ANÁLISIS DE LOS FACTORES JURÍDICOS FRENTE AL DERECHO …

Análisis de los factores Jurídicos frente al derecho de pensión: Caso Madres Comunitarias del ICBF. 1

ANÁLISIS DE LOS FACTORES JURÍDICOS FRENTE AL DERECHO DE PENSIÓN: CASO

MADRES Y PADRES COMUNITARIOS DEL ICBF

INVESTIGACIÓN DIRIGIDA

MARÍA ANDREA REY PARDO ID. 361288

SILVIA YADIRA GÓMEZ ESPITIA ID. 311353

SOLMAR NAÍN CUEVAS MENDIVELSO ID. 354752

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

PROGRAMA DERECHO

VILLAVICENCIO

2018


ANÁLISIS DE LOS FACTORES JURÍDICOS FRENTE AL DERECHO DE PENSIÓN: CASO

MADRES Y PADRES COMUNITARIOS DEL ICBF

INVESTIGACIÓN DIRIGIDA

MARÍA ANDREA REY PARDO

SILVIA YADIRA GÓMEZ ESPITIA

SOLMAR NAÍN CUEVAS MENDIVELSO

Proyecto de Investigación como requisito de grado para optar el título de Abogado

Asesora

Dra. LAURA MERCEDES MARÍN OCHOA

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

PROGRAMA DERECHO

VILLAVICENCIO

2018


AUTORIDADES ACADÉMICAS

Doctora MARITZA RONDÓN RANGEL

Rectora Nacional

Doctor CÉSAR AUGUSTO PÉREZ LONDOÑO

Director de Sede Villavicencio

Doctora ADRIANA MARÍA SERRANO CADAVID

Decana Facultad de Derecho, Sede Villavicencio

Doctora YEIMY LORENA GONZÁLEZ REAL

Secretaria Académica, Sede Villavicencio

Doctora LAURA MARÍN OCHOA

Coordinadora Centro de Investigación Jurídica, Política y Social y Asesora del Proyecto


Nota de aceptación:

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Firma del presidente del jurado

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Firma del jurado

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Firma del jurado

Villavicencio, _______________ de 2018


AGRADECIMIENTOS

A Dios por la vida y a nuestras familias por el apoyo incondicional en nuestro desarrollo

como seres humanos.

A cada una de las personas que aportaron su enseñanza, experiencia y sabiduría; en este

proceso formativo que hoy culmina de manera exitosa.


CONTENIDO

TABLAS 8

RESUMEN 14

ABSTRACT 15

INTRODUCCIÓN 16

CAPÍTULO I. ASPECTOS BÁSICOS DE LA INVESTIGACIÓN 17

1.1. Planteamiento del problema 17

1.2 Justificación 20

1.3. Objetivos 21

1.3.1. Objetivo general. 21

1.3.2. Objetivos específicos. 21

1.4. Metodología 22

1.5. Línea de investigación 23

CAPÍTULO II. MARCO TEÓRICO 24

CAPÍTULO III. MADRES COMUNITARIAS: REVISIÓN JURISPRUDENCIAL,

NORMATIVA Y DOCUMENTAL DEL DERECHO DE PENSIÓN 32

CAPÍTULO IV. LAS MADRES COMUNITARIAS Y EL DERECHO DE PENSIÓN 60

4.1 La Constitución y La Seguridad Social 60

4.2 Régimen de Prima Media con Prestación Definida RSPMPD 65

4.2.1. Pensión de Vejez. 66


4.2.2. Pensión de Sobrevivientes. 67

4.2.3. Pensión por Invalidez. 69

4.2.4. Auxilio Funerario. 69

4.3. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS 70

4.4. Fondo De Solidaridad Pensional FSP 71

4.4.1. Subcuenta de Solidaridad 74

4.4.2. Subcuenta de Subsistencia 82

CAPÍTULO V. SITUACIÓN ACTUAL DE LAS MADRES COMUNITARIAS 85

5.1. Fondo de Solidaridad Pensional – Beneficio de Cálculo Actuarial 95

5.2. Subcuenta de Subsistencia FSP – Subsidio de Subsistencia 97

5.3. Beneficios Económicos Periódicos 99

VI RESULTADOS 103

CONCLUSIONES 107

BIBLIOGRAFÍA 109


TABLAS

Tabla N.1: Lineamientos que desde el ICBF se hacen para el programa hogares comunitarios. . 48

Tabla N.2. Situaciones de la afiliación al sistema general de pensiones ...................................... 65

Tabla N.3. Progresividad del requisito de semanas cotizadas ...................................................... 67

Tabla N. 4 Requisitos para ser beneficiarios del FSP según el CONPES 2753 de 1994.............. 74

Tabla N. 5 Esquema de proteccion a la vejez Ley 797 de 2003 ................................................... 79

Tabla N. 6 Requisitos y beneficios actules PSAP......................................................................... 81

Tabla N 7. Comportamiento de pobreza extrema. ........................................................................ 82

Tabla N. 8 Esquema subsidio de subsistencia ............................................................................. 83

Tabla N. 9 Grupos poblacionales con beneficio excepcional PSPA ............................................ 84

Tabla N. 10 Esquema del Subsidio de Subsistencia para las Madres Comunitarias. ................... 98

Tabla N. 11 Esquema BEPS ....................................................................................................... 100


GLOSARIO

BENEFICIOS ECONÓMICOS PERIÓDICOS (BEPS): es un programa de ahorro

voluntario diseñado para proteger a las personas a quienes sus recursos no les alcanzan para

cotizar a pensión. Las personas que ahorran en BEPS, construyen el capital que les permitirá

disfrutar en su vejez de un ingreso económico de por vida. El programa es flexible y permite a

los ciudadanos ahorrar de acuerdo a sus capacidades económicas de manera diaria, semanal o

mensual. (Colpensiones, 2017).

CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL (CONPES): […]

máxima autoridad nacional de planeación y se desempeña como organismo asesor del Gobierno

en todos los aspectos relacionados con el desarrollo económico y social del país. Para lograrlo,

coordina y orienta a los organismos encargados de la dirección económica y social en el

Gobierno, a través del estudio y aprobación de documentos sobre el desarrollo de políticas

generales que son presentados en sesión. El Departamento Nacional de Planeación desempeña

las funciones de Secretaría Ejecutiva del CONPES, y por lo tanto es la entidad encargada de

coordinar y presentar todos los documentos para discutir en sesión. (Departamento Nacional de

Planeación, 2016)

FAMILIA MUJER E INFANCIA (FAMI): es un servicio de atención, diseñado para

apoyar grupos entre doce (12) y quince (15) familias en desarrollo en el mejoramiento de las

relaciones intrafamiliares y el fortalecimiento de vínculos afectivos, para que apoyen el


desarrollo de los niños y niñas desde su gestación, vinculando además a otros adultos para que

participen de la crianza de los niños. (ICBF, 2018).

HCB: Hogares Comunitarios de Bienestar, Este servicio se presta en las viviendas de los

agentes educativos quienes, previamente capacitados, se responsabilizan del cuidado y atención

de un grupo conformado por doce (12) a catorce (14) niños y niñas. (ICBF, 2018).

ICBF: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es la entidad del estado colombiano

que trabaja por la prevención y protección integral de la primera infancia, la niñez, la

adolescencia y el bienestar de las familias en Colombia, brindando atención especialmente a

aquellos en condiciones de amenaza, inobservancia o vulneración de sus derechos, llegando a

más de 8 millones de colombianos con sus programas, estrategias y servicios de atención con 33

sedes regionales y 211 centros zonales en todo el país. (ICBF, 2018).

MADRE COMUNITARIA: “Las madres o padres comunitarios son aquellos agentes

educativos comunitarios responsables del cuidado de los niños y las niñas de primera infancia del

programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. Son reconocidos en su comunidad por su

solidaridad, convivencia y compromiso con el desarrollo de los niños, niñas y sus familias. El

Programa nace en el año 1986 y se reglamenta en 1989” (ICBF, 2018). Se hace referencia al

término madres comunitarias sin excluir a los hombres que puedan desarrollar tal labor, dado que

la gran mayoría son mujeres.


COLPENSIONES: La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, es una

Empresa Industrial y Comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter

especial, vinculada al Ministerio de Trabajo. (Colpensiones, 2018).

PENSIÓN: La pensión es una prestación económica que el trabajador construye a lo

largo de su vida para obtener una renta mensual en su vejez y se otorga de forma vitalicia y para

sus beneficiarios al momento del fallecimiento. Colombia tiene dos regímenes donde los

trabajadores pueden cotizar para pensionarse.

