BANČNA GARANCIJA

1Ljubljana, oktober2012 NLB d.d., Ljubljana, Sektor za dokumentarno poslovanje

BANČNA GARANCIJA

2Ljubljana, oktober 2012 International Guarantees – URDG 758

Vsebina

Osnove bančne garancijeUnovčenja bančnih garancijAktualna problematikaEPGP 758

3Ljubljana, oktober 2012 NLB d.d., Ljubljana, Sektor za dokumentarno poslovanje

.

Kaj je bančna garancija?

Bančna garancija je nepreklicna obveza (jamstvo) banke, da bo ob predložitvi pisne zahteve, ki je v skladu z garancijskimi pogoji, upravičencu plačala katerikoli zahtevan znesek, vendar največ do zneska, ki je določen v garanciji.Bančna garancije je po vsebini in pravni naravi opredeljena z naslednjimi bistvenimi značilnostmi:Bančna garancija je instrument zavarovanjaBančna garancija je nepreklicna obveza banke…Bančna garancija je abstraktna, neodvisna od osnovnega posla


Enotna pravila za garancije na poziv (Uniform Rules for Demand Guarantees (MTZ, URDG 758)

URDG odražajo mednarodno prakso pri uporabi garancij ter hkrati uravnoteženo usklajujejo legitimne interese vseh strank v garanciji.Prednosti uporabe URDG 758 pri izdaji garancij:1.Nove definicije in tolmačenje terminov2.Rešitev za nedokumentarne pogoje, nepopolno prezentacijo3.Splošno sprejeta pravila o prenosljivosti garancij, elektronskih

dokumentih, transferjih…4.Jasen proces preverjanja zahteve za plačilo5.Preciziran postopek zahteve “extend or pay”6.Kontrolni spisek priporočil pri pripravi teksta


Bančna garancija-instrument zavarovanjaNamen je zmanjševanje nevarnosti udeležencev v poslu v primerih neplačila oziroma neizpolnitve pogodbenih obveznosti v dogovorjenih rokih, pomeni zavarovanje pred tveganji neizpolnitve dogovorjenih pogodbenih obveznosti.

Bančna garancija-nepreklicna obveza bankeKo je garancija izdana (ko zapusti lokacijo garanta), je garant ne more več preklicati, garancija lahko ugasne le na podlagi upravičenčeve izjave o sprostitvi obvez garanta

AbstraktnostGarancija je neodvisna od osnovnega posla (razlika od poroštva). Odvisna je izključno od svojih določil, navedenih v garancijskem tekstu (four corner rule)

6

Pomen ustreznega garancijskega teksta

Ljubljana, oktober 2012 NLB d.d., Ljubljana, Sektor za dokumentarno poslovanje

• Osnova za izdajo garancije je komercialni dogovor (pogodba, račun, potrditev naročila, razpisna dokumentacija ipd).

• Komercialna pogodba je podlaga iz katere izhajajo obveznosti naročnika garancije. Seznanitev in poznavanje le teh je bistvenega pomena za sestavo ustreznega garancijskega pisma ter pomemben element za odločitev o tem, katera tveganja prevzemamo z izdajo garancije.

• S pravilno prilagoditvijo garancijskega teksta sami naravi osnovnega posla lahko bistveno vplivamo tudi na morebitno tveganje neupravičene unovčitve garancije s strani upravičenca.

• Garancija je praviloma plačana na podlagi pisnega poziva (izjave) upravičenca, da je bila kršena pogodbena obveznost. Banka garant v trenutku prejema zahteve za plačilo ne sme ugotavljati razlogov in utemeljenosti zahtevka za plačilo, lahko pa že v sam garancijski tekst navede dodatne pogoje v obliki predložitve določenih dokumentov, ki bistveno znižujejo tveganje neupravičenega unovčenja garancije.

7

Vrste garancij


• Storitvene garancije (garancija za resnost ponudbe, garancija za dobro izvedbo del, garancija za odpravo napak v garancijskem roku, garancija za vračilo varščine….)

