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(.1ern. Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia

"Las facultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOe I '"

VI l.-Ponencia del Dr. Jos Ignacio Cafferata Nores:,

Despus de todo lo que hemos escuchado me parece que hay poco para decir, perosiempre alguna cosa quizs se puede aportar. Porque a pesar que hemos sido todos muyelegantes, en el fondo estarnos ante un choque de opiniones.

Para circunscribirlo a sus trminos exactos empiezo con una ancdota .. Me toc serministro de gobierno de la provincia de Crdoba. Fui a un barrio, y vi que haca faltapolica, entonces dije: "Hagan un destacamento policial!", y se hizo. Luego con el tiempo,me toc ser legislador. Fui a otro barrio en el que faltaba presencia policial y euando pensen decir "hagan otro destacamento!", me di cuenta de que no poda. Qu tuve que hacer?Tuve que hacer corno legislador un "proyecto de declaracin" diciendo que "vera conagrado" que en el barrio tal se instalara un destacamento policial. Un viejo politico amigomio, cuando le cuento este cuento me explic: "Esa es la diferencia entre mandar y pedir".

Bueno, esta diferencia es esencial cuando hablarnos del terna de las atribuciones delquerellante. El querellante, siempre pide, nunca manda. Y con esto estoy respondiendo aalgunas sugerencias u opiniones de las que pareciera que, cuando hay querellante en elproceso penal, el querellante hace lo que se le antoja y los jueces tienen que hacer lo que sele antoja al querellante, y no es eso lo que estarnos sugiriendo, proponiendo o haciendoreflexionar en este aspecto.

Simplemente, lo que estarnos tratando de plantear es que el querellante pueda pedir.Si? No pensarnos que el querellante pueda mandar. Entonces, esta primera granaclaracin, este primer gran corte diria yo, un poco me deja tranquilo conmigo mismo.Entonces, yo digo que el querellante solo tiene derecho a pedir a los jueces.

Si ustedes me permiten, y para tratar de hacer esto un poco ms movido, me voy air al pizarrn. Vamos a hacer, corno para terminar un poco ms entretenidos, un dibujo.

Esto que dibujo ac, es el "caballo de la persecucin penal". Simboliza el caballo dela persecucin penal. Se dispone que el "jinete" de la persecucin penal, que cs el que va aimpulsar el caballo hacia el logro de una sentencia justa, quizs condenatoria, sea elMinisterio Pblico Fiscal. Y esta es la imagen tradicional que tenamos. El caballo de lapersecucin penal, conducido por el Ministerio Pblico Fscal. Ocurre que ahora, tenernospor aqu a la vctima del delito, al que el CPP lo dejam subirse al caballo de la persecucinpenal. Se lo enanca en el caballo de la persecucin penal. Y este es el fenmeno del queestamos discutiendo. Una persecucin penal con dos jinetes. Un jinete natural o principal,que es el fiscal, y un segundo jinete que va enancado.

La primera pregunta que hay que contestarse es: por qu el CPP autoriza que esteseor que se enanque? Cul es la razn por la que se admite que, quien resulta vctima deldelito, el afectado por el delito, tiene derecho a subirse al caballo de la persecucin penaljunto con el fiscal?. Por qu? Por qu este seor y no a otro seor lo dejarnos subir ah?

Profesor de Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UniversidadNacional de Crdoba.

Secretara de Jurisprudencia y Biblioteca de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal }'Correccional. Viamonte 1155, P.B. Te1. 4370-4965; e-mail: cncrimcorr.jurispmdcncia(i:pjn.gov.arSec.: Sabrill3 E. Namer

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sostiene ha sido victima, es un delito y el autor mcrcce una sancin, no lo podemos dejarsentado en las ancas y hacerlo bajar. Y ese derecho supongo que lo tiene, porque por algoel CPP lo dej subir, porque si no lo tuviera no lo habran dejado subir.

y miren lo que resuelve el CPP Nacional. Fjense ustedes que hay algo sobre lo quetendramos que haber empezado, que es lo siguiente: tenemos un proceso con fiscal yquerellante, llegamos a la etapa de juicio, el fiscal dice este seor es culpable; elquerellante dice este seor es culpable, pido 5 aos, es un defraudador, y el tribunal dice:absuelvo. Absuelvo porque el hecho es atpico. El hecho que es motivo de la acusacin dela querella y del Ministerio Pblico no encuadra en una figura penal. Es un simpleincumplimiento contractual. Es un tema de derecho civil.

Se acab la historia ah? No. El Cdigo, no yo, el Cdgo, lo autoriza alquerellante a interponer de motu propo y con prescindencia de que recurra o no el fiscal,un recurso de casacin contra la absolucn. Y bien puede el tribunal de casacin decir:tiene razn el querellante, este es un hecho tpico. Por lo tanto corresponde condenar, comoes una casacin sustancial, condeno. Discutiremos entre nosotros si le puede ponerdirectamente la pena, o si reenva. Pero lo real, cosa que nadie ha discutido, por lo menosno he odo que se discuta ac, es que se reconoce, pacficamente, el derecho del querellantea l slo!, no con el fiscal, l slo!, frente, nada menos que a una absolucin, que es unadeclaracin jurisdiccional de inocencia o no culpabilidad, el pretender lograr que untribunal superior la revierta gracias a su exclusivo impulso..

Entonces digo, porqu nos preocupamos tanto porque si puede o si no puede apelarla desestimacin de denuncia o el archivo o el sobreseimiento, o si puede acusar o pedirpena, si al final nadie discute que puede lograr por si solo revertir una absolucin. Este essu derecho procesalmente reconocido: cuando un sujeto lo han hecho transitar todo elcalvaro del proceso, y un trbunal dice que no es culpable, el querellante lo puede hacerdeclarar culpable mediante el recurso contra la absolucin, por cierto que si al tribunal decasacin le parece justo que as sea.

Es cierto que, si empezamos desde el final del proceso hacia el principio, vamos aencontrar que la cuestin es fcil de solucionar lo de los recursos, fcil de solucionar lo delrequerimiento de pena cuando terrnine el debate, ms complicado de solucionar lo de laacusacin y, ms complicado todava solucionar el tema de el impulso inicial oprosecucin del proceso.

Pero yo digo que todas estas cosas, las ms complicadas, pueden irse pensando enfuncin de las menos complicadas. Y las menos complicadas son las que demuestran conmayor claridad me parece a m, este poder que se le reconoce al querellante.

Desde otro punto de vista, de nada valdra decirle al querellante: "s, mire, ustedtiene derecho a que un tribunal resuelva si lo que a usted le pas es un delito o no es undelito y a condenarlo al autor si no le dijeramos: "oiga pero fijese , que para que untribunal terrnine reconociendo esto, debe usted sortear con xito una carrera de obstculos,porque se lo va a reconocer en una sentencia, sentencia que tene como presupuesto larealizacin de un debate, debate que tiene como presupuesto la acusacin, acusacin quetiene como presupuesto que se haya iniciado y desarrollado una accin penal".

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Entonces, dccirle: "mire, le reconoccmos aqul derecho, pero no le damosatribuciones para intentar sortear cualquiera de cstos obstculos" es una, por lo menos,picarda, una forma de negarle, indirectamente, el derecho que decimos que le estamosreconocendo.

Entonces, sintetizo, no los aburro ms, con esto termino.Si este seor el CPP lo deja subir en ancas en el caballo de la persecucin penal, es

por algo. Supongo que ser porque cre que tiene un inters legtimo en hacerlo. Porque esl. No porque es un ciudadano cualquiera que por un inters civico va a colaborar con lapersecucin, que seria un caso de accin popular. No, se lo deja subir porque cs l, porquel afirma ser el damnificado o penalmente ofendido por el delito.

Entonces, lo dejamos y en su caso hasta donde lo dejamos avanzar con el caballode la persecucin penal, si se nos baja el fiscal?Si es que le reconocemos derecho a unasentencia que resuelva acerca de su pretensin penal, no tenemos ms remedio que dejarlotransitar slo durante los actos que el cdigo procesal penal establece como presupuestosnecesarios para que se pueda dictar esa sentencia, procurando que los tribunalescompetentes la habiliten, de alguna forma, ese avance.

Estoy absolutamente de acuerdo con todos los que han hablado en que este es untema absolutamente opinable, es un tema que est deficientemente regulado en el CdigoProcesal Penal, que seria mucho ms simple que estuviera regulado de otra manera.Entiendo todas las observaciones que se han ido planteando en el curso de lo que ha sidoesta reunin. Aportes interesantes como el del Doctor Hendler, en donde pasa estos casos auna suerte ... como de accin privada, solucin que admiten hoy da pacificamente, vamosa decirlo, todos los que aceptan criterios de oportunidad. Porque cuando, en los proyectos,hay un fiscal que adopta un criterio de oportunidad y dice cesa la persecucin penal, todosesos proyectos dicen hay que avisarle a la victima, por si la victima quiere seguir. Si lavctima quiere seguir, seguir por va de la accin privada. Pero le seguimos reconociendoderecho a la victima. Porque es una accin pblica, no es una accin privada. Setransforma la pblica en privada, en virtud de un criterio de oportunidad.

Quizs, el argumento ms fuerte, frente o en contra de lo que estamos diciendo, esque nos digan bueno, est todo muy lindo, pero falta la ley. No inventen, falta la ley. Nointerpreten, falta la ley. Porque si hubiera una ley que as lo estableciera, bueno, podriamoscomentar o no la ley.

La ley no est completa, por lo que nuestras reflexiones tratan de ser unainterpretacin derivada de un sistema constitucional que creo yo revaloriza el rol de lavictima de accin pblica en lograr su persecucin.

Bueno, especial agradecimiento por la invitacin, por la presencia, por la paciencia,y por el respeto por las opiniones que pueden no ser coincidentes. S quiero decirles quesiempre tengo una especial carga cuando me toca hablar delante de jueces. Porque es fcilopinar desde afuera, es dificil en cada caso concreto intentar resolver darle a cada uno loque le corresponde, que en el fondo es la justicia. Entonces, respetando esta condicin de lamayoria, o de casi todos ustedes, les vuelvo a agradecer y con toda humildad plantearlescuales son mis puntos de vista. Pido disculpas por el uso del pizarrn, muchas gracias.