RAIS (Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad): es de carácter privado y está

administrado por los fondos (Porvenir, 2018).

RPMPD: Régimen de Prima Media con prestación definida administrado por

Colpensiones y es de carácter público. (Porvenir, 2018).

SEGURIDAD SOCIAL: hace referencia a la totalidad de las medidas que propenden por

el bienestar de la población en lo relacionado con la protección y cobertura de unas necesidades

que han sido socialmente reconocidas, por ello, con respecto al contenido de este especial

derecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General

No. 19 destacó que: “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener

prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener

protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a

enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos


excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los

familiares a cargo.” (Sentencia T-690/2014).

SISBÉN: El Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales (SISBÉN) es

una herramienta, conformada por un conjunto de reglas, normas y procedimientos para obtener

información socioeconómica confiable y actualizada de grupos específicos en todos los

departamentos, distritos y municipios del país. Lo que se busca con la información que arroja el

SISBÉN es focalizar el gasto público para de esta manera garantizar que el gasto social sea

asignado a los grupos de población más pobres y vulnerables. El objetivo central del SISBÉN es

establecer un mecanismo técnico, objetivo, equitativo y uniforme de selección de beneficiarios

del gasto social para ser usado por las entidades territoriales. Mediante la aplicación de una

encuesta, permite identificar los posibles beneficiarios de programas sociales en las áreas de

salud, educación, bienestar social, entre otras. El SISBÉN es la puerta de entrada al régimen

subsidiado. (Instituto de Estudios Urbanos, 2018)

SOLIDARIDAD: Colaboración entre personas, grupos sociales y órdenes de gobierno, de

manera corresponsable para el mejoramiento de la calidad de vida de la sociedad. (Diccionario

Jurídico, 2018).

FSP: Es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio

del Trabajo, destinada a subsidiar las cotizaciones para pensiones de los grupos de población que

por sus características y condiciones económicas no tienen acceso a los Sistemas de Seguridad


Social, así como también al otorgamiento de subsidios económicos para la protección de adultos

mayores en estado de indigencia o de pobreza extrema. (Fondo de Solidaridad Pensional)

CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013: es una alianza estratégica entre las

siguientes sociedades fiduciarias: FIDUPREVISORA S.A., sociedad de economía mixta

indirecta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público;

FIDUCOLDEX S.A., sociedad de economía mixta indirecta, del orden nacional, vinculada al

Ministerio de Comercio Exterior y FIDUCENTRAL S.A., Sociedad de economía mixta indirecta

del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (Fondo de

Solidaridad Pensional, 2018)

PSAP: Programa de Subsidio al Aporte en pensión. (Fondo de Solidaridad Pensional,

2018)

LÍNEA DE INDIGENCIA MONETARIA (LI): valor que representa el ingreso mínimo

necesario, por persona, para cubrir el costo de una canasta básica de alimentos, que tenga los

requerimientos calóricos adecuados (DANE, 2017).


RESUMEN

El derecho de pensión como parte del Sistema General de Seguridad Social, está regulado

en el ordenamiento jurídico colombiano; sin embargo, en el caso de las madres comunitarias del

ICBF, por múltiples factores, éste no se materializó durante varios años. Es así como surge la

necesidad de hacer un análisis sobre los factores jurídicos referentes a esta prestación económica

para el grupo poblacional objeto de estudio; con el fin lograrlo, se desarrolla una investigación

cualitativa de tipo documental, en la que se recoge la normatividad, jurisprudencia, doctrina e

investigaciones académicas relacionadas, y luego se analizan los diferentes aspectos y actores

que han influido en que se dé esta situación desfavorable para las madres comunitarias;

concluyendo que, aunque la normatividad previó la aplicación de este derecho, su

materialización no se realizó en la misma medida. No obstante, en la actualidad ellas pueden

acceder a diferentes alternativas tendientes a obtener un ingreso que les garantice una vejez

digna.

Palabras clave: pensión de vejez, madres comunitarias, pensión subsidiada, Sistema

General de Seguridad Social.


ABSTRACT

The right to a pension as part of the General Social Security System, is regulated in the

Colombian legal system; However, for the community mothers of the Colombian Family

Welfare Institute (ICBF), due to multiple factors, they didn’t materialize it, for several years.

Therefore, there is necessary to analyze the legal factors related to this economic Benefit, for the

group under study; For this purpose, a qualitative documentary research is developed, which

includes the regulations, jurisprudence, doctrine and related academic research, to then analyze

the different aspects and actors that have influenced this unfavorable situation for community

mothers; concluding that, although the law provided the application of her right, the

materialization hasn’t been possible, for many years. However nowadays, they can access

different options to obtain an income that guarantees a dignified old age.

Key words: Old-age pension, communitary mothers, subsidized pension, General

Social Security System


INTRODUCCIÓN

La Constitución Política de Colombia (1991) en su artículo 48 consagra la Seguridad

Social como “servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección,

coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficacia, universalidad y

solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. Siendo aquí la pensión uno de los

componentes básicos de este servicio y que a su vez se configura como derecho fundamental. Sin

embargo, en el país, a la fecha hay muchas personas que no gozan de éste, en particular aquellos

segmentos poblacionales más vulnerables; tal es el caso de las madres comunitarias que han

prestado sus servicios al Programa Hogares Comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar (ICBF) y quienes durante varios años han venido cumpliendo las funciones asignadas

por este ente, en materia del cuidado de niños y niñas de primera infancia y que como

consecuencia de lo anterior, recibían una compensación (beca) por el servicio prestado.

Situación que sugiere adelantar un análisis de los factores jurídicos relacionados con el

derecho de pensión de las madres comunitarias del ICBF, en el marco del Estado Social de

Derecho; lo anterior en razón a que desde el origen mismo del Programa Hogares Comunitarios

de Bienestar (HCB) se han presentado reclamaciones formales por parte de éstas, que han

ocasionado diferentes pronunciamientos desde el poder público, los cuales son posibles de

identificar a través de la jurisprudencia, doctrina, normas; y que terminan enriqueciéndose con

los aportes de investigaciones de carácter académico, que en ocasiones impulsan revisiones y

ajustes frente al tratamiento de esta problemática. Razón por la cual este estudio adopta una

perspectiva holística a fin de lograr una comprensión global del objeto de estudio.


CAPÍTULO I. ASPECTOS BÁSICOS DE LA INVESTIGACIÓN

1.1. Planteamiento del problema

Con la expedición de la Ley 75 del 30 de diciembre de 1968, el legislativo colombiano

creó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como establecimiento público con personería

jurídica, autonomía administrativa y financiera; con el objetivo de proveer la protección de los

menores y en general el mejoramiento de la estabilidad y el bienestar de las familias

colombianas. Posteriormente se promulgó la Ley 89 del 29 de diciembre de 1988, con la cual se

creó el Programa HCB para atender las poblaciones infantiles más vulnerables del país. Éstos se

constituyeron a través de becas del ICBF a las familias con el fin de atender las necesidades

básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo de los niños.

A partir del año 1988 y hasta el 2014, las personas que desempeñaron la labor de madres

comunitarias prestaron sus servicios sin tener una vinculación contractual directa con el ICBF,

por lo cual carecían de los beneficios derivados de las relaciones laborales ordinarias, entre éstos

el Sistema General de Seguridad Social y para el caso de estudio, lo relacionado al derecho de

pensión.

Teniendo en cuenta lo anterior, las madres comunitarias se vieron en la necesidad de

solicitar el reconocimiento de sus derechos, por diferentes medios legales, como son: las

acciones de tutela, demandas y derechos de petición; y, de hecho, como protestas, huelgas de

hambre, marchas, entre otras; resultando ambos casos infructuosos a su causa, dado que, de

acuerdo a la normatividad y jurisprudencia vigente para la época, su vínculo era considerado


meramente civil. Sin embargo, al tener las madres comunitarias una función social relevante, el

Gobierno Nacional promulgó el Decreto 289 del 12 de febrero del 2014, por el cual se

reglamentó el artículo 36 de la ley 1607 del 2012 y en el que se estableció que durante los años

2013 y 2014 se diseñarían y adoptarían diferentes modalidades de vinculación en procura de

garantizarles devengar un salario mínimo y formalizar su situación laboral.

