Do positivismo ao pós-positivismo jurídico

8/13/2019 Do positivismo ao pós-positivismo jurídico

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Brasília a. 48 n. 189 jan./mar. 2011 105

SumárioIntrodução. 1. O positivismo jurídico. 2.

O pós-positivismo jurídico. 2.1. A questãodos valores: abertura valorativa do sistema.2.2. Normas jurídicas: princípios e regras. 2.3.Constituição:locus principal dos princípios. 2.4.Aumento do foco político no Judiciário. 2.5. Al-guns excessos de correntes extremadas do pós--positivismo: um alerta necessário. Conclusão.

IntroduçãoO neoconstitucionalismo é em essência

uma nomenclatura utilizada para informarum novo direito constitucional, compostopor pensamentos ora coincidentes, ora atémesmo antagônicos em relação ao constitu-cionalismo clássico. Uma das característicasdo neoconstitucionalismo é estruturar-sesobre a perspectiva filosófica do pós-

-positivismo1

. Nesse contexto, a busca deuma identidade para esse pensamento jusfilosófico atual é um problema que ne-cessita de investigação mais aprofundada.É essa pesquisa que se propõe no presentetrabalho.

Diante do inicialmente exposto, o obje-tivo do presente estudo será a identificaçãode características do pós-positivismo – pen-

1 Nesse sentido, ver Luis Roberto Barroso (2007, p.22) e George Marmelstein (2008, p. 10-15). Este último,em que pese não utilizar o termo neoconstituciona-lismo, baseia sua teoria dos direitos fundamentais naperspectiva do pós-positivismo.

Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes éDoutorando em Direito pela Universidade deBrasília (UnB), Mestre em Direito Público pelaUniversidade Federal de Uberlândia (UFU),pós-graduado em Direito Público, é professorde Direito Constitucional e Direito Tributário doUniCEUB/DF, Procurador do Distrito Federal,advogado e consultor em Brasília.

Guilherme Pereira Dolabella Bicalho é Mes-trando em Direito pela Universidade de Brasília(UnB), pós-graduado em Direito da Economiae da Empresa pela Fundação Getúlio Vargas

(FGV), é professor de Direito Tributário doInstituto dos Magistrados do Distrito Federal(IMAG/DF), Procurador do Distrito Federal, ad-vogado e consultor em Brasília e Belo Horizonte.

Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes eGuilherme Pereira Dolabella Bicalho

Do positivismo ao pós-positivismo jurídicoO atual paradigma jusfilosófico constitucional



Revista de Informação Legislativa106

samento filosófico basilar, orientador, paraa interpretação e concreção da legislaçãoconstitucional – identificadas no pensa-mento de autores contemporâneos que

se propõem a estudar o tema, tecendo-sealgumas comparações entre eles.Para atingir os objetivos propostos, foi

utilizada pesquisa bibliográfica em que sebuscou identificar os trabalhos científicosmais relevantes sobre o tema, com o objeti-vo de realizar um trabalho com amplitudesuficiente para sua utilização como revisãobibliográfica a demonstrar a realidade so-cial estudada.

1. Positivismo jurídicoMuitas vezes o direito foi responsável

por sacrificar um de seus grandes objeti-vos – a justiça – em nome da segurança jurídica. Mas isso teve uma explicação. Natransição da idade média para a moderna,de meados do século XVIII ao início do sé-culo XIX, a sociedade reclamava limites ao

poder concentrado e ilimitado do soberano.Buscavam-se barreiras aos arbítrios dos reisabsolutistas.

Os movimentos constitucionais mo-dernos, cuja origem remonta às criaçõesda Constituição francesa de 1791 e daConstituição dos Estados Unidos de 1787,trouxeram consigo também um mito nosistema jurídico: a lei. Esse instrumentoconformador da liberdade dos cidadãos

passa a ser considerado o único a legitimara limitação dos seus direitos. Somente alei válida poderia impor obrigações aoscidadãos. A lei e o primado da soberaniapopular ganham tamanha importânciaque são alçados a um patamar de dogma(MENDES et al., 2007, p. 176-180).

Roger Aguiar (2004, p. 146) condensa opensamento da época ao aduzir que a “co-locação da lei no patamar de um comando

estratificado, abstrato e absolutamentecoercitivo atendia certamente ao reclamoda sociedade da época, em repúdio aosdesmandos e extravagâncias produzidos

pelo absolutismo”. E qual era o reclamoda sociedade:a limitação do soberano, a im-posição de balizas às suas arbitrariedades.

A lei passa a ser considerada a expressão

máxima da soberania popular, soberaniaessa que é considerada o fundamento cen-tral para a criação dos Estados modernos.“O povo não poderia ser apenas o autor daConstituição, mas tinha de ser o soberano,sem se deixar travar pela Constituição. Avisão radical da soberania popular ganhaespaço” (MENDES et al., 2007, p. 176).

A representação política, nesse contexto,“tem como ponto de partida a teoria da

soberania nacional e a soberania nacionalconduz a um governo representativo” (CA-NOTILHO, 2003, p. 113). A titularidade dopoder passa a ser atribuída ao povo, maspara o seu exercício era necessária a dele-gação desse poder aos seus representantes,os quais seriam então os únicos legitimadospara confeccionar a maior expressão davontade popular – a lei. Esse pensamentofoi imortalizado no art. 6o da Declaração

francesa de 1789, o qual dispunha que a lei“é a expressão da vontade geral”. E conti-nuava: “Todos os cidadãos têm o direitode concorrer, pessoalmente ou através dosseus representantes, para a sua formação”.

Com esses fundamentos, criou-se umambiente extremamente favorável à super-valorização desse diploma normativo. A leiadquire, então, um novostatus , nunca vistona história. A sociedade necessitavaafastar

a abertura do sistema jurídicoaos valores jusnaturais , uma vez que muitas atrocida-des eram realizadas em nome do Direito ede seus princípios naturais (religiosos ounão). Nesse contexto, buscava-sesegurança

jurídica e objetividade do sistema, e o Direitopositivo cumpriu bem esse papel.

Essa mudança, decorrente também daestruturação do Estado moderno, ocorreusobre três pilares. O primeiro refere-se à

posição da norma positiva no sistema. Comodito, a lei passa a ganhar mais relevância jurídica que os postulados principiológicos,a ponto de afastar os princípios não posi-




tivados do ordenamento, ou no mínimoretirar-lhes a força normativa. As normasde conduta passam a ser adstritas à lei, aqual passa a ser o ponto central de confor-

mação da sociedade. Com isso, os códigossão transportados para o centro do Direito.O segundo trata domodo de confecção

desse diploma normativo. Antes dessemomento, a lei não se formava a partir deconstruções teóricas, mas, sim, de um es-tudo dos casos concretos, fruto do legadoromano. A formulação de leis passava poruma minuciosa análise dos casos concretose das soluções aplicáveis aos mesmos. Na

modernidade, as leis adquirem “um cará-ter de abstração desconhecido em épocaspretéritas, passando a expressar um padrãode comportamento contido em uma relaçãoobrigatória entre uma hipótese abstrata esua conseqüência” (AGUIAR, 2004, p. 145).

O terceiro é quanto à forma de aplicaçãodas leis. A partir de então, a lei passa a pre-ver uma soluçãoa priori, sendo aplicadaao caso concreto por meio de um método

dedutivo. Passa a ser um “comando estrati-ficado, abstrato e absolutamente coercitivo”(Idem, p. 146), não permitindo soluçõescriadas a posteriori de sua confecção, ouseja, os efeitos decorrentes da aplicação danorma são conhecidos anteriormente a suaconcreção, o que atendia a uma necessidadede proteção dos indivíduos em face dosdesmandos dos soberanos absolutistas.Ganha-se em segurança jurídica e objeti-

vidade.É nesse contexto que surge o positivismo jurídico2 contrapondo-se ao jusnaturalismo

2 O objeto do presente estudo não se aproxima dopositivismo jurídico, o qual é trazido para seu interiortão somente para demonstrar as peculiaridades dopós-positivismo. Por isso, não há qualquer pretensãode aprofundamento nesse campo filosófico. Paraaprofundamento da origem histórica e espécies dopositivismo jurídico, ver a obra de Noberto Bobbiointitulada O positivismo jurídico: lições de filosofia dodireito (2006, passim). Há ainda que se destacar oalerta de Gustavo Biscaia de Lacerda (2009) de queo esforço de buscar um denominador comum para aexpressão positivismo é um erro em face de deixar delado importantes aspectos particulares de cada teoria

1) por valer apenas emalguns lugares, aocontrário deste, que vale em toda parte; 2)por ser mutável, enquanto este é imutávelno tempo; 3) por ter fontes distintas deste;

4) por ser conhecido “através de uma de-claração de vontade alheia (promulgação)”,em contrapartida a este, que é conhecidoatravés da razão; 5) porque, em seuobjeto,os comportamentos são por si mesmos indi-ferentes, “assumem uma certa qualificaçãoapenas porque (e depois que) foram disci-plinados de um certo modo pelo direitopositivo”, enquanto neste os comportamen-tos são bons ou maus em si mesmos; e, por

último, 6) em face do critério da valoraçãodas ações: aquele estabelece aquilo que éútil, enquanto este, aquilo que é bom.

O direito natural é empurrado “para amargem da história pela ascensão do po-sitivismo jurídico, no final do século XIX”(BARROSO, 2007, p. 22). O positivismo jurídico surge, então, em contrapartida ao jusnaturalismo com vistas a buscar a objeti-vidade do sistema e, para tanto, “equipara

o direito à lei” (Idem). O Direito passa a serprodução da vontade humana a partir desua criação pelo Estado através da lei. Con-forme Gustavo Biscaia de Lacerda (2009),esse pensamento teve o condão de embasara superação do jusnaturalismo, a separaçãodo Direito do divino e a limitação do po-der soberano pela lei, bem como afastar aabertura do sistema jurídico aos valores jus-naturais, uma vez que muitas atrocidades

– como a caça às bruxas, a perseguição aoscientistas, etc. – eram realizadas em nomedo Direito e de seus princípios naturais(religiosos ou não).

Modernamente, é centrado nas ideias3 de Augusto Comte e tem em Kelsen e, pos-

ou escola. Todavia, para o presente estudo, com vistasa não perder o foco no objeto proposto, a inclusão desuas várias correntes em uma só roupagem far-se-ánecessária.

3 Impende frisar que não se pretende neste estudoo aprofundamento na contribuição de teóricos posi-tivistas ou na forma como se moldam seus critériosde aferição de validade da norma jurídica. A rápida




teriormente, em Hart seu apogeu4. Comte,considerado por alguns, como Gustavode Lacerda (2009), como o fundador dopositivismo, abandona a busca de causas

religiosas para centrar seu pensamento nabusca empírica nos próprios fenômenosobserváveis, propondo a “separação entreIgreja e Estado”. O ponto central de suaobra é a tentativa de separar a religião deaspectos racionais (Ibidem).

Hans Kelsen (1994), mais tarde, coroao positivismo iniciado por Comte com suaTeoria Pura, estabelecendo o positivismo

jurídico ou juspositivismo (LACERDA, 2009).

Para ele, o direito deveria ser consideradocomo tal, independente de outras ciênciasou da moral. As fontes do Direito “têm queser buscadas apenas no próprio Direito,excluindo-se as fontes extrajurídicas, comohábitos e costumes compartilhados, alémde valores disseminados socialmente”(Idem). O estudo do Direito deveria serdesprovido de valores; a moral seria ex-trínseca ao ordenamento jurídico. Ele não

ignorou a carga valorativa que informa ofato jurídico, mas simplesmente ressaltoua necessidade de o fenômeno jurídico seranalisado como tal; independentemente deoutras áreas do conhecimento.

É de grande importância a posição dosvalores na concepção de Direito em Kelsen.Para ele, a norma superior sustenta a vali-dade das normas inferiores, mas até onde?Esta cadeia de validade precisa encontrar

o elemento de validade em uma últimanorma superior (KELSEN, 1994, p. 215-216).Então, o fundamento de validade de todo osistema se baseia nanorma fundamental, quese mostra como o fato produtor de normas,cuja essência é dinâmica, pressuposta, naqual todo conteúdo pode ser inserido no

análise das principais teorias que ora se apresenta ésuficiente para o prosseguimento da investigação.