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VIII.-Debate final entre panelistas v pblico.

Pblico.- Le quiero hacer una pregunta ya que tenemos la suerte de tencr doscoredactores dcl anteproyecto del Cdigo Penal al Or. Hendler y al Or. De Luca. Conectolo ltimo que dijo recin el Or. Cafferata... el Or. Langevin, en brcvsima sntesis, dijoque nos podemos llegar a quedar en algn momento sin fiscal y qu hacemos con el temaexcarcelacin y dems, eso por un lado. Por el otro lado, el anteproyecto plantea criteriosde oportunidad, en los cuales como bien plante el Or. Cafferata, la accin pblica setransforma y queda en manos de la vctima. Me gustara ver qu pasara frente a loscriteros de oportunidad que introduce el anteproyecto, cundo podra darse el caso bueno,que el fiscal decida cesar en la persecucin penal.

Dr. De Luca.- En .... creo que es el artculo 49, no porque sea un gran memorista,sino porque me fij eso ayer- el nmero-, que se prev en el anteproyecto esto, como hayalgunos cdigos de provincia que tambin estn trabajando sobre esta idea y proyectosmltiples, no es ninguna creacin ... notable, es la recepcin justamente de un principio yaasentado a nivel de lege ferenda, sigue la vctma como si fuera una accin prvada ... yencuanto a cmo sigue el procedimiento, ese no es un asunto del Cdigo Penal, primeracuestin. En cuanto al problema material que vos ests planteando es... que esto queestamos hablando aqu son derivaciones de anlisis constitucionales que empieza a hacer ladoctrina y que termina en algunos fallos de la Corte que son los que han movido todo esteproblema. Los fallos de la Corte como dije yo en mi breve exposicin, no hacen derechoprocesal, hacen derecho constitucional, y si el legislador no cambia la ley, no modifica, nollena aquel vaco que deja una declaracin de inconstitucionalidad, no tiene solucin elproblema.

Jueza Mara Laura Garrigs (pblico).- Quiero aprovechar que estn, fiscal,defensor de tribunales orales, y colegas de tribunales orales porque en realidad, miinquietud tiene que ver con cmo funciona esto despus, en el juicio, no? Nosotrosseguimos, supongamos, as como estamos hoy, llevamos el querellante a juicio slo, ensoledad, sin fiscal. Llegamos al juicio y, por favor Langevin ayudame, la defensa pide laprobaton, que no sera nada extrao y hoy cada vez ms tribunales estn pidiendo laprobaton, y ah, Or. Cafferata, ya no tenemos a la vctima y al fiscal en el mismo caballo,porque por el 76 bis del cdigo, el fiscal tiene una opinin vinculante, y en el 76 bis, lavctima slo viene a la accin civil. Y entonces? Qu hace el tribunal oral sinquerellante, con una defensa pidiendo la probaton y una vctima oponindose, se podraoponer?, podra subrogarse en esta opinin vinculante del fiscal?, siendo que el 76 bis nole da este carcter. No s, digo, cmo solucionamos esto? Claro que para la defensa nopodra, pero los que no son defensa?

Dr. De Luca.- Yo te doy mi opinin como fiscal de juicio, creo que no habra ningnproblema en que ...

Dra. Garrigs.- Pero vos no estaras JavierDr. De Luca.- No, es que, el prob1ema es el siguiente: el fiscal no puede no estar. El

fiscal tiene que estar para controlar los actos, y si no puede llevarse a cabo un acto sin que

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est el fiscal ... el problema de "Quiroga"S es que al fiscal se lo obliga a opinar en undeterminado sentido, no que se lo obliga a estar o no estar. Es un problema constitu(cional)de poderes que se traduce en una lesin ... juicio por imparcialidad y por violacin deldebido proceso, ste es el problema. Cmo nos arreglamos despus, no s. Pero bueno,entonces, si el fiscal debe estar presente en un acto, ejemplo la proba/ion, debe estarpresente en la audiencia y opinar en consecuencia. Lo que no puede hacer es obligarle alfiscal a opinar de una determinada manera. As como los jueces, uno podria decir que losjueces lo estn implcitamente obligando al fiscal a opinar de una determinada maneracuando le anulan un dictamen. Y es correcto que los jueces anulen dictmenes. Porque esees el poder de decir el derecho. Los fiscales no tenemos ese poder, si no es una locura,independencia del Minsterio Pblico no significa eso. Entonces, el Ministerio Pblicotiene que estar presente all y, bueno, y tratar de realizar "Quiroga"S, entre comillas, dealguna manera.

Juez Mario Filozof (pblico).- Completando la pregunta de Garrigs, yo entiendoque se puede estar a los efectos de controlar la legalidad de los actos, pero no puedeoponerse, como dice el 76 bis actual por lo menos, a esa proba/ion, segn la posicin quete explic Garrigs, no puede oponerse cuando dijo que no es delito. Cmo se puedeoponer a laproba/ion? O sea, qu puede decir de laproba/ion cuando dijo ayer que no eradelito? o ... , hasta dira que est prevaricando casi.

Dr. Julio Maier.- "Per jodere" es otra (risas).Dr. Filozof.- Claro, yo entiendo que tenga notificacin con toda la legalidad, pero no

puede tener opinin, por lo menos encontrada con esa proba/ion, entonces es unaproba/ion de oficio.

Dr. De Luca.- La opinin del fiscal en la proba/ion ya est signada por unainstruccn general de Procurador General.

Dr. Filozof.- Claro, pero no es ley.Dr. Javier De Luca.- Los fiscales que dicen, que meten criterios personales al

respecto, esencialmente para denegar proba/ions, nuestros colegas, especialmente paradenegar proba/ions, estn diciendo cosas que no dice la instruccin general del ProcuradorGeneral, del anterior y del nuevo. Entonces ac ya hay un problema, el control de legalidadse circunscribira a ver si el imputado hace el pedido y se dan las condiciones personales yobjetivas del 76 bis y siguientes del Cdigo Penal y de la instruccin general delProcurador General. Pero... l opina sobre este tema, no sobre la culpabilidad, porque en laprobation no se discute esto. En el juicio oral no opina sobre la culpabilidad de unapersona, toma caf, es la doctrina que dije antes yo. Marta otro caf se llama. Y bueno, sihay una cuestin de orden pblico, una nulidad, una incompetencia, si el querellante lepone una pistola en la cabeza al juez, bueno todo esto controla.

Pblico.- (inentendible) (risas) (inentendible)Dr. De Luca.- Bueno, excarcelacin no se como ...Pblico.- (inentendible)Dr. De Luca.- Es totalmente ... , no est, no, es que es una laguna ...

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Dr. Cafferata.- Yo, yo voy a ... a tratar de completar. Primero, no dije que no hubieradificultades, yo creo que est lleno de difieultades. Ahora, yo digo, no? Un juez dictasobreseimiento, el fiscal apela, la emara diee: tiene razn el fiseal, es delito. Qu haceese juez? Qu hicieron ustedes cuando la cmara les revoc un sobreseimiento? Siguenpara adelante, si? A pesar de que tenian una opinin expresa y fundada anterior. Entoncesel argumento de que porque antes dije que no era me va a impedir en el futuro deeir quesea me parece que es un argumento, disclpenme, relativo. No me parece un argumentoabsoluto. Porque si as fuera, tendran que apartarlo al juez de instruccin que dict y queotro juez vuelva a ver si tiene razn o no. Entonces ...

Dr. Maier.- (inentendible)Dr. Cafferata.- Bueno, bien. Yo le deca a Sabrina, soy forastero ac, soy ... no

conozco, me enterado de lo que pasa a travs de lo que he ledo. No me parece que seapara tanto, digo, a ver, yo creo que hay dificultades, muchas dificultades, entonces mipregunta es: para evitar que tengamos dificultades de trmite procesal, no le vamos adejar al querellante el derecho a que un tribunal diga si es o no delito lo que a l le hapasado? Esa es la pregunta. La existencia de problemas procesales como ste de laprobation ...

Dr. Maier.- (inentendible) 50 personas (inentendible) no importa quin esDr. Cafferata.- Esta bien, y....Dr. Maier.- Pero por qu si se lo dice all, y la Corte piensa que esto es

inconstitucional, de dnde han sacado ...Dr.- Cafferata.- No, porque, porque no es...Dr. Maier.- Que la Constitucin establece algn sistema, algn sistema penal, no

establece ninguno. Pudo haber sido la accin pblica, pudieron haber sido todas accionesprivadas, pudo haber sido una mezcolanza de ambas, lo que usted parece que pretende, esdecir, yo lo nico que pretendo es algo que vos dijiste, algo que vos dijiste, vos dijiste: enqu se diferencia que un individuo pueda querellar por calumnias e injurias y que puedaquerellar por un homicidio o un delito de accin pblica. S, se diferencia muy claramente,la diferencia en s, en s, quizs no exista, pero se diferencian porque la ley hace diferencia,en el homicidio o en cualquier delito de accin pblica precisamente declara que hay, poralguna razn que no me toca a m definir, o eso tambin es inconstitucional?, porquedeclara que estos delitos son de accin pblica, y en el otro son de accin privada. Lo queyo veo con cierta simpata el dibujo de Pepe, es porque explica bastante bien qu es lo quepasa cuando se sube al caballo y se baja del caballo, no es cierto? Lo que pasa es que aveces se baja del caballo porque sostiene una opinin, no porque tiene ganas de bajarse delcaballo porque est cansado, sino porque sostiene una opinin, sostiene que este hecho, porejemplo, como t dijiste, no encuadra en alguna figura de la ley penal, y entoncescomparece el querellante, y dice: para mi s encuadra en un artCulode la ley penal, y estovale algo que vos tambin dijiste positivamente, ac da la impresin como cuando elquerellante dice algo, nadie se le puede oponer, hay que ir para adelante, yo no veo porqu. Si la Cmara, el juez de instruccin o quien sea, quien la ley determine que tiene quehacer all una decisin le dce al querellante: mire, tiene razn el fiscal, esto no encuadra en

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Pblico.- (inentendible)Dr. Cafferata.- A ver, yo lo que digo es esto, yo lo que digo es esto: no puede ser

que por obra exclusiva del fiscal que se baja del caballo, no haya para el querellante laoportunidad de que algn juez le diga que tiene o no derecho a seguir, si es durante lainstruccin, a pedir el juicio, si es en la etapa intermedia, o a obtener una sentencia si es enla etapa del juicio. Algn juez, no he dicho que el querellante pueda pasarse por encimatoda la etapa y plantarse en un tribunal de juicio a pcdir. O sea, en definitiva, lo que digo esque un fiscal no puede ser un instrumento que impida que un rgano jurisdiccional, en elmomento procesal en que se produzca la bajada del caballo, impida, con la sola bajada delcaballo, que un tribunal diga: seor querellante tiene razn. O, seor querellante, no tienerazn. Eso es simplemente lo que yo planteo.