En igual sentido la Corte Constitucional, por vía jurisprudencial declaró a través de la

Sentencia T-480 de 2016, la existencia del contrato de trabajo realidad entre el ICBF y 106

madres comunitarias que solicitaron por vía tutela el amparo de sus derechos ante los jueces de

Medellín, Pasto y Cali, para que se les reconocieran y pagaran los aportes a Pensión en el

Sistema General de Seguridad Social a cargo del ICBF, ante lo cual la Corte Constitucional en

sede de revisión, se pronunció de manera favorable a las accionantes, ordenando a dicha entidad

adelantar el trámite administrativo para reconocer y pagar a las madres comunitarias los aportes

parafiscales en pensión, así como los salarios y demás prestaciones sociales causados y dejados

de pagar desde 1988 hasta 2014, o durante el tiempo que laboraron para dicha entidad.

Cabe resaltar que en un primer momento la Corte Constitucional a través de la referida

sentencia exhortó al ICBF a promover e implementar medidas idóneas y suficientes que

garantizaran a todos los que desempeñaron su labor de madre comunitaria, normalizar o cesar la

vulneración de sus derechos fundamentales de manera efectiva, gradual y escalonada.

Inconforme con la decisión tomada por la Corte Constitucional, el ICBF solicitó que ésta se

declarara nula, por considerar que se había vulnerado el debido proceso, en cuatro aspectos

fundamentales: “(i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii)

indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv) elusión arbitraria de


análisis de asuntos de relevancia constitucional” (Sentencia T- 480/2016. Magistrado Ponente

Alberto Rojas Ríos). Como consecuencia de lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

mediante Auto 186 del 2017 declaró la nulidad parcial de la sentencia antes mencionada y tuteló

los derechos a la Seguridad social, igualdad y mínimo vital de las accionantes, ordenando al

ICBF “adelantar los correspondientes trámites administrativos para que se reconozcan y paguen

a nombre de las accionantes, los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de

Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madres Comunitarias, a efectos

de que obtengan su pensión, de acuerdo con la normatividad aplicable”, dejando el fallo con

efectos Inter partes, es decir, sin efectos jurídicos para las demás madres comunitarias con

identidad de circunstancias; por lo cual algunas de ellas han intentado ante las Jurisdicciones

Ordinaria Laboral y Contencioso Administrativa, que se les conceda la garantía de sus derechos.

Bajo ese orden de ideas, resulta pertinente interrogarse ¿Cuáles son los factores jurídicos

atinentes al reconocimiento de la pensión en el caso de las madres y padres comunitarios del

ICBF?


1.2 Justificación

En esta investigación se hace un análisis de los factores jurídicos que le asisten a las

madres comunitarias del ICBF, frente al derecho de pensión, desde el año 1988 en que se creó el

programa HCB, hasta el año 2014 en el cual entró en vigencia el Decreto 289 del 2014, y con

posterioridad a éste; dado que hubo un cambio significativo al formalizarse su vinculación como

un contrato laboral. Dicho análisis es importante, debido a que en su mayoría las madres

comunitarias son personas de la tercera edad que se encuentran en situación de pobreza; y que,

de acuerdo con la información contenida en las sentencias, algunas de éstas, presentan cuadros

críticos de salud, y al no contar con una pensión, reduce su posibilidad de tener una vejez digna,

o por lo menos un sustento como retribución a tantos años de labor en beneficio de la niñez

colombiana, además de ser una situación que las pone en desigualdad respecto a otros

trabajadores.

De igual forma este trabajo servirá como material de consulta, para posteriores trabajos

en esta área, además de aportar a la consolidación de líneas de investigación en el área de

derecho y la consolidación de eventos académicos que permitan profundizar desde la realidad

concreta, la aplicación de los conocimientos adquiridos en el aula. Para lo cual se elaborará

material didáctico que ilustre los beneficios actuales y futuros a los que tendrían derecho de

manera particular.


1.3. Objetivos

1.3.1. Objetivo general.

Analizar los factores jurídicos frente al derecho de pensión de las madres comunitarias

del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desde la creación de los Hogares Comunitarios

(1988) a la actualidad.

1.3.2. Objetivos específicos.

- Revisar sistemáticamente la normatividad, jurisprudencia, doctrina e

investigaciones socio jurídicas de tipo académico, aplicables al derecho de pensión de

las madres comunitarias del ICBF.

- Delimitar las condiciones legales necesarias para que las madres comunitarias

logren el reconocimiento, pago de su pensión y demás beneficios derivados de ésta.

- Establecer la situación jurídica actual de las madres comunitarias, frente al

derecho de pensión y demás servicios sociales relacionados con ésta.

- Elaborar una herramienta pedagógica cuyo contenido sirva de orientación a las

madres comunitarias, interesadas en que se les reconozca el derecho de pensión u

otros beneficios a que sean acreedoras.


1.4. Metodología

La presente investigación es de tipo documental, con enfoque cualitativo, que involucró

la búsqueda de fuentes bibliográficas, a través del uso de bases de datos como Publindex, Google

Scholar, así como de servicios de consulta tales como relatoría de la Corte Constitucional y

Consejo de Estado, y Secretaría del Senado, los cuales fueron complementados con la

normatividad vigente (Constitución Política, leyes, decretos y actos administrativos) así como

con algunos artículos de carácter académico (4) ubicados en revistas categorizadas en A2

(Revista de derecho del Estado – Universidad Externado de Colombia), C (Dekaion –

Universidad de la Sabana) (Revista CS – Universidad Icesi) (Revista Estudios de Derecho –

Universidad de Antioquia), además de trabajos de cursos de perfeccionamiento (especialización

3) y trabajos de maestría (1), relacionados con el derecho de pensión de las madres

comunitarias.

Adicional a esto, se tuvo en consideración algunos textos doctrinales (1), jurisprudencias

(8), documentos de carácter gubernamental (CONPES), como también notas de prensa

publicadas en diarios de circulación nacional y revistas, que permitieron la configuración del

objeto de estudio de esta investigación, la cual fue examinada a través de un análisis de

contenido que “se constituye en un instrumento de respuesta a esa curiosidad natural del hombre

por descubrir la estructura interna de la información, bien en su composición, en su forma de

organización o estructura, bien en su dinámica” (2002. Fernando López Noguero).


1.5. Línea de investigación

De acuerdo con la normatividad vigente de la Universidad Cooperativa de Colombia, que

define las líneas de investigación, este proyecto se enmarca en la denominada: Derecho, Políticas

públicas y desarrollo regional, dado que el tema objeto de estudio se ha desarrollado a través de

un conjunto de acciones de carácter estatal, que buscan impactar en aquellos sujetos que prestan

sus servicios en favor de la niñez, en los diferentes entes territoriales, que constituyen la Nación.


CAPÍTULO II. MARCO TEÓRICO

Para desarrollar el tema planteado se realizó un análisis de las investigaciones

jurídicas efectuadas en Colombia respecto al derecho de pensión de las madres comunitarias del

ICBF, y en donde se encontró como resultado de la revisión de literatura académica y legal que:

En el año 2013 el Comité de desarrollo de Investigaciones CODI, de la Universidad de

Antioquia abordó el Régimen Subsidiado Pensional en Colombia desde la eficacia del principio

de la Universalidad, concluyendo lo siguiente:

En lo concerniente a los fondos de solidaridad pensional, se considera que las normas que

la consagran, hacen que tenga una mera eficacia instrumental, ya que no se logran los

objetivos propuestos en su contenido…. toda vez que en el caso del régimen subsidiado

pensional hay un sin número de factores que afectan secuencialmente el pago oportuno

de los aportes... (Comité de Desarrollo de Investigaciones CODI, 2013 p. 41).

De acuerdo con la anterior investigación, una de las razones por las cuales estos pagos no

son efectuados de manera oportuna, es porque están dirigidos a poblaciones de estratos 1 y 2 que

tienen dos o tres personas a cargo, por lo que se les dificulta hacer los abonos de manera

oportuna y esto conlleva la exclusión del sistema; adicional a ello la pensión subsidiada presenta

baja afiliación por desconocimiento de la misma por parte de la población que tiene derecho a

disfrutar de este subsidio; tal es el caso de las madres comunitarias del ICBF.