• Plačilne oz. finančne garancije (garancija za pravočasno plačilo blaga, garancija za odplačilo kredita, garancija za vračilo avansa, garancija za zavarovanje izpolnitve davčne obveznosti, carinske obveznosti…)

• Nostro in loro garancije (izdane in prejete garancije)

• S stališča tveganj pri izdaji garancije ločimo garancije s polno stopnjo tveganosti (kjer je obveznost naročnika denarna; garancije s srednjo stopnjo tveganja, sem spada večina storitvenih garancij; ter garancije z nizko stopnjo tveganja, kamor spadajo garancije prvovrstnih bank, s katerimi so zavarovani krediti

8

Unovčenje garancije


• Unovčenje garancije predstavlja strogo formalno predpisan postopek, ki ga mora v okviru veljavnosti garancije in po postopku, predpisanem v garancijskem tekstu, izpolniti upravičenec garancije v primeru, ko ni bila izpolnjena tista pogodbena obveznost, katere izpolnitev je zavarovana z bančno garancijo.

• Načelo stroge formalnosti pri unovčenju je eno izmed dejavnikov zmanjševanja tveganja neupravičene unovčitve.

• Banka garant je pri plačilu garancije vezana na osnovno načelo “first pay than argue”, torej ni upravičena preverjati upravičenosti zahtevka za plačilo, prav tako se ne sme spuščati v upravičenost razlogov ter navedbo kršitev osnovne komercialne pogodbe. Obveza banke garanta je abstraktna, banka garant morebitne zavrnitve plačila nikakor ne more utemeljevati z razlogi, vezanimi na izvedbo posla.

• Banka garant lahko zavrne plačilo oz prejeto zahtevo za unovčenje le zaradi nepravilnega postopka unovčenja oz neupoštevanja tistih pogojev/dokumentov, ki jih je predpisala v garancijskem tekstu.

9

Aktualna problematika pri izdaji in unovčenju garancij


• Izdaja garancij in obljub za izdajo garancij pri postopkih javnih naročanj

• Izdaja dokumentarnih garancij

• Obljube za izdajo garancij brez zneska in roka veljavnosti

• Konzorcialne in “povezane” garancije v primeru več (pod)izvajalcev

• Neupravičeno unovčenje garancije, ko naročniku preti insolvenčnost

• Zloraba pravice do unovčenja garancije in možno zavarovanje pred tem

10

Izdaja garancij in zavezujočih izjav v postopkih javnega naročanja


V postopkih javnih naročil v praksi zaznavamo predvsem naslednje probleme:• Zahtevani predpisani teksti so večkrat neprimerni, vključujejo tudi

obveznosti do podizvajalcev, ne dopuščajo možnosti postavljanja dodatnih pogojev, ki bi lahko zavarovali naročnika…

• Poleg garancij (resnost ponudbe, dobra izvedba….) so zahtevane tudi t.i. Izjave/Obljube za izdajo garancij. Predpisani teksti izjav so v večini primerov brez zneska in roka veljavnosti (Problem izpostavljenosti do upravičenca za neznani znesek, problem bremenitve limita zadolževanja naročnika….)

Aktivnosti za razrešitev problematike:• Angažiranje GZS, ZBS, bank, podjetij… preko Agencije za javna naročila

za spremembo slabe prakse, upoštevanje problemov pri pripravi novega Zakona o javnih naročilih ter podzakonskih aktov, uvedba sodobnih tekstov, skladnih z URDG 758 tudi v postopke javnih naročanj

11

Kaj je dokumentarna garancija


Vsaka bančna garancija je nepreklicna in v tem smislu predstavlja brezpogojno jamstvo garanta za izpolnitev obveze plačila skladno z izdanim garancijskim tekstom. Dodajanje dokumentarnih pogojev v garancijski tekst ne pomeni, da je obveza garanta pogojna, pač pa pomeni, da mora upravičenec ob unovčenju garancije, poleg t.i. izjave o kršitvi pogodbenih obveznosti predložiti še ustrezen, predpisan dokument. Uporaba dokumentov pri postopkih unovčenja spominja na dokumentarni akreditiv, pomeni pa varstvo strank v tem smislu, da upravičenec z določenim dokumentov lahko dokumentira neizpolnitev (ali izpolnitev) in tako dodatno utemelji upravičenost unovčenja.