Dr. l\taier.- (inentendible) esto nos lleva a los dos a opinar que realmente ese artculo348, ms all de si nos gusta o no polticamente que sea ese el tribunal, ese artculo 348 dealguna manera ha lesionado la constitucin, de tal manera que ya no existe ms, porqueesto es lo que parece ser con el fallo "Quiroga"S, ese articulo 348 corre porque, es decir, unjuez, frente al desistimiento del fiscal ... del ministerio pblico, y la continua actuacin delquerellante en pos de la sentencia condenatoria, se va a someter esto a un tribunal que le vaa decir si este seor querellante, vctima, como sea, puede seguir, o tiene derecho al juiciopblico o no, y esto me parece hasta polticamente correcto, y no me parece que esto, estopara terminar este problema, no me parece que sea atentar contra la independencia delMinisterio Pblco o cosa por el estilo, como ha dicho la Corte.

Dr. Filozof.- Yo tengo una pequea duda que les pido que me esclarezcan.Supongamos que esta bajada de caballo es in limine, cuando todava nada se investig,quin va a investigar, la querella?

Dr. l\1aier.- Se le ha dicho (inentendible) tiene derecho a apelar, tiene derecho autilizar los medios que la ley procesal le da para conseguir una resolucin judiciaL ..

Dr. Filozof.- Maier, perdn, la pregunta es que estamos haciendo que un juez acteinvestigando siendo juez, cosa que ya todos estaramos de acuerdo en que no podria, mesegus el razonamiento, o sea, lo que digo es, se convierte en investigador y juez. Si es alprincipio del proceso, cuando el juez investiga, se convierte en fiscal y juez. Es lo queestamos desde tiempo, hace poco, todos de acuerdo en que no debe ser. Entonces, el granproblema de la querella, me parece a m, tambin se da en la parte "in liminar". Podrpedirle a alguien, no se a quin, que investigue, y si el fiscal se baj del caballo, quin lova a investigar? Si estamos dividiendo funciones. O ahora el juez va a hacer la funcininvestigativa y de juzgador tambin? Digamos, me parece que retrocedemos.

Dr. l\taier.- Eso es un problema prctico del Cdigo ProcesaL ..Dr. Filozof.- Me parece que es ms que prctico, perdn ...Dr. l\taier.- (No darle) al juez la posibilidad de la investigacin es un problema que

no se puede solucionar, o tambin sobre eso vamos a...Dr. Filozof.- Claro, ese es el inconveniente que yo le veo a estoDr. 1\1aier.- Vos dices si durante la investigacin

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Dr. Filozof.- No, i" limine, hay una denuncia que hay que investigar, vista al fiscal yel fiscal dice: esto no es delito.

Dr. Maler.- Y el juez dice tiene razn (inentendible)Dr. Filozof.- No importa lo que diga el juez, supongamos que el juez dice ...Dr. Maler.- Tens razn, no vamos a hacer nadaDr. Filozof.- Claro, pero quin lo investiga?, hay que apartarlo al fiscal? Ese es el

tema.Dr. Maier.- A veces no puede investiga nada, por qu hay que investigar algo que ...

que carece de uno de los elementos del delito ...Dr. Filozof.- (inentendible)Dr. Maier.- Eso lo puede apelar, tanto el fiscal como el querellante particular

(inentendible) alguien, algn rgano judicial va a decidir quin tiene razn.Dr. Hendler.- Yo solamente quiero compartir una opinin, como no es muy

frecuente que mi amigo Julio Maier y yo estemos de acuerdo, esto es un acontecimientoque no puedo dejar de sealarlo.

Pblico.- (risas)Dr. Hendler.- Efectivamente yo dije que comparta muchas de las cosas quc habia

dicho la Corte Suprema en esta materia, pero si aclaro que no veo esa declaracin deinconstitucionalidad del artculo 348, siempre me paree ... superflua. Me parece que escomo deca Julio Maier, se podr estar de acuerdo con el mecanismo que estableci elcdigo nacional o no, se podr buscar otro mejor, pero que all no hay en juego ningunagaranta fundamental est claro, y que si vamos a contemplar desde el punto de vistagarantizador qu es ms garantizador, quin tiene que revisar la decisin de llevar a juicioo no, si un tribunal colegiado imparcial, o un funcionario jerarquizado del MinisterioPblico, me parece que es ms garantizador que sea un tribunal. Pero de todos modos sondos mecanismos, ninguno de los cuales yo veo que tenga ningn choque con ningunanorma constitucional. Son mecanismos de filtro que todos los sistemas procesales tienenantes de llegar a juicio, que pueden estar en manos de una cmara, puede estar en manos deun tribunal distinto, de procedimiento intermedio, pero lo de que haya una sustancialinconstitucionalidad en el mecanismo de consulta del artculo 348, siempre me parecialgo sumamente superficial, nada ms.

Juez Marcelo Lucini (pblico).- Una duda que tengo, un temor y una duda tal vez,fundamentalmente en la forma de bajar del caballo. El fiscal generalmente lo va a hacerpostulando una desestimacin, pidiendo un sobreseimiento. El fiscal generalmente lo va ahacer a travs de un pedido desvinculatorio, una desestimacin, un sobreseimiento. Mitemor es por la querella, que generalmente, lo que hasta un momento determinado delproceso fue algo tpico y antijurdico, de pronto va a dejar de serlo, dar sus explicaciones,ya no va a ser delito, va a operar el 1097, y hasta ese momento del proceso, que nosabemos en que instancia est, hay una persona detenida. Esa forma de bajar del caballo eslo que realmente para mi es un temor y una gran duda. El fiscal va a hacer unaconstruccin jurdica normalmente al bajar, el querellante va a dar una simple explicacin,o ninguna.

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Dr. Hendler.- (inentendible) ... no tengan a ninguna persona detenida ... (risas)Dr. Lucini.- Bueno, esa puede ser la ... , volvemos un poco a la diferencia entre las

acciones privadas ...Dr. Hendler.- (inentendible) detenerlo antes de la sentenciaDr. Lucini.- No siempre es fcil tampocoDr. Hendler.- No no, pcro me parece que ...Dr. Lucini.- Por eso cuando hablbamos de los delitos que dependan de acclOn

privada, que generalmente pueden tener una connotacin distinta a uno de accin pblicacomo un homicidio y dems, es decir, en realidad ...

Dr. Hendler.- En realidad, yo leyendo la Constitucin encuentro que dice: nadiepuede ser penado sin juicio previo, entonces yo creo que cuando alguien est preso antesde un juicio, alguien me tendr que explicar cmo hacemos para sortear ese artculo de laConstitucin.

Dr. Lucini.- Si doctor, y lo ... eso lo explicamos ...Dr. Hendler.- Yo te admito que puede haber excepciones ...Dr. Lucini.- Eso lo explicamos a diario, pero no ...Dr. Hendler- Pero me parece que el punto de partda es este, por qu tenemos que

tener a alguien detenido antes de una sentencia.Dr. Lucini.- Si, en eso estoy de acuerdo tambin, pero no respecto a lo otro ...Dr. Hendler.- Entonces una vez que resolvemos esto vamos a resolver la otra

situacin.Dr. Lucini.- En eso estamos de acuerdo, el tema esDr. Juan Cicciaro.- Marcelo ... inclusive ...Dr. Lucini.- Incluso lo habamos hablado hoyDr. Cicciaro.- Lo habamos hablado hoy, si. Ms all de la solucin ya visceral que

propone Hendlcr, digo... como hiptesis, no? podra crearse la posibilidad a nivclreglamentario procesal en los supuestos de excarcelacin de brindar la posibildad muchoms flexible para el juez de liberarlo en ese caso, no?Pero de todos modos no creo quehasta ahora los supuestos de querella autnoma no han venido por ese lado.

Dr. Javier De Luca.- No, pero el tema es, si un fiscal pide la absolucin antes de lasentencia, se concede la excarcelacin o no del 317? Bueno, si un fiscal pidesobreseimiento es lo mismo, entonces est previsto en la ley, el problema es la bajadaconstitucional de ... o las pautas constitucionales que se van diciendo en la Corte o ladoctrina ms autorizada a la letra de la ley. Est previsto ese supuesto de excarcelacin, ytanto es as que la parte querellante deber actuar en este caso excitando la jurisdiccin delos tribunales, o como quiera lIamrsele a esto, casi como un actor privado. Eso tambinsoluciona el problema de la investigacin del juez de instruccin investigador. Y en cuantoal supuesto que planteaba el Dr. Maier, no fue declarado inconstitucional por la Corte. Si elfiscal pide el sobreseimiento, el problema cs...

Dr. Maier.- Qu cosa?

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Iono. Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia"Lasfacultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi ToeI ' ..

Dr. De Luea.- El 348, no fue declarado inconstitucional por la Corte cuando el juezest de acuerdo con el fiscal, es decir, cuando lo nico que queda es la querclla, se puede iren consulta a la Cmara, para que la Cmara diga si la querella puede seguir.