4 Bobbio (2006, p. 25-130) traça os aspectos his-tóricos, seus representantes e as várias correntes naAlemanha, França e Inglaterra, mas, para o presenteestudo, os três autores indicados são suficientes parademonstrar as características do fenômeno.

direito; não se confunde com a Constitui-ção, que é o conteúdo estático desta norma(Idem, p. 217-221). A norma fundamental,pressuposta e dinâmica, insere-se no sen-

tido lógico-jurídico de Constituição, en-quanto a Constituição vigente, em sentido jurídico-positivo (Ibidem, p. 222).

Assim, a justiça estaria na própria lei,cabendo ao aplicador do direito aferir tãosomente a validade formal da norma e nãoa justiça ou correção de sua aplicação, umavez que a norma fundamental que validatodo sistema é condição lógico-transcen-dente, desprovida de conteúdo valorativo

(KELSEN, 1994, p. 225-228). A positivaçãode uma norma que fosse identificada comoválida seria a forma de aferição do conteúdomaterial do direito – a verificação da validezda norma ocorre por meio de sua compatibi-lidade com a Constituição. Se determinadoconteúdo foi positivado, deve ser entendidocomoreto e justo (KELSEN, 2000).

Em sua ótica, o conteúdo valorativo deuma norma era dado pelo legislador, não

cabendo ao hermeneuta a identificação dosubstrato axiológico da norma quando desua aplicação concreta. O ordenamento jurídico, para ele, não contemplava umaaplicação valorativa da norma, ou qualquerpauta de correção. A questão se limitava aoaspecto de validade da lei e não de seu con-teúdo. Se fosse válida, deveria ser aplicadaconforme o legislador a concebeu. AlfonsoGarcía Figueroa (2009a, p. 224, tradução

nossa) destaca que, para Kelsen, “o direitopode ter ‘qualquer conteúdo’”, uma vezque a aferição de legitimidade tem umcaráter formal.

Hebert Hart (1996) contribui com o po-sitivismo jurídico no que se refere à análisedo critério de verificação da validade danorma – ponto central do positivismo. Emseu pensamento, que ganhou a análise ecrítica de Dworkin (2002), informa que a

validade da norma passa por sua aceitaçãocomo obrigatória pelo grupo por ela regido.Outra inovação do autor é considerar duasespécies de regras: as primárias, deobriga-




ção, dizem respeito ao que as pessoas de-vem ou não fazer, como formas de controlesocial; e as secundárias, em que se inclui aregra de reconhecimento5, asseguram que as

regras primárias possam ser criadas – seuma norma é válida, significa que ela satis-fez aos critérios da regra de reconhecimen-to; categorias complexas não previstas porseus antecessores. Mas continua a entendero direito distante das questões valorativasou morais6. Após a sua morte, Joseph Raz,seu discípulo, passa a ser o maior expoentevivo do positivismo jurídico.

Carl Schmitt (1961) também advogou

contra a admissão da moral na concreçãodo Direito. Na obra A Tirania dos Valores (título original:Die Tyrannei der Werte ) de1960, o autor defende a ideia de que não épossível ordenar o direito e a política pelosvalores, uma vez que estes têm uma forteexpressão subjetiva. Critica o crescimentoda importância de valores excludentes ede flutuação livre nos contextos jurídico,político e ideológico.

Em suma, a questão central para o posi-tivismo gira em torno dasegurança jurídica,enquanto o ponto relativo à justiça da apli-cação de uma norma restringe-se ao aspectode suavalidade, sob o prisma formal (Kelsen, Joseph Raz, Hart – em sua visão anterior). Oaplicador do direito não realiza a verificaçãose os efeitos, quando da concreção, são bonsou ruins, justos ou injustos, há somente a

5 A regra de reconhecimento é responsávelpela identificação de quaisregras de obrigação serãounificadas de modo a não evitar dúvidas sobre suaaplicabilidade. Ela é um fato, e não uma presunção,como em Kelsen. É uma regra secundária que informacomo os juízes reconhecem a norma válida. Há aindaas regras de alteração que permitem a inserção de novasregras primárias no sistema e asregras de julgamento identificam que indivíduos devem julgar e qual asregras processuais para tanto.

6 Sua posição original foi revista em alguns aspec-tos em face das fortes críticas de Dworkin. O expostonesse parágrafo faz parte de sua tese originária, antesda incorporação de seu Pós-escrito à obraO Conceito deDireito. A partir de então, ele aceita uma possibilidadede a regra de reconhecimento adotar algum aspectomaterial, substantivo, moral, com o objetivo de evitaras incorreções do sistema.

aferição de sua validade, o sistema não ado-ta uma pretensão de correção. Portanto, osaspectos morais são extrínsecos ao direito7.

O positivismo, nas palavras de Dworkin

(2002, p. 27-28), pode ser resumido em trêspreceitos-chave: (a) acreditar o direito como“um conjunto de regras especiais utilizadodireta ou indiretamente pela comunidadecom o propósito de determinar qual ocomportamento será punido ou coagidopelo poder público”, regras essas que sãoaferidas quanto a sua validade ( pedigree); (b)caso não se encontre uma solução dentro dodireito (conjunto de regras) para uma deter-

minado fato, o aplicador da norma deve ir“além do direito na busca de algum outrotipo de padrão que o oriente na confecçãode nova regra jurídica ou na complemen-tação de uma regra jurídica já existente”; e(c) dizer que “alguém tem uma ‘obrigação jurídica’ é dizer que seu caso se enquadraem uma regra jurídica válida que exige queele faça ou se abstenha de fazer algumacoisa. (...) Na ausência de tal regra jurídica

válida não existe obrigação jurídica”.O positivismo jurídico é então enten-dido comociência da legislação positiva, que“pressupõe uma situação histórica concreta:a concretização da produção jurídica emuma só instância constitucional, a instâncialegislativa” (ZAGREBESLKY, 2007, p. 33,tradução nossa). Seu significado supõe umaredução de tudo o que pertence ao mundo jurídico, à lei, incluindo os direitos e a justi-

ça, simplificação que concebe o trabalho dos juristas como mero serviço da lei, com a bus-ca pura e simples da vontade do legislador.

Alfonso García Figueroa (2009a, p. 17,tradução nossa) aduz que o que se modificacom a transposição do direito natural para

7 A inexistência de alguma abertura axiológicana aplicação da norma fez com que normasabsolutamente injustas fossem aplicadas pelos juízessem a possibilidade de sua correção, como as já citadasleis de Nuremberg, ou na Itália asleis facistas, ou noBrasil os Atos Institucionais pós-64. Para Luis RobertoBarroso (2007, p. 22), foram as barbáries sobre aproteção da legalidade que promoveram a decadênciado positivismo após a Segunda Guerra.




o direito positivo é o título da legitimação:“já não é a autoridade dos doutores, senãoa autoridade da fonte de produção [legis-lador como único legitimado à produção

jurídica]; não a verdade, senão a legalidade;não a substância, é dizer, a intrínseca jus-tiça, senão a forma dos atos normativos”.

Qual seria o papel dos princípios se-gundo essa vertente jusfilosófica? No po-sitivismo, os princípios têm uma naturezasupletiva ou interpretativa , diferentementeda fase jusnaturalista anterior, em que elespoderiam regular a conduta das pessoas.Nas palavras de Mamari Filho (2005, p.

17), a natureza dos princípios gerais é“eminentemente supletiva, integradora, namedida em que se admite que o sistema deleis (positivas) é incapaz de regular todasas situações havidas na vida cotidiana”.

Os princípios ainda detinham outrasfunções: eram utilizados para dirigir a inter-pretação dos operadores do direito, orientaro legislador e também como uma espécie delex legum, garantindo homogeneidade na

sucessão das leis. Dessa forma, os princípiosentram nos textos legais como fonte norma-tiva subsidiária; são inseridos nas normaspositivas, bem como nos textos teóricos, mascom uma posição supletiva ou interpretati-va. Nessa perspectiva, são verdadeiros “tapaburacos” do sistema (SCHIER, 2005, p. 116).

Zagrebelsky (2007, p. 112) demonstraclaramente qual era a posição dos princí-pios segundo essa corrente. As normas de

princípio, contenedoras de fórmulas vagas,referências ético-políticas, formulavam pro-messas não realizáveis no momento; escon-deriam, pois, um vácuo jurídico e “produ-ziriam uma contaminação das verdadeirasnormas jurídicas com afirmações políticas,proclamações de boas intenções, etc. Estasnormas não poderiam ser alegadas peranteum juiz (...) [pois] aumentariam a descon-fiança no direito” (ZAGREBELSKY, 2007,

p. 122, tradução nossa). Sua operatividadecomo autêntico direito estaria sujeita auma intermediação legislativa. Ou seja,não se portavam como direitos subjetivos.

Portanto, não poderiam ser vindicadas em juízo. Essas normas teriam uma importân-cia “exclusivamente política ou virtual”(Idem, p. 113, tradução nossa).

O positivismo teve seus louros ao criarconsistentes fundamentos para o direito seestabelecer como ciência e para a efetivaçãoda segurança jurídica e da liberdade diantedos desmandos dos reis absolutos; crioulimites racionais aos arbítrios do poder.Contudo, não conseguiu encontrar soluçõesdiante da “fraqueza da norma para, em da-dos momentos e sob certas circunstâncias,promover e garantir a justiça” (AGUIAR,

2004, p. 151).Fica para trás o positivismo acrítico doséculo XIX – que pregava sua vinculaçãomesmo quando existia distância entre arepresentação da realidade e a própria rea-lidade –, que hoje só está presente como umresíduo, “na opinião que, pelo inconscientegeral, têm de si mesmos os juristas práticos(sobretudo os juízes)” (ZAGREBELSKY,2007, p. 33, tradução nossa).

As fortes críticas dos não-positivistasfizeram com que alguns teóricos do po-sitivismo tentassem adotar sua teoria aomundo atual. Com isso, ao lado do positi-vismo exclusivo8 de Joseph Raz, “para muitoso último positivista puro” (FIGUEROA,2009a, p. 201, tradução nossa), cria-se o

positivismo débil, inclusivo9 ou includente,como os de Hart10 e Luis Cruz, cuja regrade reconhecimento permite a possibilidade

de abertura ao sistema moral, relativizandoo parâmetro de validade unicamente for-mal da norma11. Há ainda outras vertentescomo o positivismo crítico de Luigi Ferrajoli,

8 O positivismo exclusivo, segundo AlexandreGarrido da Silva (2006, p. 335), é aquele que não admitenenhuma relação conceitual entre direito e moral ouentre o direto tal como eleé e o direito tal como eledeve ser , cujos representantes são Kelsen, Joseph Raz eHart (antes de se tornar inclusivo com seuPós-escrito).

9 Sobre as diferenças entre o positivismo exclu-sivo e inclusivo, v. Alfonso García Figueroa (2009c,p. 184-184).

10 Após a inclusão em sua obra doPós-escrito.11 Figueroa (2009b, p. 27-28) ensina que essa forma

de positivismo abre-se ainda a outras nomenclaturas




que “desenvolve uma teoria particular dedireito baseada também no direito constitu-cionalizado, mas ao mesmo tempo defendeque não existe uma vinculação conceitual

necessária entre direito e moral” (Idem, p.226, tradução nossa).Como lembrado anteriormente em re-

lação às leis de Nuremberg, em nome dalei o direito foi utilizado para a realizaçãode barbáries e atrocidades. O mundo nãomais aceitava o império de uma lei tirâni-ca. Alguns parâmetros morais de justiçaprecisavam ingressar no direito, visto quesomente os critérios formais de validadenão eram suficientes. Com isso, surge omovimento de aproximação do Direito coma moral, o pós-positivismo.

