Cafferata Nores, Jose - Proceso Penal y Derechos Humanos

Jos I. Cafferata ores

La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino

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O 2000 Editores del Puerto s.r.l.Maipu 621 2S A (1006) Buenos Aires

Telefax (54-11) 4322-4209 4394-7279E-mail: deipuertointerlink.com.ar Diseo de tapa: Diego Grinbaum Maqueta de interior: Nani Orlando Impreso en abril del 2000 enARTES GRFICAS CANDIL

Nicaragua 4462 Buenos Aires Hecho el depsito de ley 11.723 ISBN 987-9120-35-3 Impreso en Argentina

Jos I. Cafferata ores

Proceso penal y derechos humanosLa influencia de la normativa supranacional sobre derechos h u m a n o s de nivel constitucional en el proceso penal argentino

O.iff^f

CELS Centro de Estudios Legales y Sociales

El Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) apoy la idea de este libro, brindando valiosas sugerencias de enfoque y desinteresado apoyo tcnico. Por su parte, la abogada Paula HONISCH colabor en la bsqueda, seleccin y sistematizacin de la jurisprudencia supranacional citada en esta obra.

ndice

Abreviaturas PrlogoMartn ABILGI

I

III

Introduccin 1. Un nuevo "sistema constitucional" 2. Propsito de este trabajo: una primera aproximacin 3. Derechos y garantas 3. a. Fundamentos 3. b. Funcin de las garantas 3. c. La "bilateralidad" 3. d. Judicialidad 3. e. Restricciones Captulo I 4. Garantas judiciales comunes a la vctima y al acusado 4. a. Igualdad ante los tribunales 4. b. Defensa en juicio y acceso a la justicia 4. c. La imparcialidad de los jueces Captulo II 5. El derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva 5. a. La "proteccin penal" 5. b. La sancin al culpable como derecho de la vctima 3 7 12 13 14 15 17 18

23 23 27 30

....

43 46 52

6. Otro fundamento para las funciones estatales de procuracin y administracin de justicia penal? 7. Reparacin e indemnizacin Captulo III 8. Garantas del acusado 8. a. Garantas penales 8. b. Proyeccin procesal de las garantas penales 8. c. Las garantas procesales 9. El estado o presuncin de inocencia 9. a. Quin prueba "lo contrario"? 10. Separacin entre la funcin de acusar y las de juzgar y penar 10. a. Objetivo 10. b. Riesgo funcional de parcialidad? 1 1. El juez natural 12. Juicio previo 12. a. El "modelo alternativo" 12. b. Vigencia de todas las garantas 13. Non bis in dem 14. La defensa del imputado 14. a. Nenio huicx sitie dej'ensione 14. b. La condicin de igualdad 14. c. Defensa material y defensa tcnica 14. d. Expresiones 14. e. El defensor 14. f. Otras manifestaciones Captulo IV 15. Nuevo paradigma de procuracin y administracin de justicia penal 15. a. Modelo acusatorio 15. b. "Comn inters de justicia" o intereses contrapuestos? 15. c. El contradictorio como mtodo de conocimiento 16. La investigacin preliminar 16. a. Vigencia de los derechos y garantas en la investigacin preliminar 16. b. Limitaciones posibles

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63 64 65 68 69 72 90 92 93 94 96 97 98 100 102 105 105 1 10 110 114 119

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17. El juicio oral y pblico 17. a. La acusacin 17. b. La prueba de la acusacin 17. c. Caracteres del juicio 17. d. El problema de las excepciones 18. El derecho al recurso 18. a. El concepto de recurso en el derecho argentino 18. b. Efectos de la incorporacin de la normativa supranacional (art. 75, inc. 22, CN) 18. c. Posibles alcances y contenidos del recurso del condenado 19. La privacin de libertad durante el proceso 19. a. El derecho del imputado 19. b. La prisin preventiva como cautela procesal excepcional 19. c. La extrema necesidad 19. d. Plazo razonable de duracin 19. e. Presupuestos 19. f. Control de legalidad 19. g. Cumplimiento 19. h. Indemnizacin 20. Ejecucin penal ndice de autores citados ndice de fallos citados

137 137 138 146 153 157 157 159 164 181 183 185 188 190 192 195 197 198 199 203 211

Abreviaturas

CADH CN CNCP C o m i s i n EDH C o n v e n i o EDH C o m i s i n IDH Corle IDH Comit DH CPP CPPN CSJN DADDII DIDH DUDH 1IDH LOMP OC ONU PIDCP TEDH

C o n v e n c i n A m e r i c a n a s o b r e Derechos H u m a n o s Constitucin National C m a r a Nacional de Casacin Penal C o m i s i n E u r o p e a d e Derechos H u m a n o s C o n v e n i o E u r o p e o de Derechos H u m a n o s C o m i s i n I n l e r a m e r i c a n a ele Derechos H u m a n o s Corle I n t e r a m e r i c a n a de D e r e c h o s H u m a n o s Comit, de Derechos Humanos C d i g o Procesal Penal C d i g o Procesal Penal de la Nacin Corle S u p r e m a de Justicia de la Nacin Declaracin A m e r i c a n a de los Derechos y D e b e r e s del H o m b r e D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l de los d e r e c h o s h u m a n o s Declaracin Universal d e D e r e c h o s H u m a n o s I n s t i t u t o I n t e r a m e r i c a n o de Derechos H u m a n o s Ley Orgnica del M i n i s l e r i o P u b l i c o Opinin Consultiva O r g a n i z a c i n de las N a c i o n e s U n i d a s Pacto I n t e r n a c i o n a l d e D e r e c h o s Civiles y Pohlicos Tribunal E u r o p e o de Derechos H u m a n o s "El D e r e c h o " "Jurisprudencia Argentina" "La Ley"

ED JA LL

I

Prlogo

La ya concluida dcada de los noventa nos depar importantes sorpresas en materia de aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) por los tribunales locales. Desde el clebre fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Ekmekdjian 1 en 1992 fueron varios los acontecimientos jurdicos que se sucedieron, debindose destacar entre ellos sin duda la reforma constitucional de 1994 - q u e otorg jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales, y estableci un nuevo sistema para incorporar otros con igual rango a nuestra Carta Magna por va de una mayora legislativa especial-. Claro est que estos importantes avances en materia de derecho de los derechos humanos no se dieron solamente en la Argentina. Por el contrario, puede verificarse una tendencia universal en esa direccin. El proceso que actualmente se le sigue al ex dictador chileno Augusto PINOCHET en Espaa, y que ha permitido su detencin en Gran Bretaa, es probablemente el caso paradigmtico de esta tarea de aplicar los tratados internacionales a la que muchos tribunales nacionales se han abocado - m s all de las dems cuestiones referidas a la jurisdiccin universal y al derecho penal internacional que este caso ha venido a revolucionar-.

CSJN, Ekmekdjian c/Sofovich, en JA, t. 1992-III, p. 194.

III

prlogo

Tendencias locales e internacionales, entonces, se han complementado para provocar un nuevo orden normativo, que alcanza todas las ramas del derecho. En el caso de nuestro pas puede hablarse de u n r u m b o pionero en la regin, incluso en este marco internacional, que ha sentado durante la dcada pasada nuevas bases para la relacin entre el derecho interno y el derecho internacional. El libro que hoy publica el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) es, a la vez, un resultado de esas nuevas bases y una piedra basal de la estructura normativa que deseamos para el porvenir. Proceso penal y derechos humanos. La inflnenciii de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, es un obra que nos invita a volver a pensar el derecho procesal penal despus de la irrupcin de los tratados internacionales. La riqueza de este trabajo est encerrada en el subttulo del libro, que nos lleva directamente a la cuestin fundamental que quisiera abordar: cul es la "verdadera" influencia del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho procesal penal vernculo? No se trata aqu de resumir las posicin del autor, ya que es preferible remitir a su lectura directa, sino de, al menos por ahora, dar una primer respuesta, todava provisoria. Los aportes del D I D H en el rgimen del proceso penal suelen ser agrupados en tres categoras: - las nuevas disposiciones que se agregan a las ya previstas; - los nuevos alcances de disposiciones "viejas"; y - la formulacin de un nuevo sistema de enjuiciamiento penal que tiene como actor fundamenta] a la vctima de violaciones a los derechos humanos - q u e puede ser considerado el aporte ms importante y que es sin duda uno de los mayores mritos de esta o b r a - . Ms all de que esta clasificacin se corresponda o no con exactitud con los esquemas analticos utilizados por el autor, de la lectura de este trabajo no quedan dudas de que para CAFFERATA ORES el D I D H tiene un fundamental papel para la reform u l a c i n del proceso penal a partir del nuevo paradigma de los derechos humanos.

IV

prlogo

En "la vereda de enfrente", aunque no se trata de antagonismos ideolgicos ni polticos, estn aquellos que relativizan el impacto de los tratados internacionales en la normativa local. Algunas objeciones ya son viejas -como, por ejemplo, las que se discutieron en la Convencin Nacional Constituyente al momento de la reforma de 1994-, pero tambin aparecen nuevos razonamientos que vuelven a poner en duda la eficacia de los instrumentos internacionales como herramientas de proteccin de los derechos humanos en el mbito interno 2 . Estas objeciones, sintticamente expuestas, sostienen uno o algunos de los siguientes argumentos: - Los tratados internacionales desde la redaccin original de la Constitucin Federal de 1853 han sido derecho interno con la mera ratificacin del Ejecutivo; por lo tanto, deban ser aplicados por los tribunales locales ms all de su rango constitucional. - Incluso, despus de la decisin de la Corte Suprema en Ekmekdjian, ya haba quedado establecida la supremaca de los tratados por sobre las leyes locales. - Por otra parte, las disposiciones de los tratados en materia procesal penal no son ms que repeticiones de las disposiciones contenidas en textos constitucionales como el argentino y, en consecuencia, su incorporacin con jerarqua constitucional no es ms que una ratificacin de las disposiciones anteriormente vigentes. - Finalmente, en relacin con el derecho internacional, la jerarqua interna de una norma internacional es irrelevante a los efectos de una eventual responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones estatales.

2 Puede leerse, por ejemplo, el muy interesante artculo de Daniel PASTOR, El llamado "impacto" de los tratados de derechos humanos en el derecho interno con especial referencia al derecho procesal penal, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", ao 5, n" 9, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, ps. 41 y siguientes.