Dr. Maier.- Y? qu pasa si dice: s, puede seguir.Dr. De Luca.- Ya ajuicio con la querella, porque ...Dr. Cafferata.- Es distinto, estamos confundiendo situaciones, si me permiten. Una

cosa es que el fiscal pide sobreseimicnto y el qucrellante acuse y que frente a la acusacindel querellante la Cmara diga: tiene razn el sr. querellante, pase a juicio, si? Y otra cosadistinta es que, saqumoslo al querellante, y hay un fiscal que dice: pido el sobreseimiento,el juez no est de acuerdo, va a la Cmara, y la Cmara dice: saben qu? Esto tiene queser juzgado. Esta decisin de la Cmara de decir: a pesar de que los fiscales no acusen, yocreo que tiene que ser juzgado, es un acto que tiene olor a acusacin, olor, tiene olor aacusacin. Dice: el fiscal no quiere acusar, pero yo s. Entonces mando a otro que acuse.Yo creo que ah es donde radica la inconstitucionalidad que el fallo este de la Corte tanmencionado se finca, si? En ese punto, no en el otro punto. Qu creo yo en el otropunto? Que est mal resuelto. Porque si, frente a la acusacin del querellante, directamentetiene que intervenir la Cmara, el imputado qu? Frente a la acusacin del querellante, loque debera hacer el juez, en lugar de elevar a la Cmara, es correrle vista a la defensa. Quela defensa se oponga si quiere, y resolver entre el pedido de acusacin del querellante y elpedido de sobreseimiento de la defensa, y resolver. Si resuelve: vaya a juicio, pues ir ajuicio. Cul es el argumento por el cual se dice que no hace falta esto? Porque el auto deelevacin a juicio es inapelable, en el sistema nacional. Entonces para que le vamos a hacercorrer vista a la defensa si el juez va a dictar un auto que no es apelable por la defensa.Bueno, es un argumento.

Pblico.- (Tiene derecho a) expresarseDr. Cafferata.- Tiene derecho a expresarse, es un argumento, pero en definitiva son

dos situaciones, respecto a esta segunda situacin que es la que estamos hablando ahora, laCorte en todos estos considerandos con esos votos mayoritarios y minoritarios que esimposible saber si es la opinin de la Corte, si es la opinin de un vocal, aunque todosresuelven igual, para colmo un fallo as, porque ... El otro da estuve discutiendo con unamigo y me deca: no, pero eso lo deca Maqueda, no pero eso lo dijo Zaffaroni, vamos a lacomputadora, busquemos en la computadora, 400 pginas, buscar, buscar pgina 40 ...Fuera de eso, yo creo que son dos cuestiones distintas, entonces, el hecho de que si,saquemos al querellante, el fiscal titular de la accin pblica dice: pido el sobreseimiento,el juez dice: no, esto tiene que ir a juicio, vaya a la Cmara, y la Cmara dice: s, tienerazn el juez, esto tiene que ir a juicio, acuse seor fiscal, tiene pinta de que se mete en laacusacin. No lo he estudiado a fondo, pero pinta tiene que se mete.

Dr. Hendler.- Hay una diferencia entre pedir y ordenar. La Cmara quiere ir a juicio,pide, no condena. Despus el que juzgue decide qu va a mandar.

Dr. l\Iaier.- (inentendible) el control de la legitimidad de los actos del fiscal la realizanormalmente los tribunales, lo mismo rige para la absolucin, yo creo que es un total errorcuando el fiscal pide la absolucin al final, yo creo que en verdad el tribunal de juicio

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puede condenar, pero bueno, este no es el problema de hoy, la idea ma es que en estesentido resuelve un problema, que la ley pudo resolverlo de otra manera con otros fiscales,creando un tribunal especial de acusacin, bueno, pudo resolverlo de cicn mil maneras,armando una cmara de acusacin con varios jucecs dircctamente trados de cualquierlado.

Dr. Cafferata.- Puede hacer cmara, pero no de acusacin, yo no conozco en elderecho comparado, pero vos debs saber ms de derecho comparado, ningn tribunal quese forme cuando el fiscal no acusa.

Dr. Maier.- Si, en Alemania se forma un tribunal dentro del tribunal de casacin, quees el tribunal ante el cual puede ocurrir el querellante, el que usted le llama el querellante,el ofendido, puede ocurrir el querellante pidindole que lo obligue al fiscal a acusar.Bueno, pero yo quera contar una paradoja que yo veo en toda esta discusin. La primerparadoja, no me parece importante, pero me parece risuea, yo hasta ahora comprenda lasconvenciones de derechos humanos como un favor que le hacan al mputado para quetuviera una vida un poco menos sacrificada, resulta que ahora es al revs, le crearon unquerellante, le crearon que tiene que llegar a esto, le dijeron que no importa que no tengarazn, que se yo, es decir, pobrecito, le estn tirando abajo todas las garantas que lecrearon mediante, no slo la figura del querellante, si no tambin la prescripcin que norige, no es certo?",

Juez Mariano Gonzlez Palazzo (pblico).- Julio, yo me acuerdo, yo trabajaba conel Or. Levene en la poca del proyecto, y se hablaba de que no era un solo caballo el quehaba, eran varios caballos, en realidad el querellante tiene su propio caballo, el Estado atravs de la aduana tiene su propio caballo, la OGI, de repente estbamos poniendo eninferioridad de condiciones al acusado, entonces no comparten el caballo, son varioscaballos.

Dr. Maier.- Eso existe en la realidad, bueno, yo me acuerdo una ancdota en queintervienen Alfredo Orgaz y Sebastin Soler que est contada por escrito, as que ustedes lapueden leer, se discuta en el Cdigo Penal, en el proyecto del Cdigo Penal del '60, elproblema de la inhabilitacin para aquellos condenados de ms de tres aos, a prisin dems de tres aos, lo mismo que existe en el cdigo actual, y la necesidad de nombrarlecurador. Y Orgaz deca: toda pena de privacin de la libertad efectiva debe determinar lainhabilitacin como incapaz civil de quien cumple la pena, hasta tanto por lo menos salgadel encierro penal. Y despus de discutir dos o tres veces con cincuenta mil argumentos,Soler le dice: mir Alfredo, yo sospecho que estos pobres tipos que estn presos por msde tres aos te van a decir: yo le agradezco mucho Or. Orgaz, pero le pido por favor que nome ame tanto,

Pblico.- (risas)Dr. Maier.- Esto parece con el imputado tambin, el imputado les va a decir: yo les

agradezco mucho que trabajen con las convenciones de derechos humanos, que tratan debeneficiar. .. pero les pido por favor que no me amen tanto, dejen las cosas como estaban.Existe todava otro problema dentro del mismo tema que estamos siguiendo. Yo s, esto sme tens que modificar lo que yo creo porque en m es una creencia y en vos una

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que yo no entiendo, yo hasta ahora entenda la intervencin de tribunales, no slotribunales excepcionales, sino al mismo tiempo con leyes excepcionales, entenda slo paravolaciones muy extendidas y sistemticas del Estado, pero no cuando un agente del Estadocomete un delito, un chofer del Estado, el chofer que yo tuve mientras era presidente deltribunal, atropella a una persona en la calle al irme a buscar a m. Eso tambin es laviolacin de un derecho humano? Comete un delito culposo porque por ejemplo pasa elsemforo en rojo y atropella a una persona, yo creo que en todas estas cuestiones hayreales exageraciones directamente, es decir, 10 entiendo que haya ciertos, como dijecuando examin el caso de "Barros Altos" , yo entiendo que existan masacres quedeterminen inclusive ticamente la imposibilidad de aplicar ciertas instituciones y, mstodavia, creo que se desprende en buena parte dogmticamente de la propia ConstitucinArgentina, no slo de la actual, sino de la anterior tambin, los delitos del artculo 29 porejemplo, pero ... me parece una exageracin decr que todo delito que se comete es unatentado contra los derechos humanos y por eso la persona que sufre el delito tiene elderecho humano de perseguir esto hasta una decisin que le diga: si o no culpable. Yo creoque tiene la posibilidad y me convence lo que explic Pepe para homenajearlo a l, meconvence ...

Dr. Cafferata.- Dnde est el grabador?Pblico.- (risas)Dr. Maier.- Pero creo tambin que todo esto debe ser medido racionalmente, no

puede ser exagerado como yo veo con asombro que han hecho en los casos que yo nombr,"Storchi,,6 ... y algn otro ms, "Mena" 7, y algn otro ms, que debe haber muchos ms,pero a m me parecen que han sido exageraciones directamente, no? Bueno, no quierohablar ms.

Dr. Cafferata.- Yo quiero decir una cosa, lo del caballo qued, no se va a olvidarninguno del caballo me parece, y adems: Maier me ha dado la razn, Sr. Presidente, Sres.jueces, para m es un momento histrico este, yo me he pasado la vida dndole la razn,siguiendo sus enseanzas, haciendo lo que l deca, y l por primera vez me da la razn, esun momento histrico .

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IX.-Una tarde con la vctima. Apuntes.- Artculo del Dr. Julio B. J, Maier.

1. La CCC organiz el 12 de julio de 2007 un debate sobre la posibilidad y lmites de laparticipacin de la vctima en el procedimiento penal, dadas las mltiples sentenciasdictadas por ese tribunal de apelacin -e incluso por otros tribunales similares tambincompetentes funcionalmente en materia penal y de recursos procesales- que se enfrentanargumentalmente y en la solucin del punto, incluso a partir de fallos de la CSJN, parcialesrespecto de la solucin del punto en debate, pero fundados en diferentes reglas o principiosbsicos de nuestra CN. Estos encuentros temticos resultan ser un excelente mecanismopara conversar sin tapujos, claramente, problemas eminentemente prcticos, de la tareajudicial cotidiana, se halle o no se halle la justa solucin que se pretende. Yo no escriboms sobre materia jurdica alguna, con la sola excepcin de mi libro general sobre Derechoprocesal penal, que pretendo concluir, razn por la cual este apunte se debe entender comoel deseo de no pasar por alto aquello sobre lo cual tom nota en ese encuentro y en supreparacin, y de publicar mi posicin respecto de los puntos que se trataron, desde miptica particular. Se entiende tambin que ya no leo, prcticamente, libros y artculos deesa matera, sino en la medida de aquello que me es estrctamente necesario para ejercer laprofesin que todava practico como juez o, mnimamente, en la medida de un intersparticular sobre algn autor o escrto que me interesa, ya sea por razones coyunturales ootras ms duraderas. Otros menesteres, que me divierten ms que el Derecho, pero querequieren tiempo disponible para abarcarlos, incluso la lectura, pero de obras literaras, yun profundo pesimismo y frustracin personal provocado por el Derecho penal actual, mehan alejado del mundo jurdico y no me arrepiento de ello.