Nelson Sánchez Molano (2014), de la Facultad de Ciencias Económicas de la

Universidad Militar Nueva Granada, en su trabajo denominado: El problema de las pensiones en

Colombia, determina que:

Se deben crear políticas públicas que busquen no sólo mejorar las condiciones salariales

de los colombianos, sino que a la vez estandaricen los criterios para facilitar el acceso a la

pensión y que sin duda estas medidas impactarán a los ciudadanos más vulnerables y de

bajos ingresos. (p. 19)

Aunque existan políticas públicas tendientes a proteger a la población vulnerable, en la

práctica, éstas no son efectivas y por el contrario el Estado debe prever el pago de congresistas y

altos funcionarios, quienes representan una minoría respecto de los habitantes de la nación; con

ello queda en evidencia la brecha entre los distintos sectores económicos.

También en el año 2014 Efraín Bohórquez Ruiz, abogado y docente de la Universidad

Libre, sede Cartagena, en una investigación que denominó: “Madres Comunitarias: una realidad

Laboral en Colombia”, concluye que “Las madres Comunitarias del ICBF deben reclamar el

cumplimiento de sus obligaciones Laborales ante la Jurisdicción Ordinaria… solicitando el

amparo de sus derechos y la reparación de daño ocasionado” (p. 32).

Tal como se puede deducir de la anterior conclusión, las posturas en torno a los derechos

de las madres comunitarias para ese año fueron contradictorias porque no se logró unificar un

criterio en torno a la vinculación laboral y los derechos derivados de ésta; dado que la

normatividad vigente estipulaba que no tenían el carácter de Servidoras Públicas, ni un vínculo


contractual con el ICBF, pero las posturas de investigadores como Bohórquez, determinaban lo

contrario.

En igual sentido Manuel Ricardo Pinzón de la Universidad de los Andes en 2015, a través

de su trabajo: “Madres comunitarias: un caso paradigmático de la forma en que el Derecho

produce identidades”, describe cómo en nuestro país se concibe un sistema patriarcal en el que

las mujeres son vistas para desarrollar labores al interior del hogar, lo que conlleva una pérdida

de su independencia y de su poder de negociación; planteando que:

Valiéndome de las teorías y categorías feministas propuse y sustenté que el programa

HCB influye de manera perversa en la construcción y legitimación de la identidad de la

mujer como madre. Demostré que el derecho, a partir de políticas públicas como el

programa de HCB, funciona de manera siniestra, identificando a la mujer con la

maternidad, mostrando como natural a la mujer los trabajos relativos al cuidado,

construyéndolos como un deber que ellas deben cumplir (Pinzón Manuel, Universidad de

los Andes, 2015, p. 134)

Es así como los estudiosos del tema han asumido posturas en defensa de la labor

realizada por las madres comunitarias y de ellas mismas, al considerar que la legislación no

debería ver lo que hacen como un voluntariado, sino como una actividad que merece el mismo

reconocimiento y derechos de los demás trabajadores.


En concordancia con lo anterior y tomando como base la investigación efectuada por la

Universidad de Antioquia en 2013, Wilson Giraldo Mejía, abogado universitario de Manizales en

el trabajo: Madres Comunitarias y su seguridad Social en Pensión, se infiere que:

Si se toman medidas contundentes a la aplicación del principio de universalidad, el

régimen subsidiado podría configurarse en una herramienta importante para dar respuesta

al problema pensional en cuanto a la cobertura, ya que incluye a las personas que no

poseen los recursos para realizar los aportes obligatorios para una pensión... madres

comunitarias, entre otras. (Giraldo Wilson, 2016, p. 16)

Es así como los dos investigadores coinciden en que el régimen subsidiado pensional no

es eficiente porque presenta dificultades como la falta de publicidad y el hecho de que las

personas deben hacer un abono a las cotizaciones, pero carecen de recursos económicos; lo cual

conlleva a que dejen de recibir los beneficios de dicho programa. Tanto que, para 2016

Alejandro Botero Valencia, en la revista Derecho del Estado de la Universidad Externado de

Colombia expresa que:

El sistema pensional colombiano es un sistema exclusivamente contributivo. esto quiere

decir que sólo tienen derecho de acceder a una pensión de vejez quienes cumplan con un

ahorro mínimo o con un tiempo mínimo de cotización. al mismo tiempo esta

característica básica del sistema implica que las personas con ingresos inferiores a un

salario mínimo mensual o sin ingresos, se encuentran excluidos del sistema… (Botero,

2016, p. 88).


Con el fin de evitar que la población que no tiene vinculación laboral formal quede

completamente desamparada, como es el caso de las madres comunitarias, se crearon los fondos

de solidaridad pensional; sin embargo, quienes disfrutan de los beneficios de éstos, son muy

pocos, ya que siguiendo lo planteado por Botero (2016):

El Sistema Pensional Colombiano para la protección del derecho a la pensión de vejez,

no cumple con ninguno de los requisitos constitucionales señalados: no destina recursos

para la protección progresiva y priorizada de la población más necesitada y no se

diferencia respecto de esta población de la asistencia social. (p. 88)

Si bien el autor concluye que el Sistema Pensional Colombiano es excluyente, la realidad

dista de esta visión, porque se han creado fondos y programas para la población vulnerable o de

escasos recursos, pero éstos no son efectivos, toda vez que los posibles beneficiarios desconocen

las alternativas existentes y no son persistentes en la realización de los aportes que les

corresponden.

Por otro lado, y de acuerdo al trabajo realizado por Ángela Yinet León Guarín (2017), de

la Universidad Católica de Colombia y signado bajo el título “Madres Comunitarias en

Colombia: el nuevo panorama de reconocimiento de sus derechos prestacionales”, se tiene que

“con la Sentencia T-480 de 2016, el ICBF debe ya cambiar de lleno, en ese camino transitado

entre la beca o bonificación, hacia la consolidación y reconocimiento de las madres comunitarias

como trabajadoras con plenos derechos prestacionales” (p. 21).


Como es visto, las madres comunitarias lograron un avance en el reconocimiento de sus

derechos a partir de la referida sentencia, pero esos efectos positivos sólo se verán reflejados con

posterioridad a la misma y seguramente no serán retroactivos para aquellas madres comunitarias

de avanzada edad que buscan el reconocimiento y pago de la pensión con ocasión de la labor

social desempeñada en pro de la niñez como madres comunitarias.

También propone la investigadora León (2017) que: “la reciente sentencia genera un

costo fiscal no previsto, y por lo tanto inasumible en la inmediatez, por el presupuesto de la

entidad, lo cual conlleva a un tema álgido” (p. 22) tan es así que el ICBF solicitó la nulidad del

proveído de la Corte Constitucional y dentro del sustento invocó el déficit fiscal que le ocasiona

al Estado y en especial a la entidad accionada, logrando así la expedición del Auto 186 del 17 de

abril de 2017, con el que se declaró la nulidad parcial de la Sentencia T-480/16.

Ya para 2018, Clara Isabel Arismendi Ospina, de la Universidad Nacional de Colombia,

en su trabajo de maestría denominado “Análisis del movimiento de trabajadores a partir del caso

de las madres comunitarias en Colombia, 1990-2016” pregona que:

La movilización de las madres comunitarias fue motivada por el incumplimiento en la

entrega de recursos para la ejecución de su labor y por el reclamo en la garantía del

ejercicio pleno de sus derechos laborales (incorporación al régimen contributivo, al

régimen pensional, salario mínimo legal y contratación directa con el Estado) (p. 124)

Como es de conocimiento público, las madres comunitarias realizaron varias

manifestaciones para reclamar sus derechos, en algunos casos con el apoyo de los sindicatos,


debido a que no se les reconocían las acreencias laborales, derivadas de los contratos de trabajo

suscritos con el ICBF, de acuerdo con la normatividad nacional, sino que la actividad realizada

tenía el carácter de voluntaria y por ello recibían una beca, que no alcanzaba siquiera el salario

mínimo legal mensual vigente. Con el mismo fin se iniciaron acciones legales como la Tutela,

logrando el reconocimiento parcial de sus derechos y un cambio en el ordenamiento jurídico que

les permitió tener contratos laborales y como consecuencia de ello, las prestaciones sociales.

