questa prima ipotesi va rifiutata. Pu benissimo accadere, infatti, che sussista una convergenza

di comportamento fra i membri del gruppo, e che non vi sia alcuna regola che richiede il tipo di comportamento in questione. Altro dire che un certo tipo di comportamento , presso i membri del gruppo, normale (che esso costituisce, presso gli individui in questione, una regolarit di condotta: 'di regola', si comportano cos e cos), altro dire che esso richiesto da una norma (che vi una regola che lo richiede). Ci che normale non , come tale (semplicemente perch, e in quanto, normale), normativamente richiesto (non necessariamente il normale ha anche carattere normativo). In particolare: una semplice convergenza nel comportamento dei membri di un gruppo sociale pu essere affatto casuale. Affinch si possa affermare che sussiste una regola sociale relativa al tipo di comportamento rilevante, di contro, necessario che la convergenza nei comportamenti non sia meramente casuale: che vi sia, fra le diverse azioni individuali convergenti, una connessione (da specificare). Quando esiste una regola sociale, insomma, non un caso che tutti si comportino allo stesso modo (esiste una regola sociale, che impone un certo tipo di comportamento, solo se non casuale che tutti tengano il tipo di comportamento in questione).

Una mera convergenza nel comportamento e l'esistenza di una regola sociale sono dunque, afferma Hart, due situazioni sociali di tipo diverso. E questa differenza. prosegue Hart, si mostra anche linguisticamente. Nel descrivere la seconda situazione possiamo, sebbene ci non sia necessario, fare uso di particolari termini, particolari espressioni, che sarebbero fuorvianti se intendessimo soltanto asserire la sussistenza della prima: termini come ad es. 'si deve', 'bisogna', ' obbligatorio', 'giusto', 'sbagliato', 'corretto', 'scorretto' - termini, insomma, che "hanno una certa funzione comune nell'indicare la presenza di una regola che richiede una certa condotta" (i termini indicati sono spesso un "segno" dell'esistenza di una regola: sopra, 6.2.3). Denominiamo 'abitudine sociale' una mera convergenza di comportamento fra i membri di un determinato gruppo. Qual , dunque, la differenza fra l'esistenza di un'abitudine sociale, da un lato, e l'esistenza di una regola, d'altro lato?

(2) Seconda ipotesi60. Nel caso delle regole, osserva Hart, "si molto spesso ritenuto che la differenza essenziale (l'elemento di 'dovere' o di 'obbligo') consiste nel fatto che le deviazioni da certi tipi di comportamento incorreranno, probabilmente, in una reazione ostile, e nel caso delle regole giuridiche saranno punite dai funzionari". Ci suggerisce un'ipotesi di risposta al nostro interrogativo (quale sia la differenza fra esistenza di una regola sociale, da un lato, e una mera abitudine sociale, d'altro lato), che identifica, a sua volta, una seconda ipotesi di definizione della nozione di esistenza di una regola sociale. Stando a questa seconda ipotesi, dire che la regola R esiste significa dire che: (a) gli appartenenti a un gruppo sociale, o la maggior parte di essi, 'di regola' - generalmente - si comportano in un certo modo in certe situazioni; (b) chi devia, probabilmente, verr punito, o comunque subir una reazione ostile da parte degli altri membri del gruppo; , cio, prevedibile che colui che non si comporta in quel certo modo subir una reazione ostile (questa seconda ipotesi configura, si suole dire, una "analisi predittiva" dell'esistenza di regole sociali, analoga allanalisi predittiva della nozione di obbligo; sopra, 7.2.3). In breve:

(Df.2) Dato un gruppo sociale G, un certo tipo di azione A, e un certo tipo di situazione ricorrente S, esiste una regola (una regola obbligatoria) in G se e solo se: (1) i membri di G fanno (regolarmente) A in (ogni istanza di) S;

59 D'ora in avanti, questa precisazione rester sottintesa. 60 Seguo qui Hart 1961, pp. 10-1, trad. it. pp. 14-5, da cui sono desunte le citazioni.

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(2) probabile che, se uno dei membri di G non fa A in S, egli subisca una reazione ostile da parte dei membri di G.

Anche questa ipotesi va, secondo Hart, rifiutata. Hart non nega che, l dove vi sono regole

sociali, siano prevedibili reazioni ostili in caso