Pero no puedo sustraerme a ciertos convites, sobre todo cuando parten de gente amiga y debuena voluntad y, precisamente por ello, acept la invitacin de Maro Filozof y de MaraLaura Garrigs de Rbor para tomar parte en este debate. Como no he perdido el hbito deescribir, sino tan slo el de escrbir con citas y en cierto idioma encriptado al que se titulade cientfico, al dia siguiente al del debate en cuestin me "pic el bichito" y me puse aescribir estos apuntes que no pretenden otra cosa que resumir mis impresiones acerca de loque all escuch y dije, incluso acerca de aquello que aprend durante el transcurso deldebate. Por ende, nadie hallar en estas pobres lneas las citas, tan molestas de escrbir,pero tambin de leer, ni el nfasis propio de quien asume la certeza de estar en posesin dela verdad en un saber jurdico, ni la erudicin que adorna ese tipo de saber. Por locontrario, se trata slo de comentarios acerca de aquello que all escuch, sin pretensinalguna y, por ello, tambin sin pretensin de hallar eco en otros, aunque desde ya aclaroque est destinado a ser entregado, por un lado, a las personas mencionadas de la CCC y asu secretaria de jurisprudencia, Sabrina Namer, quien no slo me proporcion el materialpara que yo pudiera entender los problemas que debatiran, sino que, adems, me trat entodo momento con caro durante el transcurso del debate, todo a pesar de que siempre hesido calificado como hurao, grun y antiptico por quienes me conocen. Espero, por lodems, que mis colegas -especialmente uno de ellos que manifiesta su contrariedad ya no

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tan slo cuando critico su opinin, sino, antes bien, cuando previa aceptacin dc ellas lecxijo algunas aclaraciones o cierto rigor lingstico- entiendan que, como dije, nopretendo criticarlos, ni tampoco asumir sus posiciones, sino, tan slo, comentar los aciertosy dificultades que rodean al tema.

2, Me parece que, desde el punto de vista didctico, el caballo de Pepe Cafferata se llev lapalma: una metfora sin par. Ella consta de un caballo, cuyo nombre es persecucin penal,cuyo jinete, conductor principal, se llama fiscala, y cuya "china" en ancas se denominavictima, u ofendido por el delito, como descripcin ms genrica pero no exhaustiva. Enefecto, como l dijo, la persecucin penal es un caballo que, entre nosotros, dirige hacia sudestino un jinete principal en los delitos de accin pblica, la fiscala. Ello esabsolutamente cierto conforme al texto del arto 71 del CP y esa es tambin la razn por lacual toda persecucin penal importa la necesidad de organizar un departamento estatal -se lo llame como se lo llame, entre nosotros ministerio pblico fiscal-, oficio que, ennuestro pais, sigue el ejemplo del Derecho continental europeo. Empero, adems, existeotro interesado en cabalgar conjuntamente, el ofendido por el delito, al que algunosreglamentos le permiten subirse al caballo de la persecucin penal para ser llevado enancas, como monta la "china" de un gaucho cualquiera. El problema se manifiesta en todasu extensin cuando el jinete principal decide no cabalgar ms, bajarse del caballo; y ellopuede suceder en diferentes momentos del procedimiento, al comienzo, cuando no tolera lanotitia criminis, durante la investigacin preparatoria, cuando requiere del juez elsobreseimiento de la causa y del imputado, si existe, al culminar ese primer perodoprocesal con el mismo requerimiento, porque la fiscala entiende que no debe acusar, oincluso durante el debate cuando, al finalizar, requiere la absolucin. Es claro que, cuandoel jinete -la fiscala- desciende del caballo, no le ofrece las riendas a quien lo acompaay, por tanto, la china queda en ancas de "Persecucin penal" pero el caballo carece deconduccin. El problema consiste en conocer si la "china" debe bajarse del caballo, cuandosu gaucho no prosigue, esto es, al descender el jinete principal, o puede montarlo yproseguir la marcha en busca de una decisin judicial que d satisfaccin a su pretensin,como, segn la opinin que estimo tiene el autor de la metfora y, casi seguro, algunosotros que sostuvieron esa posicin, resultara justo en virtud de reglas generales y bsicassobre el acceso a la justicia, contenidas incluso en las convenciones regional y universalsobre derechos humanos (CADH, 8, nO1; PIDCyP, 14, n 1).

Para m, todo lo dicho revela una imaginacin y una capacidad didctica fuera de todoclculo y un acierto bsico, pero, mal que le pese al autor de la metfora, todava faltadecidir si puede tomar las riendas la "china" inmediatamente, sin gaucho que la acompae,para conducir a "Persecucin penal" hasta su objetivo final, la sentencia penal posterior aldebate, y no cualquier sentencia, sino una de condena penal. Presumo que el imaginativoautor de metfora tan valiosa opina que s, pues incluso ejemplific de la mano de la queja-recurso- contra la sentencia final que no acogi su pretensin condcnatoria. Estasuposicin provoc mi intervencin final para intentar vanamente aclarar el tema, ya que

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yo, seguramente ms conservador que el autor, pretenda que la "china", si era justo -siun tribunal considera injusta la prosecucin de la persecucin penal- el descenso deljinete principal, no siguiera adelante, sino que acompaara a su gaucho; ello veda elcamino a la ltima estacin por una decisin del dueo del camino -el tribunal-, todopara ahorrarle esfuerzo al caballo y evitar el congestionamiento del camino -dertamenteestrecho- del procedimiento penal en relacin al nmero de caballos que pretendentransitarlo. Lamentablemente el autor, como ya ocurri en otras ocasiones, se sintimolesto por mi intervencin, que no pretenda ser crtica, sino excitar su aclaracin, puesparta de una mera suposicin de mi parte, que precisaba de una afirmacin final para fijarposicin. Como el autor no quiso o no pudo aclarar, lo hice yo. De este ejemplo tandidctico extraigo como enseanza que es correcto afirmar el derecho de cualquier personaa que, si acude ante un oficio judicial, ste trate su pretensin y la conteste positiva onegativamente, Tambin el querellante tiene ese derecho, pero el derecho no involucra unoms amplio al desarrollo de todo un procedimiento penal sin que los jueces competentespara determinadas decisiones puedan, conforme a la ley, responder a su peticinnegativamente, vedndole conducir a "Persecucin penal" hasta la estacin final. No meparece que exista ninguna prescripcin constitucional que vede explicarle a quien querella,que el hecho descripto no es punible, segn los elementos que ntegran esa descripcin,con lo cual el procedimiento penal carece de uno de los presupuestos para su apertura, yque, por ello, no se abrir la va judcial del procedimiento penal. Lo mismo ocurrira en elprocedimiento de Derecho privado -dvil y comercial- si la demanda pretende un objetoprohibido, como, por ejemplo, contraer un segundo o tercer matrimonio a quien ya estcasado, no se ha divorciado y su esposa an vive, aunque la pretensin estuviera fundadaen costumbres distintas a las de nuestro Cdigo Civil, respetables ellas como se respetanlas distintas religiones en un mbito de libertad. As como hay acciones prohibidas -reclamar el divorcio vincular cuando no estaba permitido- en el sentido de que no puedenser objeto de una actuacin judicial, as tambin existen pretensiones penales injustas y noadmitidas, como las fundadas en hechos que no son punibles. Tampoco existe prescripcinconstitucional alguna que le impida al tribunal competente para la apertura del juiciorechazar esa peticin -acusacin- porque no resulta seria, suficientemente fundada,acusacin que, como acto procesal, es absolutamente necesario para seguir transitando con"Persecucin penal" el camino del procedimiento judicial y claramente sometida a ciertascondiciones, que incluso abarcan la seriedad en la fundamentacin. Y, por supuesto, noresulta inicuo el hecho de que la sentencia final, a contrario de aquello pretendido por elquerellante, la condena, culmine el debate con una absolucin pronunciada por sus jueces ocon una condena ms benigna que la pretendida. En estas decisiones, previstas por la leypara la oportunidad correspondiente, anida la contestacin al ejercicio del derecho deacudir ante los tribunales del que es portador toda persona humana (eapacidad de derecho).En definitiva, como tambin lo aclar el mismo autor de la metfora en otro tramo de suexposicin, al derecho de pedir, el poder de decidir. Nadie tiene derecho a eliminar estoscontroles peridicos que establece la ley procesal penal con varias finalidades, entre ellas,evitar que, innecesariamente, progresen y lleguen a juicio asuntos poco serios o de los que,

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de antemano, puede predicarse que no conducirn a una sentencia condenatoria y a unapena.

3. El problema que tratamos siempre se ha presentado entre nosotros de modo unilateral: lafiscala, perezosa e intil, como todo organismo burocrtico, responsable de la impunidad-o, al menos, de la falta de una persecucin penal efeetiva-, y el ofendido, adalidjusticiero, que suple su inactividad. La presentacin del problema entre nosotros corre acontramano de una cuestin idntica en el derecho comparado, slo que dada vuelta, alrevs, y esa contraposicin constituye la primera paradoja del problema. En Inglatcrra, porejemplo -y calculo que para todo el Derecho anglosajn-, el verdadero problema para elrgano estatal de la persecucin penal-en verdad, genricamente, la policia (cf. BOVINO,Alberto, La persecucin penal pblica en el Derecho anglosajn, en "Pena y Estado[Ministerio Pblico)", Buenos Aires, 1997, Ao 2, nO2, ps. 35 Y ss.}- consiste en lograr elconcurso de la vctima para exponer la lesin de su derecho en el debate ante el jurado. Lapolicia, rgano estatal que conduce regularmente la persecucin penal en Inglaterra, noabrira un juicio ante el jurado si no obtiene anticipadamente el concurso de la vctma; siel ofenddo no desea comparecer, sobre todo en el juicio, para apoyar a la persecucinpenal -por razones que no cabe definir ni criticar-, es seguro que ello determina el finalde la persecucin penal. He all la primera paradoja: nosotros preocupados por laholgazaneria del fiscal, que pretendemos curar con la actuacin de la vctima; ellospreocupados por la falta de apoyo de la vctima a la persecucin penal, que, ante eltradcional sistema de acusacin personal, privada, pretenden curar con un rgano pblicoque auxilie al acusador particular, con la policia o, ms recientemente, con una suerte defiscala para ciertos delitos "demasiado pblicos" (Crowne Proseculion Service, abreviadoCPS [Servicio de persecucin pblca de la Corona]): dirigido por el Director of PublicProsecution [Director de la persecucin pblica]).