Otro de los proyectos desarrollados en este año, fue el impulsado por Geimis Del Carmen

Romero Reyes de la Universidad Católica de Colombia, titulado; “tránsito hacia un nuevo

panorama de reconocimiento de los derechos pensionales de las madres en Colombia”, en el cual

se da cuenta de un cambio en la perspectiva de los beneficios adquiridos por las madres

comunitarias, frente al tema de pensión, dados los avances en la Jurisprudencia y en el que se

reitera el planteamiento referido a la regulación por parte del Estado de los Fondos de

Solidaridad, de los cuales esta población es beneficiaria. Al respecto la autora determina que:

La Ley 1187 de 2008, ha ocasionado un nuevo escenario en reconocimiento en materia

pensional que, inicialmente pasaba por la lectura solidaria, desde la cual se incentivaba su

participación como colectivo social específico, pero que luego, ante el reconocimiento

laboral, condujo a un nuevo escenario. Ahora se esperaría que este nuevo escenario fuera

de la mano con la suerte del fuero laboral, que les permitiera la materialización efectiva

de estos derechos y de otros, como lo es la estabilidad laboral. (P. 21)

Es así como se evidencia un gran cambio en la perspectiva de los derechos de las madres

comunitarias, quienes durante muchos años realizaron su actividad sin tener un vínculo laboral


que afectaba la realización de los aportes a pensión, ya que tan solo aquellas que cumplieron con

ciertas condiciones, lograron acceder al Fondo de Solidaridad o cotizar con recursos propios al

Sistema General de Pensiones; cuestión que cambia drásticamente al obtener la calidad de

trabajadoras y suscribir contratos laborales, toda vez que pasan a disfrutar de los beneficios

ordinarios consignados en el Código Sustantivo del Trabajo.

Con base en los trabajos consultados, la actividad realizada por las madres comunitarias,

no sólo tiene un alto impacto social vinculado a la primera infancia de los estratos 1 y 2, sino que

también logra a través de diferentes estrategias, el reconocimiento como trabajadoras. Contrario

a lo que ocurría en décadas anteriores donde sólo recibían un pago llamado beca, que no era

suficiente para suplir las necesidades vitales y cumplir de manera eficiente con los objetivos del

programa, tampoco les alcanzaba para realizar los aportes al Sistema General de Seguridad

Social.


CAPÍTULO III. MADRES COMUNITARIAS: REVISIÓN JURISPRUDENCIAL,

NORMATIVA Y DOCUMENTAL DEL DERECHO DE PENSIÓN

Las madres comunitarias han desarrollado durante varias décadas una labor de gran

impacto social, que surgió en el año 1972 cuando se crearon los Centros Comunitarios para la

Infancia (CCI) y que posteriormente con la aprobación hecha por el CONPES No. 2278 en 1986,

“Plan de Lucha contra la Pobreza Absoluta y para la Generación de Empleo” pasaron a ser

Hogares Comunitarios de Bienestar, programa que buscaba asegurar el desarrollo del objeto

social del Instituto Colombiano de Bienestar (ICBF, 2018).

El ICBF nació con la Ley 75 de 1968, como un establecimiento público, descentralizado,

con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio; con la finalidad de cuidar

de los menores no colocados bajo patria potestad o guarda, para que estén bajo la atención

inmediata indicada, de acuerdo a la edad, tal como lo dispone el artículo 26 de la referida norma.

También el Decreto 4156 de 2011, establece que el ICBF se halla adscrito al Departamento

Administrativo para la Prosperidad Social.

Mediante la Ley 89 de 1988 se definió en el Parágrafo 2 del artículo 1, que los Hogares

Comunitarios de Bienestar, son:

Aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y

utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de


nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos

sociales pobres del país.

De acuerdo con la norma citada, las madres comunitarias del ICBF desde sus inicios

recibieron como contraprestación por sus servicios una beca, pero no tuvieron un contrato

laboral, ni una retribución constituida como salario, ni las demás acreencias laborales que

derivan de la labor realizada, así como tampoco un vínculo laboral con las Entidades contratistas

o el ICBF, situación que afecta directamente el derecho a la seguridad social de estas personas.

Las madres comunitarias son personas naturales que se vinculan con el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar, quienes son responsables del cuidado de los niños y niñas de

primera infancia del programa de Hogares Comunitarios, según aparece publicado en su web site

del ICBF, así:

¿Quiénes son las Madres Comunitarias? Las madres o padres comunitarios son aquellos

agentes educativos comunitarios responsables del cuidado de los niños y las niñas de primera

infancia del programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. Son reconocidos en su comunidad

por su solidaridad, convivencia y compromiso con el desarrollo de los niños, niñas y sus

familias. El Programa nace en el año 1986 y se reglamenta en 1989. (ICBF, 2018).

El ICBF mediante la resolución 776 del 7 de marzo del 2011, en su numeral 4.4.4 señala

las modalidades de atención de los HCB, así:


- FAMI – Familia Mujer e Infancia, la cual “opera en la casa del agente educativo

comunitario o en espacio de la comunidad para atender entre 12 y 15 familias en

desarrollo, entendiéndose éstas, como familias que cuentan con miembros que son

Mujeres Gestantes, Madres Lactantes, y niños y niñas menores de 2 años”.

- Tradicionales o de 0 a 5 años, la cual se brinda por medio de distintas formas de

atención:

(i) Hogares Comunitarios Familiares: “este servicio se presta en las viviendas de los

agentes educativos quienes, previamente capacitados, se responsabilizan del cuidado y

atención de un grupo conformado por 12 a 14 niños y niñas”. (Negrilla fuera del texto

original).

(ii) Hogares Comunitarios Grupales: “Son una forma de atención que agrupa dos o más

Hogares Comunitarios Familiares, en una misma planta física, el número de hogares a

agrupar dependerá de la capacidad instalada de la infraestructura, previa verificación por

parte del respectivo centro zonal del cumplimiento del estándar”. (Negrilla fuera del texto

original). 119 “ARTÍCULO PRIMERO: Aprobar el Lineamiento Técnico Administrativo

Modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI, Familiares,

Grupales, Múltiples, Múltiples Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a

niños y niñas hasta los cinco (5) años de edad en los servicios relacionados. ARTÍCULO

SEGUNDO: El lineamiento aprobado por la presente resolución, es de obligatorio

cumplimiento por las áreas, entidades contratistas y servidores públicos que prestan,

asesoran y orientan el servicio público de Bienestar Familiar referenciado. ARTÍCULO

TERCERO: Los Directores Regionales, Coordinadores de Grupo y Coordinadores


Centros Zonales, serán responsables de la aplicación del Lineamiento Técnico

Administrativo para la atención de niños, niñas hasta los tres años de edad, en

establecimientos de reclusión de mujeres. (...)”.

(iii) Hogares Comunitarios Múltiples: “son una forma de atención que agrupa un

determinado número de Hogares Comunitarios de Bienestar de acuerdo con la capacidad

instalada de la infraestructura. Funcionan en infraestructuras construidas o adecuadas

para tal fin”.

(iv) Hogares Comunitarios Múltiples Empresariales: “son una forma de atención que se

presta en un sitio especialmente adecuado por la empresa, para la atención de niños desde

6 meses - hasta menores de 5 años de edad, hijos de los trabajadores de más bajos

ingresos con el apoyo y cofinanciación de las empresas donde éstos laboran. Esta

modalidad agrupa más de 2 Hogares Comunitarios Familiares”.

(v) Jardines Sociales: “son una forma de atención para niños desde 6 meses hasta

menores de 5 años, que agrupa hasta 32 Hogares Comunitarios Familiares. Funcionan en

un sitio especialmente construido para este fin. Son administrados y cofinanciados

preferiblemente por Cajas de Compensación Familiar, Fundaciones, ONGs, y

Organismos de Cooperación, entre otros, implicando la participación de equipos

interdisciplinarios y agentes educativos. Ésta forma de atención contempla para el ICBF

los mismos conceptos de gasto del Hogar Comunitario Familiar”.

La implementación legal del programa HCB tuvo lugar el 29 de diciembre del 1988 y

posteriormente con el Decreto 1340 de 1995, se determinó que la labor de madre comunitaria

constituye una contribución voluntaria porque la sociedad y la familia también tienen la


obligación de asistir y proteger a los niños; por lo tanto, no implica relación laboral con las

organizaciones comunitarias que administran el programa ni con el ICBF.

Visto de esta manera, las madres comunitarias no tenían derecho al pago de prestaciones

sociales, toda vez que el reconocimiento por esta labor se determinaba por un pago llamado beca,

cuyo valor era inferior al salario mínimo legal vigente. Tal inconveniente se solucionó

parcialmente con la Ley 100 de 1993, donde se crea el Fondo de Solidaridad Pensional:

Como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia por las

sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades

fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones

y/o cesantía del sector social solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por

virtud de la presente ley. (Ley 100/1993, articulo 25).

El objeto de este fondo se encamina a:

[…]subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados

o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para

efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores,

toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, personas en

situación de discapacidad física, psíquica y sensorial, los miembros de las cooperativas de

trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la


reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. (Ley 100/1993, articulo

26).