2. O pós-positivismo jurídicoUm novo pensamento jusfilosófico entra

em cena para impor limites valorativos aoaplicador do direito, com uma pretensão decorreção do sistema (FIGUEROA, 2009a, p.201-251). Decisões flagrantemente aparta-das da justiça, como as que permearam ofacismo e o nazismo, não mais poderiamser aceitas. A sociedade percebeu que, “senão houver na atividade jurídica um forteconteúdo humanitário, o direito pode ser-vir para justificar a barbárie praticada emnome da lei (...), o legislador, mesmo repre-sentando uma suposta maioria, pode sertão opressor que o pior dos tiranos” (MAR-MELSTEIN, 2008, p. 10). Com isso, cria-se

um ambiente propício à transformação; juntamente com o neoconstitucionalismo,surge um novo pensamento jusfilosófico: o

pós-positivismo12 ou não-positivismo.

como positivismo aberto, flexível, ético, dúctil. Háainda o positivismo corrigido de Peces-Barba.

12 O termo foi introduzido no País por Paulo Bona-vides em 1995, na quinta edição de seu Curso de DireitoConstitucional. Alexandre Garrido da Silva (2006, p.336) informa que o pós-positivismo ou não positivismodefende a ideia de que “há ou deve haver um relacio-namento entre o direito e a justiça (moral). Sua versãoforte, defendida por Alexy e Dworkin, informa que essavinculação é necessária, deve existir; por isso a nega-ção do positivismo. A ideia fraca ou débil considera a

Antes de prosseguir, é bom que sefrise as diferenças entre os conceitos deneoconstitucionalismo e de pós-positivismo.O primeiro é uma característica comum

do constitucionalismo ocidental que teminício no segundo pós-Guerra e apogeu nacontemporaneidade, enquanto o segundo éo embasamento da filosofia do direito paraaquele. O primeiro traduz umaideologiaou metodologia constitucional que abrange osegundo como pilar de sustentação de al-gumas de suas posições, mas com ele não seconfunde; o pós-positivismo é, pois, a matriz jusfilosófica que embasa as ideias neoconsti-tucionais. Para Barroso (2007, p. 22), “o mar-co filosófico do novo direito constitucionalé o pós-positivismo”. Em outras palavras,o pós-positivismo pode ser encarado comoa concepção teórica do neoconstitucionalis-mo, pois permite repensar alguns alicerces jurídicos, como a teoria da norma13, a teoriadas fontes14, a teoria da interpretação15, etc.

Diversas nomenclaturas são utilizadaspara esse novo paradigma filosófico como

pós-positivismo, antipositivismo, neopositi-vismo, etc16. Há ainda versões do positi-inclusão de elementos morais “desejável ou preferívelà exclusão, mas não analiticamente necessária” (Idem).

13 As normas jurídicas não são mais somente asleis, decisões judiciais, costumes, etc.; a normatividadedos princípios reformula essa teoria.

14 Os princípios não são mais fontes secundárias,como previa o art. 4o da LICC, porém fontes primáriascapazes de regular condutas.

15 A teoria da interpretação alcança novostatus aoreceber influência da filosofia do direito: “a tópica (e a

retomada em se pensar o estudo dos casos a partir deproblemas neles suscitados), a hermenêutica (e todosos métodos de interpretação conhecidos e incrementa-dos pela metodologia constitucional contemporânea)e a argumentação jurídica (no tocante à justificação dointérprete)” (MOREIRA, 2009, p. 218).

16 Há autores que argumentam no sentido de que opós-positivismo ou não positivismo seria, em verdade,uma variação do jusnaturalismo. Manuel Atienza(2009) é um deles; no artigoEs el positivismo jurídico unateoría aceptable del derecho?, mostra uma conexão entrealgumas teses jusnaturalistas e as teorias de Dworkin,Alexy, Carlos Nino e, em alguma medida, Ferrajoli.Luis Prieto Sanchís (2009, p. 423-425) qualifica expres-samente Dworkin de jusnaturalista. Alfonso GarcíaFigueroa (2009b) também tangencia essa conclusãodemonstrando dois tipos de antipositivismo: o interno




vismo jurídico que pretendem justificaro neoconstitucionalismo, entre as quais,soft-positivismo17, positivismo inclusivo, flexí-vel, ético, dúctil, etc. Então, duas correntes

podem ser visualizadas: oneoconstitucio-nalismo pós-positivista ou não-positivista18 eo neoconstitucionalismo positivista19.

(pós-positivismo/jusnaturalismo) e o externo (quecritica a própria dialética que mantém positivistas enão positivistas). A outra corrente, que é adotada nopresente estudo, é a de que o pós-positivismo é umacorrente eclética que pretende unir os pontos positivosde ambas as correntes e afastar suas inconsistências.É oposto ao positivismo por não sustentar a “sepa-ração do direito com a moral e a política”; afasta-se

do jusnaturalismo por ser fundado “em propostasde incremento da racionalidade, como a festejadaponderação” (MOREIRA, 2009, p. 216).

17 Apesar de Hart não ser um neoconstitucionalis-ta, sua teoria foi adaptada após as severas críticas deDworkin (2002). Ou seja, flexibilizou sua teoria comvistas a sustentar as mudanças ocorridas no mundo jurídico contemporâneo, por isso a referência ao seutermo. Hebert Hart (1996, p. 312) utilizou o termosoft--positivismo em seuPós-escrito, no sentido de aregra dereconhecimento (critério de aferição da validade de umanorma) poder “incorporar, como critérios de validade jurídica, a conformidade com princípios morais oucom valores substantivos”. Não teve a pretensão de se juntar ao pós-positivismo, mas de responder às críticasde Dworkin. Hart ainda se coloca como positivista(inclusivo), mas já admite uma abertura do sistema jurídico aos valores, ainda que bem mais singela queos pós-positivistas.

18 Entre eles, Robert Alexy, que concordou com acolocação de seu trabalho na categoria pós-positivista,respondendo à questão formulada em entrevista reali-zada no Ceará em 2003, publicada na Revista Trimestralde Direito Civil, 2006, conforme lembrado por AntônioCavalcanti Maia (2009, p. 9); José Antonio Seoane (apud

SILVA, 2010, p. 126) informa que Alexy é o principalrepresentante do neoconstitucionalismo não-positivista;Dworkin (2002, p. 35), que também é adepto dessacorrente, pois propõe umataque ao positivismo, paraalguns, como García Figueroa (2009a, p. 216), ele é umantipositivista; Zagrebelsky (2007, p. 33), que, apesarde não utilizar o termo, mostra-se um não-positivista;MacCormick (2006, p. 18), que, apesar de não ser ne-cessariamente um neoconstitucionalista, declara-se umpós-positivista; entre outros. No Brasil, Luis RobertoBarroso (2007, p. 22), Paulo Bonavides (2009, p. 264),George Marmelstein (2008, p. 11), André Rufino doVale (2009, p. 42), Luís Sérgio Mamari Filho (2005, p. 18),Roger Silva Aguiar (2004, p. 152), entre diversos outros.

19 Entre os quais, Luiz M. Cruz (2006, p. 9,62 et seq.),que é da corrente de que o neoconstitucionalismo podeser sustentado pelo positivismo jurídico em sua versão

A crise do positivismo e sua derrocadasão evidenciados, entre outras razões, 1)pelo pluralismo e a complexidade da socie-dade pós-moderna, que fazem sucumbir a

ideia de completude do sistema positivo co-dificado, e 2) pelas dificuldades de mitigara aplicação das normas positivas mesmodiante de soluções absurdas ou despro-porcionais, como no exemplo do sacrifíciode seres humanos na Alemanha nazista.O positivismo jurídico tradicional passa anão ser capaz “de explicar adequadamentea realidade do direito” (FIGUEROA, 2009a,p. 228-229, tradução nossa).

Autores como Robert Alexy (2008b),Ronald Dworkin (2002), Gustavo Zagrebel-sky (2007), García Figueroa (2009a) e, entreos nacionais, Paulo Bonavides (2009), LuísRoberto Barroso (2007), André Rufino doVale (2009), Humberto Ávila (2009)20, entremuitos outros, entendem o direito segun-do essa nova perspectiva. Apesar de nãoserem linearmente coincidentes seus pen-samentos, pode ser identificada uma série

de características comuns em suas ideias.Segundo André Rufino do Vale (2009,p. 47), há um ponto de convergência entreos autores citados: eles “relativizam a sepa-includente ou inclusiva; da mesma forma que Hart,o autor espanhol entende que o critério de validaçãoformal do direito deve abranger uma abertura material,aproximando com isso o direito da moral. Luigi Ferrajoli(2009) e Susana Pozzolo (2009) também são positivistas(moderados) defensores do neoconstitucionalismo.Alfonso García Figueroa (2009a, p. 202, tradução nossa)

aduz que, segundo o positivismo inclusivo, “é possível que a regra de reconhecimento de um sistema jurídicoapresente caráter substantivo, moral”. O autor criticaessa corrente ao destacar que amera possibilidade decorreção das normas jurídicas não soluciona o problema,a qual deveria prever umanecessária correção. GarcíaFigueroa (Idem, p. 202-203) vai mais além e explica queexiste, junto às estratégias excludentes e includentes,outra forma de reafirmação do ideário positivista, queconsiste em buscar refúgio em sua própria históriavinculada à busca de segurança e certeza.

20 Ávila (2009, p. 26) propõe um “novo paradigmapara a discussão e aplicação das espécies normativas”,com algumas críticas substanciais aos trabalhos deAlexy, Dworkin, Esser, entre outros. Contudo, por nãoapresentar uma oposição frontal a esses trabalhos, foiincluído como pós-positivista.




ração entre Direito e Moral, admitindo cri-térios materiais de validade das normas”.Foi visto que uma das principais críticas aomodelo positivista foi a falta de critérios va-

lorativos para a aplicação da norma, a qualfavoreceu, muitas vezes, decisões distantesda justiça ou mesmo absurdas. O pós--positivismo tenta firmar bases filosóficaspara sanar essa problemática, com o escopode implementar direitos constitucionais apartir da verificação axiológica das normasaplicáveis concretamente.

Em 1967, o norte-americano Dworkin21 foi o primeiro autor da teoria do direito

recente a apresentar os princípios jurídi-cos de uma forma oposta ao pensamentopositivista. É o próprio autor que, ao ini-ciar o capítulo sobre a diferenciação entreregras e princípios, demonstra de prontosua posição antipositivista ao afirmar:“quero lançar um ataque geral contra opositivismo” (DWORKIN, 2002, p. 35). Umpouco mais tarde, do outro lado do globo,na Alemanha, Robert Alexy22 formula sua

teoria dos direitos fundamentais, em 1979,também em uma visão não-positivista.Na Itália, Zagrebelsky,23 em 1992, toma amesma postura.

Nesse ponto, é importante frisar que,apesar do fato de Dworkin ter se destacadocomo o primeiro autor recente a discutiressa temática, a reflexão sobre a posição dosprincípios no ordenamento não deixou deexistir anteriormente a ele. André Rufino do

Vale (2009, p. 41-61) ressalta a contribuição21 O primeiro trabalho de Ronald Dworkin sobre

o tema foiThe model of rules publicado em 1967. Suateoria foi aprimorada no textoTaking rights seriously de 1977. A tradução deste para o português ocorreuem 2002 pela Martins Fontes com o títuloLevando osdireitos a sério.

22 Robert Alexy foi posterior; seu primeiro trabalhosobre a temática foi publicado em 1979,Zum Begriffdes Rechsprinzips, trabalho que foi incorporado à obraTheorie der Grundrechte.

23 O título original de sua obra sobre o tema,publicada em 1992, éIl Diritto mitte. Legge, diritti, giustizia . A tradução para o espanhol se deu sob arubricaEl derecho dúctil, cuja primeira edição é de 1995.Não há tradução para o português.

de Josef Esser, ainda em 1961, para a dis-cussão24. Tanto ele quanto Karl Larenz, estecom os princípios do direito justo, tiveramforte influência nas ideias de Alexy. Tam-

bém destaca que Roscoe Pound traz nítidasinfluências sobre o pensamento de Dworkin(VALE, p. 41). Contudo, ante a delimitaçãodo objeto do presente trabalho, a contribui-ção desses autores não será analisada.

No presente trabalho, serão analisadoscentralmente os dois autores mais influen-tes sobre o que se convencionou chamarde pós-positivismo, Alexy e Dworkin.A presente análise – sem a pretensão de

completude, frise-se – tomará como base opensamento de Alexy, por entender que suateoria é mais completa que a de Dworkin,sobretudo ao não identificar uma únicaresposta correta como decisão jurídica.