Mednarodna teorija in praksa predlaga zlasti naslednje dokumente:• Avansna garancija-kupec ob unovčenju predloži izjavo banke, da prodajalec ni

predložil odpremnih dokumentov• Dobra izvedba del-certifikat neodvisnega organa(nadzornik, inšpekcija, tehnično

osebje…), ki potrjuje napako oz. neizvedbo del• Plačilna garancija-dokument, ki se nanaša na izpolnitev obveznosti; npr.

odpremni dokument, pri gradbenih delih faktura, podpisana s strani gradbenega inženirja z izjavo , da je faktura zapadla in ni plačana….)

12

Namesto zaključka….


Krizna situacija, zlasti v gradbenem sektorju, je v zadnjem času povzročila najpogosteje zastavljeno vprašanje s področja garancijskega poslovanja:

kako insolventnost naročnika vpliva na pravice, ki jih ima upravičenec na podlagi prejete bančne garancije?

Odgovor je jasen in nedvoumen:kakršnakoli sprememba finančnega stanja ali statusa naročnika nikakor ne vpliva na upravičenčeve pravice iz garancije-za plačilo garantiranega zneska nepreklicno, samostojno in neodvisno jamči banka garant. Prav zato ni nikakršne potrebe po množičnem (in neupravičenem) unovčevanju garancij v primeru poslabšanja finančnega stanja naročnika. Poudariti še velja, da neupravičeno unovčenje predstavlja zlorabo upravičenčevih pravic.


EPGP 758Enotna pravila za garancije na poziv


Zgodovina EPGPPrva pravila s strani MTZ izdana leta 1978 (v. 325)EPGP 458 izdana leta 1992EPGP 758 veljajo od 1.7.2010

Revizija je trajala od leta 2007 – 2009 Skupno delo Komisije za bančno tehniko in prakso ter

“Commercial Law&Practice Commision” Pripravljenih 5 celostnih osnutkov, pregledanih 600

kompletov komentarjev nacionalnih komitejev iz 52 držav

Potrditev s strani ICC Executive Board dne 3.12.2009EPGP 758: jasna, natančna, celovita, uravnotežena,

inovativna


Obseg, pomen in uporaba EPGPskup 35 členov določbopredeljujejo dolžnosti in pravice posameznih udeležencev v garancijskem poslu

obsegajo cel življenjski cikel garancijeuporaba pravil je stvar dogovora med partnerji

Kot priloga pravil - model garancije ter kontragarancije


Življenjski cikel garancijePriprava garancijskega tekstaIzdaja garancijeSpremembe garancijeProces prezentacije dokumentovProces pregleda dokumentovUkinitev garancije


Priprava garancijskega teksta - 1 člen1(a) – Uporaba EPGP v tekstu mora biti opredeljeno, da se garancija presoja po EPGP 758

vsi udeleženci v poslu prevzemajo pravice in obveznosti, ki izhajajo iz pravil


Priprava garancijskega teksta - 2 Člen 8 – vsebina navodil in garancij

Stranke – nalogodajalec, upravičenec, garant Osnovni posel – nujna identifikacija pogodbe, ponudbe,... Znesek Veljavnost Pogoji, pod katerimi se zahteva plačilo Način predložitve dokumentov Jezik dokumentov Stranka, odgovorna za plačilo stroškov


Priprava garancijskega teksta - 3 Člen 7 – Nedokumentarni pogoji

Garancija ne sme vsebovati nobenega pogoja (razen datuma ali izteka obdobja), ne da bi določala dokument, ki mora izkazovati skladnost s tem pogojem.

Če garancija vsebuje nedokumentarni pogoj, garant predpostavi, da tega pogoja v garanciji ni.

Izjeme: datum pogoj, katerega banka lahko preveri iz lastnih evidenc

20Ljubljana, oktober 2012 International Guarantees – URDG 758

Priprava garancijskega teksta - 4

Člen 2 – DefinicijeGarantova lastna evidenca je tista evidenca garanta, ki izkazuje zneske, knjižene v dobro ali v breme pri garantu odprtih računov, pod pogojem, da evidenca omenjenih dobroimetij in obremenitev garantu omogoča, da ugotovi, na katero garancijo se nanašajo.