Yo mismo cre, originariamente, como otros, que la participacin de la vctma sejustficaba no tanto por su derecho a obtener satisfaccin a pretensin alguna fundada enun derecho propio, sino, antes bien, como mtodo para desperezar la modorra burocrticadel ofieio estatal encargado de la persecucin penal pblica, en cuyo poder se hallaba laimportante tarea estatal de descubrir la verdad y perseguir penalmente, en su caso. Alguienme hizo notar, no hace mucho tiempo, en un homenaje a un amigo comn, que ese fue mierror, que el libro sobre los delitos y sus vctimas (Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 1992) o,mejor dicho, con comienzo en l, haba desencadenado una tendencia poltico-criminal confinal de neopunitivismo. Tengo que accptar mi error poltico, pues nunca imagin tamaodesarrollo, pero quiero recordar que, conforme al sistema -scgn veremos ms adelantc-, yo siempre pens a la participacin del ofendido como accesoria a la pretensin estatal(CP, 71) y, ms an, cuando intent darle importancia bsica, por aquello de que los bienesjurdicos tienen portadores de carne y hueso, con ciertos derechos sobre ellos, casi siempredisponibles para el portador, slo cre auxiliar al autor, para que no sufriera el sistemapenal ms all de lo razonable. Hoy en da la tendencia parece ser la contraria: el autor

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debe sufrir el sistema penal y su consecuencia, aunque ellos resulten, en cl caso,irrazonables como reaccin (estatal o privada) al poder scr reemplazados por otro tipo desoluciones. Para ello, definir a la vctima como sustituto procesal, que suplc la inactividadde la fiscalia y conduce al inculpado a juicio y condena, cuando el titular de la accin"abandona" la persecucin penal -antes bien, la ejerce pero en favor del acusado--, es lameta de esta autonomia, declarada para punir en casos cn los que el jinete principal se"baja del caballo" (ver CCC nO 21.229, "Storchi, Fernando s/ homicidio culposo" -Interloc. 5/116, res. 8/3/2004; CSJN, "Santilln, Francisco Agustin, si recurso de casacin"- S. 1009. XXXII; Sala 1, n 29.787, "Mena, Pablo Jorge y otro s/ consulta 348 CPPN"-Interloc. 30/164, res. 19110/2006, con resumen de consecuencias normativas;recientemente, en contra, Sala VII, nO 31.985, "Scandroglio, Lidia D. s/ falsedadideolgica" -Inst. 31110,resuelta el 24 de mayo de 2007); por lo contrario, la intervencindel ofendido no representa ms a una rueda de auxilio para inculpado (cf. VITALE,GustavoL., Suspensin del proceso penal a prueba, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996, 9 3, ps. 13y ss., y Cap. lIl, ps. 41 y siguientes). Esta advertencia y este arrepentimiento poltico nosconducir como de la mano a la segunda paradoja.

4. Todos los fallos de esta tendencia conocidos, internacionales o nacionales, de nuestraCorte Suprema o de tribunales locales, provinciales o nacionales, hacen pie cn los dercchoshumanos, antcs bien, en las convenciones universal y rcgionales sobrc dercchos humanos(PlDCyP, 2, nO3, y 14, n 1; CADH, 8, n 1) y sc aferran a ellas para concluir, en favor dela vctima y en contra del imputado, en persecuciones penales obligatorias hasta su final,por inconsistentes que ellas sean material o temporalmente, y, peor an, a pesar de laanulacin de ciertas reglas de principio del sistema penal, tradicionalmentc concebidas enbcncficio del imputado y reconocidas cn esas mismas convencioncs, como cl derecho a laduracin razonable de la persecucin penal, incluso fijada por ley (la prescripcin de laaccin), o el indulto o la conmutacin de la pena. Asi, los derechos humanos de la vctimainterferiran con los relativos al imputado -habran sido concebidos "per jodere" alimputado y a sus derechos, segn una sentencia vulgar pero de increible fuerza dedefinicin-, de modo tal que su pretensin punitiva debe ser atendida siemprc, auncuando la ley la categorice como pblica y el Estado no la asuma como razonable. Unopuede comprender que en casos dc violaciones sistemticas y extendidas (a gran escala)-tanto en el tiempo como respecto de las personas- de derechos humanos bsicos, como lavida y la integridad fisica, por hechos atroces, repetidos sistemticamente eindiscutiblemente gravisimos, de gran poder ofensivo, cometidos por funcionarios estatalescn cumplimicnto de un mandato se enjuicie una ley de auto-amnistia y se predique de ella,como excepcin, que slo intenta cubrir crmcnes imperdonables de los funcionariosestatales que el Estado que los unge procede a perdonar, para no aplicarla en la ocasin(caso "Barrios Altos") de la Corte Interamercana de Derechos Humanos), pero hallar fuerade toda medida la fundamentacin de ese rcsultado en una suerte de "fundamcntalismopenal", "rasgo caracterstico del neopunitivismo" (PASTOR,La deriva neopunitivista deorganismos y activistas como causa del despretigio actual de los derechos humanos, en

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"NDP". Buenos Aires. 2005/A. ps. 73 y ss.). que erige a la pena y a la persecucin penal.esto cs. al poder penal del Estado. en un absoluto. radicalizando su funcionamiento comonica y necesaria solucin de un conflicto (de ultima ratio a prima donna y a sola ratio dela poltica social). mxima expresin de una medicina -al fin hallada por el hombre- quetodo lo cura ("sanalotodo de todo problema social"). Slo esa fundamentacin a favor delas vctimas de aquellos hechos aberrantes. que prometa un paraso de derechos para ellas.ya sin posibilidades de regresar de los sufrimientos a que habian sido sometidas. pudo darocasin a la desmesura del caso ..Bulaeio.(ef. PASTOR.ibidem). sucedido entre nosotros.All, en ese caso nico. individual. reconocido como hecho imprudente, no doloso. se dejsin efecto, en homenaje a los mismos derechos de las vctimas -en este caso familiaresdel ofendido por el delito--, la institucin penal de la prescripcin. al menos un plazorazonable de duracin de la persecucin penal de origen legislativo. De ello se puedededucir. para nuestro apunte. que todas las defensas opuestas a la persecucin penal y a lacondena se toman ilegtimas frente a los derechos de las vctimas. He all la segundaparadoja: los derechos humanos. desde antiguo concebidos en materia penal como freno ylmite para la persecucin penal estatal y como razn de ser de su existencia legislativa.incluso universal. han involucionado hacia la despreocupacin por ellos y frente a lamedicina restaurativa de la pena, gracias a una suerte de "mesianismo penal" (Cf. PASTOR.ibidem) de los organismos internacionales y nacionales cuya funcin es protejerlos y de lasorganizaciones no gubernamentales cuyo objeto es su custodia. Todo esto en homenaje alas vctimas. A tal involucin se la denomina bilateralidad (CAFFERATANaREs. Jos l..Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa supranacional sobrederechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, Ed. del Puerto.Buenos Aires. 2000. nO3. c. p. 15 Y ss., Y nros. 5 y 6. ps. 43 y ss.): las vctimas poseeran,incluso. los mismos derechos y garantas que el sospechoso. que el autor y. quizs. que elpenado, a pesar de que las situaciones por las que ellas y ellos atraviesan -por tanto. laadjudicacin de derechos y de garantas a cada posiein-. de manera evidente. no sonparangonables (nulla poena sine lege praevia. estado de inocencia. in dubio pro reo. nemotenetur. etctera). ni siquiera comparables. Para colmo de males. la base legal de lafundamentacin de la famosa bilateralidad slo est constituida por una lectura ligera delos textos de las reglas mencionadas que. en el caso de jueces profesionales. orilla elprevaricato. Invito a quienes estn preocupados por el tema tratado a leerlas con ciertaatencin: en unos casos el texto slo quiere introducir remedios inmediatos para lesionesmanifiestas de rango constitucional -por ende. sencillas de observar sin mayor acopioprobatorio--. con el fin de restituir o reparar el derecho bsico afectado lo ms prontoposible. como el habeas corpus y el amparo. y, en otros. el texto no dice ms que elderecho de demandar ante los rganos judiciales aquellas pretensiones que quien las invocacree admisibles jurdicamente. fundadas en derechos que la ley le concede. De maneraalguna existe una suerte de derecho constitucional a la punicin. menos an en cabeza dela vctima. Y este cambio de sistema. como si se hubiera dado vuelta la media, constituye.segn se ver, la tercera paradoja.