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prlogo

Para quienes sostienen estas posiciones, el mayor impacto de los tratados internacionales estara, eventualmente, en el nivel de la proteccin internacional que desarrollan los organismos supranacionales, ya sea que lo hagan por la va de la resolucin de casos individuales o a travs del establecimiento de nuevos estndares que despus deben ser aplicados por los tribunales locales. Desde este punto de vista, la proteccin internacional ayudara a descubrir el verdadero alcance de las garantas previamente establecidas en la normativa local, que recin ahora los tribunales se deciden a aplicar debido al control internacional. Reconozco que simpatizo con algunas de estas posiciones, especialmente en el sentido de no buscar en el derecho internacional aquello que desde siempre pudimos encontrar en la legislacin nacional. Sin embargo, tambin es necesario acotar algunas de estas afirmaciones - o al menos evitar interpretaciones equvocas- ya que, como esta obra nos explica, el impacto de los tratados internacionales se extiende mucho ms all ce los organismos supranacionales de proteccin. Y ello debido a una serie de razones que el trabajo que me toca prologar permite justificar. La primera de estas razones se refiere a la influencia de las decisiones internacionales en la jurisprudencia local. La obra de CAFFERATA ORES recorre todas esas decisiones de organismos supranacionales que "rebotarn" en el derecho argentino a travs de su aplicacin por los tribunales locales. Este libro nos ensea cules son los estndares internacionales que ahora los tribunales locales tendran que aplicar, gracias a la proteccin internacional. En este punto, entonces, debo destacar uno de los grandes mritos del trabajo que estoy prologando: su vastsima informacin y comprensin sobre las decisiones, incluso ms recientes, de los organismos supranacionales de derechos humanos en materia de derecho procesal penal, lo que convierte sin duda a CAFFERATA ORES en uno de los mejores conocedores de los estndares internacionales vigentes En este sentido, este trabajo, al recorrer exhaustivamente los estndares internacionales, nos explica cul es ese "verdadero"

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prlogo

alcance, ese nuevo - a u n q u e viejo- contenido de las garantas constitucionales que los jueces vernculos se resistan a interpretar y que ahora deben aplicar en virtud del papel de "gua" que la Corte Suprema le ha asignado a las decisiones de los organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos 3 . De esta forma, una de las aristas de la influencia del DIDH que esta obra demuestra es aquella que se "cuela" en ese dilogo entre la instancia local y la supranacional. As, la bsqueda del impacto "real" de los derechos humanos nos enfrenta inevitablemente con cuestiones tales como la posicin que se asuma en torno a la relevancia de la norma escrita. Si sostenemos, repitiendo el clebre aforismo del juez HUGHES -sobre el sistema judicial de los Estados Unidos pero igualmente aplicable al nuestro-, que "vivimos bajo una Constitucin, pero la Constitucin es lo que los jueces dicen que es", entonces las garantas locales en el proceso penal habrn cambiado a partir de la incorporacin de los tratados ya que ello provoca, en virtud de la proteccin internacional, una nueva lectura de sus contenidos y alcances. Pero la obra de CAFFERATA ORES nos enfrenta ante otra forma de ese impacto, mucho ms importante -y que, como ya he mencionado, para m es el gran mrito de esta obra. Me refiero a su conclusin de que la incorporacin del DIDH al derecho interno significa un "nuevo paradigma de procuracin y administracin de justicia penal", que el autor desarrolla explcitamente a partir del captulo IV. En este sentido, tal vez sea interesante destacar que el autor llega a esta conclusin despus de ir analizando punto por punto la influencia de los tratados en la normativa local. Cuando por primera vez le este trabajo, le pregunt a CAFFERATA ORES por qu no ubicaba ese captulo ms adelante, como un captulo introductorio, pero l me explic que se trataba, justamente, de una conclusin. Estas diferentes posiciones se explican fcil-

3

CSJN, Giroldi, Horacio D. y otro, en LL, t. 1995-D, p. 465.

Vil

prlogo

mente y son a la vez muy ilustrativas: mientras CAFFERATA N O RES tiene estudios fundamentalmente en derecho penal, analiza el resultado de la incorporacin de los tratados y concluye que hay un nuevo paradigma; en sentido contrario, como mis estudios estn ms vinculados al derecho internacional de los derechos humanos, parto del nuevo paradigma que este derecho significa y analizo su impacto en las distintas ramas del derecho interno. Cualquiera sea el recorrido, el resultado es el mismo: hay un nuevo paradigma para el proceso penal a partir de la incorporacin de los tratados sobre derechos humanos. Para comprender el contenido de este nuevo paradigma hay que recurrir a los principios que estructuran el derecho internacional de los derechos humanos. Este derecho, como se lia repetido insistentemente, se ha formulado para limitar los abusos del Estado. Desde este punto de vista, puede decirse que el derecho de los derechos humanos es el derecho que aspira a proteger a las vctimas, a las personas afectadas en sus derechos por el accionar del Estado. En este marco, no se trata solamente de las garantas del imputado sino tambin de las garantas de las vctimas, especialmente en los casos de delitos cometidos por agentes del Estado o con su consentimiento o aquiescencia. Este es el punto de partida y la razn de ser del derecho internacional de los derechos humanos. CAFFERATA ORES, entonces, estudia la influencia que este derecho tiene en el proceso penal y concluye que se trata de un nuevo paradigma. Como bien se ha explicado, tradicionalmente se ha entendido que el derecho procesal penal "trata de la realizacin del derecho penal", que "sta es... una uncin sirviente del derecho procesal penal, no una funcin propia" y que, en el Estado de derecho, la otra funcin del proceso penal es "la interdiccin de la arbitrariedad en el ejercicio del poder penal estatal" 4 . El nuevo paradigma que presenta CAFFERATA ORES, entonces, sin alterar esos objetivos estructurales, agrega

Cf. PASTOR, El llamado "impacto" de los tratados, citado.

VIII

prlogo

otros que se vinculan con la tutela de los derechos de las vctimas en general y con el ejercicio del poder penal contra los agentes del Estado - u n objetivo que ya estaba en el derecho penal clsico pero que adquiere nuevo significado despus de la aparicin de los Estados criminales-. Es importante resaltar un aspecto que est implcito en esta afirmacin: el concepto genrico de vctima incluye a las vctimas del sistema penal -los imputados-, a las vctimas de delitos comunes y, como ya fue expresado, especialmente a las vctimas de delitos cometidos por agentes del Estado o con su aquiescencia o consentimiento. Debo entonces concluir destacando que se es para m el gran aporte, desde su concepcin misma, de este nuevo trabajo de CAELLRATA ORES. Este libro nos explica cul es el derecho procesal penal despus de la incorporacin constitucional de los tratados sobre derechos humanos. Nos presenta el nuevo paradigma de enjuiciamiento que el DIDH dispone y propone para su aplicacin por los tribunales nacionales. Se traa, entonces, desde este punto de partida, de la posibilidad de re-crear la normativa local a la luz de las disposiciones de los tratados y los organismos internacionales -independientemente de que las disposiciones sean ms o menos similares-. Por supuesto, ello no significa promover una posicin que mire hacia el DIDH y la proteccin internacional como un nuevo talismn para la solucin de las deficiencias vernculas en la prctica cotidiana del sistema penal, que constituye sin duda una de las principales formas de violacin permanente y sistemtica de los derechos humanos en nuestro pas. En este sentido, resulta interesante rescatar aqu la posicin expuesta por Jonathan MILLER, en su presentacin oral de un libro sobre la aplicacin de los tratados en el mbito interno, quien hizo un llamado de alerta para poner lmites a nuestras expectativas en el sistema internacional. El DIDH, entonces, slo debe ser entendido como una herramienta ms, dentro de un abanico ms amplio, para impulsar los urgentes cambios que nuestro proceso penal necesita. La crisis del sistema de enjuiciamiento no se resolver mgica-

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prlogo

mente por la jerarquizacin de los tratados internacionales. Tampoco por la sola sancin de nuevas leyes, independientemente de los objetivos que se pretendan alcanzar. Sin embargo, no hay duda que un actor clave para una eventual mejora de la situacin actual es el poder judicial y, en este sentido, no debe subestimarse la eventual influencia de los tratados internacionales y los organismos supranacionales de proteccin de los derechos humanos en la actuacin de nuestros todava demasiado omisivos tribunales. Antes de concluir entonces con este prlogo, permtaseme expresar mi alegra por presentar esta obra. Los motivos, como puede imaginarse, son mltiples. Entre ellos, la generosidad del autor, que con su trayectoria permite al CELS publicar esta importante obra. En segundo lugar, la satisfaccin que significa poder entregar el segundo volumen del CELS referido al derecho internacional de los derechos humanos -despus del inaugural La aplicacin de los miados sobre derechos mnanos por los tribunales locales5, que tuvimos el honor de compilar con Christian COURTIS y que incluy artculos de muchos de los ms prestigiosos juristas de nuestro pas. Con esta segunda obra, no slo continuamos el camino iniciado, sino que adems damos un salto significativo hacia una aproximacin, a la vez, ms compleja y prctica del DIDH como instrumento para la proteccin de los derechos fundamentales. Es por ello que el tercer motivo de satisfaccin al prologar esta obra es su potencial impacto: CAFFERATA ORES nos invita a recorrer el proceso penal de la mano del derecho internacional de los derechos humanos, ensea sus estndares supranacionales, y descubre su nuevo paradigma. Es una propuesta muy tentadora para todos los que estamos preocupados por lograr su verdadero impacto en nuestro sistema de enjuiciamiento penal para garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.Martn ABREG

Buenos Aires, marzo del 2000

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Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.

