คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

87

การปองกนและปราบปรามการแสวงหาผลประโยชน จากการอนญาตโดยใชอ านาจรฐ*

Anti - Corruption against Abuse of Licensing Power by Governmental Authorities

คณพล จนทนหอม และคณะ** Kanaphon Chanhom and Others

* บทความนพฒนามาจากโครงการศกษาวจย “การแสวงหาผลประโยชนจากการอนญาตโดยใชอ านาจรฐ” ซงไดรบการสนบสนนโดยทนจากส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต ประจ าป 2559 โดยม รองศาสตราจารย ดร.คณพล จนทนหอม เปนหวหนาโครงการ ผชวยศาสตราจารย ดร.โชตกา วทยาวรากล ผชวยศาสตราจารย ดร. ศภศษฏ ทวแจมทรพย อาจารย ดร.กญจนศกด เพชรานนท และอาจารย ดร.ปต เอยมจ ารญลาภ เปนผวจย This research article is developed from a research project entitled “Anti-Corruption against Abuse of Licensing Power by Governmental Authorities” funded by Office of the National Anti-Corruption Commission and conducted by Assoc. Prof. Dr. Kanaphon Chanhom (Head of the Project), Asst. Prof. Dr. Chotika Wittayawarakul, Asst. prof. Dr. Suphasit Taweejamsup, Lect. Dr. Kansak Bejrananda and lect. Dr. Piti Eiamchamroonlarp ** รศ.ดร., ประจ าคณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย Assoc. Prof. Dr., Faculty of Law, Chulalongkorn University

คณพล จนทนหอม และคณะ

วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย ปท 10 ฉบบท 1

88

บทคดยอ

การอนญาตเปนกลไกประการหนงทรฐยนยอมใหเอกชนด าเนนการไดภายใตการก ากบดแล การควบคมหรอการตรวจสอบ ซงเจาหนาทของรฐมบทบาทอยางยงในการด าเนนการ ใหเปนไปตามเจตนารมณของกฎหมายวาดวยการอนญาตนน อยางไรกตาม ปรากฏอยเสมอวาเจาหนาทของรฐใชอ านาจหนาทโดยมชอบแสวงหาผลประโยชนอนมควรไดโดยชอบดวยกฎหมายส าหรบตนเองหรอผอน จากการศกษาพบวา สาเหตทยงมการแสวงหาประโยชนจากการอนญาตของเจาหนาทรฐมอย 4 ประการ ไดแก ประการแรก การทไมมหนวยงานอสระเขามามบทบาทในการตรวจสอบกฎหมายวาดวยการอนญาตนน ประการทสอง การทเจาหนาทรฐอาศยชองทกฎหมายวาดวยการอนญาตนนใหอ านาจไวโดยกวางขวาง เพอใหสามารถใชไดครอบคลมทกกรณ ประการทสาม ศาลปกครองไทยจ ากดบทบาท ในการเขาไปตรวจสอบการใชอ านาจตามกฎหมายวาดวยการอนญาตและประการสดทาย กฎหมายทมโทษทางอาญาตลอดจนการด าเนนการทางวนยยงไมครอบคลมการแสวงหาประโยชนของเจาหนาทรฐในบางกรณ ผวจยเสนอแนะวาควรก าหนดใหอ านาจแกองคกรอสระ โดยเฉพาะคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาตเปนผเสนอแนะแกหนวยงานหรอองคกรทเกยวของวากฎหมายหรอกฎ หรอรางกฎหมายหรอกฎวาดวยการอนญาตฉบบใดอาจกอใหเกดการทจรตขนได เพอใหมการแกไขเพมเตมกฎหมาย กฎ หรอรางกฎหมายหรอกฎนนมใหมชองทางการแสวงหาประโยชนอนมควรไดโดยชอบดวยกฎหมาย นอกจากน สมควรแกไขเพมเตมกฎหมายโดยก าหนดกรอบการใชดลพนจในการอนญาตของเจาหนาทรฐใหชดเจน พรอมทงระบอ านาจของศาลปกครองใหสามารถตรวจสอบดลพนจในสวนของการพจารณาใหเปนไปตามเจตนารมณของกฎหมายวาดวยการอนญาตนน ยงกวานนยงสมควรแกไขเพมเตมกฎหมายทมโทษทางอาญาใหผใหสนบนทกกรณตองรบผดทางอาญา ก าหนดใหผกระท าทใหขอมลหรอแจงเบาะแสเกยวกบสนบนดงกลาวไดรบโทษนอยลงหรอไมตองรบโทษส าหรบการกระท าความผดนน ขยายขอบเขตของสนบนใหครอบคลมถงประโยชนทไมสามารถค านวณเปนตวเงนไดการมใหอดตเจาหนาทรฐใช ข อม ลภายในหน วยงานของร ฐ เพ อแสวงหาประโยชนส าหรบตนเองและผ อ น

คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

89

ในสวนการด าเนนการทางวนย สมควรก าหนดไวในกฎใหผบงคบบญชาพจารณาสอบสวนทางวนย กรณทศาลปกครองเพกถอนค าสงอนญาตหรอไมอนญาตโดยมเหตอนควรเชอวาผท าค าสงนนกระท าไปโดยไมสจรต ค าส าคญ : การอนญาต, เจาหนาท, คอรรปชน

Abstract Licensing is one of the mechanisms for authorizing private bodies to perform functions/ do activities regulated by government authorities. Under this mechanism, government authorities play important role in ensuring that the objectives of licensing law will be observed. However, it appears that government authorities sometimes abuse their power for interests of themselves or others. The study suggests that there are 4 main reasons explaining why abuse of authorities exist. First, there is no independent body having power to examine / inspect the use of power. Second, a wide scope of discretionary power given by law leaves room for abuse. Third, the Administrative Court has not sufficiently played active role in controlling the use of licensing power. Finally, existing criminal law and disciplinary procedures do not cover all cases of abuse of licensing power. It is proposed that an independent body especially has power to make suggestion to responsible government bodies and departments that certain existing law or regulation, or drafted law or regulation may leave a room for corruption and therefore should be amended to prevent government officers from procuring advantages to which they are not entitled by law. In addition, law should be amended to stipulate the limitation for exercising discretionary power of government officers/ public officers. The administrative court should have the power

คณพล จนทนหอม และคณะ

วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย ปท 10 ฉบบท 1

90

to control the exercise of discretionary power in accordance with the objectives of licensing law. Moreover, the law should criminalize bribing and offering bribe, reduce or exempt penalty for those who give information or inform about such criminal act. The definition of bribe should be extended to cover non-financial advantage.Former government officers should be prevented from exploiting the government bodies' internal information for his or other’ s advantage. As regards disciplinary action, a head of a government body should be required to initiate disciplinary action should the administrative court orders licensing decision be withdrawn. Keywords : Licensing, Official, Corruption

บทน า “การออกใบอนญาต” เปนเครองมอทางกฎหมาย (Legal Instrument) ทส าคญของรฐประการหนงในการก ากบดแลการด าเนนกจกรรมทางเศรษฐกจมใหกอความเดอนรอนเสยหายตอสงคมและสงแวดลอม (Baldwin, 2012) แตในทางปฏบตมกเกดกรณเจาหนาทรฐไมไดใชดลพนจในการพจารณาออกใบอนญาตโดยชอบ หรอใชดลพนจทกฎหมายมอบใหโดยละเลย การคมครองประโยชนสาธารณะ ดวยการแสวงผลประโยชนแกตนหรอทเรยกวา“คอรรปชน” ขนมาไดและแมวาประเทศไทยจะมกฎหมายและกฎเกณฑเพอปองกนการคอรรปชนเปนจ านวนมากแตกระนนกยงปรากฏอยเสมอวาเจาหนาทของรฐแสวงหาประโยชนอนมควรไดโดยชอบดวยกฎหมายดงกลาว โดยหลกเลยงกฎหมาย นอกจากน หากพจารณาถงอ านาจของศาลปกครองในการจะเพกถอนหรอไมเพกถอนค าสงอนญาตหรอไมอนญาตแลว พบวา แมศาลปกครองมอ านาจพจารณาในคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐกระท าการ โดยไมชอบดวยกฎหมายอยางกวางขวาง* แตกเปนการพจารณาเรองความชอบดวยกฎหมายทเนนรปแบบหรอกระบวนการเปนส าคญ หาไดระบใหศาลมอ านาจไปถงการพจารณาเนอหาของ

* พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 (1)

คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

91

การใชดลพนจวาเหมาะสมหรอเปนไปโดยสมควรหรอไมแตอยางใด อกทงกฎหมายอาญาเองกไมสามารถเขามาจดการกบปญหาดงกลาวได เนองจากยงมชองวางของการบญญตกฎหมายอาญาอยบางประการ สงผลใหเกดชองวางทางกฎหมายทท าใหเจาหนาทของรฐบางรายยงสามารถใชดลพนจในขอบเขตของกฎหมายแตไมเหมาะสมเพอแสวงหาประโยชนอนมควรไดดงกลาวขางตน เมอพจารณาถงกฎหมายในตางประเทศเองกมรปแบบและมาตรการการแกไขปญหาดงกลาวทแตกตางกนออกไป ซงลวนแลวแตมประสทธภาพในการจดการปญหาดานการคอรรปชนไดดกวาประเทศไทย บทความนจะศกษาวาประเทศไทยควรแกไขปญหาดงกลาวอยางไรจงจะเหมาะสมทสด เพอเปนแนวทางหนงในการแกไขปญหาการใชอ านาจทมชอบจากการอนญาตส าหรบประเทศไทยตอไป

วตถประสงคการวจย บทความนมวตถประสงคเพอศกษาดลพนจและการตรวจสอบดลพนจของฝายปกครองของไทย รวมทงศกษาถงกฎหมายตางประเทศเกยวกบมาตรการในการปองกนการแสวงหาผลประโยชนในการอนญาตของเจาหนาทรฐ ทงน เพอน ามาวเคราะหและเสนอแนะแนวทางหรอมาตรการทางกฎหมายในการปองกนการแสวงหาผลประโยชนจากการอนญาตโดยเจาหนาทของรฐของไทยตอไป

ทบทวนวรรณกรรม

ในร ฐประชาธปไตย การกระท าของฝ ายปกครองตองอยภายใตกฎหมาย เพราะกฎหมายเปนทงทมาของอ านาจฝายปกครอง และเปนขอจ ากดของการใชอ านาจของ ฝายปกครอง (นนทวฒน บรมานนท , 2553) อยางไรกตาม กฎหมายแตละฉบบอาศยความเชยวชาญหรอมความสลบซบซอนแตกตางกนไป (จรนต หะวานนท, 2543) ประกอบกบสภาพสงคมทมการเปลยนแปลงอยตลอดเวลา การบญญตกฎหมายจงไมอาจจะก าหนดรายละเอยดและวธปฏบตตางๆ เปนการบงคบการใหเปนไปตามกฎหมายไดทกเรอง ฝายนตบญญตจงมอบ

คณพล จนทนหอม และคณะ

วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย ปท 10 ฉบบท 1

92

อ านาจการใช “ดลพนจ” ใหแกฝายปกครอง เพอน ากฎหมายไปปรบใชไดอยางยดหยนกวางขวาง (ส านกวจยและวชาการ ส านกงานศาลปกครอง, ม.ป.ป.) “การอนญาต” ถอไดวาเปนการใชดลพนจอยางหนงและเปนเครองมอด าเนนกจกรรมทางปกครองประเภทค าสงทางปกครอง ซงเจาหนาทผมอ านาจออกค าสงนจะตองด าเนนการภายใตกรอบและเงอนไขทก าหนดไวในบทบญญตกฎหมาย โดยบทบญญตสวนใหญมกก าหนดกรอบการอนญาตของฝายปกครองไวอยางชดแจง แตหากกฎหมายไมสามารถก าหนดรายละเอยดไดอยางชดเจน เจาพนกงานกจะใช “ดลพนจ” พจารณาเปนรายกรณไป โดยการใชดลพนจในการอนญาตมกเกดไดทกชวงเวลาของการอนญาต กลาวคอ ทงในขณะทยงมไดมการยนขออนญาตขณะทอยในขนตอนการพจารณา รวมถงชวงเวลาทมการพจารณาอนญาตตาม ค าขอเรยบรอยจนถงขนออกใบอนญาตใหแลว ซงเจาหนาทกอาศยดลพนจดงกลาวทกฎหมายมอบใหเปนชองทางทจรตคอรรปชนในแตละชวงการพจารณาอนญาตอยเปนนจ ทงน ปจจยทท าใหเกดการใชดลพนจโดยมชอบ สามารถจ าแนกเปนปจจยทเกดจากกฎหมาย และปจจยภายนอกทไมเกยวกบกฎหมาย 1. ปจจยทเกดจากกฎหมาย สามารถจ าแนกได 3 ประการ ดงน 1) การตความถอยค าในบทบญญตกฎหมาย กลาวคอ เงอนไขตางๆ ทใชเปนกรอบพจารณาอนญาตตามกฎหมายอาจประกอบดวยถอยค าทไมชดเจน ตองมการตความ หรอใหการจ ากดความเปนการเฉพาะ เพอวนจฉยถงความสอดคลองของขอเทจจรงกบขอกฎหมาย (จรนต หะวานนท, 2543) โดยถอยค าในกลมนมตวอยางเชน ความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน, ความประพฤตเสอมเสย เปนตน 2) การตดสนใจอนญาตภายใตกรอบกฎหมายอยางไดสดสวน กรณกฎหมาย มอบอ านาจใหฝายปกครองใชดลพนจตดสนใจเลอกมาตรการทเหมาะสมในการด าเนนการ หรอเงอนไข เพอการอนญาตในกรณเฉพาะ โดยบทบญญตประเภทนมกจะมถอยค าในท านองทวา มอ านาจ, มสทธ, อาจ...กได, ควรจะ, สามารถ เปนตน 3) กรอบระยะเวลาในการพจารณาอนญาตและความใกลชดระหวางผขออนญาตและเจาหนาทผมอ านาจอนญาต บางครงเจาหนาทกอาศยกรอบเวลาด าเนนการพจารณาอนญาตหรออ านาจพจารณาขยายระยะเวลาด าเนนงาน เพอประวงการด าเนนงาน ดวยหมายทจะเรยก รบ หรอใหประโยชนอนมชอบซงเขาขายการทจรต

คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

93

2. ปจจยทไมเกยวกบกฎหมาย 1) ความใกลชดระหวางเจาหนาทรฐและบคคลภายนอกในการตดตอเพอด าเนนการขออนญาตกเปนเหตใหเกดการเรยกรบหรอใหสนบน เพอความสะดวกในการด าเนนการอนญาตแมกฎหมายจะจดสรรโครงสราง แยกผรบเรองและผมอ านาจอนญาตไวตางหากจากกน แตดวยความสมพนธในองคกรเองยอมท าใหเกดกระบวนการและการด าเนนการอนเขาขายการทจรตในลกษณะกระท ารวมกนไดโดยงาย 2) ตวเจาหนาทผพจารณาและระบบราชการ ซงอาจเกดจากการใชระบบอปถมภ เพอแทรกแซงกระบวนการพจารณาอนญาต โดยใหอดตเจาหนาทซงเคยด ารงต าแหนงส าคญมาเปนผบรหาร เพอท าใหเจาหนาทผพจารณาอนญาตเกดความเกรงใจและตดสนใจด าเนนการ ในลกษณะทเปนคณกบผขออนญาตอนเขาขายการกระท าทถอวาเปนการทจรต นอกจากปจจยทท าใหเกดการทจรตคอรรปชนแลว สงส าคญทควรน ามาพจารณาคอรปแบบของการทจรตคอรรปชน โดยปจจบนพบวา รปแบบของการเรยกรบและเสนอผลประโยชนดงกลาวนนอาจเกดขนในรปของทรพยสน หรอสทธประโยชนอนใดทไมไดอยในรปของทรพยสนกไดจากการสมภาษณผเกยวของพบวา การใหเงนหรอสงของถอไดวาเปนรปแบบการทจรตทมความคลาสสกดงเดมทสดของการใหเรยกหรอรบประโยชนทอยในรปของทรพยสน อนสามารถพบเหนไดอยางทวไปในปจจบน อยางไรกตาม การทจรตทอยในรปของทรพยสนดงกลาวกมความเสยงในการถกตรวจจบไดงาย เพราะถอวาเปนรปแบบทมความชดเจน ท าใหผกระท ามกเปลยนรปแบบของการทจรตทจากเดมอยในรปของทรพยสน เปลยนเปนรปแบบสทธประโยชนอนใดทไมไดอยในรปของทรพยสน ดงเชน การใหสทธในการมาใชบรการทผขออนญาตประกอบธรกจอย หรออาจจะอยในรปของค ามนวาจะใหประโยชนบางอยางแกเจาหนาท ผพจารณา เชน การเสนอต าแหนงทปรกษานอกจากน ยงรวมถงการเลยงอาหารแกเจาหนาท หรอการใหเจาหนาทมโอกาสเขารวมกจกรรมทางสนทนาการทเอกชนจดขน เปนตน เมอไดศกษาถงปจจยทท าใหเกดการใชดลพนจโดยมชอบ รวมทงรปแบบในการทจรตคอรรปชนแลว ขนตอไปคอ การพจารณาวามแนวคดเกยวกบวางหลกการและแนวคดในการควบคมก ากบตลอดจนการตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการพนจอนญาตทสนองตอประเดนปญหาทงสองสวนขางตนนไวมากนอยเพยงใด ซงพบวา มาตรการควบคมก ากบและตรวจสอบสามารถจ าแนกไดโดยสงเขป ดงน