Pues desde el mismo artículo 26 de la citada ley, el Fondo de Solidaridad Pensional busca

proteger a los trabajadores y personas más vulnerables entre ellas las madres comunitarias; la

creación del fondo fue un avance importante para ellas porque al subsidiar los aportes al régimen

general de pensiones, les generó la expectativa de tener una vejez digna y así obtener una

pensión.

Ya en 1998 y por vía jurisprudencial - Sentencia de Unificación SU – 224-, la Sala Plena

de la Corte Constitucional confirmó lo dicho en la tutela T - 269 de 1995, en el sentido de indicar

que “el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de

los hogares comunitarios de bienestar, es de naturaleza contractual de origen civil”, de acuerdo

con la jurisprudencia de ese año, se ratificó el carácter civil de la labor de madre comunitaria,

excluyéndolas de todos los beneficios derivados de los contratos laborales, al considerar que su

actividad es una contribución voluntaria en pro de asistir y proteger a los niños.

No obstante, y con el propósito vincular a las madres comunitarias al Sistema General de

Seguridad Social en Salud, a través del régimen subsidiado, se expidió la Ley 509 de 1999. En

igual sentido, la Ley 1023 de 2006, estableció la afiliación al régimen contributivo de salud de

las madres comunitarias y su grupo familiar; por lo que tuvieron que empezar a hacer la

cotización del 4% sobre el Ingreso Base de Cotización que les reconocía el ICBF como

bonificación por la labor desarrollada. Para ello el ICBF tenía como responsabilidad de realizar

la retención del aporte y consignarla a la respectiva EPS, lo que conlleva a que las madres


comunitarias y su núcleo familiar tuvieran acceso a la prestación de un servicio de salud con

mejor cobertura en comparación con el régimen subsidiado.

Para 2008, y con base en la Ley 1187, se dispuso que: “el Fondo de Solidaridad

Pensional, subsidiara los aportes al régimen general de pensiones de las madres comunitarias, sin

importar su edad y el tiempo de servicio”. También esta norma dio prioridad a las madres

comunitarias para acceder a la subcuenta de subsistencia cuando no se cumplan con los

requisitos para obtener la pensión.

Ya en 2011 y a través de la Ley 1150, se estableció que quienes dejen de ser madres

comunitarias y no alcancen a acceder a la pensión, tendrán derecho al subsidio de la subcuenta

de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional. Para tal efecto el ICBF debe identificar las

beneficiarias. También establece la mencionada ley que quienes tuvieron la condición de madre

comunitaria entre el 29 de enero del 2003 y el 14 de abril del 2008 y no accedieron al Fondo de

Solidaridad Pensional; pueden beneficiarse del pago del valor actuarial de las cotizaciones para

ese periodo. Para regular el acceso al subsidio de la subcuenta de subsistencia del fondo de

solidaridad pensional, el ejecutivo expidió el Decreto Reglamentario 605 de 2013, el cual reguló

los artículos 164 y 166 de Ley 1450 del 2011, este decreto en su artículo tres establece los

siguientes requisitos:

a) Ser colombiano.

b) Tener como mínimo 55 años de edad si es mujer o 60 años de edad si es

hombre, edad que a partir del 1° de enero de 2014 aumentará en dos años.

c) Residir durante los últimos diez años en el territorio nacional.


d) Acreditar la condición de retiro como madre comunitaria del Programa de

Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar a partir de la entrada en vigencia de

la Ley 1450 de 2011.

Con la expedición de la Ley 1607 de 2012, se estableció que la beca recibida por las

madres comunitarias y sustitutas como prestación de su labor equivaliera a un salario mínimo

legal vigente, además se instituyo que para 2013 “se diseñarán y adoptarán diferentes

modalidades de vinculación en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario

mínimo legal vigente sin que ello implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas.”

Para cumplir con ese propósito, con el Decreto 289 del 2014, el ejecutivo estableció “que

la vinculación laboral de las madres y padres comunitarios se llevaría a cabo mediante un

contrato de trabajo, el cual comprendería todos los derechos y garantías consagrados en el código

sustantivo de trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el

sistema de protección social.” (Sentencia T-639 del 2017 Corte Constitucional Página 38).

El precedente jurisprudencial según el cual las madres comunitarias tenían un vínculo

meramente civil con el ICBF, se mantuvo durante muchos años y solo en 2012, tal apreciación

cambió. A partir de la sentencia T- 628 del 2012, la Corte consideró que hubo una

transformación en cuanto a la relación entre las madres comunitarias y el ICBF o las

asociaciones de padres de familia; desde ese momento se consideró que tienen un vínculo

intermedio entre el trabajo subordinado y el independiente. Se considera que no es subordinado

porque no reúnen los tres presupuestos esenciales para que haya un contrato de trabajo; pero

tampoco son independientes porque no están obligadas a asumir la totalidad de los aportes al

https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_1450_2011.htm



sistema de salud y de pensiones, pues el estado le subsidia una parte, ello obedece a la

responsabilidad conjunta que tiene el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia a la niñez.

A través de la sentencia T 478 del 2013 en sede de revisión, la Corte Constitucional

determinó que “el régimen jurídico de las madres comunitarias actualmente está en un período de

transición”, ya que en el año 2014 debe pasar de ser un régimen jurídico especial, a una relación

laboral, por la que devengarán un salario mínimo legal vigente. Tal como lo analiza la Corte, ese

periodo de transición por el que pasaron las madres comunitarias obedece a lo establecido en la

ley 1607 del 2012, donde se limita el término para formalizar la labor realizada por las madres

comunitarias y establece que durante estos años se debe formalizar la situación laboral de las

mismas, cuestión que se analiza a través de la sentencia T- 130 del 2015.

De lo anterior se desprende que la jurisprudencia nacional, con base en la normatividad

expedida para reglamentar lo dicho por la Ley 1607 de 2012, hace énfasis en los cambios que ha

tenido la naturaleza jurídica de la labor de madres comunitarias, pero siempre teniendo claro que

sus condiciones deben mejorarse, dada la relevancia social que tiene su actuar. Ya que para

cumplir dicho propósito desde el año 2014, se consideraron trabajadoras y con ello empezaron a

contar con todas las garantías derivadas de la relación laboral, regulada en el Código Sustantivo

del Trabajo. Así se marcó un cambio trascendental y gran logro en la normatividad y el amparo

hacia las madres comunitarias.

En concordancia con lo anterior, la sentencia T - 508 del 2015 precisa que: “ i) si bien,

inicialmente, se aceptó la exclusión de las madres comunitarias de la relación laboral por

mandato legal, desde las primeras medidas diferenciadas se advertía la intención legislativa de


conceder a esa actividad prerrogativas particulares, ii) la actividad de madre comunitaria ha

sufrido una transformación progresiva en su tratamiento legal, en procura de acercarla a la

relación laboral, iii) en el escenario actual, la actividad de las madres comunitarias se formalizó

laboralmente y tienen asegurado un ingreso correspondiente a un salario mínimo legal vigente.”

(Corte Constitucional. Numeral 24)

Del estudio realizado hasta ahora, cabe resaltar que la evolución en el manejo dado a la

labor de madre comunitaria tanto por la vía normativa como la jurisprudencial, se pueden

diferenciar tres estadios: 1) inicialmente cuando se les atribuye un carácter meramente civil, 2)

cuando pasó a considerarse que tenían un tratamiento intermedio entre el subordinado y el

independiente, y 3) el de formalización laboral.

En el año 2016, teniendo el decreto 289 de 2014 un periodo de implementación de más

de 2 años, lapso en el cual las Administradoras del Programa HCB vincularon laboralmente a las

madres comunitarias activas para la época, y en el que se les reconocieron sus derechos laborales

a través de un vínculo contractual; las madres comunitarias continuaron inconformes, dado que

el triunfo obtenido, estaba restringido temporalmente, por lo que los derechos que pudieron

causarse con anterioridad al 12 de febrero de 2014 aún estaban sin reconocerse, especialmente

para las ex madres comunitarias, que por su edad o estado de salud no continuaron desarrollando

la labor.