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Introduccin

El actual artculo 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional (CN) reza: "La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inh u m a n o s o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ellas reconocidos". 1. Un nuevo "sistema constitucional" A partir de esta norma, que incorpora a la Constitucin Nacional las principales declaraciones y tratados internacionales

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introduccin

sobre derechos humanos, situndolos a su mismo nivel 1 (art. 75, inc. 22, CN), puede hablarse de un nuevo "sistema constitucional" integrado ("sincronizado")2 por disposiciones de igual jerarqua "que abreva en dos fuentes: la nacional y la internacional" 3 . Aqullas "no se anulan entre s ni se neutralizan entre s, sino que se retroalimentan" formando un plexo 4

' Lo que constituye "la virtud histrica y la osada jurdica" de la reforma de 1994, dice Juan Carlos VEGA (uno de los co-redaclores del texto finalmente sancionado como arl. 75, inc. 22, que fuera impulsadopor los convencionales constituyentes CARRIO, CAFIERO y LLAMOSAS,

entre otros), La justicia en la transicin democrtica argentina, Crdoba, 1998, p. 421. "Ahora, los principios de derechos humanos de la Constitucin argentina de 1853-1860 estn sincronizados con los de los tratados de derecho internacional de Derechos Humanos vigentes...", escribe Juan TRAVIKSO, Los nuevos paradigmas. Enfoques con nuevas consideraciones metodolgicas, en ABREG, Martn y COURTIS, Christian (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, 1997, p. 128. Seala Germn BIDART CAMPOS que el "sistema de derechos humanos requiere completitud, y no en vano la doble fuente -interna e internacional- le provee de un contenido amplio, elstico y progresivo" (El art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional y los derechos humanos, en La aplicacin de los tratados, cit., p. 80).4 3 2

VEGA Juan Carlos, y GRAHAM, Marisa Adriana, Jerarqua constitucio-

nal de los tratados internacionales, Buenos Aires, 1996, p. 51. BIDART CAM-

POS expresa que "en un conjunto normativo (para el caso la Constitucin 'ms' los instrumentos dotados de jerarqua constitucional) que comparte un mismo y comn orden de prelacin dentro del ordenamiento jurdico, todas las normas y todos los artculos de aquel conjunto tienen un sentido y un efecto, que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a uno se lo considere en pugna con otro, sin que entre s puedan oponerse irreconciliablemente (El art. 75, inc. 22, cit., p. 86). Es que los "tratados con jerarqua constitucional deben entenderse como formando un bloque nico de legalidad cuyo objeto y fin es la protec-

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1. un nuevo "sistema constitucional"

axiolgico5 y jurdico de mxima jerarqua, al que tendr que subordinarse 6 toda la legislacin sustancial o procesal secundaria que deber ser dictada "en su consecuencia" (art. 31, CN). Adems, la paridad de nivel jurdico entre la Constitucin Nacional y esa normativa supranacional, obliga a los jueces a "no omitir" las disposiciones contenidas en esta ltima "como fuente de sus decisiones" 7 , es decir, a sentenciar tambin "en su

cin de los derechos fundamentales de los seres humanos" (CSJN, Arce, Jorge Daniell, 14/X/97). Y si a una misma situacin son aplicables la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana (Corte Inleramericana de Derechos Humanos -Corte IDH-, Opinin Consultiva OC-5, del 13/XI/85). En el mismo sentido es el proyecto de ley presentado por el diputado Guillermo H. DE SANCTIS, en la Cmara de Diputados de la Nacin (expe. D-634-200). "... la ratificacin de los tratados... tambin significa la incorporacin de aquellos principios que, vinculados con la irrestricta vigencia dlos derechos humanos, dispone el DIDH..." como el "principio pro Inmune" y "los dems criterios de interpretacin del Derecho Internacional, tales como el de interpretar de buena fe, el pacta sunl servanda y aquellos referidos a la finalidad y el objeto de los tratados", dice Martn ABREG (La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introduccin, en La aplicacin de los tratados, cit., p. 19). Es que "los instrumentos de derechos humanos conforman una unidad (globalizacin de los Derechos Humanos)", expresa Ral ZAFFARONI (Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales, en MAIER, Julio B. J. y BINDER, Alberto (comps.), El derecho penal hoy. Homenaje al Prof. David Baicjn, Buenos Aires, 1995, p. 116). "Con la nueva Constitucin deba desatarse un efecto cascada que derramara sobre la restante normativa vigente, los nuevos principios y pautas que el derecho -jerrquicamente superior- de las convenciones internacionales introduca en el plexo jurdico nacional", seala Alicia PIERINI (Los derechos humanos en la consolidacin democrtica, trabajo presentado en la London University, enero de 1998, indito).7 Cf. PINTO, Mnica, Temas de derechos humanos, Buenos Aires, 1997, p. 79. 6 5

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introduccin

consecuencia" 8 . Es que, en general, cualquier Estado parte en un tratado y en especial la Argentina por el nivel constitucional de recepcin de la normativa supranacional, tiene la obligacin de adoptar las medidas legislativas 9 o de otro carcter, para hacer efectivos los derechos y garantas establecidos por aquel "plexo axiolgico jurdico", entre las que ocupan un lugar principalsimo las sentencias y decisiones judiciales 1 0 .

" P o r q u e la "obligacin de garantizar el libre y p l e n o ejercicio ele los d e r e c h o s h u m a n o s no se agola con la existencia de u n o r d e n n o r m a t i v o dirigirlo a hacer p o s i b l e el c u m p l i m i e n t o de esta obligacin, s i n o q u e c o m p o r t a la n e c e s i d a d de una conducta g u b e r n a m e n t a l q u e a s e g u r e la existencia, en la realidad, d e una eficaz garanta del libre y p l e n o ejercicio d e los d e r e c h o s h u m a n o s " (Corte 1DH, Velasqucv R o d r i g u e / , s e n t e n cia del 2 9 / V I I / 8 8 ) . Y los jueces " g o b i e r n a n " (en s e n t i d o genrico) con sus s e n t e n c i a s (en el caso concreto). "Una de las c o n s e c u e n c i a s o b l i g a d a s de la incorporacin de los Halados a l u d i d o s al texto de nuestra C o n s t i t u c i n es la n e c e s i d a d ele la a d e c u a c i n p e r m a n e n t e d e las leyes y otras n o r m a s jurdicas a lo all establecido..." lo q u e "ha s i d o r e c o n o c i d o ya por la Corle S u p r e m a de J u s ticia de la Nacin ( C S J N , E k m e k d j i a n c/Soovich, en L.L, i. 199-C, p . 547), la C o m i s i n IDH (Informe n" 5/96, Caso 10.970, 1995) v la Corte IDH ( O p i n i n C o n s u l t i v a O C - 1 3 / 9 3 del I6/V1I/93)", seala la d i p u t a d a Margarita STOLBIZFR, en el proyecto d e ley identificado c o m o Exp. D. n 761 1/98 d e la H o n o r a b l e C m a r a de D i p u t a d o s de la Nacin. La A r g e n tina ha a c e p t a d o e l a b o r a r legislacin para a s i g n a r c o m p e t e n c i a federal en casos de violacin a los d e r e c h o s h u m a n o s . Este proyecto, a d e m s , incluira una c l u s u l a q u e i m p o n d r a la o b l i g a c i n al E s t a d o de c u m p l i r las r e c o m e n d a c i o n e s d e la C o m i s i n IDH o d e lo contrario transferir el caso a la Corte IDH, a p u n t a J o s M i g u e l VIVANCO (/ ful aro del Sistema Interamericano de proteccin a los derechos humanos, Instituto I n t e r a m e r i c a n o d e D e r e c h o s H u m a n o s - I I D H - , Costa Rica).10 " C u a n d o u n t r a t a d o . . . obliga a los E s t a d o s p a r t e s a a d o p t a r las m e d i d a s l e g i s l a t i v a s o de otro carcter q u e resulten necesarias para la efectividad d e los d e r e c h o s , hay q u e d a r p o r cierto q u e e n t r e esas m e d i d a s d e otro carcter se h a l l a n las sentencias...", expresa BIDART C A M P O S (El arl. 75, inc. 22, cit., p . 8 4 ) . T a m b i n la C S J N , E k m e k d j i a n c/Sofovich, en J A , t. 1992-III, p. 194. 9

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2. propsito de este trabajo: una primera aproximacin

Habr que prestar especial atencin a este punto para prevenir un fenmeno caracterstico de nuestro pas consistente en que "la nueva legislacin se sobreimprime a la anterior, como capas geolgicas, pero sin sintetizarse ni alcanzando a superar los efectos institucionales de la normativa suplantada, demorando varios aos para que cada cambio cuando se inicia desde sus vrtices, llegue en su aplicacin hasta la base de la p i r m i d e " " . Por el contrario, la normativa supranacional deber "impregnar" nuestra realidad legislativa y jurisprudencial y nuestras prcticas estatales en general, y las prcticas en materia de procuracin y administracin de justicia penal en particular. 2. Propsito de este trabajo: una primera aproximacin En estas reflexiones no intentaremos hacer un desarrollo de todos los principios y las disposiciones de la legislacin supranacional sobre derechos humanos relacionados con la problemtica penal. Tampoco explayarnos sobre el modo de reclamar la tutela de stos ante la jurisdiccin supranacional frente a su desconocimiento por los Estados parle. Ms modestamente procuraremos analizar -en una primera aproxim a c i n - d e qu modo deberan influir aquellos instrumentos sobre el proceso penal en la Argentina a partir de su incorporacin a nuestro mximo nivel jurdico (esto es, a la Constitu-

' Cf. PIERINI, loe. cit. Es que el nuevo sistema constitucional exige un nuevo examen de las cuestiones que regula, lo que puede llevar a nuevas posiciones sobre ellas, que pueden ser diferentes e incluso contradictorias con las adoptadas con anterioridad: tal "inconsecuencia" con la propia opinin anterior ser en realidad "consecuencia" con la nueva normativa de mximo nivel. Esta es una explicacin (otra es la aceptacin de errores propios) sobre el cambio de posicin sobre algunos temas, que hemos ido asumiendo a partir de la sancin de la reforma constitucional de 1994.