คณพล จนทนหอม และคณะ

วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย ปท 10 ฉบบท 1

94

ประการแรก ก าหนดใหมการควบคมตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครองจากภายในฝายบรหารกนเองเปนเบองตน กอนทจะมการสงตอไปยงองคกรทมอ านาจตลาการเพอควบคมตรวจสอบในล าดบตอไปทงน การพจารณาโดยผบงคบบญชานมกจะตองถอเปนทสดในฝายปกครอง อยางไรกตาม หากไมพอใจตอค าอทธรณของผบงคบบญชาของเจาหนาท กสามารถใชสทธทางศาลในการควบคมตรวจสอบโดยองคกรทมอ านาจตลาการได ประการทสอง ก าหนดกรอบควบคมดลพนจฝายปกครอง โดยอาจควบคมดลพนจ ฝายปกครองดวยหลกการในกฎหมายปกครอง ยกตวอยางเชน ควบคมใหฝายปกครองใชดลพนจตามกฎหมายโดยแทจรง ไมมการมอบอ านาจตอไปและไมมการแทรกแซงจากหนวยงานอน (ส านกวจยและวชาการ ส านกงานศาลปกครอง) การใชดลพนจตองเปนไปตามกรอบทกฎหมายไดก าหนดไว ควบคมวาฝายปกครองไดพจารณาโดยอาศยขอเทจจรงทเกดขนจรงหรอไม ควบคมวาฝายปกครองใชดลพนจโดยสจรตตามความมงหมายของกฎหมายหรอไม รวมถงการควบคมฝายปกครองมใหใชดลพนจตามอ าเภอใจ ประการทสาม การควบคมโดยใชหลกกฎหมายอาญา โดย “ฐานความผดเกยวกบ การทจรตและประพฤตมชอบของเจาพนกงาน” และ “ฐานความผดเกยวกบการใหสนบน รวมทงประโยชนอนใดแกเจาพนกงาน” อนเปนโทษทางอาญาทอยในอ านาจควบคมตรวจสอบโดยศาลยตธรรมเปนการเฉพาะเทานน ซงโดยหลกการแลว การน าบทบญญตทางอาญามาใชกสามารถควบคมไดเฉพาะกรณทฝายปกครองใชดลพนจเกนกรอบอ านาจอนท าใหดลพนจทออกมานนไมชอบดวยหลกแหงกฎหมายปกครอง แตหากเจาหนาทเพยงใชดลพนจอยางไมสมเหตผลกไมอาจครอบคลมถง เพราะเปนกรณทเจาพนกงานไดใชดลพนจไปในกรอบความชอบดวยกฎหมายแลวศาลยตธรรมเองกจะไมเขาไปตรวจสอบเพราะถอวาเปนปญหาขอเทจจรง ประการทส พระราชบญญตการอ านวยความสะดวกในการพจารณาอนญาตของทางราชการ พ.ศ. 2558 ถอไดวาเปนกฎหมายหนงทเขามาควบคมการทจรตคอรรปชนของเจาหนาท เนองจากกฎหมายนเปนกฎหมายกลางทใชเปนแนวทางในการก าหนดใหหนวยงานของรฐปฏบตตาม เพอใหกระบวนการทเกยวกบการอนญาตมความสะดวกรวดเรว ลดขนตอนทยงยากและ

คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

95

ซบซอนอนท าใหผมาตดตองานราชการไดรบประโยชนสงสด อกทงยงก าหนดกรอบระยะเวลาในการพจารณาอนญาต อนท าใหกระบวนการในการพจารณาอนญาตเปนไปอยางโปรงใส ลดโอกาสและชองทางในการทจรตคอรรปชน แมกระนนกฎหมายดงกลาวกมชองวางตรงท ไมไดสรางสภาพบงคบวาเจาหนาทจะตองพจารณาค าขออนญาตจนเสรจสนกระบวนการ ดวยเหตดงกลาวจงเกดปญหาในทางปฏบตวายากจะชชดวาดลพนจของฝายปกครองเปนไปตามอ าเภอใจหรอไม ปราศจากเหตผลหรอไม ดวยเหตทวาความเหนสวนบคคลยอมเปนอตวสย การทบคคลหนงเหนวาการใชดลพนจของตนเปนไปดวยความสมเหตผลแลว แตบคคลอนอาจมความเหนในทางตรงกนขามกได เวนแตจะเปนกรณทการใชดลพนจเปนไปในทางทกาวล าออกไปนอกกรอบแหงหลกความชอบดวยกฎหมายอยางชดเจน (พสสน ตนตเตมท, 2555) นอกจากน บทบญญตกฎหมายอาญาทก าหนดฐานความผดและโทษในสวนนมกจะเปนบทบญญตในลกษณะบททวไป ทไมมการระบในรายละเอยดไวอยางชดเจนเทาใดนก อกทง แมจะมกฎหมายกลาง ดงเชน พระราชบญญตการอ านวยความสะดวกในการพจารณาอนญาตของทางราชการ พ.ศ. 2558 ทก าหนดแนวทางกลางในการพจารณาอนญาตเอาไว แตกไมไดมสภาพบงคบ อนท าใหเปนชองทางใหพนกงานเจาหนาทอาศยโอกาสดงกลาวในการทจรตคอรรปชน จากทกลาวขางตน สามารถสรปไดวาการอนญาตจงเปนค าสงทางปกครองรปแบบหนงทฝายปกครองจ าตองใช “ดลพนจ” อนเปนเสรภาพภายใตกรอบแหงกฎหมาย มการก ากบดแลภายใตหนวยงานโดยผบงคบบญชาล าดบชนทเหนอกวา และมอ านาจตลาการตรวจสอบไดอกครง แตการตรวจสอบการอนญาตวาเหมาะสมตามเงอนไขของกฎหมายหรอไมนนเปนเรองทคอนขางนามธรรมทยากชชด นอกจากนแลว บรบทแวดลอมเรองระยะเวลาอนเปนกรอบในการพจารณาอนญาตและความสนทสนมใกลชดระหวางผขออนญาตและเจาหนาทผมอ านาจในการพจารณาอนญาตกถอไดวาเปนชองทางทอาจน าไปสความไมโปรงใสในการปฏบตงานได อนตองมกลไกทเหมาะสมมาจ ากดบรบทเชนวาน

คณพล จนทนหอม และคณะ

วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย ปท 10 ฉบบท 1

96

สมมตฐานการวจย

ประเทศไทยควรมบทบญญตใหศาลปกครองมอ านาจตรวจสอบการใชดลพนจทเหมาะสมของฝายปกครอง เพอปองกนการใชดลพนจอยางไมเหมาะสมในการอนญาตของเจาหนาทของรฐ รวมทงควรเพมเตมมาตรการทางอาญาและทางวนย เพอเปนเครองมอปองกนและปราบปรามการทจรตทเกดจากการอนญาตใหครอบคลมยงขน นอกจากน ยงสมควรก าหนดใหคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาตมอ านาจเสนอแนะหนวยงานทเกยวของ เพอใหมการแกไขเพมเตมบทบญญตของกฎหมายหรอรางกฎหมายทมแนวโนมทจะท าใหเกดการกระท าทจรตไดอกดวย

มาตรการปองกนการแสวงหาผลประโยชนจากการอนญาตโดยใชอ านาจรฐของตางประเทศ ผวจยมงศกษามาตรการทางกฎหมายเพอปองกนการแสวงหาประโยชนจากการอนญาตโดยใชอ านาจรฐใน 4 สวนดวยกน ไดแก (1) กรอบของกฎหมายของสหภาพยโรป ซงเปนตนแบบใหสมาชกของสหภาพยโรปไปบงคบใชตอไป (2) สหพนธสาธารณรฐเยอรมน ในฐานะทเปนตนแบบของกฎหมายปกครองในโลกปจจบน ซงมกลไกททรงประสทธภาพในการปองกนและควบคมการใชดลพนจของฝายปกครอง (3) สหราชอาณาจกร ในฐานะทเปนประเทศทม ความเจรญกาวหนาทางดานการคาและการลงทน และเปนประเทศตนแบบของกฎหมายในสกลคอมมอนลอว (4) สาธารณรฐสงคโปร ซงเปนประเทศทมกลไกในการตรวจสอบการคอรรปชนอยางมประสทธภาพทสดประเทศหนงในโลก

คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

97

1. สหภาพยโรป เมอป ค.ศ. 1997 ประเทศสมาชกประเทศสมาชกสหภาพยโรปไดจดท าอนสญญาวาดวยการตอตานการคอรรปชนทเกยวของกบเจาหนาท (Convention against corruption involving officials)* ขนมา ดวยเลงเหนวาการพฒนากฎหมายตอตานคอรรปชนถอเปนผลประโยชนรวมกนของสมาชก** โดยในอนสญญาดงกลาวไดแบงพฤตกรรมคอรรปชนอนเปนความผดอาญาออกเปน 2 ประเภท ไดแก การคอรรปชนเชงรบ (Passive corruption) และการคอรรปชนเชงรก (Active corruption)***

ตวอยางเนอหาสาระของอนสญญา ไดแก การก าหนดใหประเทศสมาชกมมาตรการลงโทษหวหนาหนวยธรกจหรอบคคลทมอ านาจตดสนใจหรออ านาจควบคมหนวยธรกจทกระท าการคอรปชนลงไปในนามหนวยธรกจ **** มการก าหนดใหประเทศสมาชกตองรวมมอกนใน การสอบสวน การด าเนนคด และการลงโทษอยางมประสทธภาพในกรณกระบวนการด าเนนคดทงในความผดฐานคอรรปชนเชงรบและคอรรปชนเชงรกเกยวพนกบประเทศสมาชกตงแตสองประเทศขนไป*****เปนตน ยงกวานนอนสญญานมไดหามประเทศสมาชกหากประสงคจะก าหนดหลกเกณฑใหเขมงวดยงขนส าหรบจดการปญหาคอรรปชนภายในประเทศของตน****** 2. สหพนธสาธารณรฐเยอรมน ตามหลกการพนฐานของกฎหมายปกครองเยอรมน (Verwaltungsverfahrensgesetz; VwVfG) การอนญาตหรอการสถาปนาสทธอนเปนคณแกผรบค าสงถอเปนค าสงทางปกครองประเภทหนง (กมลชย รตนสกาววงศ, 2544; Foster, 2005) โดยกฎหมายทมอบอ านาจใหฝายปกครองออกค าสงทางปกครองจะประกอบดวย 2 สวน สวนแรกเรยกวา สวนองคประกอบ (Tatbestand) สวนทสอง * Convention drawn up on the basis of Article K.3 (2)(c) of the Treaty on European Union on the fight against corruption involving officials of the European Communities or officials of Member States of the European Union, Official Journal C 195 of 25 June 1997. ** อารมภบทของ Convention against corruption involving officials. *** Article 2 วรรคสอง และ Article 3 วรรคสองของ Convention against corruption involving officials. **** Article 6 ของ Convention against corruption involving officials ***** Article 9 ของ Convention against corruption involving officials ****** Article 9 ของ Convention against corruption involving officials

คณพล จนทนหอม และคณะ

วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย ปท 10 ฉบบท 1

98

เรยกวา สวนทเปนผล (Rechtsfolge) หากขอเทจจรงตรงตามสวนองคประกอบ ฝายปกครองยอมออกค าสงตามสวนทเปนผลได อยางไรกตาม สวนท เปนผลบางครงถกตราขนดวยถอยค าท ไม เฉพาะเจาะจง (unbestimmte Rechtsbegriffe) เชน ค าวา “ความนาเชอถอทเพยงพอ*”,“มลกษณะพเศษ**”, “เปนอนตรายตอความปลอดภยของสาธารณะ ***” ค าเหลานฝายปกครองมดลพนจปรบใชกฎหมายตามขอเทจจรงเปนกรณ ๆ ไป ส าหรบสหพนธสาธารณรฐเยอรมนนน ศาลปกครองเยอรมนมอ านาจตรวจสอบการตความถอยค าทางกฎหมายทไมเฉพาะเจาะจงไดอยางไมมขอจ ากด และยงมอ านาจตรวจสอบการปรบใชกฎหมายของฝายปกครองได เพอคมครองประชาชนทไดรบผลกระทบจากอ านาจรฐตามมาตรา 19 IV GG และเพอมใหการประกนสทธพนฐานตางๆ ของประชาชนเสยไป (Foster, 2005) กรณทฝายปกครองม“พนทในการวนจฉย” หรอ “แดนวนจฉย (Beurteilungsspielraum) เปนการเฉพาะ เชน การประเมนการสอบในระดบการศกษาตางๆ (วรเจตน ภาครตน, 2554) ศาลปกครองจะปลอยใหฝายปกครองใชดลพนจเพราะเปนเรองซบซอนและถอวาฝายปกครองเขาใจขอเทจจรงมากกวา แตอยางไรกด ศาลปกครองกสามารถเขาไปตรวจสอบการใชพนท ในการวนจฉยไดในบางประเดน ไดแก ฝายปกครองวนจฉยจากขอเทจจรงทเปนเทจหรอไม ฝายปกครองไดด าเนนการตามกระบวนการตางๆ ตามกฎหมายหรอไม เปนตน นอกจากกฎหมายปกครองแลว ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมน (StGB) เองกมเนอหาสาระกวางขวางครอบคลมการเอาผดกบฝายปกครองทใชดลพนจอยางมประสทธภาพ ทงฐานความผดเกยวกบการรบหรอใหผลประโยชน เพอใหเจาหนาทปฏบตตามหนาท และฐานความผดเกยวกบการรบหรอใหผลประโยชนเพอใหเจาหนาทปฏบตการอนขดตอหนาท โดยบญญตไวใน StGB ตงแตมาตรา 331 ถงมาตรา 334

* มาตรา 4 I GaststättenG. ** มาตรา 12 WeinG. *** มาตรา 45 I AuslG.

คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

99

อนง มขอสงเกตวากฎหมายเยอรมนวางหลกใหผมหนาทเฉพาะในการด าเนนการของรฐอยางลกจางในส านกงานสามารถรบโทษไดนอกเหนอจากตวเจาหนาทรฐกระท าการทจรต เสยเอง (Baßlsperger, 2009) และมการระบผลประโยชนอนเปนเครองมอในการกระท าความผดอยางครอบคลมถงการตอบแทนทกรปแบบทผรบไมมสทธไดตามกฎหมาย หากท าใหผรบมฐานะทางเศรษฐกจหรอสวนตวดขนไมวาทางตรงหรอทางออม ทงการใหบตรก านล เชญไปรบประทานอาหาร เชญไปรวมกจกรรมกฬา เปนตน ซงอาจเปนการใหผลประโยชนแกตวเจาหนาทเองหรอบคคลทสามกเปนได เชน ใหแกองคกรทใหความชวยเหลอแกประชาชนโดยไมแสวงหาผลประโยชน เปนตน (Walther, 2010) นอกจากนในมาตรา 331 และมาตรา 333 ยงลงโทษเจาหนาทและผใหผลประโยชน แมวาจะเปนการใหเพอใหเจาหนาทปฏบตตามหนาทตางๆ ทตนมอยเปนการทวไปกตาม เพราะถอเปนการตดไฟแตตนลม (Kindhäuser, 2011; Walther, 2010)

3. สหราชอาณาจกร กฎหมายของสหราชอาณาจกรเกยวกบการควบคมการใชดลพนจทไมเหมาะสมของฝายปกครองปรากฏอยในกฎหมายหลายฉบบ ทงในสวนของกฎหมายปกครองและกฎหมายอาญา แตในสวนกฎหมายปกครองนน ผวจยศกษาเฉพาะระบบกฎหมายปกครององกฤษเทานน เนองจากระบบศาลในเครอสหราชอาณาจกรแตละประเทศมความแตกตางกน กลาวคอ ระบบของสกอตแลนดและไอรแลนดเหนอมระบบของตนเองแยกตางหาก แตในสวนกฎหมายอาญาและการบงคบใชกฎหมายนน ผวจยจะน าเสนอในภาพรวมของสหราชอาณาจกร ศาลยตธรรมองกฤษมอ านาจควบคมการใชดลพนจไดหากปรากฏวาฝายปกครองใชดลพนจโดยมชอบ แตไมสามารถใชดลพนจแทนฝายปกครองได เนองจากจะขดตอหลกการแบงแยกอ านาจ โดยแหลงทมาของอ านาจศาล ไดแก กฎหมายลายลกษณอกษรสรางโดยรฐสภา และกฎหมายท ไม เปนลายลกษณอกษรท สร า ง โดยศาล (อนวฒน บญนนท , 2554) กฎหมายลายลกษณอกษรทตราขนโดยรฐสภาก าหนดใหศาลยตธรรมมอ านาจในการควบคม โดยอาศยระบบการอทธรณ (System of Appeals) ท าใหศาลมอ านาจควบคมไดทงความชอบดวยกฎหมาย (Legality) และความเหมาะสม (Merit) ของการใชดลพนจ หากศาลเหนวาการ