Para Barroso (2007, p. 22), o pós-positivis-mo é a corrente que perpetrou a “confluênciadas duas grandes correntes de pensamentoque oferecem paradigmas opostos para o Di-reito: o jusnaturalismo e o positivismo”. Da

mesma forma, para André Rufino do Vale(2009, p. 31) e para Manuel Atienza (2004,p. 309), o neoconstitucionalismo combinaaspectos do positivismo, do jusnaturalismoe do realismo jurídico em uma só corrente. É,pois, uma posição eclética que tenta conciliaras duas correntes antagônicas anteriores.

Sobre a confluência das duas correntesanteriores, André Rufino do Vale (2009, p.33) chega a duas conclusões: 1) a complexi-

dade das normas constitucionais não podeser explicada exclusivamente a partir do po-sitivismo ou do jusnaturalismo, tampoucodo realismo jurídico; e 2) aspectos diferentesde cada uma das teorias são imprescindíveispara poder compreender as normas jus-fundamentais no fenômeno constitucionalcontemporâneo. Assim, conclui o autor que“a compreensão das normas de direitosfundamentais pressupõe uma teoria ao

24 Pietro Sanchís (2000, p. 17) lembra que, desde aépoca das codificações, existem posicionamentos dou-trinários que informam que o direito não se compõesomente de normas.




mesmo tempo integradora – de aspectos re-levantes do positivismo, do jusnaturalismoe do realismo jurídico – e superadora – detratamentos isoladamente positivistas, jus-

naturalistas e realistas” (VALE, 2009, p. 33).Então, na contemporaneidade, a longadiscussão entre positivistas e jusnatura-listas não tem mais razão de ser. AntônioCavalcanti Maia (2009, p. 7) aduz que opensamento jurídico contemporâneo estáalém da querela entre jusnaturalismo e po-sitivismo jurídico25. Assim, o foco central dafilosofia do direito não é mais a verificaçãode qual das teorias passadas deve prevale-

cer. O que se busca atualmente são as basesde uma nova teoria: o pós-positivismo.As principais características desse

novo posicionamento teórico podem seridentificadas, em suma, como a) aaberturavalorativa do sistema jurídico e, sobretudo,da Constituição; b) tanto princípios quantoregras são considerados normas jurídicas;c) a Constituição passa a ser olocus princi-pal dos princípios; e d) o aumento da força

política do Judiciário em face da constata-ção de que o intérprete cria norma jurídica.Um grande desafio está lançado, o de

buscar a justiça dentro de uma sociedadepluralista. Nas palavras de Inocêncio Már-tires Coelho (apud VALE, 2009, p. 21), “se asociedade é plural, a Constituição deve serpluralista”, a qual tem na justiça seu refe-rente principal. Esse é, em essência, o pen-samento central do neoconstitucionalismo,

cuja matriz filosófica será agora esmiuçada.2.1. A questão dos valores:

abertura valorativa do sistema

Por trás de todanorma há valor. Na con-figuração dodever ser positivado em uma

25 No mesmo sentido, Alfonso Garcia Figueroa(2003, p. 197, tradução nossa) ensina que há uma“superação do paradigma que rege a dialética po-sitivismo/jusnatualismo em favor de um modeloneoconstitucional”. André Rufino do Vale (2009, p.32) pensa da mesma forma, pois informa que os di-reitos fundamentais “são, simultaneamente, direitospositivos e direitos naturais (morais)”.

norma jurídica há um plexo de valores quelhe deram origem. O que não significa dizerquedireito se confunde com amoral. MiguelReale (2006, p. 42), ao expor a teoria do

mínimo ético, informa que o direito “repre-senta apenas o mínimo de moral declaradoobrigatório para que a sociedade possasobreviver”. O direito é, portanto, parteda moral, armada de garantias específicas.

Todavia, existem atos juridicamente líci-tos que podem não o ser do ponto de vistamoral, podem ser imorais ou, no mínimo,amorais. Então, apesar de ser influenciadopela moral – com acréscimo de garantias,

ou sanções, que lhe conferem o caráterobrigatório26 –, há que se distinguir umcampo de direito que não se confunde coma moral (REALE, 2006, p. 43). O primeiro édeontológico enquanto o segundo éaxiológico (FIGUEROA, 2009a, p. 125).

Mas como a moral se interrelacionacom o direito? Alguns valores socialmenterelevantes são recepcionados pelo direitoe, a partir de então, ganham coercibilidade

e todas as suas demais características. Esseprocesso se dá em regra segundo açõesracionais de escolha pelo legislador, asquais apresentam margens de decisão livre,ou seja, pode não haver identidade com amoral, como nos casos das leis injustas jácitadas. Mesmo assim, Reale (2006, p. 33-34)assevera que a obrigatoriedade do direitovem banhada de exigências axiológicas, umavez que os valores sociais fizeram parte da

confecção da norma jurídica, isto é, “todanorma enuncia algo quedeve ser , em virtu-de de ter sido reconhecidoum valor comorazão determinante de um comportamentodeclarado obrigatório”.

26 Não há espaço para longas divagações entredireito e moral, como diferenciar a coercibilidadedo direito e a impossibilidade de coerção da moral,ou aprofundar entre a característica jurídica deheteronomia e a autonomia da moral em face daimpossibilidade de sua imposição por terceiros. Osaspectos que serão apresentados são os consideradosestritamente necessários à análise da ampliação doconteúdo axiológico do direito e, mais especificamen-te, da Constituição.




É nesse sentido que Alexandre WalmottBorges (2009, p. 58) enuncia que é umatrama de valores sociais que reflete nasnormas jurídicas. A coletividade expressa

opiniões comuns sobre os valores relevan-tes para si, os quais servem como funda-mento para a produção de textos normati-vos. A produção normativa, contudo, nãodecorre de fatos, ou de um simples recortede condutas, mas antes de “uma valoraçãoque é estabelecida sobre os fatos”; então,“as normas jurídicas são decorrência devalorações comuns sobre fatos/condutas,reputados valiosos (...) e aí a sua inserção

no ordenamento” (BORGES, 2009, p. 59).Dessa forma, os valores jurídicos indicam,também, “as finalidades a serem alcançadaspelo ordenamento”, uma vez que expres-sam valores sociais como justiça, segurança,igualdade, paz (CASTILHOS, 2009, p. 778).

Visto que os valores integram o di-reito no momento de sua constituição, éimportante a busca por um significadode valor para, então, verificar como ele

passa a ingressar no ordenamento, em umsegundo momento, por intermédio dosprincípios. Robert Alexy, embasando-senos ensinamentos de von Wright, afirmaque os conceitos axiológicos são aquelesque giram em torno do queé bom, do quetem valor . São utilizados quando algo podeser qualificado como bom; “como bonito,corajoso, seguro, econômico, democrático,social, liberal ou compatível com o Estado

de Direito” (ALEXY, 2008b, p. 145).Alexandre Walmott Borges (2009, p. 64)informa que “o valor é dado pela vivênciaque dele temos, daquilo que é valioso”; porisso, os valores são relações de adaptação,em que se estabelece o valor positivo eo valor negativo. Então, reconhecer algocomo valioso “é emitir juízo de valor sobrealguma coisa, é dar valor a alguma coisa”,de forma a polarizá-la como boa ou ruim

(BORGES, 2009, p. 66). Relaciona-se como complexo de sensações decorrente darelação do sujeito com os objetos que o cir-cundam. Trata-se de juízo sobre se algo tem

ou não valor para determinado agente. Por-tanto, valoré relacional, depende da relaçãodo sujeito com o objeto. É nessa relação quese descobre o queé bom, ou é justo, ou tem

valor . Valor é aqualidade da coisa registradapara uma determinada pessoa, o sujeito.Identificar o que é bom ou justo para

determinada sociedade, em seu turno, éexatamente aferir os valores de seus inte-grantes. Com apoio em Pontes de Miranda,Walmott Borges (2009, p. 66) conclui que osvalores são “escalas de ajustabilidade – emrelação ao mundo – dos sentimentos do sujeito, numa escala que algo tem valor para

alguém, no momento em que influencia aexistência de outro, torna-se a representa-ção e ajustabilidade objetiva”. Assim, osvalores sociais são estimativas (valorações)de objetos feitas por vários atores da socie-dade, somadas às valorações dos demaisatores. Esse plexo de valores é internalizadono direito, em um primeiro momento, peloConstituinte/legislador. Logo, os valoressociais são os fundamentos do dever ser.

É sabido que o Direito é umaciência socialaxiológica e normativa (prescritiva). MiguelReale já ressaltava, em suaTeoria Tridimen-sional do Direito, a relação dos fatos comva-lores e com asnormas. Tanto no positivismocomo no pós-positivismo, não se modifica anoção de que os valores ingressam o direitode alguma forma27. A diferença entre asduas correntes, no que se refere ao ingressode valores no sistema, é que no primeiro28

os valores ingressam nas normas tão somente por meio da atividade legislativa, ou seja, avaloração entre o que é bom ou não paradeterminada sociedade em determinadocontexto social é aferida pelo legislador. Istoé, a moral é elemento externo ao direito, umavez positivada não mais interage com este.

27 Não se está a afirmar que os valores são intrínse-cos ao direito segundo a visão positivista – pois não osão. Nessa corrente, os valores são externos ao direito.Contudo, no momento da escolha de qual conduta serápermitida e qual será proibida, são os valores que dãoo norte ao legislador.

28 Aqui a referência é ao positivismo clássico,exclusivo.






fundamentais”. Assim, o novo pensamentose afasta das decisões que tentam negar ummínimo de valoração quando da concreçãodas normas. Não se admite mais o isola-

mento do aplicador do direito em relaçãoaos valores que respaldam e sustentam odireito. A leitura axiológica do direito embusca de ideais de justiça são admitidos enecessários na atual conjuntura. Decisõesdesprovidas de qualquer identificação de justiça, ao argumento da pura e simplesvontade do legislador, não mais podemser aceitas, sobretudo as opressoras dadignidade do ser humano.

Assim, a lei dá espaço aos princípios eestes, aos valores. Os princípios passam aocentro dos sistemas constitucionais e levamconsigo os valores que lhes dão sustentação.A letra fria da lei não pode mais ser aceitaincondicionalmente. Os valores oxigenam osistema quando necessário; oxigenação essaque ocorre quando da aplicação concreta danorma. Cumpre ressaltar que, como seráreforçado a seguir, a Constituição é a sede

natural dos princípios e, por isso, a aberturado sistema se dá principalmente atravésdela. Não obstante, o sistema jurídico nãoabarca os princípios somente na Carta, porisso o pós-positivismo se aplica também aosdemais ramos do direito. Mas sua principalseara é constitucional.

Para Alexy (Idem), a positivação dos di-reitos fundamentais representa “uma aber-tura do sistema jurídico perante o sistema

moral, abertura que é razoável e que podeser levada a cabo por meios racionais”.Mais à frente, ressalta que “o conteúdoaxiológico dos princípios é mais facilmenteidentificável que o das regras; como razõesdecisivas para inúmeras regras, os prin-cípios têm uma importância substancialfundamental para o ordenamento jurídico”(ALEXY, 2008b, p. 109). Assim, o direito seabre aos valores e se aproxima da moral.

Impende trazer à baila o entendimentode Dworkin (2006, p. 11) de que a leituramoral (axiológica) da Constituição eviden-temente “não é adequada para a interpreta-

ção de tudo quanto uma constituição con-tém”. As Constituições são permeadas pornormas-regra e normas-princípio. Para asregras é que o autor afirma não ser adequa-

da a leitura moral,uma vez que não há que se falar em análise valorativa de uma norma-regra como a que especifica a idade mínima paraa elegibilidade de um Presidente em trintae cinco anos. Nesse caso a leitura moral jáfoi feita pelo legislador.

As normas-regra constitucionais carac-terizam-se por serem fechadas, casuísticas,com reduzido grau de abstração. Quandoda criação dessas regras, pelo Constituinte,

é que se analisam e ponderam os valoressociais envolvidos. Com as regras, a verifi-cação valorativa se dá previamente30. Nãocabe,em regra, ao intérprete essa aferição,porque todos os critérios para subsunçãodo caso concreto foram objetivamente de-lineados pelo legislador. Mais à frente serádemonstrado que, por exceção, também épossível a leitura valorativa das regras. Porhora, essa ideia geral de que a leitura moral

não se faz necessária à interpretação dasregras é bem-vinda. Então, a ampliação va-lorativa da aplicação do direito ou a inter-pretação moral da Constituição (Dworkin)restringe-se,em regra, às normas abertas ecom maior abstração denominadas princí-pios ou normas-princípio.