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introduccin

cin Nacional, en el inciso 22 del artculo 75), no slo a travs de sus disposiciones expresas y de los principios que los informan 1 2 , sino tambin desde la nueva perspectiva, el nuevo p u n t o de vista que proporcionan para enfocarlo: el de los derechos humanos] 3 . Para ello slo abordaremos los aspectos que nos parecen ms centrales tratando, por un lado, de demostrar cmo ha q u e d a d o conformado en la Argentina un nuevo y expreso paradigma de procuracin y administracin de justicia pena! 1 4 , de

Cf. ABRHGU, La aplicacin, cil., p. 19. Adems de las "normas que hay", el sistema de derechos "se alimenta de un plexo de principios, de valores. Je fines y de raz - o razn- histrica", seala BIDART CAMPOS (El arl. 75, tic. 22, cil., p. 80). "Histricamente, los derechos humanos se han desarrollado como una garanta del individuo -y de los grupos mas vulnerables dentro de la sociedad- en contra de la opresin del Estado. Dentro de este mismo orden de ideas, adems de sus rasgos distintivos, en cuanto derechos inherentes a todo ser humano y de vigencia universal -lo cual los distingue de otros derechos-, stos se caracterizan porque sus obligaciones correlativas recaen en los Estados y no en oros individuos, aspecto al que la doctrina se ha referido como el 'efecto vertical' de los derechos humanos; esta caracterstica de los derechos humanos, que es una de sus notas inconfundibles, de ninguna manera implica desconocer las repercusiones que las relaciones con otros individuos tienen para el goce y ejercicio de esos derechos -lo que constituye su llamado 'efecto horizontal'-, y que tambin trae consigo obligaciones especficas para los Estados, en cuanto garantes de esos mismos derechos", expresa Hctor FANDEZ LEDESMA (El Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos: aspectos Institucionales y procesales, IIDH, Costa Rica, 1996, p. 22). Hemos utilizado la siguiente bibliografa sobre derecho procesal penal: BAUMAN, Jrgen, Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1986. BELING, Ernest, Derecho procesal penal, trad. de GOLSDCHMIDT y NUEZ, Crdoba, 1943. BERTOLINO, Pedro, La vctima en el proceso penal, Buenos Aires, 1997, El debido proceso penal, La Plata, 1980. BINDER, Alberto, Introduccin al derecho procesal penal, Buenos Aires, 1996; Justicia penal y Estado de derecho, Buenos Aires, 1993; Poltica criminal. De la formulacin a la praxis, Buenos Aires,14 13

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nivel constitucional (vase punto 15), y cul es la influencia que ste deber tener sobre la legislacin procesal 1 5 , sobre la

1997. CAFFERATA O R E S , J o s I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, B u e n o s Aires, 1998; Introduccin al derecho procesal penal, C r d o b a , 1994; La excarcelacin, Buenos Aires, 1988; La prueba en el proceso penal, Buenos Aires, 1998; Temas de derecho procesal penal, B u e n o s Aires, 1988; Derecho Procesal Penal -Consensos y mieras ideas-, B u e n o s Aires, 1999. CLARI OLMEDO, J o r g e , Tratado de derecho procesal penal, B u e n o s Aires, 1960/68. CORVALAN, Vctor; DE OLAZBAL, J u l i o ; Ros, R a m n y VZQUEZ ROSSI, J o r g e , El anteproyecto del Cdigo Procesal Penal para Santa Fe. D ' L B O R A , Franciso J., Curso de derecho procesal penal, B u e n o s Aires, 1984. D E LA RA, F e r n a n d o , El recuso de casacin, Buenos Aires, 1968. FERRAJOIJ, Luigi, Derecho v razn, Madrid, 1995. GIMENO SENDRA, Vicente y oros, Derecho procesal, 1. II, El proceso penal. G L A R I G U A , Fabricio, Publicidad periodstica e imparcialidad, en Libertad de prensa y derecho penal, B u e n o s Aires, 1997. ILANUD, El Ministerio Pblico en Amrica Latina, Cosa Rica, 1991; El proceso penal: entre el garautismo normativo y la aplicacin inquisitorial, Cosa Rica, 1992; La defensa pblica en Amrica Latina, Cosa Rica, 1992. J O S DE CAFEERATA, Crislna, El Ministerio Pblico Fiscal, C r d o b a , 1987; El nuevo Cdigo Procesal Penal le Crdoba (Reflexiones crticas), C r d o b a , 1996; Teora general de la defensa v connotaciones en el proceso penal, C r d o b a , 1993 y 1995. MAIER, J u l i o B. J., Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1996; La Ordenanza Procesal Penal alemana, B u e n o s Aires, 1978/1982. NEZ, Ricardo, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba. Anotado; Derecho penal argentino. PASTOR, Daniel, El encarcelamiento preventivo, en El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, B u e n o s Aires, 1993. SCHMIDT, E b e r h a r d , Fundamentos tericos y constitucionales del derecho procesal penal, B u e n o s Aires, 1993. SUPERTI, Hctor, Derecho procesal penal. Temas couflictivos, Rosario, 1998. SOLIMINE, Marcelo, Limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, Buenos Aires, 1996. VZQUEZ ROSSI, J o r g e , Derecho procesal penal. Sania Fe, 1998. VELEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, C r d o b a , 1982. VIVAS Gustavo, Manual de derecho procesal penal, Crdoba, 1999. ZAFFARONI, E u g e n i o Ral, Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina, B u e n o s Aires, 1984. Ya advirti la Corte S u p r e m a de Justicia d e la Nacin q u e la violacin d e un tratado i n t e r n a c i o n a l p u e d e acceder tanto por el establecim i e n t o d e n o r m a s i n t e r n a s q u e p r e s c r i b a n u n a conducta m a n i f i e s t a m e n te contraria, c u a n t o por la o m i s i n d e establecer d i s p o s i c i o n e s q u e hagan p o s i b l e su c u m p l i m i e n t o (CSJN, E k m e k d j i a n c/Sofovich, en J A , t. 1992III, p . 194).15

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introduccin

prctica judicial 1 6 y sobre la jurisprudencia 1 7 de los tribunales penales; y, por otro lado, procuraremos evidenciar de qu modo aquel paradigma se expresa en (o es expresin de) un conjunto de garantas judiciales de mximo nivel jurdico (art. 75, inc. 22, CN) de carcter bilateral, porque protegen genricamente (en comn) tanto a la vctima que reclama justicia ante los tribunales penales como al acusado, o bien tutelan especficamente los derechos de cada uno de ellos, segn el caso. Por cierto que en este esfuerzo trataremos de aprovechar las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, nacionales y extranjeras, sobre los aspectos que intentamos abordar. Pero acudiremos especialmente a las opiniones y decisiones de los rganos supranacionales de proteccin de los derechos humanos 1 8 , sobre todo los de nuestra regin, cuyo valor como fuente de interpretacin ha sido admitido expresamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN). Ella ha sostenido que "la 'jerarqua constitucional' de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por vo-

Ya q u e la situacin de "la a d m i n i s t r a c i n de justicia p e n a l de n u e s t r o s p a s e s , en g e n e r a l , es una fuente d e violacin sistemtica d e los m a s f u n d a m e n t a l e s d e r e c h o s h u m a n o s r e c o n o c i d o s en los textos c o n s t i t u c i o n a l e s y en los i n s t r u m e n t o s i n t e r n a c i o n a l e s " , s e g n seala A l b e r t o BOVINO (Problemas del derecho procesal penal contemporneo, B u e n o s Aires, 1998, p . 4 ) . La Corte S u p r e m a d e Justicia de la Nacin ha s o s t e n i d o q u e las " s e n t e n c i a s j u d i c i a l e s se e n c u e n t r a n e n t r e las m e d i d a s necesarias para c u m p l i r el fin del pacto" (CSJN, E k m e k d j i a n c/Sofovich, en JA, t. 1992III, p. 194).18 17

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C. BIDART C A M P O S , El art.

75, inc. 22,

cit.,

p.

84.

Q u e , por u n l a d o , t r a t a r e m o s d e sintetizar al m x i m o para evitar t r a n s c r i p c i o n e s q u e n o se refieran e s p e c f i c a m e n t e al p u n t o q u e motiva la cita; y p o r otro, n o v a c i l a r e m o s en repetir cada vez q u e nos parezca n e cesario (aun a riesgo d e ser reiterativos), ni t a m p o c o en resaltar (tipog r f i c a m e n t e ) los c o n c e p t o s m s i m p o r t a n t e s , a u n c u a n d o n o lo estn en la r e d a c c i n o r i g i n a l .

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luntad expresa del constituyente 'en las condiciones de su vigencia' (art. 75, inc 22, par. 2, CN), esto es, tal como efectivamente rige en el mbito supranacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin", por lo que "la jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos" 19 , lo mismo que la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Comisin IDH) 20 . Acudire-

CSJN, Giroldi, Horacio D. y otro, del 7/IV/95. "Acerca de la interpretacin... de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ya antes de la reforma constitucional, en el fallo Ekmekdjian c/Sofovich, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que 'la interpretacin del Pacto debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos - u n o de cuyos objetivos es la interpretacin del Pacto de San Jos de Costa Rica"'. CSJN, Bramajo, 12/IX/96. Es que la incorporacin de la CADH al texto constitucional implica tambin el reconocimiento de la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de aqulla (art. 75, Constitucin Nacional; arts. 62 y 64 de la C onvencin Americana, y art. 2 de la ley 23.054) seala Lino Enrique PALACIO (Las limitaciones del recurso de casacin en el proceso penal y el derecho acordado por el Pacto de San Jos de Costa Rica a la persona inculpada de delito, en LL, t. 1995-D, p. 461). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Acosta, 22/XII/98, en JA, n" 6148) ha expresado que la jurisprudencia internacional, por ms novedosa y pertinente que se repute, no podra constituir un motivo de revisin de las resoluciones judiciales, equiparable al recurso de revisin. Por nuestra parte, hemos propuesto que si la Corte IDH declara que una sentencia de condena fue dictada con violacin de los derechos reconocidos por la CADH, esta decisin quedar anulada y deber adoptarse el trmite previsto en el art. 485, Ia parte, del CPPN (que dispone para el caso de que se admita el recurso de revisin art. 479 el reenvo del proceso para la realizacin de un nuevo juicio) (Proyecto de ley D-4765-99, H.Cmara de Diputados de la Nacin, art. III.e).20

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mos, adems, a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), criterio aceptado expresamente en materia de fuentes de interpretacin normativa 2 1 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) respecto de la Convencin Americana sobre Derechos H u m a n o s (CADH) 2 2 . Tambin consultaremos las opiniones de la Comisin Europea de Derechos Humanos (Comisin EDH) 2 3 ; y no descuidaremos la diferencia de valor como fuente de interpretacin, entre las opiniones de la Comisin IDH y las de la Corte IDH 2 4 (si bien mencionaremos a ambas por expresar el comn "punto de vista" de los derechos humanos). 3. Derechos y garantas La incorporacin de la normativa supranacional a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22, CN), influye fuertemente sobre las obligaciones del Estado y los lmites a su poder penal preexistentes, a la vez que precisa mejor los alcances de los derechos y sus salvaguardas que reconoce a la vctima del delito y al sujeto penalmente perseguido. Dicho en trminos ms vulgares, muchas "cosas" no podrn ser ms como eran.