En estas circunstancias, muchas de ellas se vieron en la necesidad de reclamar sus

derechos por los diferentes medios que tenían a su alcance; tal es el caso de las tutelas

interpuestas por 106 madres comunitarias, en las que pretendían el amparo de los siguientes


derechos: igualdad, seguridad social, dignidad humana, mínimo vital y trabajo; argumentando

que desarrollaron su labor durante largo tiempo, sin recibir las prestaciones propias de un

contrato laboral. Las acciones constitucionales se resolvieron en cada ente judicial por separado

y posteriormente en sede de revisión la sala Octava de la Corte Constitucional, a través de la

Sentencia T- 480 de 2016, en su análisis consideró que entre el ICBF y las 106 madres

comunitarias sí se cumplieron los elementos del contrato de trabajo realidad, así:

[...] se demostró que (i) las actoras sí prestaron personalmente sus servicios como madres

comunitarias dentro de dicho programa implementado por ese instituto; (ii) sí recibieron

por parte del ICBF el pago de una suma de dinero periódica, fija y constante como

retribución al servicio personal prestado, sin importar el nombre o la denominación que

se le haya dado a ese reconocimiento económico; y (iii) el ICBF, como director,

coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo

poder de dirección para condicionar el servicio personal que prestaron las demandantes,

por cuanto determinó el lugar de trabajo (casa de habitación de la madre comunitaria),

impuso la jornada y el horario laboral, y contó con diversas facultades para aplicar

medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria frente a ellas, ante el incumplimiento de

las directrices o lineamientos específicos que esa misma entidad fijó.

Esta posición jurisprudencial en la que la Sala de Revisión se apartó significativamente

de los pronunciamientos previos, implicó un sustancial cambio, al considerar satisfechos los

requisitos, para que existiera un contrato realidad, entre el ICBF y las madres comunitarias. Al

tener en esta etapa un efecto erga omnes, las consecuencias que la decisión tenía respecto de la

sostenibilidad fiscal de la Nación resultaban desastrosas, ya que la cantidad de madres


comunitarias supera las sesenta mil y en proporcional magnitud los correspondientes recursos

financieros necesarios para satisfacer el mandato judicial a favor de ellas.

Posteriormente, tal planteamiento fue reconsiderado con el auto 186 del 2017, proferido

por la Sala Plena de la Corte Constitucional, debido a la solicitud de nulidad realizada por la jefa

de la oficina asesora jurídica del ICBF. Con dicho auto se declaró la nulidad parcial de la

sentencia T - 480, por considerarse que con el cambio de jurisprudencia hubo una violación al

debido proceso, ya que desde 1998 con la sentencia de unificación 224, se estableció que no

existía contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF, lo que se mantuvo por línea

jurisprudencial hasta entonces; sin embargo, la Corte mantuvo firme el planteamiento hecho por

la Sala de Revisión, consistente en que:

Dada la situación de vulnerabilidad y desprotección en la que se encuentran todas las 106

demandantes y ante la ausencia del pago de los aportes pensionales que se hubieren

causado entre el 29 de diciembre de 1988 y el 12 de febrero de 2014, para la Sala Plena

resultó imperativo mantener la protección concedida a las 106 accionantes en el fallo T-

480 de 2016, pero sólo en relación con los derechos fundamentales a la dignidad humana,

a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital. (Corte Constitucional. 2016).

La actuación desplegada por la Corte Constitucional resultó abstracta y en términos

generales, desfavorable para las madres comunitarias, quienes creyeron lograr el reconocimiento

de las prestaciones derivadas del reconocimiento del contrato realidad, pero que la sala plena de

la Corte al revisar la sentencia T-480, consideró que no había suficientes pruebas para demostrar


que realmente se acreditarán los tres requisitos determinantes para establecer tal situación, lo que

es: la actividad personal, la subordinación y la retribución económica o salario.

No obstante, se mantuvo incólume, el criterio bajo el cual se les debía amparar el derecho

a la pensión, el cual resulta ser uno de los aspectos más importantes, sobre todo para aquellas

madres que se encuentran en edad avanzada y que han desarrollado la labor a disposición del

ICBF durante muchos años. En este sentido la corte ha dicho que:

En virtud de la protección iusfundamental mantenida en la decisión del Auto 186 de

2017, la Sala Plena ordenó al ICBF adelantar el correspondiente trámite administrativo

para que se reconozcan y paguen a nombre de cada una de las ciento seis (106)

demandantes relacionadas en la providencia T-480 de 2016, los aportes parafiscales en

pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social, a efecto de que obtengan su pensión,

de conformidad con lo establecido en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008, desde la

fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares

Comunitarios de Bienestar y hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta la fecha en que con

anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa, sin menoscabo de su petición

por vía ordinaria.

Entre los aspectos más importantes de la sentencia T 480 del 2016, tenemos que: en

primer lugar, se hizo la revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Noveno Penal del

Circuito de Medellín, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y el

Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, los cuales se acumularon en una sola sentencia

porque se presentaba unidad de materia. En las tutelas presentada ante los referidos despachos


judiciales, las madres comunitarias manifiestan que se habían vulnerados sus derechos

fundamentales y buscaban que se ordenara al ICBF pagar los aportes pensionales no realizados a

su favor, junto con los intereses moratorios, para lograr obtener una pensión, ya que son personas

de la tercera edad que han desarrollado por largo tiempo, la labor de madre comunitaria. En los

tres expedientes acumulados, los despachos de única instancia denegaron por improcedentes las

acciones de tutela y éstas no fueron impugnadas. En sede de revisión la Corte Constitucional

planteó el siguiente problema jurídico, ¿resultan procedentes las acciones de tutela instauradas

por las 106 madres comunitarias del ICBF y el departamento administrativo para la prosperidad

social?, al concluir que, si eran procedentes tales acciones, la sala entró a revisar si se vulneraron

los derechos fundamentales invocados por las accionantes.

Para resolver el primer planteamiento la sala determinó que se cumplían los siguientes

presupuestos: Legitimación en la causa por activa, legitimación en la causa por pasiva,

trascendencia iusfundamental del asunto, inmediatez y subsidiariedad; en cuanto este último

requisito, consideró que las madres comunitarias son sujetos de especial protección

constitucional, ya que se encuentran en una situación económica precaria, son parte de un

segmento situado en posición de desventaja por ser de los sectores deprimidos económica y

socialmente, pertenecen a un grupo poblacional marginado de las garantías derivadas del trabajo,

son personas de la tercera edad que afrontan malos estados de salud, son madres cabeza de

familia y en algunos casos víctimas de desplazamiento forzado.

Para desarrollar el segundo problema jurídico la sala hizo un análisis de la normatividad

legal referente a la labor de madre comunitaria en la que incluyó, un cuadro con los lineamientos

del ICBF así:


Lineamientos que desde el ICBF se hace para el programa hogares comunitarios.

Documento Descripción

Acuerdo 21 de 1989 “Por el cual se dictan procedimientos para el desarrollo del

programa hogares comunitarios de bienestar”

Acuerdo 0005 de 1991 “Por el cual se adiciona el acuerdo 21 del 14 de noviembre de

1989”

Resolución 680 de 1991 “Por la cual se establecen procedimientos y se fijan costos para

el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar modalidad

Atención a Mujeres Gestantes, Madres Lactantes y Niños

Menores de dos años”

Acuerdo 21 de 1996 “Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y

administrativos para la organización y funcionamiento del

Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”


administrativos para la organización y funcionamiento de los

Hogares Comunitarios de Bienestar Múltiples Empresariales”



Hogares Comunitarios de Bienestar FAMI”

Acuerdo 50 de 1996 “Por el cual se dictan lineamientos para el cierre y reubicación

de Hogares Comunitarios de Bienestar”


Lineamiento Técnico

(1996)

“Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y


Hogares Comunitarios de Bienestar Múltiples Empresariales”

Resolución 706 de 1998 “Por la cual se dictan procedimientos para el cierre y

reubicación de los Hogares Comunitarios de Bienestar”


(2011)

“Lineamiento Técnico Administrativo, Modalidad Hogares

Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI,

Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples Empresariales y

Jardines Sociales) para la atención a niños y niñas hasta los

cinco (5) años de edad”

Resolución 776 de 2011 “Por la cual se aprueba el Lineamiento Técnico Administrativo,

Modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus

formas (FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples

Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a niños y

niñas hasta los cinco (5) años de edad”

Resolución 2191 de

2011

“Por la cual se modifica el Artículo 3 de la Resolución No.

000776 del 7 de marzo de 2011”

Resolución 4025 de

2011

“Por medio de la cual se modifican los Numerales 4.4.4, 6.1.3.

de los Lineamiento Técnico Administrativo, Modalidad

Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI,



cinco (5) años de edad aprobados mediante Resolución No.