Nesse cenário, há a inclusão, nos textosconstitucionais contemporâneos, “de váriosstandards morais, na forma de princípios,

valores e direitos fundamentais, já que taisstandards realizam uma plasmação jurídicade conteúdos de natureza moral nos orde-namentos jurídicos hodiernos” (MAIA, p.10). É por isso que “os princípios consti-tucionais abriram uma via de penetraçãomoral no direito positivo” (Idem, p. 6).

Cumpre frisar o destaque de AndréRufino do Vale (2009, p. 7) no sentido deque as normas constitucionais contêm duas

faces; “além dos elementos deontológicos”,30 Nisso, não há discordância entre positivismo e

pós-positivismo.




possuem um caráter axiológico, “de conteú-do valorativo”. É dizer: essas normas, alémde seu caráter normativo a ser verificadono mundo do dever ser (deontológico),

apresentam um forteconteúdo valorativo (axiológico). É essa forte carga axiológicaque acarreta a inevitável submissão de suaaplicação aos processos de argumentação jurídica, conforme se verá mais à frente. Osprincípios, com sua grande carga valorati-va, são os que se sujeitam de maneira maisevidente a sua interpretação/aplicação pormeio da influência dessa argumentação.Portanto, os princípios constitucionais

“constituem uma ponte entre direito e mo-ral” (COMANDUCCI, 2009, p. 87).Gustavo Zagrabelsky (2007, p. 14-15), ao

explicar sua ideia de ductilidade constitu-cional, afirma que hoje uma Constituiçãodeve basear-se necessariamente na coexis-tência devalores e princípios para não renun-ciar a suaunidade e integração e, ao mesmotempo, não se fazer incompatível com suabase material pluralista; para tanto, “exige

que cada um de tais valores e princípiosse assumam com caráter não-absoluto,compatível com aqueles outros com osque devem conviver”. Para ele, existiriasomente um valor, mais precisamente ummetavalor, que teria caráter absoluto, qualseja, a suprema exigência constitucional detoda sociedade pluralista de se preservarcomo tal.

Mais adiante, Zagrebelsky (Idem, p.

16-17) apresenta aaspiração de convivência dos princípios e valores. Apesar de parecerconceitualmente impossível, por ser alta-mente desenhado na prática, atualmentese aspira não à prevalência de um só valorou princípio, mas à salvaguarda de váriossimultaneamente. Os Tribunais devem,então, buscar umaconcordância prática dadiversidade valorativa com “prudentessoluções acumulativas, combinatórias,

compensatórias, que conduzam os princí-pios constitucionais a um desenvolvimentoconjunto e não a um decréscimo conjunto”(Ibidem, tradução nossa).

A grande discussão entre jusnatura-listas e juspositivistas girava em torno darelação entre direito e moral. Apesar dea pendenga entre essas correntes ter sido

apartada, essa relação é uma das ques-tões mais complicadas, se não a mais, dafilosofia jurídica. Mas o neoconstituciona-lismo modifica um pouco esse cenário, aponto de Alfonso García Figueroa (2009a,p. 207, tradução nossa) constatar que “odireito já não é mais o mesmo desde quese consumou certa constitucionalizaçãodo ordenamento e nosso universo moral jánão é mais o mesmo desde a consolidação

de teorias construtivistas e especificamentediscursivas”; as transformações substan-ciais experimentadas tanto pelo direitocomo pela moral dissociaram a lógica dadiscussão que era mantida até hoje. É nessecenário que a teoria não-positivista entendea convivência entre direito e moral.

2.2. Normas jurídicas: princípios e regrasAntes de tudo, faz-se necessário diferen-

ciar os princípios hermenêuticos dos princípios jurídicos. Os primeiros, segundo Canotilho(2003, p. 1161), desempenham uma funçãoargumentativa na busca da revelação denormas expressas em enunciados legisla-tivos. Os segundos são os que ora serãotratados.

Qual é a posição dos princípios jurídicosno ordenamento jurídico? Essa é a perguntaque os filósofos do direito tentam explicar

na atualidade. Paulo Bonavides (2009, p.288), ao respondê-la, ressalta que “nãohá distinção entre princípios e normas, osprincípios são dotados de normatividade(...) a distinção não é como nos primórdiosda doutrina, entre princípios e normas, masentre regras e princípios, sendo as normas ogênero, e as regras e princípios a espécie”.

Para o pensamento positivista clássico, princípios não eram consideradosnormas;

quando muito, fórmula integradora do sis-tema ou critério de hermenêutica. A partirdos estudos dos teóricos citados acima,sobretudo de Dworkin de 1967 e Alexy




de 1979, o pós-positivismo logrou trazeros princípios à sua atual configuração:espécie de norma jurídica, ao lado das regras.Foi reconhecida aos princípios densidade

normativa suficiente para reger diretamen-te as relações intersubjetivas.Os autores estudados têm um pen-

samento comum no sentido de entenderos princípios como normas jurídicas. Asdistinções e compatibilidades entre o pen-samento de cada um deles serão apresenta-das a seguir com o intuito de demonstrar,principalmente, a coesão e proximidade naslinhas centrais de seus estudos.

Para Robert Alexy (2008b, p. 87) “tan-to regras quanto princípios são normas,porque ambos dizem o que deve ser”. Osprincípios podem, como as regras, ser for-mulados no plano deôntico como premis-sas básicas do dever, da permissão ou daproibição. São, pois, razões para regulaçãoda conduta concreta dos cidadãos, uma vezque estabelecem fórmulas de dever-ser.Para Dworkin (2002, p. 39), as duas espécies

de normas podem ser entendidas comoconjuntos de padrões que “apontam paradecisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas”. Ouseja, tanto princípios como regras impõempadrões de conduta aos cidadãos, caracte-rizados como normas jurídicas.

Humberto Ávila (2009, p. 25), por seuturno, também entende os princípios comonormas jurídicas, posto que eles, “indire-

tamente, estabelecem espécies de precisasde comportamentos”. No mesmo sentido,Paulo Bonavides (2009, p. 275), PauloGustavo Gonet Branco (apud MENDESet al., 2007, p. 273), entre outros. Portanto,dúvida não há, na atual dogmática, de queos princípios são normas e, como tal, têmo poder de regular diretamente condutas.Além disso, mantêm função estruturantedo sistema, alicerçando as bases para a

correta interpretação do direito.André Rufino do Vale (2009, p. 5)ressalta a irresolvida imprecisão conceitual acerca da configuração contemporânea

dos princípios, que causa “um certo abusode utilização nos mais variados contextosteóricos e argumentativos, segundo os maisdiversos propósitos e pontos de vista”; im-

precisão essa que é verificada, sobretudo,na interpretação de casos difíceis, em queos princípios são utilizados como soluçõesa todos os problemas de concreção do sis-tema, constatação com a qual o presentetrabalho concorda. É por isso que se devetomar o devido cuidado para não transfor-mar o direito em uma questão unicamenteprincipiológica.

Acrescente-se ainda outro conteúdo

teórico a ser verificado: a distinção entreprincípios e regras. Nessa seara, Alexy(2008b, p. 85) ressalta que “a distinção en-tre regras e princípios é uma das colunas--mestras do edifício da teoria dos direitosfundamentais”. Esse também é um dospontos centrais do pensamento neocons-titucional, que prima pela concretizaçãodos direitos fundamentais, bem como dasteorias de Dworkin (2002), Barroso (2007),

entre outros. Todavia, é relevante ressaltara crítica de Humberto Ávila (2009, p. 26) deque a “distinção entre princípios e regrasvirou moda”, fazendo com que o tema ga-nhe tons de unanimidade; fato que resultaem uma posição acrítica dos teóricos: “sãodessa maneira, e pronto”.

Em outra passagem, Ávila (Idem, p. 39)identifica que duas são as principais for-mas de distinção entre regras e princípios,

uma forte (Alexy e Dworkin31

) e uma fraca (Esser, Larenz, Canaris). André Rufino doVale (2009, p. 39) explica que a “tese fortedefende uma diferenciação qualitativa eexaustiva: as normas ou são regras ou sãoprincípios. (...) A tese da distinção débil[fraca] adota uma distinção meramentegradual”.

Canotilho (2003, p. 1160) apresenta asdessemelhanças entre regras e princípios

segundo as diversas visões teóricas, conju-31 Acrescenta-se que Zagrebelsky (2007, p. 109-111) também defende a distinção forte entre ambasas espécies normativas.




gadas em cinco categorias, a saber: a) graude abstração [Esser, Larenz, Borowski]: osprincípios são normas com grau elevadode abstração, enquanto as regras possuem

abstração relativamente reduzida; b) graude determinabilidade na aplicação do casoconcreto [Esser, Larenz]: os princípios care-cem de intermediação concretizadora, porserem vagos e indeterminados, as regrasaplicam-se diretamente; c)caráter de funda-mentalidade no sistema de fontes no direito[Guastini, Borowski]: os princípios sãonormas de natureza estruturante com papelfundamental no ordenamento devido a

sua posição hierárquica; d)‘proximidade’ daideia de direito [Larenz, Dworkin, Borowski]:“os princípios são ‘standars’ juridicamentevinculantes radicados nas exigências de‘justiça’ (Dworkin) ou na ‘ideia e direito’(Larenz)”, nas regras a vinculação abran-ge um conteúdo meramente funcional; f)natureza normogenética [Esser, Canaris, Cas-tanheira Neves]: os princípios são as razõespara as regras, são as normas que estão na

base, por isso desempenham uma “funçãonormogenética fundamental”.Adiante será apresentada adistinção

forte, utilizando como marco teórico RobertAlexy; as referências a Dworkin e demaisautores servirão somente para demonstraras similaridades ou divergências com omarco teórico. Consoante constatação deAndreas Krell (2002, p. 82), “os consti-tucionalistas modernos [entenda-se con-

temporâneos] seguem em grande parte asteorias do filósofo alemão Robert Alexy edo norte-americano Ronald Dworkin, quedividem as normas jurídicas emregras e

princípios”. Portanto, a análise dos autoresescolhidos se respalda na pesquisa dasteorias originais sobre o tema.

Na comparação com Alexy, Dworkin32 apresenta algumas diferenças. Cumpredestacar, porém, que o trabalho do primeiro

32 É o próprio Alexy (2008b, p. 91) que faz essaconsideração; na nota de rodapé no 27, informa que adistinção por ele apresentada assemelha-se à propostade Dworkin, mas “dela se difere em ponto decisivo:

teve inspiração no do segundo, mas Alexyparece ter conseguido aprimorar o trabalhode Dworkin. Ambos distinguem regras deprincípios segundo umcritério qualitativo33.

A tese de Robert Alexy se estabiliza emtrês pilares fundamentais: a tese daoti-mização dos princípios, a lei da colisão entreeles e a ponderação como critério para suaconcreção.

Para Alexy (2008b, p. 90), princípios34 são normas que “ordenam que algo devaser realizado na maior medida possível,para dentro das possibilidades jurídicase fáticas existentes”. Sãomandamentos de

otimização que podem ser satisfeitos emgraus variados, uma vez que a medida dea caracterização dos princípios como mandamentosde otimização”.

33 Alexy (2008b, p. 90) expressamente assim se ma-nifesta. André Rufino do Vale (2009, p. 63) e HumbertoÁvila (2009, p. 37-40) concordam que Alexy e Dworkinutilizam uma distinção qualitativa.