CNCP, expe. 28.100, Moreno Ocampo L. s/recusacion, J. 7.5.14, reg. n" 1050, 22/XI/96, citado por Marcelo SO.MINK (Libertad Inijo caucin y situacin procesal, Buenos Aires, 1996). Corte IDH, Schmidt, 13/XI/95, citado por SOLIMINE (Libertad bajo caucin, cit.). Lo mismo que algunas decisiones y opiniones de los organismos de las Naciones Unidas (ONU) o de los eventos por ella organizados. La discusin al respecto puede consultarse en SOLIMINE, Libertad bajo caucin, cit., p. 134. Puede tambin verse CSJN, Acosla, 22/XI1/98, en JA, n" 6148.24 23 22

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3. derechos y garantas

3. a. Fundamentos

Porque "tienen como fundamento los atributos de la persona humana" y emanan de su "dignidad inherente", estos derechos son reconocidos por el sistema constitucional, que establece instituciones polticas y jurdicas que tienen "como fin principal la proteccin de los derechos esenciales del hombre" (Prembulo de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -D ADDH-), y tambin procedimientos y prohibiciones para proteger, asegurar o hacer valer su plena vigencia, para resguardarlos frente a su posible desconocimiento o violacin, y para asegurar su restauracin y reparacin, aun mediante la invalidacin o la sancin de las acciones u omisiones violatorias, provengan o no de la autoridad pblica en el ejercicio de su funcin penal. Estas garantas son de naturaleza jurdico-poltica, pues surgen de las leyes f u n d a m e n t a l e s , i m p o n e n obligaciones a cargo del Estado 2 5 y establecen lmites a su poder. Por cierto, que "el concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantas, es tambin inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrtica los derechos

"Como los Estados Parles tienen la obligacin de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona, tambin tienen la de proteger y asegurar su ejercicio a travs de las respectivas garantas (arl. 1.]), vale decir, de los medios dmeos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia" (Corte IDH, Opinun Consultiva OC-8/87, del 30/1/87). Ya en Fallos: 239:459, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que la sola circunstancia de la comprobacin inmediata de que una garanta constitucional ha sido violada basta para que sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias..." (CSJN, Ekmekdjian c/Sofovich, en JA, l. 1992-111, p. 194).

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introduccin

y libertades inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de Derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros" 2 6 . 3. b. Funcin de las garantas Las garantas procuran asegurar que ninguna persona pueda ser privada de defender su derecho vulnerado (por el delito) y reclamar su reparacin (incluso penal) ante los tribunales de justicia, como as tambin que ninguna persona pueda ser sometida por el Estado, y en especial por los tribunales, a un procedimiento ni a una pena arbitraria ("acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado slo por la voluntad o el capricho") en lo tctico o en lo jurdico, tanto p o r q u e el Estado no prob fehacientemente su participacin en un hecho definido (antes de su acaecimiento) por (a ley como delito, como porque no se respetaron los lmites impuestos por el sistema constitucional a la actividad estatal destinada a comprobarlo 2 7 y a aplicar la sancin. O sea que, en el proceso penal, las garantas se relacionan con quien ha resultado vctima de la comisin ce un delito, a quien se considera con derecho a la "tutela judicial" (arts. 1.1, 8.1 y 25, CADH) del inters (o derecho) que ha sido lesionado por el hecho criminal 2 8 , y por lo tanto con derecho a recla-

26 27

Corte IDH, Opinin Consultiva QC-8/87, del 30/1/87.

"La justificacin de los mtodos para averiguar la verdad depende de la observancia de las reglas jurdicas que regulan cmo se incorpora vlidamenle conocimiento al proceso, de manera tal que no todos los mtodos estn permitidos y que a los autorizados se los debe practicar segn la disciplina de la ley procesal" (Comisin IDH, informe n" 1/95, caso 11.006).28

Cf. Corte IDH, Velsquez Rodrguez, sentencia del 29/VII/88.

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marla 2 9 ante los tribunales (art. 8.1, CADH) penales, actuando como acusador, a n exclusivo (vase apartado 5. b). Tambin se erigen como resguardo de los derechos del acusado, no slo frente a posibles resultados penales arbitrarios, sino tambin respecto del uso de m e d i o s arbitrarios para llegar a imponer una pena 3 0 . 3. c. La "bilateralidad" As, la interpretacin que los organismos regionales de proteccin de los derechos h u m a n o s han realizado de la normativa supranacional incorporada a nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN) parte de la base de que "est ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad" y que la "sociedad padece por las infracciones a su orden jurdico" 3 1 , circunstancias que legitiman el "in-

" La Convencin Americana prescribe en el artculo 8.1 que toda persona tiene "derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley... para la determinacin de sus derechos y obligaciones de... cualquier... carcter". El derecho a un proceso judicial independiente e imparcial... tambin incluye el derecho a tener acceso a los tribunales, que puede ser decisivo para determinar los derechos de un individuo... como "en el caso de un proceso penal en el cual se le niega a la parte lesionada la oportunidad de acusar" (Comisin IDH, Informe n" 10/95, caso 10.580). "Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana" (Corte IDH, Velsquez Rodrguez, sentencia del 29/VII/88). Agrega ABREG que cualquier normativa procesal deber ser interpretada de modo que se "favorezca un modelo de enjuiciamiento penal ms respetuoso de los derechos humanos y los principios de un Estado de Derecho" (La sentencia, en MAIER, Julio B. J. (comp.), El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Buenos Aires, 1993, p. 200).31 30

2

Cf. Corte IDH, Velsquez Rodrguez, sentencia del 29/VII/88.

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teres del estado en resolver presuntos casos penales" 3 2 a travs del ejercicio de una "funcin pblica" 3 3 ; y que lo expuesto, tratndose "de delitos de accin pblica... perseguibles de oficio",... genera al Estado una "obligacin legal indelegable e irrenunciable de investigarlos" 3 4 ... "identificando a los responsables" e "imponindoles las sanciones pertinentes" 3 5 . Pero aquel virtual "bloque normativo-interpretativo" tambin deja perfectamente en claro otros dos conceptos. El primero es que la razn principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligacin de "garantizar el dereclio a la justicia de las vctimas"*6 a las que se reconoce la atribucin de reclamarla ante los tribunales (derecho a la tutela judicial efectiva, arts. 1.1, 8.1 y 25, CADH); y el segundo, es que "por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercitarse .S7; lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la moral" 3 7 . Estos conceptos son los que basan nuestras estimaciones precedentes sobre que las obligaciones estatales de respetar los derechos h u m a n o s y asegurar su plena vigencia 3 8 impuestas

32 33 34 35

Cf. Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 11.245. Cf. Corte IDH, Velasque/ Rodrigue/., sentencia del 29/VU/88. Cf. Comisin IDH, Informe n" 34/96, caso 11.228.

Cf. Comisin IDH, Informe n" 28/96, caso 11.297. Vese, tambin, la nota 1 18.36 37 38

Cf. Comisin IDH, Informe n" 34/96, caso 1 1.228 Cf. Corte IDH, Velasque/. Rodrguez, sentencia del 29/VII/88.

La primera obligacin asumida por los Estados parte es la de respelar los derechos y libertades reconocidas en la CADH. La segunda obligacin es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la CADH a toda persona sujeta a su jurisdiccin (cf. Corte IDH, Velsquez Rodrguez, sentencia del 29/VII/88).

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por la normativa supranacional, se proyectan bilateralmeute en el rea de la procuracin y administracin de la justicia penal, expresndose en salvaguardas que pueden ser, o comunes para las vctimas del delito que reclaman justicia y para aquellos a quienes se les atribuye la comisin, o especficas para cada uno de ellos: todas se conocen, genricamente, como garantas. Y no obsta a esta bilatcralidad, el hecho de que en el texto de la normativa supranacional "las garantas procesales del debido proceso estn diseadas claramente en beneficio del imputado" y que su "aplicacin a los afectados por el hecho ilcito" sea un aspecto que no "fue debidamente desarrollado" 3 9 , por ejemplo por la CADH, ya que no es menos cierto que las opiniones y decisiones de los organismos regionales encargados efe velar por su aplicacin y gua aceptada para su interpretacin (vase punto 1) han evolucionado decididamente en "sentido bilateral". Basta sealar como ejemplo, que luego de entender que el papel del derecho penal es el de sancionar el delito, distinguindolo de la funcin del derecho humanitario que es la de proteger y reparar a la vctima, han ido incluyendo, posteriormente, a la sancin penal del culpable como un modo de proteccin o reparacin de la vctima del delito, a la que se le reconoce el derecho de procurar su castigo ante los tribunales penales (vase apartado 5. b). 3. d. Judicialidad Por cierto que las garantas deben ser "judiciales" lo que implica la intervencin de un rgano judicial independiente

Cf. RODRGUEZ RESCIA, Vctor Manuel, El debido proceso legal y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en "Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela", n I 10, p. 331.

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e imparcial 4 0 , que las proporcione efectivamente^: es que nada podra minar ms el respeto y la autoridad de los jueces que su propia indiferencia frente a graves injusticias 4 2 . 3. e. Restricciones Si bien los derechos que las garantas tutelan no son absolutos 4 3 , pues estn "limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico" (art. XXVIII, DADDH) 4 4 , las restricciones que con tales propsitos establezcan las leyes 4 5 (vase apartado 16. b) que reglamenten

40 41

Cl. Corte IDH, O p i n i n C o n s u l t i v a O C - 8 / 8 7 , del 30/1/87.

La existencia en la realidad d e una eficaz garanta del libre y p l e n o ejercicio d e los d e r e c h o s h u m a n o s es una obligacin g u b e r n a m e n t a l (Corte IDH, V e l s q u e / R o d r i g u e / , sentencia del 2 9 / V I I / 8 8 ) .42 43

Cf. C o m i s i n IDH, Informe n" 7 4 / 9 0 , caso 9.859.

"Se trata d e esteras i n d i v i d u a l e s q u e el E s t a d o no p u e d e v u l n e r a r o en las q u e solo p u e d e p e n e t r a r limitadamente" (Corte IDH, O p i n i n C o n s u l t i v a O C - 6 / 8 6 , del 9/V/86).44 B e r n a d e l t e MINVIELI.E recuerda q u e "la Corte IDH ha i n t e r p r e t a d o q u e las " r a / o n e s d e inters g e n e r a l " se refieren al "bien c o m n " c o m o " e l e m e n t o i n t e g r a n t e del o r d e n poltico del e s t a d o democrtico..." (La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el enjuiciamiento penal, en "Doctrina P e n a l " , n" 4 1 , B u e n o s Aires, 1988, p . 8 0 ) . La n o c i n de "bien c o m n " ya se e n c u e n t r a en la O p i n i n C o n s u l t i v a ti" 2, 24/1 X/82, d e la Corte IDH, 45 Ley es la " n o r m a j u r d i c a d e carcter g e n e r a l , ceida al bien com n , e m a n a d a d e los r g a n o s legislativos c o n s l i t u c i o n a l m e n l e p r e v i s tos y d e m o c r t i c a m e n t e e l e g i d o s , y e l a b o r a d a s e g n el p r o c e d i m i e n t o e s t a b l e c i d o p o r las c o n s t i t u c i o n e s de los E s t a d o s Parles p a r a la conform a c i n d e leyes" ( C o r t e IDH, O p i n i n C o n s u l t i v a O C - 6 / 8 6 , del 9/V/86).