คณพล จนทนหอม และคณะ

วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย ปท 10 ฉบบท 1

100

ใชดลพนจของฝายปกครองไมเหมาะสม ศาลสามารถใชดลพนจสงการแทนฝายปกครองได (อนวฒน บญนนท, 2554) ขณะทกฎหมายไมเปนลายลกษณอกษรก าหนดใหศาลมอ านาจในการควบคมการใชดลพนจของฝายปกครองไวเปนการทวไป เรยกวา ระบบการพจารณาทบทวน โดยศาล (System of Judicial Review) ซงเปนอ านาจดงเดมของ High Court โดยมอ านาจควบคมการใชดลพนจได เฉพาะความชอบด วยกฎหมายเทานน ไมมอ านาจควบคม ความเหมาะสมของการใชดลพนจ

ปจจบนประเทศองกฤษยงไมมความชดเจนแนนอนเกยวกบลกษณะของการใชดลพนจโดยมชอบ แตลกษณะทนกกฎหมายองกฤษเหนตรงกนวาเปนการใชดลพนจโดยมชอบ เชน การใชดลพนจโดยไมมเหตผลอนสมควร การใชดลพนจโดยไมสจรต การใชดลพนจโดยมวตถประสงคทไมชอบ การใชดลพนจโดยน าปจจยทไมเกยวของมาพจารณา หรอการใชดลพนจโดยขดตอหลกความไดสดสวน เปนตน (อนวฒน บญนนท , 2554) ผลของการใชดลพนจมชอบ ศาลยตธรรมองกฤษสามารถเพกถอนการกระท านนๆ ไดดวยการออกหมายเพกถอน (Quashing Order) แลวใหฝายปกครองน าไปพจารณาเรองนนใหมโดยใชดลพนจใหถกตอง แตกรณละเลยไมใชดลพนจ ศาลสามารถบงคบใหฝายปกครองนนใชดลพนจดงกลาวภายในเวลาทก าหนดไวไดดวยการออกกฎหมายบงคบใหกระท าการ (Mandatory Order) (อนวฒน บญนนท, 2554) สหราชอาณาจกรไมมหนวยงานกลางในการปองกนและปราบปรามการคอรรปชนอยางเชนประเทศอนๆ แตจะแบงแยกไปตามลกษณะและความรายแรงของการกระท าความผด (ส านกวชาการ ส านกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร, ม.ป.ป.) เชน ม The Serious Fraud Office (SFO) เปนหนวยงานส าคญทท าหนาทปองกนและปราบปรามคอรรปชน มอ านาจหนาทเฉพาะในการสบสวนสอบสวนและด าเนนคดการฉอโกง ตดสนบน และคอรรปชนทม ความรายแรงหรอซบซอนเทานน หรอ The National Crime Agency (NCA) ซงมภารกจตอบโตกบอาชญากรรมทมความรายแรงและองคกรอาชญากรรม รวมทงอาชญากรรมทางเศรษฐกจ นอกจากน NCA ยงควบคมหนวยงานทบงคบใชกฎหมายเกยวกบการตดสนบนและการคอรรปชน โดยท างานอยางใกลชดกบหนวยงานตางๆ เชน Serious Fraud Office (SFO) และCrown Prosecution Service (CPS) เปนตน (HM Government, n.d.)

คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

101

4. สาธารณรฐสงคโปร สาธารณรฐสงคโปรเปนประเทศทไดรบการยอมรบวามการคอรรปชนนอยทสดของโลกในระยะ 5 ปทผานมาสาธารณรฐสงคโปรไดรบการจดอนดบจาก Transparency International ใหเปนหนงในสบประเทศทมการคอรรปชนนอยทสด โดยในป ค.ศ. 2016 สาธารณรฐสงคโปร ถกจดอยในล าดบท 7 ปจจบนวฒนธรรมในการตอตานคอรรปชนไดฝงรากอยในสงคมสงคโปร โครงสรางการปองกนและปราบปรามคอรรปชนของสาธารณรฐสงคโปรประกอบดวย 4 เสาหลก ได แก กฎหมายท ม ประสทธภาพ ( Effective Laws) องคกรศาลท ม ความเปนอสระ (Independent Judiciary) การบงคบใชกฎหมายทมประสทธภาพ (Effective Enforcement) และเจาหนาทรฐทมความรบผดชอบ (Responsive Public Service) ในสาธารณรฐสงคโปร ศาลมบทบาทส าคญในการควบคมการใชดลพนจของ ฝายปกครองโดยผานกระบวนการทเรยกวา การทบทวนการกระท าของฝายปกครองโดยองคกรตลาการ (Judicial Review of Administrative Action) รฐธรรมนญมาตรา 93 ของสาธารณรฐสงคโปรก าหนดใหอ านาจตลาการเปนอ านาจของศาลสงของสงคโปรและศาลล าดบรองลงมาตามทก าหนดไวในกฎหมายลายลกษณอกษร การทบทวนโดยองคกรตลาการมวตถประสงคเพอประกนหลกนตธรรม ดงทศาลไดกลาวไวในคด Chng Suan Tze v Minister for Home Affairs วาการใชอ านาจยอมตองอยภายใตขอจ ากดของกฎหมาย และหลกนตธรรมมงใหศาลสามารถตรวจสอบการใชอ านาจวนจฉยของฝายปกครองได* ศาลสงคโปรมบทบาทในการตความกฎหมายดงกลาวเพอพจารณาวาการกระท าของฝายปกครองนนเกนขอบอ านาจ (ultra vires) หรอไม (Tan, 2013) การทบทวนบนฐานน ประกอบดวย การพจารณาความเหมาะสมของวตถประสงค (Propriety of Propose) และการพจารณาความเกยวของของขอพจารณา (Relevancy of Considerations) หมายความวาบคคลนนตองใชดลพนจโดยสจรตตามวตตประสงคทเหมาะสมตามกฎหมายและไมน าขอพจารณาทไมเกยวของมาพจารณาและตองไมละเลยทจะน าขอพจารณาทเกยวของมาพจารณา (Tan, 2013) นอกจากน ในการออกกฎหมายของรฐสภานน กฎหมายมกจะใหฝายปกครองมดลพนจในการตดสนใจ (Margin of Appreciation) ดงนน การทศาลจะพจารณาวาการกระท านนเกนขอบอ านาจหรอไม จงอาจตองพจารณาปจจยอนนอกเหนอจากความชอบดวยกฎหมาย ในกรณ

* See Chng Suan Tze v Minister of Home Affairs [1988] 2 SLR (R) 525.