34 O próprio Alexy (2008b, p. 109-116) tece trêsobjeções ao seu conceito de princípio, mas responde atodas elas. A primeira objeção é de que haveria colisõesde princípios que poderiam ser resolvidas por meio dainvalidade de um deles. Então ele argumenta que issosó ocorre quando se trata de princípios extremamentefracos que são preteridos em todos os casos; nesse casoesses princípios fracos são afastados do ordenamentodiante de sua invalidação perante os demais. Os confli-tos entre os princípios só se dão no âmbito da validadepara retirar princípios fracos do ordenamento, como oda segregação racial. Contudo, as colisões entre prin-cípios ocorrem sempre no interior do ordenamento,ou seja, a colisão pressupõe a validade dos princípioscolidentes, o que reafirma sua teoria. A segundasustenta que existem princípios absolutos que nunca

podem ser colocados em relação de preferência comos demais. Esses princípios extremamente fortes nãoencontrariam limites jurídicos, apenas limites fáticos, oque afastaria a lei da colisão. Em sua resposta, ele trazo princípio da dignidade da pessoa humana e diversos julgados do Tribunal Constitucional para relativizaro princípio e não a regra da dignidade do homem. Oprincípio da dignidade pode ser satisfeito em maiorou menor grau. A terceira, que o conceito de princípioé muito amplo, por isso inútil, pois abarcaria todo equalquer interesse. Por ser a mais fraca das objeções,o autor se limita a apontar a prevalência de sua teoriasobre a de Dworkin. Alexy entende que os princípiosenglobam os direitos coletivos e cita diversos exemplosdo Tribunal Alemão para tanto. Dworkin, de formacontrária, entende os princípios restritivamente, semenglobar os direitos coletivos, os quais seriam políticas.




sua satisfação depende de possibilidadesfáticas e, também, de possibilidades jurídi-cas. Estas delimitam o âmbito de aplicaçãodos princípios conforme as regras e princí-

pios colidentes. É dizer: as possibilidades jurídicas de aplicação dos princípios sãodadas pela lei da colisão. Os princípios são,então, satisfeitos em maior ou menor graua depender das limitações e possibilidadesfáticas (se os fatos se adéquam ou não ànorma) e jurídicas (colisão potencial comoutros princípios) para sua concreção. Essaé a tese da otimização.

As regras, por sua vez, “são normas quesão sempre satisfeitas ou não satisfeitas.Se uma regra vale, então, deve se fazerexatamente aquilo que ela exige; nem mais,nem menos. Regras contêm, portanto,de-terminações no âmbito daquilo que é fáticae juridicamente possível” (ALEXY, 2008b,p. 91). Ou seja, se ocorre a subsunção (ade-quação exata) do fato à regra, seus efeitosdevem ser produzidos exatamente comodeterminado na própria regra. Não há umaaplicação em graus variados, mas, sim, umaaplicação completa ou total da regra.

Quanto à produção de efeitos, os princí-pios instituem obrigações prima facie porquepodem ser superadas, ou ter reduzido seuâmbito de abrangência em face da colisãocom outro princípio – sua concreção es-pecífica se dá com a delimitação de suaamplitude pelos demais princípios. Sãoaplicáveis em maior ou menor medida apartir do diálogo com os demais (lei dacolisão). Segundo essa lei (Idem, p. 93-103),se dois princípios colidem, um deles deveceder; em determinadas condições, um teráprecedência (maior peso no caso concretoespecífico) sobre o outro. Em outras con-dições, a solução pode ser inversa, umavez que não há um grau de precedênciaabstrata ou absoluta entre os princípios.Haverá, pois, uma relação de precedênciacondicionada, que seráconcreta ourelativa,e nãoabstrata ou absoluta35.

35 Esse entendimento de que não há uma prece-dência abstrata ou absoluta de um princípio sobre

Como dito, são as condições que, se-gundo a carga argumentativa que se lheimponha, fazem com que um princípiotenha precedência sobre o outro. É dizer: a

colisão de princípios fixa o seu conteúdo,sua amplitude é dada com a aplicação emconcreto dessas normas, colisão essa queocorre nadimensão de peso36, para além dadimensão de validade.

Enquanto as regras têm um caráter pri-ma facie diferenciado37, estatuem obrigaçõesdefinitivas, uma vez que, em regra, não sãosuperáveis por outras normas. Caso umfato se subsuma a uma regra, seus efeitosdevem ser produzidos assim como nelaestabelecidos. Seus efeitos já são conheci-dos, o que impõe uma solução definitiva.No caso deconflito entre as regras, somenteduas hipóteses podem ocorrer: 1) uma édeclarada inválida em face de outra ou 2)ambas continuam válidas em face dacláusu-

os demais, mas, sim, uma precedência concreta ourelativa que se dá na concreção do Direito, foi ressal-tado no julgado do Tribunal Federal Alemão BVerfGE51, 324 (345), conforme Alexy (2008b, p. 97). Noutrotrecho, Alexy (Idem, p. 111-114) demonstra que nemmesmo o princípio da dignidade da pessoa humanatem precedência absoluta sobre os demais.

36 Alexy (2008b, p. 94) concorda com as teorias deDworkin sobre a dimensão de peso dos princípios,inclusive cita na nota de rodapé no 31 sua concordânciacom esse ponto da obraLevando os Direitos a Sério.

37 Alexy (2008b, p. 104) afirma que as regras as-sumem um caráter definitivo, mas essa determinaçãopode falhar diante das possibilidades fáticas e jurídi-cas; isso não ocorrendo, “vale definitivamente aquiloque a regra prescreve”. Esse caráter de definitividade

de sua extensão pode, porém, ceder diante de outrosprincípios. Aí está o caráter prima facie também dasregras. Para se afastar o caráter definitivo de umaregra, é preciso haver duas razões de precedência oude peso: uma entre os princípios materiais, ou seja,um princípio deve ter precedência em um caso sobre oprincípio que sustenta a regra, e outra entre princípiosmateriais e formais, é dizer, deve também ser atribu-ído peso maior àquele princípio que aos princípiosformais que afirmam que as regras são criadas porautoridades legitimadas e, por isso, devem ser segui-das; os princípios formais devem ser afastados parase retirar o caráter definitivo da extensão das regras.“Em um ordenamento jurídico, quanto mais peso seatribui aos princípios formais, tanto mais forte será ocaráter prima facie de suas regras” (Idem, p. 105). Esseé o caráter prima facie das regras.




la de exceção de uma delas (Ibidem, p. 92-93).Com isso, as regras são aplicadas segundouma dimensão de validade – se não houvercláusula de exceção e se se verificar uma

incompatibilidade entre regras, uma delasserá declarada inválida.A última face da distinção para Alexy

(2008b, 116-120) refere-se ao processo deaplicação das normas, segundo amáxima

proporcionalidade38. A aplicação dos prin-cípios deve se dar segundo critérios deproporcionalidade, nessa ordem:adequação (apropriação do meio para se atingir o fim),necessidade (utilização domeio menos gravoso para atingir o mesmo fim) e proporciona-lidade em sentido estrito ou ponderação ousopesamento, decorrente da relativização emface das possibilidades jurídicas; os doisprimeiros referindo-se às possibilidadesfáticas, enquanto o último às possibilidades jurídicas, a partir da medida dos demaisprincípios em cotejo. Estalei do sopesamen-to mostra sua divisão em três passos: 1)avalia-se o grau de não satisfação de umdos princípios; 2) verifica-se a importânciade satisfação do princípio colidente; e 3)pondera-se se a importância de satisfaçãodo colidente justifica a não satisfação doprimeiro (ALEXY, 2008b, p. 594).

Visitando as teorias de Dworkin (2002),o primeiro a recentemente enfrentar o posi-tivismo com critérios racionais, são encon-tradas as críticas à ideia positivista de queo direito é um conjunto de regras ou de leis,sobretudo por não compreender o processode argumentação dos casos difíceis (hardcases). Ele se declarava um antipositivista.

Para Dworkin (2002, p. 36), princípio é“um padrão que deve ser observado, nãoporque vá promover ou assegurar umasituação econômica, política ou socialconsiderada desejável, mas porque é umaexigência de justiça ou equidade ou algu-ma outra dimensão de moralidade”. Os

38 Teoria que, segundo o Tribunal ConstitucionalAlemão, decorre “da própria essência dos direitosfundamentais” e demonstra uma conexão estreitacom a teoria dos princípios (ALEXY, 2008b, p. 117).

princípios39 contêm somente fundamentos,os quais devem ser conjugados com ou-tros fundamentos provenientes de outrosprincípios para a aferição de seu conteúdo

concreto. Os princípios não estabelecemde pronto os efeitos de sua aplicação, massomente condições argumentativas paratanto. Se dois princípios entram em conflito,o que tiver o maior peso ou importância emum determinado caso concreto deve seraplicado, afastando-se o de menor peso.Essa é adimensão de peso existente entre osprincípios.

As regras, por outro lado, “são aplicadasà maneira tudo-ou-nada” (DWORKIN,2002, p. 39)40. Quando um fato se subsume àregra, ela deve ser aplicada; caso contrário,não gera qualquer efeito. É dizer: as regrasapresentam “consequências jurídicas que seseguem automaticamente quando as condi-ções são dadas” (Idem, p. 40). A subsunçãoé, portanto, o modelo adequado para a apli-cação das regras. No caso de conflito, doisfatores delimitam a aplicação das regras, avalidade e a exceção.

A regra ou é válida ou não é. Sendoválida, sua resposta ou consequência deveser aceita; não o sendo, em nada contribuipara a decisão. O conflito entre elas, comoem Alexy, dá-se em uma dimensão de vali-dade. Se há conflito entre duas regras, umadeve ser considerada inválida; para tanto,serão considerados os critérios clássicos:hierárquico, cronológico e da especialidade.

Outro fator que possibilita que as regrasnão produzam efeitos, mesmo ocorrendoseu preenchimento fático, são as exceções.Mas, para tanto, as regras devem enunciar

39 Dworkin (2002, p. 35-46) entende que os prin-cípios são restritos aos direitos individuais, enquantoos direitos coletivos estariam na vertente por eledenominada políticas. Pensamento diverso da teoriade Alexy (2008b, p. 114-116) de que os princípiospodem se referir tanto a direitos individuais quantoa interesses coletivos.

40 Nesse ponto é possível verificar divergência en-tre a teoria de Alexy e Dworkin. Para Alexy (2008b, p.103-106), a medida ‘tudo-ou-nada’ não é uma maneiramais adequada; o modelo de Dworkin “é, contudo,muito simples”.




todas as possibilidades de sua não apli-cação, vez que, se assim não o fizer, seuconteúdo “será impreciso e incompleto (...)[porque] pelo menos em teoria, todas as

exceções podem ser arroladas” (Ibidem).Esse é um ponto de crítica de Alexy (2008b,p. 104), na medida em que ressalta que ascláusulas de exceção não são “nem mesmoteoricamente enumeráveis”41.

Ao analisar diversos autores, entre osquais Alexy e Dworkin, Alfonso GarcíaFigueroa (2003, p. 202, tradução nossa)informa que, aparentemente em um planopragmático, a referida distinção parece

apresentar uma concordância entre os juristas, que “tem a ver com umamaiordeterminação semântica das regras e umacertacarga axiológica dos princípios”, além daaplicação subsunciva das regras e de umaatividade de ponderação dos princípios. Adiferença pragmática parece consistir emque os princípios exigem uma maior ativi-dade argumentativa por parte do aplicadordo direito.

Há ainda que se destacar que os prin-cípios se propõem a uma abertura daConstituição (e do direito) aos valoressociais, permitindo a oxigenação do siste-ma. Alfonso Figueroa (2009a, p. 119-131,tradução nossa), em obra mais recente,informa que, em um ordenamento jurí-dico que se apresenta em uma dimensãoaxiológica pluralista [como o Brasil], “devemanifestar-se através de uma estrutura de-

ontológica especial caracterizada por certaflexibilidade, e a noção de flexibilidade seexpressa sob os Estados Constitucionaisatravés da propriedade daderrotabilidade”.Essa derrotabilidade se expressa por meiodos princípios42, se o que se propõe é “ocumprimento de um princípio (derrotá-vel) e não o comprimento de uma regra

41 No mesmo sentido, Genaro Carrió (apud VALE,2009, p. 107).

42 Refere-se ao que Alexy demonstrou ser arelatividade dos princípios; diante de casos concretos,cedem aos outros princípios incidentes, podendodeixar de ser aplicado.