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su ejercicio por razones de inters general, debern guardar directa relacin con las razones que las autorizan y no podrn alterarlos en su esencia (art. 28, CN), ni s u s p e n d e r su vigencia subrepticiamente 4 6 , sern proporcionadas al valor en riesgo q u e p r e t e n d e n tutelar y de interpretacin y aplicacin restrictiva. Es por eso que la interpretacin de aqullas d e b e ser conforme al sistema constitucional, es decir con "sujecin a la Constitucin, que i m p o n e al juez la crtica de las leyes invlidas a travs de su reinterpretacin en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad" 4 7 , e inspirada en el principio pro homiiie4i.

La Comisin IDH en el Informe n" 38/96, caso 10.506 -Argentin a - d e l 15/X/96, record que "la restriccin a los derechos humanos debe ser proporcional al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo (OC-5, citando The Sunday Time case, decisin del 24/IV/79 de la Corte Europea de Derechos Humanos)", agregando que "entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor la escala del derecho protegido (OC-5, par. 46)". Se prev, sin embargo, la suspensin expresa de las garantas cuando sea "el nico medio para atender a situaciones de emergencia pblica y preservar los valores superiores de la sociedad democrtica". Pero existen lmites para ello (art. 27.2, CADH) ya que hay algunos derechos cuya "suspensin no est permitida bajo ninguna circunstancia", como as tampoco "las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos" (Corte IDH, Opinin Consultiva OC-8/87 del 30/1/87). Cf. FERRAJOU, Luigi, El derecho como sistema de garantas, en "Revista Guatemalteca de Ciencias Penales", ao III, n" 5, Guatemala, 1994. El criterio pro homine significa que "debe acudirse a la norma ms amplia, o a la interpretacin extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria" ensea PINTO, Temas, cit., p. 81; y agrega que el principio de la interpretacin teleolgica exige "como prioritario en el caso de los derechos humanos la consideracin del objeto y fin de las normas en esta materia" (p. 84).48 47

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introduccin

Y aun cuando se funden en una ley, las restricciones podrn considerarse arbitrarias si fueren incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltas de proporcionalidad 4 9 : "en otras palabras, la restriccin arbitraria a los derechos h u m a n o s es aquella que, aun amparndose en la ley, no se ajusta a los valores que informan y dan contenido sustancial al Estado de Derecho" 5 0 .

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Cf. Corte IDH, Gangaran Panday, del 21/1/94.

"Lo arbitrario constituye, de esta manera, un concepto que incluye supuestos, tanto de legalidad como de ilegalidad de la restriccin. En este orden de deas, existen restricciones que pueden ser legales pero que devienen en arbitrarias, pues son llevadas a cabo segn los procedimientos, requisitos y condiciones formales establecidas en el ordenamiento jurdico pero que contradicen el fin ltimo de todo Estado: el reconocimiento y respeto de los derechos humanos". Cf. COMISIN ANDINA DE

JURISTAS, Proteccin de los derechos humanos: definiciones operativas, Lima, 1997, p. 39.

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Captulo I

4. Garantas judiciales comunes a la vctima y al acusado Ya expresamos que la "bilateralidad" del sistema se manifiesta, principalmente, en la existencia de algunas garantas judiciales genricas, comunes para la vctima y el acusado: ellas son las de "igualdad ante los tribunales", "acceso a la justicia y defensa en juicio", e "imparcialidad (c independencia) de los jueces". Su equivalente proyeccin tutelar para los derechos de ambos justifica su consideracin conjunta, sin perjuicio de que luego volvamos sobre sus proyecciones especficas en relacin a cada uno, cuando nos ocupemos de la situacin de aquellos sujetos en particular (captulos II y III). 4. a. Igualdad ante los tribunales Derivado de la dignidad personal y como corolario del principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN), la legislacin supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN) establece que "todas las personas son iguales ante los tribunales y las cortes de justicia" (art. 14.1, PIDCP). Ello requiere que se acuerde tanto a la vctima que reclama investigacin y juicio, como al imputado, durante el proceso penal, un trato que ser igual, cualquiera sea su condicin personal: no p u e d e haber ni privilegios ("ley privada") ni discriminacin de ninguna naturaleza, ni por ninguna razn, ni du-

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captulo i

rante el proceso, ni en la decisin final. A la vez, cualquiera que sea el sentido que sta adopte, deber ser equitativa e imparcial 5 1 y fundarse solamente en la prueba y en la ley. Esto exige que no se hagan (ni en la ley ni en la prctica) excepciones personales respecto a la formacin o a la prosecucin de las causas penales, ni a la posibilidad de intervenir en ellas, ni a su radicacin ante los tribunales; ni que se impulsen procesos por motivos exclusivamente personales 5 2 , derivados slo de quien es la persona que los impulsa, o quien es la persona contra quien se promueven. Tampoco podr admitirse un tratamiento diferencial (ni mejor ni peor) de las vctimas que reclaman penalmente, ni de los imputados, por razones econmicas 5 3 , sociales, religiosas, polticas o culturales, etctera. Por eso tambin desde esta perspectiva habr que esforzarse seriamente en revertir la tendencia implcitamente selecli-

' ' "La declaracin de culpabilidad o inocencia es igualmente equitativa siempre y cuando se respeten las garantas del procedimiento judicial. La equidad y la imparcialidad del procedimiento son los objetivos finales que debe lograr un Estado gobernado por el imperio de la ley" (Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 1 1.245).52 Slo se admiten como tolerables algunos privilegios procesales -temporarios- acordados en funcin del ejercicio de la autoridad pblica: son los que se otorgan a altos funcionarios del Poder Ejecutivo, legisladores y jueces, que no son de carcter personal y solo tienden a asegurar el regular e independente funcionamiento de los poderes del Estado, evitando interferencias entre ellos. Pero hoy se cuestiona la existencia misma de estos privilegios. Puede verse la opinin de Roberto GARGARELLA (Inmunidades parlamentarias para el poder?, en "Clarn", 5/V/99).

La provisin de auxilio jurdico estatal a los menos pudientes tiende, precisamente, a evitar desigualdades con origen en la situacin econmica. "La parte final del artculo 1.1 CADH prohibe al Estado discriminar por diversas razones, entre ellas la posicin econmica. El sentido de la expresin 'discriminacin' que menciona el artculo 24 debe ser interpretado, entonces, a la luz de lo que menciona el artculo 1.1" (Corte IDH, Opinin Consultiva OC-U/90, del 10/VIII/90).

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4. garantas judiciales comunes a la vctima y al acusado

va de la persecucin penal hacia integrantes de grupos socialmente ms vulnerables (un rea en que la discriminacin se muestra con mucha crudeza) quienes, en cambio, cuando resultan vctimas de un delito, generalmente se topan con la indiferencia estatal 5 4 . Adems, el poder, la riqueza o el prestigio no pueden "alivianar" la prueba de cargo, ni tampoco "cargar" la de descargo; ni generar favoritismos, ni tampoco severidades especiales en el trato procesal, ni en la aplicacin de la ley penal (no puede haber aplicacin analgica del castigo, ni "zonas francas de impunidad"). Tampoco esas situaciones pueden ser motivo de actitudes "justicieras" para enfatizar que no originan preferencias, pues si bien no acuerdan "ms derechos", tampoco autorizan "menos". A u n q u e simbolizando mucho ms la primera que la segunda, ambas situaciones deben considerarse comprendidas por la venda que, sobre sus ojos, tiene la imagen tradicional de la justicia. Por cierto, sern necesarias acciones positivas ("polticas activas") procurando "igualar" 5 5 . As, deber asegurarse tanto a la vctima que lo necesita para reclamar penalmente 5 6 , como

Ya el Tercer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (Estocolmo, 1965), denuncio discriminacin en el ejercicio de las facultades discrecionales para detener sospechosos en perjuicio de quienes posean menores recursos econmicos y una posicin social inferior. Y por cierto, no slo en el mbito judicial: es que los "derechos sociales" son derechos humanos cuyo fomento y proteccin es tambin responsabilidad del Estado. "Si una persona que busca la proteccin de la ley para hacer valer los derechos que la Convencin le garantiza, encuentra que su posicin econmica (en este caso, su indigencia) le impide hacerlo porque no puede pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda discriminada por motivo de su posicin econmica y colocada en condiciones de desigualdad ante la ley" (Corte tDH, Opinin Consultiva OC-11/90 del 10/VIII/90). "Dada la vigencia del debido proceso puede en ocasiones competer a un Estado proveer de asistencia jurdi-

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a cualquier imputado 5 7 , el acceso igual a las posibilidades de una defensa tcnica eficaz, que deber ser provista por el Estado en caso de pobreza (respecto del imputado es una de las pocas obligaciones de hacer que se imponen expresamente al Estado, v. gr., art. 8.2.e de la CADH), y a la de gozar de una igual posibilidad de libertad durante el proceso, que no podr restringirse por falta de recursos para afrontar una fianza econmica. En el plano estrictamente normativo la igualdad de las partes en el proceso penal no tendr mejor modo de expresarse, que respetando el principio contradictorio. ste exige no slo la existencia de una imputacin del hecho delictivo cuya hiptesis origina el proceso y la oportunidad de refutarla, sino que requiere, adems, reconocer al acusador, al imputado y su defensor, iguales atribuciones 5 8 para procurar y producir pblicamente pruebas de cargo y de descargo, respectivamente; para controlar activa y personalmente y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepcin de ambas clases de elementos probatorios, y para argumentar ante los jueces que las recibieron y frente al pblico sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos

ca cuando se demuestre el carcter indispensable de sta para un acceso efectivo a los Tribunales, ya sea porque sea legalmente exigida la asistencia de letrado... ya por la complejidad del procedimiento o del caso" (CNCP, expe. 30.086, Iglesias M. s. Recurso de Queja del 25/1X/98). "... en aquellos casos en los cuales un acusado se ve obligado a defenderse a s mismo poique no puede pagar asislencia legal, podra presentarse una violacin del artculo 8 de la Convencin si se puede probar que esa circunstancia afect el debido proceso a que tiene derecho bajo dicho artculo" (Corle IDH, Opinin Consultiva OC-11/90, del 1 O/VI J1/90). Corresponde a la legislacin nacional establecer las reglas generales aplicables a las pruebas con tal que los requisilos sean los mismos para la defensa y la acusacin (Comisin EDH, Unlerpertinger, Informe del 1 l/X/84)58 ,7