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5. Si el Derecho penal o, si se quiere, el poder punitivo estatal, reposa en algn fin, extraoa l, que lo justifique --nico justificativo racional, pues no parte de l mismo, sino de unavaloracin social, extraa a l-, l es el evitar la venganza particular, principalmente delofendido. Histricamente, el peculiar sistema de solucin de conflictos de los germanos,una vez desaparecida la influencia principal y directa del Imperio y del Derecho romano,consistente -para cualquier materia jurdica de las hoy escindidas, vlida entonces paraaquello que hoy sera Derecho prvado y Derecho penal- en enfrentar a ofensor yofendido que, si no se avenan contractualmente a vivir en paz, comprometindosereciproca mente en un contrato (el hecho inicial constitua una prdida de la paz), rean ocombatan entre ellos de mltiples maneras y formas hasta llegar al combate fisico, paradeterminar quin conservaba la paz comunitaria y quin la perda, debi ingresar en uncono de sombras una vez que se acentu la desigualdad, el mayor poder de unos sobreotros (hoy sucede algo parecido con el Derecho privado y, por ello, el Derecho busca --ellaboral como ejemplo-- formas de restablecer la iguadad para el litigio). Es por ello quelos relatos de la Inquisicin inicial en el continente europeo, con la creacin del Estado-nacin (siglo XlII), no trasuntan otra cosa que un hlito de liberacin, liberacin de lainjusticia y del poder de quienes lo ostentaban. Como siempre, los sistemas imaginados yaplicados por el hombre para trascender hacia la paz social acaban por desgastarse ymostrar sus hilachas. Cul seria el remedio?: en primer lugar, transferir el poder a unanica persona y legitimar ese poder en cabeza del monarca, quien haba triunfado en sulucha contra el poder feudal, a quien, por definicin, se crea justo y a quien ese poder -nace la pena estatal en una organizacin social diferente a la anterior- le serva comomedio de conservar su soberana sobre todos los sbditos (crimen lesae majestatis; cf.BARATIA, Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del Derecho penal, en "Poder ycontrol", Barcelona, 1986, nO0, ps. 77 y siguientes); en segundo lugar, variar el sentido dela aplicacin del poder punitivo, esto es, construir el fin de la pena alrededor del intento deevitar la guerra entre los sbditos, de impedir la venganza y conservar la paz estatal, y,para ello, erigir a la verdad -correspondencia con la realidad- en fuente y sinnimo detoda justicia (cf. FOUCAULT,La verdad y las formas jurdicas, 3' reimpresin, Mxico, Ed.Gedisa, 1988, Tercera conferencia). Esa revolucin social, poltica y jurdica, a la que desdeel Derecho penal llamamos Inquisicin, gobierna todava hoy el sentido del Derecho penal.De all la existencia del texto claro de nuestro arto 71, CP. De all que los particulares, enespecial el ofendido, cualquiera que sea su definicin, no puedan gobernar a su gusto ypaladar el poder penal del Estado ni la pretensin penal, que slo corresponde, como jineteprincipal, al Estado por intermedio del rgano estatal predispuesto por la ley para ello. Deall que, cuando ese jinete desciende del caballo y desensilla, tambin baje el ofendido o susutituto, y que slo obligndolo a subir de nuevo para retomar el camino de la persecucinpenal pueda el ofendido acompaarlo en ese camino, en ancas de ese caballo. Entonces,cuando la ley procesal penal (CPP Nacin, 348), ante la desaveniencia entre jineteprincipal, que desensilla, y su acompaante, que desea ensillar de nuevo para proseguir,regula un cierto mtodo o mecanismo para resolver el entuerto por un tribunal, no hace otracosa que conceder al ofendido una instancia ante la cual conducir su queja. Se puede juzgar

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el remedio como polticamente deficiente y proponer otro control distinto, pero mucho msall no se podr ir. La Ordenaza procesal penal alemana contiene un remedio ms perfectopero bsicamente similar, la denuncia para obligar a la fiscala a sostener la accin penalpblica: en primer lugar, la vctima puede reclamar, por una suerte de recurso jerrquico,vlido para cualquier organismo de la administracin, la prosecucin de la persecucinpenal y la promocin de la accin penal pblica por acusacin, frente a los superiores delfiscal actuante, y, en segundo lugar, la vctima que ha denunciado el hecho posee unrecurso jurisdiccional ante un tribunal especial, por intermedio del cual es posible obligar ala fiscala a promover la accin penal pblica. Con ello dejo mi queja por la ligereza conque nosotros pronunciamos la palabra inconstitucionalidad, sobre todo en boca de nuestrostribunales superiores que, adems, la declaran, cual si fuera una epidemia que trascenderal futuro, fuera del caso juzgado y para un objeto distinto al de construir la regla aplicable al, todo ello a pesar de la geometra ejercida por los seguidores acrticos de la CSJN, paralos cuales esa palabra trasciende el caso, a semejanza de la ley -textual en algunos fallosleidos para esta ocasin y en algunos expositores del momentG-, quienes me aclararonque a la desaveniencia entre acusador pblico y particular no se extendia laineonstitueionalidad declarada por la CSJN en el caso "Quiroga"S, fuente original, con suantecedente, "Santilln" (Fallos CSJN, 321-2- ps. 2021 Y ss.)', de todo este desaguisadoque comento a manera de ensayo.

Me pregunto: cundo habla nuestra Constitucin del querellante y sus derechos?;estipula ella, en verdad, algn sistema penal y, en ese caso, alguno en especial?; si as lohace, con qu nivel de detalle lo estipula como para poder afirmar que el sistema deejercicio de las acciones peca por defecto? Busco un texto referido a este sujeto, por ende,no busco desarrollos lingustieos rebuscados -en el fondo infantiles y confusos- sobresus derechos, que los tiene, pero no por va de confundir el sistema que la ley penal fija alestablecer el sistema de ejercicio de las acciones (CP, 71 y ss.). Nuestro sistema penal eshijo del origen que antes establecimos y de los fines poltico-sociales fijados hace ms de700 aos. l slo constituye un remezn del terremoto que signific su nacimientorevolucionario, remezn ocurrido bsicamente en los siglos XVIII y XIX, con eladvenimiento de la Ilustracin, pues all la ley penal, pese a conservar y perfeccionar elsistema, pas a ser la carta magna del imputado o, si se quiere, del delincuente, al regulartodas las limitaciones y fronteras que hoy conocemos para perseguir penalmente, parapunir y para ejecutar la sentencia judicial de condena. Nadie ha sostenido, ni se va a animara sostener en el futuro, que ese sistema, cuyo ncleo es el jinete prncipal y su caballo (CP,71), sea lesivo de nuestra Constitucin y, menos an, lesivo de los pactos internacionalessobre derechos humanos. Me pregunto nuevamente: el CPP Crdoba y sus subproductosprovinciales o proyectos nacionales, que yo he criticado -polticamente- por no dejarespacio para cierta participacin de la victima, eran sistemticamente inconsttucionales,sin que ilustres juristas se hayan dado cuenta en ms de medio siglo? Al menos nadicsostuvo tamaa irracionalidad, ni la sostendr para dar vuelta la media, con el objeto deque, una vez excluida la fiscala, la persecucin penal, por irracional que ella sea, no pueda

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scr dctenida antes del dcbate y la sentencia, si el ofendido insiste en ejcrcerla con exclusindel ministerio pblico (autonomia prcdicada). Al respecto, resulta posible pcnsarpolticamente -de legeferendo- que una ley penal futura traslade la persecucin pcnal alofendido en ciertos supuestos especiales ~omo en el que se produce cuando la leyautoriza a la fiscala a prescindir, cn ciertos casos y bajo ciertas condiciones (oportunidad),de la persecucin penal oficial-, pero aun alli la pretensin del ofendido insistente deberiaquedar sometida a todos los controles que la lcy proccsal penal establcce para evitarpersecuciones penales injustas por irracionales (por ejemplo, no sc puede abrir el juicio sintomar al menos plausible la condena del autor), ya sea por debilidad de la mismapersecucin penal o por accin del imputado (excepciones).

He all expuesta la tercera paradoja: un sistema penal establecido por ley que, en origen, seedific mediante la ~omo acostumbra a decirse- expropiacin de derechos de reaccincontra el injusto que, en el sistema precedente, pcrtenecan al ofendido, se ve conducido,sin modificacin alguna en la ley penal que regula el ejercicio de las acciones, tan slo porobra de la jurisprudencia de los tribunales que aplican esa ley, al destino opuestocontradictorio, mediante devolucin de derechos y de autonomia persecutoria a la vctimao a su sustituto procesal; va de suyo que hablamos de los delitos que para los que la leypenal establece la accin pblica (CP, 71). Esto equivale a decir que, sin modificacinlegal, la interpretacin judicial alter el punto de partida para arribar a otro destino. Algoms intelectualmente: el propsito antiguo del Derecho penal de evitar el combate ofensor- ofendido en la mayor medida posible, de impedir la venganza privada y, con ello, el usode la fuerza y la violencia por parte de los particulares en la mayor medida posible, raznde ser externa de su existencia, es hoy rechazado por las modernas tendencias acerca de losderechos de las vctimas a la reaccin penal -lo que equivale a decir: a la privacin. delibertad y a la crcel para su oponente (a su muerte?), fines estos ltimos redimidos porlos sostenedores de la autonoma en cabeza de los ofendidos.

Me pregunto: cmo se ve tamafta evolucin ya no desde el punto de vista de la vctima,sino, antes bien, desde el atalaya de un observador objetivo, preocupado por el resultadomaterial del cambio paradjico? Desde ese puesto de observacin la cosa en principio noha cambiado materialmente demasiado, a lo sumo se ha agravado para el procesado, comoen muchos otros mbitos del Derecho penal actual. Ahora ya no tiene un acusador a sufrente, sino, en el mejor de los casos, la posibilidad de dos acusadores a quienescontestarles. Para resistir con xito a la pretensin de ejercer el poder penal (estatal?)ahora debe vencer a ambos intereses, uno de los cuales -representado por la fiscala-contina limitado por el enrejado que trazan los principios de objetividad, imparcialidad ylealtad para su actuacin judicial, mientras que el otro resulta totalmente abierto y, porello, ilimitado. En efecto, la llamada vctima puede perseguir, incluso a inocentes, porqueespera un beneficio econmico, porque el procedimiento penal proporciona un mediosencillo -para l, por eso me parece admirable y risuefta la solucin que, como respuesta,esboza el camarista DI. Hendler en "Grosskotf' (c. Nac. Penal Econmico, sala A,

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19/4/2007) 91_ Yeconmico para obtener la satisfaccin de un inters de Derecho privado,porque cs la nica forma de intentar olvidar o no olvidar el hecho o por cualquier otrointers, aun cuando irrazonable. As tambin su nimo de persecucin finaliza cuando elinters que lo condujo a perseguir penalmente resulta satisfecho o colmado, aun cuando lno coincida con el fin propuesto por la ley penal; y de alli el problema de la primeraparadoja, comn en el Derecho anglosajn. Me pregunto nuevamente: por qu desde estaatalaya, la escena penal no ha variado de sentido pese al cambio, y, por lo contrario, resultams gravosa, en relacin a la pena y al procedimiento penal, para quien los soporta? Larespuesta es sencilla. Los autonomistas tienden una pequea trampita: ellos denostan lamera respuesta oficial, no creen en el "jinete principal" con su china en ancas, fiel a l, yasi le conceden a ella autonomia para querellar y acusar, y, aunque el jinete hayaclaudicado le entregan las riendas del caballo de la persecucin penal al querellante; sinembargo, ellos se cuidan de concebir al querellante como autnomo y determinante cuandol decide no acudir al procedimiento penal y a la pena para solucionar "su" caso, cuando ldecide no continuar por cualquier razn y se baja del caballo. En verdad, ellos se cuidan deentregarle todo el poder de decisin penal al acusador particular, segn sucede en losenjuiciamientos acusatorios verdaderos (derecho anglosajn). Tampoco nosotros debemostemer que asi suceda algn dia, segn avance esta cruzada y su desarrollo, porque nuestrospartidarios de la autonoma representan un caso verdadero de neopunitvismo o, si se quiere,con el garbo linguistico de un autor espaol, de "fascinacin por la pena", como loejemplifica nuestro "juicio abreviado", eufemismo que slo intenta esconder ladesaparicin del juicio pblico para sostener una condena penal, pues no resulta vlidopara absolver.