(inderrotavel) poderá seguir mantendo aconfiabilidade da Constituição apesar deque suas normas possam ser eventualmenteinadimplidas por uma boa razão”. Com

isso, abre-se espaço para a Constituiçãocontinuar vigente e compatível com os an-seios sociais por longo período43. Tambémcom esteio em von Wright, Figueroa (Idem,p. 125) continua

“Pois bem, é interessante comprovarque a axiologia pluralista da Consti-tuição exige no plano deontológicoum tipo de norma especial porqueuma axiologia pluralista (de cunho

construtivista) requer uma deontolo-gia flexível (de cunho principialista).Não só isso. Requer normas capazesde expressar ideais. A deontologia(o tipo de norma) que requer umaaxiologia (um tipo de valor) baseadaem ideais é também especial nessesentido. (...) a passagem do Estadode Direito ao Estado Constitucionalde Direito supõe em boa medida a

transformação de um direito deon-tológico (puramente normativo) emum direito axiológico (puramentevalorativo)”.

Dessa forma, seria possível consignarque um valor constitucional seria algoconstitucionalmentedesejável, o qual seexpressaria mediante os princípios. Um

princípio constitucional deriva de umvalor/ ideal constitucional e este deriva de umvalor

social. Assim, existiria, na visão de Figueroa(Idem, p. 127), “uma conexão prática entreos valores e os princípios constitucionais”.

Canotilho (2003, p. 1173-1175) aindaassevera que a Constituição convive comum sistema interno de regras e princípios, emque os princípios estruturantes contêm asdiretivas básicas da ordem constitucional,seguidos dos princípios constitucionais gerais e dos princípios constitucionais específicos

43 Nesse aspecto, é só verificar a Constituiçãodos Estados Unidos, que prevê o mesmo princípioda igualdade, mas já admitiu a teoria dosseparadosmas iguais.




e das regras constitucionais . Esse sistemanão se desenvolve apenas na direção dasnormas mais densas para as menos densas,ou vice-versa; mostra-se como um processo

de esclarecimento e condicionamento re-cíprocos que resultam na própria unidadeda Constituição. Há, pois, acoexistência deregras e princípios em uma Carta consti-tucional.

Enfrentada a distinção entre princípios eregras, o próximo ponto é identificar comoos princípios ganham importância no sis-tema e seu deslocamento dos códigos paraas Constituições.

2.3. Constituição: locus principal dos princípios

Os princípios são pautas abertas oxi-genadoras do sistema com valores, masnão quaisquer deles, somente os maisrelevantes para toda a sociedade. São opilar central do ordenamento jurídico e,por isso, possuem forte presença no corpodas Constituições contemporâneas. Paulo

Bonavides (2009, p. 288), em conclusão desua incursão teórica sobre os princípios,assevera:

“a demonstração do reconhecimentoda superioridade e hegemonia dosprincípios na pirâmide normativa;supremacia que não é unicamenteformal, mas sobretudo material, eapenas possível na medida em queos princípios são compreendidos

e equiparados (...) com os valores,sendo, na ordem constitucional dosordenamentos jurídicos, a expressãomais alta da normatividade que fun-damenta a organização do poder.”

Os princípios têm duas característicasprincipais:contêm os valores que a socieda-de entende como estruturantes do sistemae, por outro lado, servem decarreadores desses valores para o ordenamento jurídico.

O primeiro aspecto explica sua inserção nostextos constitucionais, visto que a Consti-tuição é o ápice do sistema e os princípios jurídicos são construídos com os valores so-

ciais máximos. Tornam-se, pois, as normassupremas do ordenamento; convertem-seem norma normarum , norma das normas(BONAVIDES, 2009, p. 290).

A evolução histórica do direito demons-tra que os códigos que outrora ocuparamo locus central do ordenamento cedemesse lugar às Constituições, processo queocorre durante os séculos XIX e XX. Comisso, os princípios migram dos códigospara as Constituições. Como observa LuísSérgio Mamari Filho (2005, p. 18), no pós--positivismo os princípios “são deslocadosdos códigos para os textos constitucionais.

Tal mudança (do Direito Privado para o Di-reito Público) lhes garantiu terrenos férteis,possibilitando a ampliação da abrangênciade sua aplicação”.

A Constituição passa a ser o local pro-pício para os princípios; passa aoepicentro das discussões jurídicas com a superação daera dos códigos, irradiando efeitos sobre aatividade política e jurídica. As Constitui-ções são centrais para o século XX e XXI

como os códigos foram para o século XIX.George Marmelsteim (2008, p. 12) tambémressalta essa posição central dos princí-pios no ordenamento, bem como sua sedeconstitucional. Os princípios saltam “dosCódigos (...) para as Constituições, onde emnossos dias se convertem em fundamentode toda a ordem jurídica, na qualidade deprincípios constitucionais” (BONAVIDES,2009, p. 289).

Nesse panorama, a Constituição é ocentro do sistema jurídico e, como tal, deveconter os valores máximos da sociedade,contidos nos princípios. André Rufinodo Vale (2009, p. 24) também corroborao pensamento ora exposto ao frisar que a“Constituição é marcada pela presença deprincípios”, que constituem a positivação(expressão normativa) dos valores centraisda comunidade e que influenciam todo o

ordenamento jurídico e vinculam as ativi-dades públicas e privadas. Os princípiospassam aocoração das Constituições (VALE,2009, p. 281).




Vale lembrar que nos códigos a posiçãodos princípios é secundária, ancilar. Ofenômeno de deslocamento da sede dosprincípios é intrinsecamente ligado à alte-

ração de sua essência, sua função supletivaou subsidiária, conforme o pensamento juspositivista, dá espaço ànormatividadedos princípios (BONAVIDES, 2009, p. 288).

A sede constitucional dos princípios nãoimpede, contudo, que eles existam fora daConstituição. Há princípios jurídicos, comforça normativa, nos vários microssistemasde direito público e privado, os quais sãoespecíficos a cada um deles. Inserem-se nos

códigos gerais ou nas normas específicas.Mas regulam situações restritas, especí-ficas de cada um deles, como no direitotributário, administrativo, empresarial, etc.Não obstante, os valores fundamentais dasociedade, como, por exemplo, a dignida-de da pessoa humana ou a presunção deinocência, estes, sim, expressa ou implici-tamente, têm sede constitucional por meiodos princípios que os contêm.

2.4. Aumento do foco político no JudiciárioA norma jurídica não se confunde com

o texto da norma, mas reflete os sentidosdecorrentes da interpretação de seu texto.Normas são “os sentidos construídos apartir da interpretação sistemática de tex-tos normativos” (ÁVILA, 2009, p. 30). Osdispositivos normativos (texto) são o objetoda interpretação, enquanto a norma é o seu

resultado. Em suma, otexto da norma nãose confunde com a próprianorma, a qualsurge com a interpretação. A norma jurídicase extrai, pois, do processo interpretativo.Por isso, Eros Roberto Grau (2005, p. 26,60)observa que a atividade do intérprete con-siste emconstruir o significado da norma.

Osignificado das palavras não é intrínse-co ao seusigno, mas depende precisamentede sua interpretação. Surge a partir da

relação do sujeito que tem a função de inter-pretá-la. A norma, da mesma forma, surgea partir de sua aplicação/interpretação.Ou seja, a atividade do intérprete – quer

julgador, quer cientista – não consiste em“meramente descrever o enunciado previa-mente existente dos dispositivos” (ÁVILA,2009, p. 32). É dizer, interpretação éato de

decisão e não dedescrição de um significadopreviamente dado. O intérpreteconstrói osignificado da norma, pois seu texto tem“un sentido todavía por precisar” (ALEXY,2008b, p. 34)

Humberto Ávila (2009, p. 24) acrescentaque a “transformação de textos normativosem normas jurídicas depende da constru-ção de conteúdos de sentido pelo própriointérprete”. É o intérprete da norma que

fixa a sua extensão e abrangência. Quantomais abertos forem os termos das disposi-ções normativas, mais nítida se mostra essaqualidade. Portanto, é na interpretação dos

princípios, que se apresentam em regra comdensidade normativa, que o intérprete émais exigido44.

Com isso, na atual configuração dafilosofia do direito e do direito constitucio-nal, cabe ao aplicador do direito a fixação

do conteúdo das normas constitucionais,sejam princípios ou regras. Além disso,até mesmo aidentificação de princípios passa a ser função do intérprete, uma vezque alguns princípios podem não ser ex-pressos. Alexy (2008a, p. 109) ressalta “adesnecessidade de que os princípios sejamestabelecidos de forma explícita, podendodecorrer de uma tradição de positivaçãodetalhada e de decisões judiciais que, em

geral, expressam concepções difundidassobre o que deve ser o direito”.A atividade de interpretação de textos

normativos deve ser entendida como umprocesso. Esse processo, ensina AndréRufino do Vale (2009, p. 16-17), é dividi-do em fases. A primeira constitui-se daverificação do significado linguístico dasdisposições de direito fundamental (texto),com a identificação das palavras e seus

44 Aqui não se está fazendo referência à pondera-ção entre dois princípios, a situação vislumbrada é ade aplicação de um único princípio sem a necessidadede compatibilização com os demais.




significados. A segunda refere-se à identi-ficação do conteúdo das normas expressaspelos seus dispositivos (texto). A terceirase restringe à configuração da norma

como regra ou princípio. Em casos fáceis,essa fase é suficiente para a identificaçãode respostas à interpretação; sem maiorescontrovérsias interpretativas, o “significadodas disposições normativas resta claro, forade dúvidas ou controvérsias interpretativas(zona de certeza)” (VALE, 2009, p. 16). Paraos casos difíceis, há uma quarta fase, naqual o conteúdo da norma depende de umaatividade interpretativa de atribuição de

significado à regra ou princípio a partir daanálise valorativa do intérprete, portantodiscricionária.

Esse é o procedimento que é utilizadopara a construção do significado da norma.Não mais é plausível o entendimento deque um simples critério de subsunção écapaz de identificar o significado da nor-ma. Não há “significado algum antes dotérmino desse processo de interpretação”

(ÁVILA, 2009, p. 32).Outro ponto é que a fixação do conteú-do dos direitos constitucionais passa pelaanálise histórica de sua estruturação. Nessecenário, a atividade dos Tribunais Constitu-cionais é de essencial relevância, uma vezque o conteúdo das normas constitucionais,notadamente dos princípios, é delimitadoa partir da interpretação da norma e suaaplicação ao caso concreto. Por isso, a juris-

prudência do Tribunal Constitucional dospaíses que o criaram é de suma importân-cia para a delimitação da abrangência dosdireitos constitucionais, neles inseridos osfundamentais. Como frisou Alexy (2008a, p.43-47), os direitos fundamentais são o quesão, sobretudo, por meio da interpretação.

É a interpretação realizada pelos apli-cadores do direito, mais precisamentepela Corte Constitucional, que delimita a

amplitude dos direitos constitucionais. Oprocesso de interpretação é, pois, indis-pensável à aferição do conteúdo exato daprópria Constituição. Os dispositivos aber-

tos dos princípios não se mostram capazesde, sozinhos, estabelecer seu conteúdo, poistêm uma característica prima facie – o con-teúdo exato de sua abrangência e de seus

efeitos somente se verifica quando de suainterpretação e concreção. Nesse caso, é aponderação que demonstrará, a cada casoconcreto, o real conteúdo e abrangência dasnormas constitucionais.

O conteúdo dos direitos fundamentais éretirado, primeiramente pelo Constituinte,dos valores centrais para a sociedade; po-rém, é somente em um segundo momento,quando da ponderação dos princípios con-

correntes no processo interpretativo, quesão fixados o real conteúdo e a abrangênciade seus termos.