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en la acusacin o los afirmados por la defensa, y las consecuencias jurdico penales de todos ellos, para tener de tal modo la igual oportunidad de intentar lograr una decisin jurisdiccional que reconozca el inters que cada u n o defiende, hacindolo prevalecer sobre el del contrario. Tambin como garanta de igualdad se debe impedir al tribunal iniciar por s el proceso o el juicio (o condenar si el acusador no lo pide); se le deber privar de facultades probatorias autnomas, tanto en la investigacin preparatoria como en el juicio, y se le reservar, en este aspecto, la tarea de controlar la correccin del trmite, garantizando por igual los derechos de las partes. 4. b. Defensa en juicio y acceso a la justicia El derecho ci defensa es uno de aquellos cuyo desarrollo expreso es ms notable en el nuevo sistema constitucional (a travs de la legislacin supranacional incorporada -art. 75, inc. 22, CN). Importa, lato sensn, la posibilidad de cualquier persona de acceder a los tribunales de justicia para reclamar el reconocimiento de un derecho y demostrar el fundamento del reclamo, as como el de argumentar y demostrar la falta total o parcial de fundamento de lo reclamado en su contra. Originariamente 5 9 se manifest en la utilizacin de la fuerza fsica como forma de hacer valer los derechos subjetivos por parte de quien se deca titular de stos, frente a su violacin por otra persona. Pero la racionalizacin del instinto de conservacin a lo largo ci la historia, hace aparecer la idea de que sea un tercero distinto y ajeno a los involucrados quien debe resolver el entredicho, a pedido de quien se dice vctima, pero a la vez escuchando las razones o explicaciones de quien es sealado como victimario. Posteriormente surge el concepto de

' Cf. JOS DE CAFFERATA, Cristina del V., Teora general de la defensa y

connotaciones en el proceso penal, t. I, Crdoba, 1987, ps. 53 y siguientes.

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que el tercero administrador de la solucin debe ser el poder pblico (nocin embrionaria de jurisdiccin), concepto que evoluciona hacia su ejercicio a travs de un departamento estatal ms o menos diferenciado y autnomo (Poder Judicial). En materia penal se va afirmando la idea de que tambin el Estado debe encargarse de defender los intereses del conjunto de la sociedad (idea embrionaria de Ministerio Fiscal), que se consideran vulnerados por el delito cometido, sea porque ste lesiona la organizacin social o la actividad del Estado, o porque afecta los derechos de cada individuo cuya proteccin se asume como un rol oficial, con la participacin de los afectados por el cielito, primero, luego sin ella, e incluso hasta contra su voluntad (fenmeno actual d e n o m i n a d o como expropiacin o confiscacin estatal del conflicto penal). El fugaz repaso histrico sirve para sealar que esta ltima idea hoy resulta francamente insostenible frente a la incorporacin constitucional de la normativa sobre derechos h u m a n o s (art. 75, inc. 22, CN) que no deja margen para la ficcin del "Estado vctima", pues entiende a la actividad judicial como un modo de proteger y reparar los derechos vulnerados por el delito 6 0 , consagrando el derecho a la "tutela judicial efectiva" (v. gr., art. 25, CADH) (vase punto 5). Paralelamente al proceso de apoderamiento estatal de las funciones de acusar y juzgar, va apareciendo y afianzndose la idea de garantizar (no slo permitir) la defensa de la persona que reclama justicia penal y la de aquella a quien se le atribuye un delito, hasta llegar finalmente a regularla, respecto a sta, como obligatoria para la validez, de cualquier juicio, incluso considerando su provisin como un deber (subsidiario) del Estado (v. gr., art. 8.2 de la CADH).

La razn principal por la que el Estado debe perseguir el delilo es la necesidad de dar cumplimiento a su obligacin de "garantizar el derecho a la justicia de las vctimas" (Comisin IDH, Informe n" 34/96, causa 11.228).

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Esta evolucin se cristaliza en normas constitucionales como el art. 18, CN, que dispone que "es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos", con lo que deja claramente establecido, adems, que el juicio (es decir, el proceso -vase p u n t o 12-) es el mbito previsto para desarrollar la defensa de la persona y de los derechos. As concebida, la defensa abarca la atribucin de tener libre acceso a los tribunales para procurar y lograr el reconocimiento y la proteccin, an penal, del derecho que se afirme violado, o de poder resistir la pretensin de restriccin de derechos que implica la imposicin de una pena (y el desarrollo mismo del proceso). La reforma de la Constitucin Nacional de 1994, que impone al Estado el deber de asegurar "la eficaz prestacin de los servicios de justicia" (art. 114, m e 6) y la incorporacin de la normativa supranacional a nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN) han enriquecido la discusin sobre aspectos de aqtiel "servicio", como el derecho de acceso a la justicia para todos, el concepto de una igualdad entre los contendientes que supere el plano de lo formal, la intervencin efectiva de la vctima, las exigencias sobre la defensa tcnica oficial para el imputado que no pueda o no quiera tener abogado, y el concepto de defensa idnea que abarca, incluso, aspectos extrajurdicos; tambin en relacin al asesoramiento y patrocinio o representacin gratuita de vctimas carentes de recursos econmicos 6 1 7 6 2 , la atencin, informacin y orientacin jurdicas prestada al pblico en general por integrantes de la justicia en forma permanente (de da -hbil y

61/62 i.g| p r 0 y e C ( 0 de Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal, elaborado por la Comisin de Expertos reunida en Palma de Mallorca entre los aos 1990 y 1992, en su art. 42 precepta que 'las vctimas y los perjudicados por el delito tendrn derecho a ser odos y a ser asistidos por abogado, el que, en casos graves, podr ser designado de oficio" (cf. CNCP, expe. 30.086, Iglesias M. s/recurso de queja, del 25/IX/98).

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f e r i a d o - y toda la noche) 6 3 , y la mayor p r o x i m i d a d territorial entre los tribunales y el lugar del conflicto (descentralizacin del servicio j u d i c i a l ) , entre otras. 4. c. La imparcialidad de los jueces Uno de los aportes ms significativos de la legislacin supranacional de derechos humanos incorporada a nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN) sobre el proceso penal, es el n fasis que ella pone en la i m p a r c i a l i d a d del t r i b u n a l y de las personas que lo c o m p o n e n , p r i n c i p i o del que se deriva la necesidad de independencia de los jueces. El juez penal es el sujeto que integra el Poder J u d i c i a l 6 4 , por haber sido designado de acuerdo a los procedimientos constitucionales para ocupar tal cargo en un t r i b u n a l p r e v i a mente i n s t i t u i d o por la ley para juzgar una (cierta) categora de ilcitos o de personas. Ejercita el poder jurisdiccional en un proceso que conduce (con las particularidades de su competencia f u n c i o n a l ) , controlando que se respeten los derechos i n d i v i d u a l e s , d e c i d i e n d o a base de 6 5 las pruebas ofrecidas

Como presidente de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba (1984/85) impuls la creacin de la "Mesa de atencin permanente de los tribunales penales" con esas caractersticas y funciones, por acuerdo n" 1 del 29/11/84. 64 "ji Tribunal para ser verdaderamente 'independiente' del ejecutivo, debe serlo no solamente en sus funciones, sino tambin como institucin. Una independencia as representa en la prctica una garanta ms de que el tribunal actuar con justicia y objetividad y cuidar de que se baga justicia" (Comisin E D H , Campbell, Informe del 12/V/82). La generosidad de mi recordado maestro, Alfredo VELEZ M A R I CONDE se extenda al lenguaje. No olvido sus primeras observaciones: "en base a" es un galicismo; debe decirse "a base de" me ense; y slo se debe acenluar la palabra " a n " cuando se la use como sinnimo de "todava".65

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por el acusador y el acusado, con atencin de los argumentos de ambos sobre la existencia (o inexistencia) del hecho que se atribuye a ste y su participacin (o no) punible (o no), y actuando el derecho en el caso concreto, lo que incluir las posibilidades de absolver o condenar imponiendo una pena, y tambin la de adoptar medidas sustitutivas de sta (v. gr., suspensin del juicio a prueba) o la de contribuir a la armonizacin del conflicto (v. gr., avenimiento en los delitos contra la integridad sexual). Sus decisiones deben ser cumplidas 6 6 y no pueden ser susceptibles de revisin ni revocacin por ningn otro poder del Estado (salvo el caso de contadas excepciones de raz constitucional 6 7 -v. gr., indulto 6 8 -). La exigencia expresa de "imparcialidad" ha permitido redescubrir que su principal (y verdadera) misin no es la de investigar ni la de perseguir el delito, sino la de jnzyiir acerca de l, por lo que no se admiten (o no deben admitirse) como funciones del juez penal las de investigar de oficio, intervenir en la preparacin o formulacin de la acusacin, o procurar por su propia ni-

La "proteccin judicial no consiste solamente en el derecho que tiene toda persona a un recurso sencillo y rpido ante los jueces o tribunales competentes, sino tambin, que los Estados parles se comprometen a garantizar el aiiiipiiiicnlo, por ias autoridades competentes, de loda decisin en que se haya eslimado procedente el recurso" (art. 25) (Comisin IDH, Informe n" 52/97, caso 11.218, del 18/11/98). "Las decisiones de las Cortes no deben estar sujetas a revisin, salvo aquellos casos en que la ley concede a las autoridades la posibilidad de conmutar o mitigar la aplicacin de las penas" (Comisin IDH, Informe n" 35/96, caso 10.832, del 7/IV/98).68 El indulto tiene reconocimiento en la normativa supranacional incorporada (art. 75, inc. 22, CN) como instrumento de reparacin del error judicial (v. gr., art. 14.6, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -PIDCP-). Sin embargo se discuten sus alcances y oportunidad, como as tambin su utilizacin para otros fines. 67

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ciativa los datos probatorios sobre el caso a fin de obtener el conocimiento necesario para basar su decisin sobre el fundamento de aqulla (vase apartado 17. e). 4. c. 1. La normativa Si bien la imparcialidad del tribunal siempre fue considerada una garanta implcita (sin ella de poco - o n a d a - serviran todas las otras), la normativa internacional incorporada por la Constitucin Nacional a su mismo nivel (art. 75, inc. 22, CN) le ha dado carcter expreso. As, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece con claridad en su art. 8.1 que toda persona, para "la determinacin de sus derechos... de cualquier carcter" o frente a una "acusacin penal formulada contra ella" tiene derecho a un juez o Tribunal "competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley"; tiene derecho a que "para la determinacin de sus derechos... para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal" intervenga "un Tribunal independiente e imparcial", reza por su parte el art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. El requisito de independencia est actualmente expresada en el ar(. 1 14, inc. 6, de la Constitucin Nacional y la frmula utilizada por el art. 8.1 de la CADH demuestra que es tributario de la garanta de imparcialidad, y se encuentra a su mismo nivel. La formulacin de la normativa supranacional deja en claro que la garanta de imparcialidad es de carcter bilateral, pues no slo ampara al acusado penalmente, sino que tambin alcanza a cualquier persona que procure una determinacin judicial sobre sus derechos, de cualquier carcter que sean, expresin que abarca, sin duda, el derecho de la vctima a intentar y lograr -si c o r r e s p o n d e - la condena de los responsables del delito (derecho reconocido por los rganos supranacionales de proteccin de los derechos humanos) (vase p u n t o 5).