คณพล จนทนหอม และคณะ

วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย ปท 10 ฉบบท 1

102

ดงกลาวผพพากษาจงตองพจารณาเนอหาสาระของการตดสนใจอนมมาตรฐานในการทบทวนความสมเหตสมผล อาจแตกตางกนในแตละกรณขนอยกบปจจยสองประการดวยกน ไดแก การทการตดสนใจของฝายปกครองเปนการแทรกแซงสทธมนษยชนขนพนฐานหรอไม และเนอหาของการตดสนใจวามลกษณะเปนเรองเชงนโยบายหรอไม (Tan, 2013) ในสวนของกฎหมายอาญา สาธารณรฐสงคโปรมกฎหมายหลกเกยวกบการปองกนและปราบปรามคอรรปชน นอกเหนอประมวลกฎหมายอาญาอยสองฉบบดวยกน กลาวคอ The Prevention of Corruption Act (PCA) และ The Corruption, Drug Trafficking and Other Serious Crimes (Confiscation of Benefits) Act (CDSA) โดย PCA มวตถประสงคเพอลงโทษผทใหหรอไดรบสนบนทงในภาครฐและเอกชน สวน CDSA จะใชในการยดสงทไดรบมาจากการคอรรปชน สวนประมวลกฎหมายอาญามบทบญญตทเกยวของกบการคอรรปชนของเจาหนาทของรฐในหมวดท 9 (Chapter IX) วาดวยความผดของหรอเกยวของกบเจาหนาทของรฐ ซงมความผดอยดวยกน 5 ฐานความผด ประกอบดวย ความผดฐานเจาหนาทของรฐรบสนบน นอกเหนอจากคาตอบแทนตามกฎหมายทเกยวของกบการกระท าในหนาท (มาตรา 161) ความผดฐานบคคลรบสนบนเพอจงใจเจาหนาทของรฐโดยทจรตหรอโดยวธทไมชอบดวยกฎหมาย (มาตรา 162) ความผดฐานบคคลรบสนบนเพอใชอทธพลสวนตวกบเจาหนาทของรฐ (มาตรา 163) ความผดฐานเจาหนาทของรฐใหการชวยเหลอสนบสนน (Abetment) การกระท าความผดทกลาวมาแลว (มาตรา 164) ความผดฐานเจาหนาทของรฐไดรบของมคาโดยไมมคาตอบแทนจากบคคลทเกยวของในการด าเนนคด (Proceedings) หรอในงานทไดกระท าหรอทก าลงจะไดกระท าโดยเจาหนาทของรฐดงกลาว (มาตรา 165) นอกเหนอจากกฎหมายปกครองและกฎหมายอาญาแลว สาธารณรฐสงคโปรยงมหนวยงานในการบงคบตามกฎหมายเกยวกบการปองกนและปราบปรามคอรรปชน อย างหลากหลาย ไม ว าจะ เปน The Corrupt Practices Investigation Bureau (CPIB) , Attorney- General’ s Chambers ( AGC) , Commercial Affairs Department ( CAD) , Monetary Authority of Singapore (MAS) และ Singapore Exchange Limited (SGX)

คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

103

ในกรณคอรรปชนทเกยวของกบขาราชการ (Civil Servants) สาธารณรฐสงคโปรมกลไกในการรายงาน ซงอาจท าเปนการภายในตอกรม (Departments) หรอหนวยงาน (Agencies) หรออาจรายงานไปยงปลดกระทรวง (Permanent Secretary) ทบคคลนนท างานอยและ Head of Civil Service กได นอกจากน ผรายงานอาจรายงานไปยงหนวยงานทชอวา Public Service Commission (PSC) ซ งเปนหนวยงานอสระมอ านาจในการไลออกและด าเนนการทางวนยแกขาราชการ นอกเหนอจากการรายงาน แกหนวยงานทกลาวมาขางตนแลว ยงอาจมการรองเรยนตอ CPIB ไดอกดวย (Yang & Wang, n.d.)

อภปรายผล บทสรป และขอเสนอแนะ เมอไดวเคราะหแนวคดทเกยวกบการใชดลพนจโดยมชอบในการทจรตคอรรปชน ประกอบกบมาตรการปองกนและควบคมการแสวงหาประโยชนจากการอนญาตโดยใชอ านาจรฐของตางประเทศ ผวจยสามารถสรปความไดวาการแสวงหาประโยชนจากการอนญาตโดยใชอ านาจรฐเกดจากสาเหต 2 ประการ ดงตอไปน ประการแรก ตวกฎหมายทไมบญญตรายละเอยดทเกยวของอยางเพยงพอ บางใชค ากวางๆ เปนเหตใหเจาหนาทใชดลพนจไดอยางกวางขวาง บางเกดจากการบญญตกฎหมายซบซอน มการก าหนดคณสมบตและกระบวนการมากเกนจ าเปน ท าใหผประกอบการตองหาชองทางทรวดเรวขน กลายเปนชองวางในการแสวงหาผลประโยชนของเจาหนาท จงม ความจ าเปนตองทบทวนและแกไขบทบญญตทใหอ านาจใชดลพนจทงหลาย รวมทงมกฎหมายทก าหนดกรอบการใชดลพนจของเจาหนาทและลกษณะการใชดลพนจทไมชอบดวยกฎหมายดงเชนทปรากฏในกฎหมายตางประเทศทศกษาแลวขางตน เพอใหศาลปกครองมอ านาจตรวจสอบการใชดลพนจในเชงเนอหา มากกวาในเชงรปแบบเพยงอยางเดยว

นอกจากน การใหผลประโยชนของผขออนญาต ไมใชทกกรณทมงหวงจะใหเจาหนาทกระท าการขดตอหนาท อาจจะเพอใหการพจารณารวดเรวขนแตกฎหมายไทยก าหนด ความรบผดของผใหสนบน กรณจงใจใหกระท าการทขดตอหนาทเทานน ในขณะทสหพนธ

คณพล จนทนหอม และคณะ

วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย ปท 10 ฉบบท 1

104

สาธารณรฐเยอรมนและสาธารณรฐสงคโปร ผใหสนบนมความรบผด ในกรณจงใจใหเจาหนาทกระท าตามหนาทดวย

ประการทสอง ตวเจาหนาทผพจารณาและระบบราชการ ซงอาจเกดจากการใชระบบ

อปถมภเพอแทรกแซงกระบวนการพจารณาอนญาต โดยใหอดตเจาหนาทซงเคยด ารงต าแหนงส าคญมาเปนผบรหาร เพอท าใหเจาหนาทผพจารณาอนญาตเกดความเกรงใจและตดสนใจด าเนนการในลกษณะทเปนคณกบผขออนญาต จงควรมกฎหมายปองกนการขดกนของผลประโยชนทสรางความสมดลระหวางการรกษาประโยชนสาธารณะและประโยชนสวนบคคล นอกจากนยงมสาเหตเรองความขดแยงระหวางเจาหนาทผพจารณาอนญาตและผขอรบอนญาตอาจเปนเหตใหกระบวนการพจารณาอนญาตนนไมเปนตามกฎหมาย เชน ผขออนญาตปฏเสธทจะใหการสนบสนนหรอใหผลประโยชนแกเจาหนาทการพจารณาเรองทขออนญาตในคราวถดไปกจะเกดความลาชา แมจะมพระราชบญญตการอ านวยความสะดวกในการพจารณาอนญาตของทางราชการ พ.ศ. 2558 ซงท าหนาทในการจ ากดกรอบเวลาในการพจารณาของเจาหนาทกตาม แตเจาหนาทมกจะใชกรอบเวลาดงกลาวเปนเพยงกรอบในการตอบกลบเทานน และเหนวากฎหมายไมไดสรางสภาพบงคบวาเจาหนาทจะตองพจารณาค าขออนญาตจนเสรจ ส าหรบรปแบบการใหประโยชนนนไมจ ากดแตเพยงทรพยสนเทานน แตยงรวมถงโอกาสการท างานในอนาคตของเจาหนาทผพจารณา สวนมากรปแบบผลประโยชนจะเปนเงนสด โดยพจารณาจากขนาดโครงการและความสมพนธระหวางเจาหนาทกบผขออนญาต นอกจากน รปแบบผลประโยชนอาจรวมถงสทธประโยชนอยางอน เชน สทธในการมาใชบรการทผขออนญาตประกอบธรกจอย หรอในรปแบบการเสนอค ามนอยางการเสนอต าแหนงทปรกษา หรอการเสนอใหรวมกจกรรมทางสนทนาการทเอกชนจดขน เชน การตกอลฟ การพาหญงสาวไปใหเจาหนาทรวมหลบนอน เปนตน เมอพจารณากฎหมายไทยทมอยพบวา บทบญญตก าหนดสนบนใชค าวา “ทรพยสน หรอประโยชนอนใด” ซงอาจยงไมครอบคลมกรณประโยชนทมใชทรพยสนโดยตรง และกรณทไมสามารถค านวณเปนเงนได

นอกจากน การเสนอและเรยกรบผลประโยชนสามารถเกดขนได ทงในขณะทเอกชน ยงไมไดมการยนขออนญาต เชน ชวงเวลาขอค าแนะน าจากเจาหนาท ขณะทอยในขนตอนการพจารณา เชน เสนอผลประโยชนเรงรดใหยนระยะเวลาพจารณา รวมถงชวงเวลามการพจารณา

คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

105

อนญาตตามค าขอเรยบรอยแลว จนถงขนออกใบอนญาตใหแลว แตเจาหนาทยงไมสงมอบใบอนญาตและเอกสารส าคญตางๆ ใหแกผประกอบการจนกวาจะมการจายคาท างานนอกเวลา ซงเจาหนาทเรยกจากผประกอบการโดยมองวาเปนเรองของสนน าใจ