Por isso, os estudos de Peter Häberle(2002) são de tamanha importância para odireito contemporâneo. Se a Constituiçãose molda em concreto, a sociedade deveparticipar o máximo possível da discussão judicial sobre sua aplicabilidade (Socieda-de Aberta de Intérpretes). A interpretação

constitucional é uma função que cabe aosintérpretes formais (Estado: Legislativo,Executivo e Judiciário) e aos intérpretesnão formais (toda a sociedade). Assim, asociedade deve participar do processo deconcreção dessas normas, visto que a inter-pretação constitucional é “uma atividadeque, potencialmente, diz respeito a todos.(...) A conformação da realidade da Consti-tuição torna-se também parte da interpreta-

ção das normas constitucionais pertinentesà realidade” (HÄBERLE, 2002, p. 24).Nessa configuração ganha relevância

o papel do Poder Judiciário45, com ênfasena função de Corte Constitucional. Cabeao Judiciário e à doutrina a construção designificados das normas (ÁVILA, 2009, p.32). A ciência do direito evoluiu no sentidode entender que ao Judiciário é afeto um

45 Luís Roberto Barroso (2010, p. 5) fala emsupremacia judicial, entendida como “a primaziade um Tribunal Constitucional ou Suprema Cortena interpretação final e vinculante das normasconstitucionais”.




papel muito mais relevante e criativo quea simplesboca da lei. Há, pois, uma trans-ferência de poder político do Legislativopara o Judiciário. Luiz M. Cruz (2006, p. 26,

tradução nossa) fala em “deslocamento docentro de gravidade dos parlamentos paraos Tribunais Constitucionais”. Prieto San-chís (2000, p. 119-120) chamou esse fenôme-no de onipresença judicial. Isso somado aofenômeno deconstitucionalização do direito eda judicialização demonstram uma superva-lorização desse Poder na atual conjuntura.É por isso que se discute tão calorosamentena atualidade o ativismo judicial. Mas vale

a constatação de Inocêncio Coelho (MEN-DES et al., 2007, p. 128) de que essa opção juridiciarista não decorreu de uma constru-ção teórica ou de um projeto de engenhariapolítica, “antes se consolidou ao sabor daprópria experiência constitucional”.

As definições do conteúdo de princípiosconstitucionais como da dignidade dapessoa humana (art. 1o, III, CF), do solida-rismo social (art. 1o, II, CF), da eficiência

(art. 37, CF), entre outros, são exemplos departicipação ativa da doutrina e, sobretudo,do aplicador do direito na formulação doexato conteúdo da norma. Princípios comoos citados, ante a sua baixíssima densidadenormativa, refletem mais avidamente ocaráter conteudista do aplicador do direito.Humberto Ávila (2009, p. 34) afirma que“a conclusão trivial é a de que o Poder Judiciário e a Ciência do Direito constroem

significados, mas enfrentam limites cujadesconsideração cria um descompassoentre a revisão constitucional e o direitoconstitucional concretizado”.

Antes de finalizar, é preciso apresentarum alerta.

2.5. Alguns excessos de correntes extremadasdo pós-positivismo: um alerta necessárioComo visto, no quadro atual, impera

como uma quase unanimidade na doutrinaa prevalência de normatividade dos prin-cípios e a distinção entre estes e as regras.Humberto Ávila (2009, p. 26) chega a in-

formar que essa concepção “virou moda”.Nesse contexto, a concretização do direitoenfrenta um processo de subsunção dasregras e de ponderação dos princípios em

sua existência conflituosa, submetendo-osa padrões de peso e qualidade, não maisde validade. Mas, como tudo em excesso,faz mal!

Até mesmo Canotilho (2005, p. 85),doutrinador consagrado pela defesa dosdireitos fundamentais, assevera críticas à“panfundamentalização objetivista” ou à“hipertrofia jusfundamentalista”. Se tudoé direito fundamental, então nada é real-

mente fundamental. Em relação ao pós-po-sitivismo, a crítica também é bem-vinda. Setudo se transforma em ponderação, a mar-gem de subjetividade se mostra tão grandeque a segurança jurídica e a objetividade dosistema desaparecem por completo. Nessalinha, Daniel Sarmento (2009, p. 288-301)chega a falar em panconstitucionalização eoba-oba constitucional.

Por isso, é preciso tomar cuidado para

não alargar demasiadamente os horizontesda principiologia constitucional a pontode se afirmar que toda norma é princípioe, assim, toda a Constituição pode serponderada. Uma adequada compreensãodo que são princípios e do que são regrasé necessária. A Carta contém princípios jurídicos e regras jurídicas que convivemem harmonia46. Cada um deles deve serentendido como tal; regras são regras, prin-

cípios são princípios. Por mais que pareçaóbvio, o alerta é importante.Passar por esse tema sem lembrar seu

grande crítico seria um impropério. Aforte crítica de Habermas à teoria trazida

46 Konrad Hesse (1983, p. 48) já visualiza perfei-tamente a unidade da Constituição e a harmonia deconvivência das normas constitucionais, conforme seobserva: “a relação e interdependência existentes entreos distintos elementos da Constituição obrigam a nãocontemplar em nenhum caso somente a norma isoladamas sempre no conjunto em que deve ser situada; to-das as normas constitucionais hão de ser interpretadasde tal maneira que se evitem contradições com outrasnormas constitucionais”.




por Alexy diz respeito à falta de racionali-dade na tomada de decisões, ou à falta deparâmetros racionais para o sopesamento.A afirmação de Habermas de que a apli-

cação dos princípios é uma “qualificaçãoorientada por finalidades”, o que retirariaforça dos direitos fundamentais diante daescolha dessas finalidades, é respondidapor Alexy (2008b, p. 576-627) em seu posfá-cio escrito em 2002. Segundo essa resposta,sua teoria se sustenta não por encontrar aresposta racional em todos os casos, o queé possível, mas diante da racionalidadeencontrada no conjunto dos casos, o que

“é interessante o suficiente para justificaro sopesamento como método” (ALEXY,2008b, p. 594).

Paulo Ricardo Schier (2005, p. 119) aler-ta que, se um sistema em que só existamregras é temeroso pela baixa capacidadede ajuste e evolução, um sistema forma-do apenas por princípios “também seriaindesejável diante da baixa densidadenormativa que teria, determinando, des-

tarte, uma espécie de corrosão da próprianormatividade constitucional”. O sistemaatual, em face do processo de ponderação(sopesamento) da interpretação/criação/aplicação da norma, ganha em justiça, porpermitir uma proximidade com os valoressocialmente relevantes, mas perde emobjetividade; o que necessariamente resultaem aumento desubjetividade, até porque oprocesso de ponderação tem um grande

viés subjetivo.É diante desse cenário que Colemane Leiter (2000, p. 399-418)47 defendem a

47 Sobre a objetividade do direito, ver Coleman eLeiter (2004, p. 378-418), artigo em que são apresenta-das as formas de objetividade do sistema jurídico. Nosubjetivismo,cada indivíduo é a medida de todas ascoisas, situação que é temerária para a ciência jurídica,diante da necessidade de se saber o que esperar dasnormas. Logo, a ciência jurídica busca a objetividadedo sistema, objetividade essa que pode ser forte, mí-nima ou, como querem os autores,modesta. Segundoa primeira, o que “parece certo” nunca determina oque “é certo”, uma vez que nunca depende do que oshumanos consideram ser (mesmo em condições ide-ais), seria umobjetivismo platônico. Aobjetividade mínima

objetividade modesta para o sistema atual,considerando-a a que se encontra “em vigorem boa parte do debate doutrinário atual”e a que mostra uma razoável forma de

legitimar as decisões judiciais. Com essa objetividade, seria possível tentar, ao menoshipoteticamente, visualizar uma condiçãoideal, distante das pré-compreensões dos julgadores, em que se pudesse verificar acorreção da decisão proferida. Segundo osautores, essa visão afastaria a subjetividadedo julgador.

Por fim e retomando o argumento an-terior, há de se considerar que o sistema

jurídico é composto de regras e princípios,cada qual com sua função, e não somentepor princípios, ou seja, as normas nãosão todas principiológicas, somente algu-mas delas são. Schier (2005, p. 120) aindaressalta que “a exacerbação do processode principiologização não pode atingir oponto de tornar tudo ‘subjetivo’ (no sentidoarbitrário)”.

ocupa parte do espaço entre a forte e a subjetividade.Segundo ela, “o que parece ser certo para a maioria dacomunidade determina o que é certo” (COLEMAN;LEITER, 2004, p. 379). O problema dessa objetividade,que pode decorrer de um sistema eminentementeprincipiológico, é que ela “é essencialmente antir-realista; como nega que o mundo seja exatamentecomo qualquer pessoa considera que seja”, pois “osindivíduos não são a medida de todas as coisas, massuas práticas coletivas ou convergentes são” (Idem,p. 380). Com isso, cai-se no problema da hegemoniada maioria dominante, o que não é admissível emuma sociedade pluralista. Aobjetividade modesta,

desenvolvida pelos autores, oferece um critério paraavaliar se a decisão judicial é legítima ou justificável,pois segundo ela, “o que parece certo ‘em condiçõesepistêmicas ideais’ determina o que é certo” (Ibidem,p. 396). A questão primordial dessa objetividade é suacolocação em condições ideais, para nesse contexto seavaliar a correção da decisão judicial. “A objetividademodesta reconhece a possibilidade de que todos po-dem estar errados quanto ao que uma norma exige;o que parece certo, mesmo para todos, quanto ao queuma norma exige pode não estar certo. Apenas o queparece certo para indivíduos colocados em uma po-sição epistemicamente ideal determina o que é certo.(...) torna a existência e o caráter dos fatos de váriostipos dependentes de nós, mas não de nossas crençase evidências efetivas ou existentes” (COLEMAN;LEITER, 2004, p. 379).




Essa crítica tem o objetivo de demons-trar que também essa forma de ver o direitoprecisa de um olhar sereno e crítico doscientistas jurídicos para que não se permita

sua corrosão – como ocorreu com o positi-vismo clássico.

Conclusão

A maneira de pensar o direito mudou.Diversos foram os fatores que desencadea-ram essa mudança, entre eles identificam-seos massacres de seres humanos na segundagrande guerra, o pluralismo e a comple-

xidade da sociedade contemporânea, aderrocada da pretensão de concretude doscódigos, a concreção de normas formal-mente válidas que levavam a resultadosmateriais absurdos, entre outros.

O positivismo não mais foi capaz deconstruir uma resposta lógica para asquestões jurídicas contemporâneas, prin-cipalmente as mais complexas ou difíceis.A justiça, em muitos momentos esquecida,

não mais pode ser deixada para segundoplano. A sociedade exigiu a compatibiliza-ção da segurança jurídica (ponto forte dopositivismo jurídico) com a justiça (pontode busca incessante do pós-positivismo,sem o esquecimento daquela).

Com isso, surge um novo pensamento jusfilosófico denominado pós-positivismo,o qual é a base estrutural do pensamentoconstitucional atual, o neoconstitucionalis-

mo. O novo constitucionalismo é estrutura-do filosoficamente, então, sobre os pilaresdo pós-positivismo.

Os valores ingressam no sistema jurí-dico, por intermédio dos princípios, como intuito de permitir a tomada de decisõescom base em parâmetros de justiça. Mas afixação de critérios lógicos e racionais paraa tomada de decisões nos casos difíceis éuma das críticas mais correntes em relação

ao modelo apresentado. O modelo pós--positivista (aproximação do direito com amoral, distinção entre princípios e regras,fixação do conteúdo da norma constitucio-

nal pelo aplicador do direito...) é propostocom o escopo de buscar compatibilidadedo sistema jurídico com os anseios sociais,sobretudo nas questões difíceis.

Muitos critérios tem sido apresentadospara a solução dessas questões difíceiscomo a tese daúnica decisão correta deDworkin, a tese de Alexy que engloba aotimização (princípios como mandamentosde otimização a serem realizados na maiormedida possível), compatibilizada com a leida colisão e com os critérios de ponderaçãocomo uma pretensão de correção do direito, asteses argumentativas de MacCormick, entre

diversas outras. Mas o presente trabalhonão teve a pretensão de esgotar o tão dis-cutido tema do novo paradigma filosóficodo direito constitucional.

Para a delimitação do objeto, não foramnele contempladas as discussões ressal-tadas no parágrafo anterior quanto aoscritérios para a busca de respostas racionaisna aplicação desse modelo, solução queparece estar na argumentação jurídica –

mas isso é tema para um próximo estudo.Neste, buscou-se a apresentação do pós--positivismo como parâmetro filosóficopara o neoconstitucionalismo, destacandosuas diferenças em relação ao positivismoe, sobretudo, suas características.

Por último, foram apresentados algunsalertas em relação a possíveis excessosde correntes extremadas que defendam opós-positivismo sem uma reflexão crítica

necessária à contenção do pensamento jurídico que possa sustentar a onipotênciade qualquer dos Poderes do Estado.

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Do positivismo ao pós-positivismo jurídico