6. Es correcto afirmar que, conforme al arto 71 del CP, la fiscala adquiere la categoria dejinele principal de nuestro caballo y que ello desplaza al ofendido a un papel secundario.La ley procesal debe regular con claridad sus facultades y no me opongo a que ellaestablezca consecuencias del obrar discordante del ofendido en el procedimiento respectode las decisiones de la fiscala. Resulta razonable que, si rige el principio de legalidad en lapersecucin penal oficial, el ofendido posea mecanismos para provocar su control judicialcuando la fiscala, segn su opinin, se aparta de ese deber. De tal manera no me opongo aque quien pretende acompaar a la fiscala en la persecucin penal recurra ante algntribunal la desestimacin de la nolilia criminis o el sobreseimiento requeridos por lafiscala, cuando ella, a mrito de sus fundamentos, resuelve no proceder, o no acusar ocercena el procedimiento penal antes de su mayora de edad. Por supuesto, tampoco meopongo a que, en ese caso, la decisin judicial adversa a la fiscala sea ejecutable, de lamanera prevista por la ley. No creo que tal falta de oposicin genere un caso constitucionalsegn el arto 120 de la CN, pues, como su texto mismo lo expresa con evidencia, laautonomia del ministerio pblico no empece a su control, ni a la coordinacin de su laborcon el papel que cumplen otras autoridades de la Repblica, en este caso los tribunales. Eneste punto slo podria decir que la regulacin legal es deficiente por escasa y poco

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imaginativa; quiz el procedimiento administrativo y contencioso-administrativo proveamejores ejemplos.

7. Prrafo aparte merece el recurso del querellante contra la sentencia que lo agravia, yaporque l haba requerido la condena y el tribunal de mrto absuelve al inculpado, o bienporque la condena resulta penalmente inferior a su requerimiento. Se comprender que,para mi, ello no representa dificultad alguna, porque tampoco admito el recurso acusatorode la fiscala. Varias reglas de principio de oponen a ese recurso: la que le impide alacusador una segunda o mltiple posibilidad de poner al acusado en peligro de soportaruna pena (ne bis in idem), la que, para tomar accesible el recurso del condenado, prohbe lareformatio in peius, si a esa regla, como corresponde, se le adjudica un valor material y notan slo formal, la que establece el juicio por jurados y sus instituciones procesales,opuestas por principio a un segundo o ulterior juzgamiento en disfavor del acusado,cualquiera que sea el error del primero (aqui si sirve de modelo el Derecho anglosajn), y,en fin, la que establece el derecho del condenado a impugnar la sentencia condenatoria,impracticable si la ley comn concede tambin recurso al acusador (cf. Derecho procesalpenal [2' edicin], Buenos Aires, 1996, t. 1, S 6, E, 4, YH, ps. 632 y ss. y 705 Y ss., y S 7,D, ps. 793 y ss.).

Quiero advertir, por ltimo, que en mi postrer trabajo legislativo (no publicado) me pareciracional conceder un recurso al acusador, cuando l puede demostrar que la sentencia fueobtenida por prevaricato, o mediante cohecho, amenazas o coaccin, esto es, cuando elvicio es idneo para invalidarla como acto jurdico, siempre y cuando, como dije, l puedaverificar la existencia del delito doloso, aunque no le resulte posible perseguir a los autoresy partcipes por razones fcticas o normativas.

8. Se me ocurre resumir todo de la manera siguiente: con el "ninguneo" y la exclusin delfiscal, en los delitos de accin pblica, sin disposicin legal alguna que lo autorice, lessucede a los autonomistas algo similar a lo que le ocurriria a quien pretendiera incluir a lafiscala en la persecucin penal de los delitos de accin privada, sin regla autorizan tealguna. El reino del revs (Mara Elena WALSH) produce, en ocasiones, alguna claridad.Resulta ciertamente dificil, por no decir casi imposible y muy peligroso, pretender cabalgaren un caballo ajeno, sin el permiso y, ms an, contra la voluntad de quien lo posee ycuida, en pelo y sin riendas: ste es el imposible que indica, en verdad, el risueo fallo enminora del camarista en lo penal-econmico, Dr. Edmundo Hendler, y lo que puso demanifiesto mi colega de panel, el Sr. defensor Langevin, con todos los ejemplos prcticos--casi risibles- que enumer en la exposicin final de la mesa, en forma de preguntaspara los autonomistas. A la manera de Sebastin Soler en su disputa con Alfredo Orgazsobre la incapacidad civil del condenado a pena privativa de libertad, tengo la impresin deque, a la vista de los resultados, el protagonista por antonomasia del procedimiento penal yde la pena, quien sufre a ambos, rogara para que no saquemos en el futuro conclusionestan ligeras de constituciones y pactos internacionales nacidos para protegerlo; como dice el

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autor citado, el personaje "clamara que lo amramos un poco menos" (SOLER, Sebastin,Algunas cuestiones civiles en el Proyecto de Cdigo Penal, en SOLER-ORGAZ,Aspectosciviles de la reforma penal, Abeledo-Pcrrot, Buenos Aires, 1963, p. 44) .

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X.-Dpliea de Troya.- Articulo del Dr. Jos I. Cafferata Nores

l.-Fui honrado con la invitacin a la "la. Jornada de Anlisis y Critica deJurisprudencia" sobre "Lasfacultades del querellante en el proceso penal desde 'Santillna Storchi TOC}", prolijamente organizada por la Secretaria de Jurisprudencia de laCmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, el 12de Julio de 2007.

Entre los varios expositores sobre el tema, se encontraba el maestro y amigo JulioMaier, quien acostumbra a corregirme "ipso facto" o "ex post facto" (o ambas cosas a lavez, como en este caso) cuando cree que me equivoco, argumentando -como una vez me loexpresara personalmente, creo recordar que en Paran- que consideraba su deber hacerloporque "como hablo bien, convenzo al auditorio de mis errores" (o algo parecido). Fiel asu modo de ser, en esta oportunidad tambin lo hizo, lo que lejos de molestarme, ya se meha convertido en una costumbre tan interesante y entretenida, que extrao cuando no seproduce.

No querra que alguien pudiera ver a estas pocas lneas como una contribucin a untorneo de intiles mordacidad es. Solo busco ponerle, al igual que l lo hace, un poco de"buena onda" a una narural diferencia de ideas que, paradjicamente (seria otra paradoja,que se suma a las que indica mi autorizado censor) no debera haberse planteado con todoslos alcances que parece tener, pero en la que me veo igualmente involucrado.

Secuencialmente, entonces, estas reflexiones vienen a ser una especie decontrarrplica, o mas precisamente, una "dplica" (Cfr. Clari Olmedo, Jorge, Tratado deDerecho Procesal Penal, l. VI, p.30S).

11.- Desprovisto de la asrucia de Ulises para imaginarlo, sin la habilidad de Epeopara construirlo y careciendo de la ayuda cmplice de Sinon para convencer sobre lainvencibilidad de quien logre ser su dueo, intent apoyar grficamente algunas reflexionesque estaba exponiendo en la "la. Jornada", borroneando -

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Es que la imagen del equino y sus jinetes provoc la quiebra de la decisin de micensor amigo -decisin por l confesada rciteradamente- de no escribir mas nada sobre elproceso penal que no fuera parte de la conclusin de su obra general sobre la materia.

Siempre es bueno para todos que Maier escriba: lograrlo (aunque lo haga pararetarme) no deja de tener para mi un cierto sabor a victoria (Prrica, me adelanto apronosticar).

III.- La tan inesperada como privilegiada atencin que le ha otorgado a mi maltrazado animal y a sus jinetes, favorecer, me parece, la exposicin de puntos de vistadiferentes sobre las atribuciones del querellante de accin pblica, cuando el titular estatalde sta, o sea el Ministerio Fiscal, decida no poner en marcha "el caballo de la persecucinpenal", o detener su avance o apearse de l, negndose a inciarla o a proseguirla - instandola desestimacin o el archivo-, o a formular la acusacin base del juicio pblico -instandoel sobreseimiento- , o a requerir la imposicin de una pena en su alegato al final del debate-pidiendo la absolucin-, u omitiendo recurrir cl sobreseimiento dictado de oficio o lasentencia absolutoria.

IV.- Para una mejor ilustracin de quienes no estuvieron presentes en el eventocientfico aludido, lo primero que quiero dejar en claro es lo que no sostengo, por lo queno me cabe la rplica que ahora "duplico".

1.- Aunque no sera necesario (-porque lo aclar expresamente en la "1' Jornada"-,diferenciando el derecho de "pedir" -acordado al querellante- del poder de "mandar" _conferido a los tribunales-), frente a ciertas insinuaciones en tal sentido que all se hicieron,debo decir que jams se me ha ocurrido pensar que el q