Priprava garancijskega teksta - 5 V tekstu je nepotrebno navajati:

Nepreklicna obveza – člen 4(b)“Garancija je od izdaje dalje nepreklicna, tudi če v besedilu to

ni izrecno navedeno.”Neodvisnost garancije – člen 5“Garancija po svoji naravi ni odvisna ne od osnovnega posla

ne od njegovega poteka in omenjeni posel garanta v ničemer ne zadeva niti ga ne zavezuje.”


Priprava garancijskega teksta - 6 V tekstu je nepotrebno navajati:

Vračilo ogirinala garancije po zapadlosti garancije – člen 25(b)

“Ne glede na to, ali je bila garancija vrnjena garantu ali ne, garancija preneha veljati: ...”

Merodajno pravo – člen 34“Če v garanciji ni drugače določeno, je merodajno pravo tisto

pravo, ki velja v kraju, kjer je garantova podružnica ali izpostava, ki je izdala garancijo.”




Izdaja garancije Člen 4 – Izdaja in učinkovanje

Člen 4(a) – garancija je izdana, potem ko ni več pod nadzorom garanta

Člen 4(b) – nepreklicnostČlen 4(c) – kdaj garancija stopi v veljavo“Upravičenec lahko predloži zahtevo za plačilo kadarkoli po

izdaji garancije ali v tistem poznejšem času ali ob nastopu tistega dogodka, ki sta določena v garanciji.”


Notifikacija garancije – člen 10 obvestilna stranka – stranka/banka, ki na zahtevo garanta, upravičenca obvesti o izdani garanciji

potrditev avtentičnosti same garancije in pogojev garancije

brez obveze plačila po garanciji




Spremembe garancije – 1Člen 11 – Spremembe

Sprememba garancije, ki je pripravljena brez soglasja upravičenca, za upravičenca ni zavezujoča

Vsaka sprememba je nepreklicna in zavezujoča za banko garanta, razen v primeru, ko jo upravičenec zavrne.

Upravičenec lahko spremembo zavrne kadarkoliUpravičenec lahko sprejme/zavrne spremembo le v celoti (primer hkratno podaljšanje in znižanje)


Spremembe garancije – 2 Člen 13 – Sprememba zneska

Določilo o znižanju zneska je lahko vezana na:1. datum2. Predložitev določenega dokumenta3. Dogodek, ki ga lahko garant preveri v lastni evidenci


Spremembe garancije – 3 Člen 33 – Prenosljivost garancije

Garancija je lahko prenešena na novega upravičenca, če so izpolnjeni vsi trije naslednji pogoji:

1. V garanciji je opredeljeno, da je le-ta prenosljiva2. Garant s prenosom garancije posebej soglaša3. Na novega upravičenca so prenešene tudi vse pravice

in obveznosti iz osnovnega posla. Zahtevo za prenos mora podati trenutni

upravičenec


Življenjski cikel garancijePriprava garancijskega tekstaIzdaja garancijeSpremembe garancijeProces predložitve dokumentovProces pregleda dokumentovUkinitev garancije


Predložitev dokumentov- člen 14 Prezentacija – pomeni kakršnakoli predložitev

dokumentov garantu V kraju izdaje na dan oz. Pred dnevom

zapadlosti Elektronska prezentacija je dopustna če je to v

samem tekstu posebej predvideno Nujen je sklic na številko garancije Jezik dokumentov


Pogoji za zahtevo za plačilo - Člen 15 Izjava upravičenca v kateri ta navede v čem je

nalogodajalec kršil svojo obveznosti iz osnovnega posla

Izključitev člena 15 – če te izjave upravičenec ne želi, mora ta člen eksplicitno izključiti

“Ta garancija se presoja po EPGP 758, z izključitvijo člena 15 (a).”


Obveščanje o zahtevi za plačilo – Člen 16 Garant mora brez odlašanja obvestiti

nalogodajalca o prejeti zahtevi za plačilo Brez odlašanja – v 1, 2, 5 dneh?