ในขณะทบทลงโทษของเจาหนาททแสวงหาประโยชนโดยมชอบนน แบงออกเปนโทษทางอาญาและโทษทางวนย แตหนวยงานตนสงกดของเจาหนาทกมกพจารณาโทษเบา เนองจากเปนเจาหนาทของหนวยงานตนเอง จงเหนไดวากฎหมายและระเบยบทเกยวของอาจจะยงไมสามารถปองกนและแกไขปญหาการทจรตใหหมดไปได บทบาทของกระบวนยตธรรมจงเปนอกขอพจารณาทท าใหการแสวงหาประโยชนของเจาหนาทยงคงเกดขนและมอย

บทบาทของกระบวนยตธรรมทส าคญคอ การบงคบใชกฎหมาย กรณทมการเรยกสนบนโดยเจาหนาทซงเปนความผดอาญา ผขออนญาตเลอกทจะไมแจงความกบเจาหนาทต ารวจ เนองจากไมมนใจในผบงคบใชกฎหมาย เพราะเจาหนาทต ารวจอาจจะรจกกบเจาหนาททเรยกสนบน อกทงสวนใหญจะไมกลาเปดเผยขอมลเกยวกบการใหสนบนของตนเอง เนองจากเปนการกระท าทไมถกตองตามกฎหมาย ท าใหกฎหมายทมอยมปญหาเรองการบงคบใช นอกจากนบทบาทของศาลปกครองเองมอ านาจเพยงพจารณาถงความชอบดวยกฎหมายในการใชดลพนจของเจาหนาทเทานน ท าใหเจาหนาทไมเกรงกลวตอศาลปกครอง จากการศกษากฎหมายท เกยวกระบวนการอนญาตในประเทศไทย กฎหมายตางประเทศและขอพจารณาตางๆ ทไดวเคราะหแลวในขางตน ผวจยจงไดเสนอแนวทางส าหรบแกปญหาการแสวงหาประโยชนจากการอนญาตออกเปน 3 มต ไดแก

1. มตกฎหมายปกครอง ปจจบนกฎหมายปกครองไทยไมมมาตรการควบคมการใชดลพนจของเจาหนาท ไมวาจะ

เปนการทวไปหรอเปนการเฉพาะกตาม ดงนน ผวจยจงเหนสมควรเพมเตมบทบญญตทเปนกรอบการใชดลพนจทเหมาะสม การก าหนดกรอบการใชดลพนจทเหมาะสมจะท าใหเจาหนาทม แนวทางการพจารณาใชดลพนจใหเหมาะสมในเชงเนอหามากยงขน นอกจากน ยงเปนชองทางใหศาลปกครองมอ านาจเขาไปตรวจสอบการใชดลพนจใหถกตองในเชงเนอหาดวย

ดงนน ผวจยเหนควรแกไขกฎหมายปกครองเพอเปนการจ ากดการใชดลพนจ ทไมเหมาะสมและใหอ านาจศาลปกครองในการตรวจสอบการใชอ านาจดงตอไปน

คณพล จนทนหอม และคณะ

วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย ปท 10 ฉบบท 1

106

ประการแรก ควรมการแกไขเพมเตมกฎหมายสารบญญตวาดวยการอนญาตทงหลาย

รวมทงอนบญญตของกฎหมาย* โดยคงระบบอนญาตไวเทาทจ าเปนเทานน หากมมาตรการ อยางอนโดยเฉพาะ หรอมการใชเทคโนโลยแทน จะอ านวยความสะดวกแกประชาชนมากขนและลดโอกาสในการแสวงหาประโยชนของเจาหนาทจากการอนญาตได อนง ถายงมความจ าเปนตองมระบบอนญาตอย กฎหมายทงหลายตองก าหนดขนตอนและกรอบระยะเวลาด าเนนการทชดแจง รวมทงก าหนดกรอบการใชดลพนจใหเหลอเทาทจ าเปนจรงๆ และจะตองพจารณากฎหมายแมบทไมใหอ านาจอนบญญตไปก าหนดเงอนไข หลกเกณฑหรอวธการอนเปนการเพมภาระแกประชาชนโดยไมจ าเปน ซงเปนชองทางใหแกเจาหนาทในการแสวงหาประโยชนได

ประการทสอง เพมบทบญญตในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.

2539 มาตรา 33/1 ในหวขอ “รปแบบและผลของค าสงทางปกครอง” วา“การท าค าสงทางปกครองนน เจาหนาทมอสระในการใชดลพนจใหสอดคลองกบวตถประสงคของกฎหมายทใหอ านาจนน รวมทงอยภายใตขอบเขตการใชดลพนจทชอบดวยกฎหมาย”

ประการทสาม เพมบทบญญตในพระราชบญญตการอ านวยความสะดวกในการอนญาต

ของทางราชการ พ.ศ. 2558 มาตรา 9/1 วา “ในกรณทมกฎหมายหรอกฎก าหนดใหมการสงเอกสารหรอหลกฐานเกนความจ าเปนเพอใชดลพนจในการอนญาตหรอไมอนญาต ผอนญาตอาจงดเวนไมเรยกเอกสารหรอหลกฐานนนเพมเตมกได และใหผรกษาการตามกฎหมายวาดวยการอนญาตนน ๆ พจารณายกเลกกฎหมายหรอกฎทใหสงเอกสารหรอหลกฐานนนดวย”

ประการทส เพมบทบญญตในพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคด

ปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9/1 เพอใหศาลปกครองใชอ านาจควบคมตรวจสอบการใชดลพนจของฝายปกครองโดยเฉพาะ โดยมความดงตอไปน “การใชดลพนจโดยมชอบ หมายความรวมถง(1) การใชดลพนจเกนขอบเขตหรอนอกเหนอจากทกฎหมายก าหนด (2) การไมใชอ านาจดลพนจ

* เพอใหสอดคลองกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 77 พระราชบญญตการอ านวยความสะดวกในการอนญาตของทางราชการ พ.ศ. 2558 มาตรา 6 และพระราชกฤษฎกาวาดวยการทบทวนความเหมาะสมของกฎหมาย พ.ศ. 2558 มาตรา 8 (5)

คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

107

หรอใชดลพนจอยางไมเปนอสระ (3) การใชดลพนจไมสอดคลองตามวตถประสงคของกฎหมายทมอบอ านาจใหใชดลพนจ (4) การใชดลพนจโดยเจตนาไมสจรต (5) การใช ดลพนจทไมสมเหตสมผล (6) การใชดลพนจโดยขดหลกความไดสดสวน (7) การใชดลพนจฝาฝนหลกการพนฐานตามรฐธรรมนญ”

ประการทหา เพมบทบญญตในพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคด

ปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9/1 วรรคสอง เพอใหศาลปกครองตรวจสอบดลพนจในการวนจฉยองคประกอบของกฎหมายทไมเฉพาะเจาะจงได ดงตอไปน “ในการพจารณาวาการใชดลพนจใดเปนการใชดลพนจทบกพรองในสวนองคประกอบแหงบทบญญตนน ใหศาลปกครองมอ านาจควบคมตรวจสอบวาเจาหนาทของรฐไดใชดลพนจโดยพจารณาจากขอเทจจรงทถกตองหรอไมไดปฏบตตามวธพจารณาทก าหนดหรอไม และใชดลพนจบดเบอนความหมายแหงถอยค าของบทบญญตกฎหมายหรอไมดวย”

2. มตกฎหมายอาญาและวนย เมอมการแสวงหาประโยชนจากการอนญาตเกดขน จะตองมมาตรการลงโทษอยางหนง

อยางใดแกเจาหนาททกระท าความผด โดยแบงเปนมาตรการทางอาญาและทางวนย ซงม ความเกยวของกบประมวลกฎหมายอาญาและพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 ดงนน การพฒนามาตรการดงกลาว จงอ านวยใหสามารถปองกนและยบยงการทจรตไดประการหนง ผวจยจงเสนอแนะใหมการแกไขเพมเตมบทบญญต ดงตอไปน

ประการแรก สมควรแกไขเพมเตมถอยค าในบทบญญตทเกยวของกบการใหสนบน

เจาพนกงานตามมาตรา 144 และมาตรา 167 แหงประมวลกฎหมายอาญา และมาตรา 123/5 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 ซงแตเดมมความผดเฉพาะกรณทจงใจใหสนบนเพอใหเจาพนกงานกระท าการ ไมกระท าการหรอประวงการกระท าอนมชอบดวยหนาทเทานน ใหรวมถงการใหสนบนในกรณจงใจให เจาหนาทกระท าตามหนาทดวย เพอเปนการตดวงจรแหงการใหและรบสนบนไปโดยสนเชง