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4. c. 2. Nocin La i m p a r c i a l i d a d es la c o n d i c i n de tercero desinteresado del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni tener prejuicios 6 9 a favor o en contra, ni estar i n v o l u c r a d o con los intereses del acusado ni del acusador o de la vctima, ni c o m p r o m e t i d o con sus posiciones, ni v i n c u l a d o personalmente con stos (es el "tercero en discordia"). Se manifestar en la actitud de mantener durante todo el proceso la misma neutralidad respecto de la hiptesis acusatoria que respecto de la hiptesis defensiva (sin colaborar con n i n g u n a ) hasta el m o m e n t o de elaborar la sentencia: no es casual que el t r i n g u l o con que se suele granear esta situacin, siempre sea equiltero; tampoco que la justicia se simbolice con una balanza, cuyos dos p l a t i l l o s estn a la misma distancia del fiel. O sea que el juez ser imparcial cuando tenga e c u a n i m i d a d ( i m p a r c i a l i d a d de j u i c i o ) , cuando sea indiferente (no d e t e r m i nado por s a tina cosa ms que a otra), neutral (que entre dos partes que contienden permanece sin inclinarse a n i n g u n a de ellas; que no es de uno ni de otro). Esto exige que no est v i n culado con n i n g u n a de las personas que encarnan o representan los intereses que se enfrentan en el proceso, por n i n g u n a relacin de t i p o personal que pueda i n d u c i r l o a favorecerlas,

"La imparcialidad supone que el tribunal o juez no tiene o p i n i o nes preconcebidas sobre el caso subjudice", y "se compone de elementos subjetivos y objetivos. La imparcialidad subjetiva del juez en el caso concreto se presume mientras no se pruebe lo contrario. A diferencia, la imparcialidad objetiva requiere que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantas que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso" (Comisin I D H , Informe n" 5/96, caso 10.970). Para ello habr que "tomar igualmente en cuenta consideraciones de carcter funcional y orgnico" (perspectiva objetiva) (el. T E D H , De Cubber, sentencia del 28/X/84).

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o a perjudicarlas, o genere sospecha 7 0 en tal sentido (v. gr., parentesco, enemistad); t a m b i n i m p l i c a no haber t e n i d o antes una actuacin f u n c i o n a l 7 1 con aquellos alcances (v. gr., haber actuado antes como defensor o fiscal 7 2 ), ni ejercer sus fa-

"Tocio juez, en relacin con el cual pueda hacer razones legtimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer ese caso..., si determinados factores pudieron inspirar al enjuiciado legtimas preocupaciones e inquietudes" (CNCR expe. 28.100, Moreno Ocampo L. s/recusacion, del 2 2 / X I / 9 6 ) . Debe "recusarse todo juez del que se pueda legtimamente temer una (alta de imparcialidad. Eslo se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrtica deben inspirar a los justiciables, comenzando, en el orden penal, por los acusarlos" (TEDH, De Cubber, sentencia del 28/X/84). En esla materia, incluso las apariencias pueden reveslir importancia; segn un adagio: "juslicc mus uor only be done: i mus also he seen lo he done" (TEDH, De Cubber, sentencia del 28/X/84).7i " A u n q u e la intervencin sucesiva de un juez de instruccin y de un tribunal enjuiciador sea, por su propia naturaleza, instrumento de garanta de los intereses de los acusados, en realidad ha lesionado los derechos conferidos al demandante por el Convenio E D H , ya que el mismo magistrado ha ejercido sucesivamente las dos funciones en cuestin. En consecuencia, el demandante ha podido temer legtimamenle la existencia de prejuicios por parle del magistrado a la hora de juzgar sobre el fondo del caso" (Comisin E D H , Ben Yaacoub, Informe del 7/V/85). La exigencia de imparcialidad implica la prohibicin de "que el rgano llamado a resolver la cuestin por medio de la sentencia haya tomado parle en etapas previas del procedimiento cuando esa intervencin haya implicado algn tipo de compromiso con la imputacin o la tesis acusatoria", seala Cristian RIEGO (El sistema procesal chileno frente a las normas internacionales de derechos humanos, en Sistema jurdico y derechos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos, serie publicaciones 6, Santiago de Chile, 1996). 72 "En orden a que los tribunales puedan inspirar la confianza que es indispensable, es preciso tener en cuenta un criterio de carcter orgnico. Si una persona, despus de haber ocupado un departamento del M i n i s t e r i o Pblico cuya naturaleza es tal que deba tratar un determinado asunto en razn de sus competencias y posteriormente debe conocer

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cultades de esa manera (vase apartado 10. b). Requiere asimismo que atienda igualitariamente tanto los datos o argumentos favorables como los contrarios a los intereses sobre los que debe decidir. Procesalmente, la imparcialidad as entendida impone la necesidad de asegurar la real igualdad de posibilidades entre acusacin y defensa para que cada una pueda procurar - m e d i a n t e afirmaciones y negaciones, obtencin, ofrecimiento y control de pruebas de cargo y de descargo, y alegaciones sobre la eficacia conviccional de todas e l l a s - desequilibrar los platillos de la balanza a favor de los intereses que cada una representa o encarna.4. c. 3. La independencia

Por cierto, que la imparcialidad, implica la independencia del Tribunal respecto de todo tipo de p o d e r 7 o presin, poltica o social (que impida o esterilice cualquier intento de desequilibrar "desde afuera del proceso" alguno de aquellos

el mismo caso como juez, los ciudadanos tienen el derecho a temer que no ofrezca las suficientes garantas de imparcialidad" (TEDH, Piersack, sentencia del l/X/82). "La efectiva independencia del Poder Judicial es un requisito imprescindible |iarri la vigencia prctica de los derechos humanos en general" (Comisin IDH, Informe n 1/95, caso 11.006). Ello exige que "el rgano de que se trata no dependa del ejecutivo ni en el cumplimiento de sus funciones, ni como institucin..." (TEDH, Campbell, sentencia del 28/VI/84). "La efectiva vigencia de las garantas (judiciales) se asienta sobre la independencia del Poder Judicial, derivada de la clsica separacin de los poderes pblicos" pues si "se busca proteger los derechos de los individuos frente a las posibles acciones del Estado, es imprescindible que uno de los rganos de ese Eslado tenga la independencia que le permita juzgar tanto las acciones del Poder Ejecutivo, como la procedencia de las leyes dictadas, y aun los juicios emitidos por sus propios integrantes" (Comisin IDH, Informe u" 1/95, caso 11.006).75

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platillos). Por indepetidencia se entiende la libertad del juez para cumplir sus funciones y tomar decisiones sin interferencias74 externas75 ni de grupos de presin, ni de otros poderes del Estado. Pero ella no es un privilegio del juez sino una garanta para el ciudadano, limitada slo por la ley (cuya voluntad aqul debe actuar) y por la existencia de la prueba de los hechos o la falta o insuficiencia de ella en el proceso (lo contrario sera arbitrariedad). Que el juez deba obedecer slo a la ley, implica que no debe obedecer a nadie ms, pero tambin que debe obedecerla, sin poder recurrir a la analoga so pretexto de interpretacin, ni sustituir la prueba por su ntima conviccim, prejuicios o caprichos, estados de opinin pblica, etctera. Si la Constitucin Nacional establece que el Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes, ni restablecer las fenecidas (art. 109, CN), y que tampoco lo puede hacer el Poder Legislativo, como ocurrira si una ley sustrae a los jueces (apropindose de ella) "su facultad de decidir si, en el caso concreto, la conducta (pasada) del imputado se adeca o no a la prevista por la ley vigente" 7 6 , puede deducirse sin dificultad que ambas prohibiciones no slo se relacionan con una usurpacin manifiesta de funciones jurisdiccionales por parte de los poderes polticos, sino que tambin proscriben un ejercicio informal de ellas, a travs de rdenes, presiones, sugerencias, etc. La independencia de los jueces debe tambin existir respecto del propio poder al que pertenecen (Poder Judicial), pues ella pue-

"Los principios bsicos relativos a la independencia de la judicatura establecen que no debe existir interferencia sobre el proceso judicial" (Comisin IDH, Informe n 35/96, caso 10.832, del 7/IV/98). "La independencia e imparcialidad de los tribunales debe asimismo evaluarse a partir de la existencia de garantas contra presiones externas al Poder Judicial" (Comisin IDH, Informe n" 1/95, caso 1 1.006). NEZ, Ricardo, Son ilimitadas las facultades del Congreso?, en "Doctrina Penal", n" 10, Buenos Aires, V987.76 75

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de verse afectada no slo por "rdenes superiores" 7 7 sino tambin por la regulacin de los recursos slo como un medio de control jerrquico (aspecto en pugna con la normativa supranacional incorporada -art. 75, inc. 22, C N - c o m o se destaca en el p u n t o 18). Pero ella tolera la superintendencia administrativa (poder de gobernar el poder) que ejercen los mximos rganos judiciales y la auToliiiiitacin de los jueces ordinarios que, inspirada en la necesidad de brindar seguridad jurdica a los "usuarios del servicio ci justicia", implica su acatamiento voluntario de la interpretacin del derecho contenida en las decisiones de los tribunales superiores nacionales y de los org

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Cafferata Nores, Jose - Proceso Penal y Derechos Humanos