Člen 19 – Pregled listin Pregled po zunanjem videzu (on its face); Podatki na zahtevanih dokumentih ni nujno, da so enaki, ne

smejo pa biti med seboj v nasprotju; Če se zahteva podpisan dokument, ne določa pa, kdo tak

dokument izstavi in podpiše ter vsebine, ga garant sprejme takšnega, kakršni mu je bil predložen;

Predloženih dokumentov, ki v garanciji niso zahtevani, garant ne upošteva;

Če garancija zahteva predložitev overjene, potrjene ali podobno opremljene listine, je ta pogoj izpolnjen, če je listina opremljena s kakršnimkoli podpisom, znakom ali drugo oznako, ki na prvi pogled izpolnjuje ta pogoj;


Ustreznost zahteve za plačilo - 1 Ustrezna zahteva za plačilo je vsaka zahteva za plačilo, ki

je skladna:• prvič, s pogoji same garancije;• drugič, s pravili EPGP 758;• tretjič, v primeru, če pravila določene “aktivnosti” ne

opredeljujejo, z mednarodno standardno garancijsko bančno prakso (international standard demand guarantee practice).


Ustreznost zahteve za plačilo - 2 Člen 14 (f) – pri zahtevi za plačilo je nujen sklic na garancijo,

ki se unovčuje. Če tega v zahtevi ni določenega, se čas za pregled ustreznosti zahteve začne šteti od dneva, ko garant ugotovi, na katero garancijo se prezentacija nanaša.

Zahteva za plačilo mora biti popolna. Če ni popolna, mora upravičenec garantu povedati, da bo dopolnjena kasneje. Pogoj pa je, da je dopolnitev predložena do roka veljavnosti garancije.

Člen 17 (e): če upravičenec zahteva znesek, ki presega znesek garancije, je zahteva za plačilo neustrezna in se v celoti zavrne.


Člen 20 – Čas za pregled zahteve za plačilo

Če garancija ne določa drugače, se mora garant o ustreznosti zahteve za plačilo odločiti v roku 5 delovnih dni.

Če je v zahtevi za plačilo navedeno, da bo dopolnjena naknadno, se ta rok začne šteti od dneva, ko garant prejme popolno zahtevo za plačilo.


Člen 24 – Neustrezen zahtevek za plačilo Garant lahko neustrezen zahteve za plačilo takoj

zavrne ali po lastni presoji zaprosi nalogodajalca, da dovoli plačilo po garanciji kljub odstopanjem;

Obvestilo o zavrnitvi mora biti eno, najkasneje konec 5. delovnega dne in mora vsebovati:• Informacijo, da garant zahtevo za plačilo zavrača

kot neustrezno• Vsa ugotovljena odstopanja.

Če garant ne deluje skladno z (d) ali (e) odstavkom člena 24, to pomeni, da je predložen zahtevek za plačilo ustrezen.


Člen 23 – Podaljšaj ali plačaj/ Extend or Pay

Predložitev ustrezne zahteve za plačilo, ki vsebuje dodatni pogoj – če bo garancija podaljšana, je unovčenje brezpredmetnno

Odlog plačila za 30 koledarskih dni Banka lahko podaljšanje zavrne in je v takšnem primeru

obvezana izvršiti plačilo


Člen 26 – Višja sila Definicija višje sile Če garancija zapade v času, ko višja sila preprečuje

prezentacijo ali plačilo:• Garancija se avtomatsko podaljša za 30 dni;• Če je bilo unovčenje predloženo, se čas za

pregled ustreznosti zahtevka podaljša do vzpostavitve poslovanja garanta;

• Če je zahtevek pravilen, se plačilo izvede takoj, ko preneha višja sila (ne glede na zapadlost garancije);




Ukinitev garancije Garancija ugasne:

• ob zapadlosti; • ko je znesek znižan na 0; • s predložitvijo podpisanega originalnega pisma, a katerim

upravičenec garanta sprošča vseh obvez po izdani garanciji.

Garancija brez roka veljavnosti – ugasne 3 leta od dneva izdaje

Če rok veljavnosti ni delovni dan – se veljavnost podaljša na prvi naslednji delovni dan

Documents

BANČNA GARANCIJA