คณพล จนทนหอม และคณะ

วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย ปท 10 ฉบบท 1

108

ประการทสอง เพมเตมขอความในบทบญญตเรองการรบสนบนของเจาหนาทตาม

มาตรา 143 มาตรา 144 มาตรา 148 มาตรา 149 มาตรา 201 และมาตรา 202 แหงประมวลกฎหมายอาญา และมาตรา 123/4 และมาตรา 123/5 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 โดยขยายค าวา “หรอประโยชนอนใด” เปน “หรอประโยชนอนใด ไมวาจะเปนประโยชนในลกษณะทเปนทรพยสนหรอไมกตาม” เพอใหครอบคลมถงประโยชนอยางอน ๆ ใหครบถวน โดยเฉพาะอยางยงกรณประโยชนทมใชทรพยสนโดยตรง เปนตนวาการพาสาวสวยมาใหเจาหนาทรวมหลบนอนดวย หรอการสญญาวาจะใหต าแหนงทปรกษาของบรษทในอนาคต

ประการทสาม เพมเตมเหตลดโทษหรอยกเวนโทษแกผใหสนบนหรอผทเปนคนกลาง

ซงใหเบาะแสในการกระท าความผดของเจาหนาทรฐ ในมาตรา 143 มาตรา 144 และมาตรา 167 แหงประมวลกฎหมายอาญา และมาตรา 123/5 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 หรอรางพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. .... เนองจากการใหเบาะแสหรอขอมลการทจรตจะชวยใหสามารถด าเนนคดกบผกระท าความผดไดมากขนอกทงยงชวยลดจ านวนการแสวงหาประโยชนไดอกทางหนง

ประการทส เพมถอยค าในบทบญญตมาตรา 101 แหงพระราชบญญตประกอบ

รฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต พ.ศ. 2542 วาดวยเรองการหามประกอบอาชพบางอยางภายหลงจากพนต าแหนงหนาทในภาครฐ ซงใหครอบคลมไปถงการใชขอมลภายในหนวยงานภาครฐ เพอแสวงหาประโยชนส าหรบตนเองหรอผอนโดยมชอบ หรอกระท าการใด ๆ โดยทจรตอนมอทธพลตอเจาหนาทของรฐซงมอ านาจหนาทในการพจารณาหรอการอนญาตดวย

คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

109

ประการทหา เพมเตมบทบญญตลงในกฎหมายเฉพาะทวาดวยวนยและการรกษาวนย

ของหนวยงาน เพอใหผบงคบบญชามหนาทพจารณาวาจะมค าสงตงคณะกรรมการสอบสวนขอเทจจรงหรอคณะกรรมการสอบสวนทางวนยหรอไม กรณทเจาหนาทผท าค าสงทางปกครอง ในการอนญาตหรอไมอนญาตทศาลปกครองเพกถอน โดยมเหตอนควรเชอวาผนนไดท าค าสงทางปกครองดงกลาวโดยไมสจรต

ประการทหก แกไขเพมเตมรางพระราชบญญตวาดวยความผดเกยวกบการขดกน

ระหวางประโยชนสวนบคคลกบประโยชนสวนรวม พ.ศ. .... ใหหมายความทงประโยชนทสามารถค านวณเปนตวเงนได และประโยชนทไมสามารถค านวณเปนตวเงนไดดวย

3. มตเรองความโปรงใสในการปฏบตหนาทราชการ หนวยงานควรน าการใชเทคโนโลยเขามาเปนเครองชวยอ านวยความสะดวกในทก

ขนตอนของการอนญาต และควรเขารวมโครงการกบส านกงานคณะกรรมการพฒนาระบบราชการ (ก.พ.ร.) ตามพระราชบญญตการอ านวยความสะดวกในการอนญาตของทางราชการ พ.ศ. 2558 โดยเฉพาะการช าระคาธรรมเนยมแทนการตออายใบอนญาต การใหศนยรบค าขออนญาตเปนผด าเนนการรบสงเรองใหแกหนวยงานผอนญาต โดยใหประชาชนหรอผประกอบการตดตอกบเจาหนาทผมอ านาจหนาทอนญาตนอยทสดเทาทจะเปนไปได ท าใหเกดความสะดวกรวดเรวและมความโปรงใสในการปฏบตงานของเจาหนาทรฐมากยงขน

นอกจากน ควรจดท าคมอปฏบตงานพรอมตวอยางการวนจฉยทไดเคยปรากฏมากอน เพอใหเปนแนวทางแกเจาหนาทผปฏบตงานในการตความถอยบญญตของกฎหมาย และเพอใหเกดความเขาใจไปในท านองเดยวกน การมคมอปฏบตงานเชนนยอมสรางความมนใจแกเจาหนาทรฐและผประกอบการวาการกระท าของตนถกตองตามกฎเกณฑและแนวปฏบตของหนวยงานผอนญาต แตอยางไรกตาม คมอดงกลาวไมผกพนเจาหนาททจะตองวนจฉยไปตามนนเสมอไป เพราะเจาหนาทยงมดลพนจโดยอสระในการวนจฉยเรองใดๆ กตาม ทงน ควรมการระบเหตผลเอาไวในค าสงดวยวาทอนญาตหรอไมอนญาตนนเปนเพราะเหตใด เหตผลดงกลาวนอกจากจะเปนขอมลแลวยงเปนหลกฐานใหแกหนวยงาน ผบงคบบญชาและผขออนญาต ตลอดจนผทมอ านาจควบคมการใชดลพนจของเจาหนาทดวย

คณพล จนทนหอม และคณะ

วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย ปท 10 ฉบบท 1

110

รายการอางอง

Convention drawn up on the basis of Article K.3 (2)(c) of the Treaty on European Union on the fight against corruption involving officials of the European Communities or officials of Member States of the European Union, Official Journal C 195 of 25 June 1997. Kindhäuser, U. (2011). Voraussetzungen strafbarer Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 6, 461-469. Baldwin, R. (2012). Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice. Oxford: Oxford University Press. Baßlsperger, M. (2009). Einführung in das neue Beamtenrecht. Heidelberg: Rehm. Foster, S. (2005). German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press. Walther, F. (2010). ZR Das Korruptionsstrafrecht des StGB. JURA - Juristische Ausbildung, 32(7), 511-520. Tan, D. (2013). An Analysis of Substantive Review in Singapore Administrative Law. Singapore Academy of Law Journal, 25, 296-324. กมลชย รตนสกาววงศ. (2544). หลกกฎหมายปกครองเยอรมน. กรงเทพฯ: ศนยยโรปศกษา แหงจฬาลงกรณมหาวทยาลย. จรนต หะวานนท. (2543). คมอการศกษาวชากฎหมายปกครอง. กรงเทพฯ: ส านกอบรมศกษา กฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา. นนทวฒน บรมานนท. (2553). กฎหมายปกครอง (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: วญญชน. พสสน ตนตเตมท. (2555). ความผดฐานเจาพนกงานปฏบตหนาทโดยมชอบตาม ประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 157. วทยานพนธปรญญานตศาสตร มหาบณฑต, สาขากฎหมายอาญา, มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

111

วรเจตน ภาครตน. (2554). กฎหมายปกครอง ภาคทวไป. กรงเทพฯ: นตราษฎร. ส านกวจยและวชาการ ส านกงานศาลปกครอง. (ม.ป.ป.). สรปหลกกฎหมายปกครอง เรอง ดลพนจของฝายปกครอง. เอกสารอดส าเนา. อนวฒน บญนนท. (2554). การควบคมการใชดลพนจของฝายปกครองโดยองคกร ตลาการใน ระบบกฎหมายขององกฤษและระบบกฎหมายไทย. วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต, มหาวทยาลยธรรมศาสตร. ส านกวชาการ ส านกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร. (ม.ป.ป.). การปฏรป : คณะกรรมการ ปองกนและปราบปรามการทจรตในภาครฐ. วนทคนขอมล 10 มนาคม 2559, จาก http://library2.parliament.go.th/ejournal/content_af/2559/mar2559-1.pdf HM Government. (n.d.). UK Anti-Corruption Plan. Retrieved May 12, 2017, from https://www.gov.uk/government/publications/uk-anti- corruption-plan Ing Loong Yang & Wang, T. (n.d.). Bribery and Corruption: Singapore. Retrieved May 12, 2017, from https://m.lw.com/thoughtLeadership/global- legal-insights-bribery-and-corruption-singapore