000776 del 7 de marzo de 2011”


(2012)






Resolución 5827 de

2014

“Por la cual se aprueba el Lineamiento Técnico Administrativo,

Modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus

formas (FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples

Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a niños y

niñas hasta los cinco (5) años de edad, y se derogan unas

resoluciones”


(2014)






Tabla 1: Tomada de: Sentencia T- 480 del 2016 “Tabla N. 5”


En segundo lugar, es de especial relevancia mencionar el salvamento de voto de la

magistrada María Victoria Calle Correa, en el que se aparta de lo que la sala decide y concluye

que:

La Corte habría podido proteger los derechos fundamentales de las peticionarias, bajo

condiciones distintas. La Constitución establece que el trabajo goza de protección

especial en cualquiera de sus modalidades (CP. art 25), y por ende el trabajo no tiene que

ser subordinado para merecer amparo estatal. El derecho a la seguridad social es

independiente de la clase de relación que tengan las personas con los entes públicos. Las

madres comunitarias, incluso sin estar en una relación subordinada, tienen entonces

derecho a la seguridad social. Pues bien, en este proceso era posible advertir que las

tutelantes no gozan efectivamente de este derecho, lo cual se debe fundamentalmente a

que la remuneración o estipendio que se les entregaba de forma periódica era

objetivamente insuficiente para proteger su seguridad social y al mismo tiempo satisfacer

sus necesidades básicas inmediatas (alimentarse, asearse, vestirse, proveerse una vivienda

digna). La Corte tenía entonces fundamentos para tomar una decisión que les garantizara

el acceso a la seguridad social, a quienes carecían de ella; es decir, debía ampararlas

frente a la vejez, la invalidez y la muerte, sin que fuera necesario para ello declarar

infundadamente un contrato realidad. Podía ordenar la cobertura de todas las

cotizaciones a seguridad social desde la Constitución de 1991, que es la fuente cierta de

la garantía de este derecho. Ahora bien, como esto comprendía un amplio universo de

beneficiarios, y el Estado debe tener un tiempo suficiente para cumplir una orden de

acatamiento complejo, la decisión debía tener carácter progresivo. Lo anterior, sin

perjuicio de que cada tutelante pudiera demostrar, individualmente y en el escenario


judicial pertinente (ordinario, o de tutela cuando se dieran las condiciones), la existencia

de un contrato realidad, probado por sus características efectivamente acreditadas en la

práctica.

El anterior planteamiento, cobra relevancia después de la declaratoria de nulidad parcial

de la sentencia porque se pone en evidencia que tal raciocinio fue completamente acertado al

indicar que no era necesario declarar la existencia de un contrato realidad ya que las madres

comunitarias per se, ya gozaban de protección especial frente al derecho de pensión. De esta

sentencia hace parte integral el auto 186 del 2017, con el cual se declaró la nulidad parcial de la

misma; el estudio fue realizado por la Sala Plena de la Corte Constitucional, debido a la solicitud

de nulidad presentada por el ICBF por intermedio de la jefe de la oficina asesora jurídica y

coadyuvada por la directora general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, bajo

las siguientes hipótesis: “(i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del

contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv)

elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional.” (Auto 186 del 2017

Numeral 3.1).

Para resolver la solicitud, la sala determinó que se acreditaban los presupuestos

materiales para su procedencia y entró a solucionar el tema. Con, ello hizo un análisis de la

jurisprudencia, normatividad referida a la pensión de las madres comunitarias y realizó un

estudio al trámite administrativo para que ellas obtengan el subsidio pensional, así:


Trámite para obtener aportes FSP de madres comunitarias

1

Diagrama N.1, Tomado del auto 186 del 2017 Tabla N. 2 Esquema de financiamiento del

subsidio pensional en favor de las 106 madres comunitarias en el marco de las Leyes 509 de

1999 y 187 del 2008.

Con este esquema la Corte Constitucional pretendió ilustrar el trámite necesario para que

el FSP realizara el 100% de los aportes a pensión en favor de las madres comunitarias, entre la

fecha de vinculación, hasta 12 de febrero del 2014, con fundamento en las leyes 509 de 1999 y

1187 del 2008. De esta manera la sala concluyó que “resulta imperativo mantener la protección

concedida a las 106 accionantes en el fallo T-480 de 2016, pero sólo en relación con los derechos

fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital.

Se aclaró que el amparo concedido no puede extenderse respecto del derecho al trabajo

invocado por las demandantes, en la medida en que se había dicho, no se acreditó la existencia

de una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades

que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. (Auto 186 del 2017

Numeral 16).


En los anteriores términos, se declaró la nulidad parcial de la sentencia T - 480 del 2016,

manteniéndose incólume la decisión de tutelar el derecho de pensión de las 106 madres

comunitarias, pero esta vez, precisando que este derecho no es derivado del contrato de trabajo,

sino de la normatividad especial en pensión para las madres comunitarias.

En esta ocasión la magistrada María Victoria Calle Correa, nuevamente se aparta de lo

manifestado por la sala, compartió parcialmente la decisión y aclaró su voto; estuvo de acuerdo

con que la única causal procedente es la referida al supuesto cambio de jurisprudencia, pero

consideró que en ciertos casos es válido apartarse de la jurisprudencia antecedente, cuando las

particularidades fácticas o el contexto normativo es diferente, en este sentido expresó que:

Como en esta ocasión no concurren simultáneamente pruebas suficientes acerca de la

existencia de un contrato realidad, porque no están probados sus elementos en los

expedientes acumulados y además una modificación sustancial; no se presentaron los

presupuestos que permitirían, en mi criterio, apartarse de la Jurisprudencia aplicable, por

esa razón acompañé la nulidad. (Tomado del salvamento de Voto del auto 186 del 2017).

En igual sentido el magistrado Alberto Rojas Ríos hizo salvamento de voto, asumiendo

una postura más garantista en favor de las accionantes y consideró que:

Esta era la oportunidad propicia para que la Corte Constitucional, como autoridad judicial

garante de los derechos fundamentales, hubiese ratificado el amparo concedido en la

sentencia T-480 de 2016, negando su nulidad parcial con la finalidad de tutelar de manera

eficaz los derechos vulnerados durante décadas a las madres comunitarias y paliar en


justicia la desigualdad social y la discriminación a la cual han sido sometidas. Sin

embargo, desafortunadamente esta vez pesaron más razones que traslucen conveniencia

política y financiera, que ponen en duda hasta la propia legitimidad de cualquier Tribunal

Constitucional. (Salvamento del voto del doctor Alberto Rojas Ríos, numeral 6).

En este punto del análisis realizado sobre el derecho de pensión de las madres

comunitarias, cabe resaltar que en el Auto 186 de 2017, la Corte Consideró que el FSP debía

realizar los aportes a pensión en un cien por ciento, así:

[…] dadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se encontraban las accionantes,

aunado al propósito de evitar cargas económicas desproporcionadas que generaran

mayores traumatismos y que obstaculizaran la obtención de su pensión, y con la finalidad

de que efectivamente se materializara la protección iusfundamental mantenida en ese

pronunciamiento, era razonable que el monto del subsidio pensional a reconocer y

transferir no sea equivalente al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales

faltantes y causadas en ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre

comunitaria. (Auto 186 de 2017. Numeral 17.2., literal (i))

Al conocer la anterior decisión el Consorcio Colombia Mayor 2013, encargado de

administrar los recursos del FSP y el Ministerio del Trabajo, solicitaron la declaratoria de

nulidad; el primero por las siguientes razones: indebida conformación del contradictorio, falta de

notificación y desconocimiento de la sostenibilidad fiscal; y el Ministerio argumentando:

nulidad por indebida integración del contradictorio, por falta de notificación y por violación del


principio de congruencia. Para resolver lo anterior, la Corte Constitucional se pronunció el once

de abril de 2018, a través del Auto 217, en los siguientes términos:

[…] si bien esta Corporación ha establecido la regla según la cual no es necesario

vincular al proceso de tutela, ni al de revisión de los fallos pronunciados en sede de

amparo constitucional, a las autoridades de orden nacional, regional y/o local que dentro

de su deber legal y constitucional tienen la obligación de cumplir lo que se disponga en el

marco de dichos trámites, lo cierto es que en el caso en comentario sí debió vincularse al

Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo, dado que lo ordenado al

Fondo de Solidaridad Pensional en el Auto 186 de 2017 desbordó el deber legal que le ha

sido impuesto al referido Fondo, en relación con el valor a asumir como subsidio de los

aportes al régimen general de pensiones de las 106 madres comunitarias, al haberse

determinado que el mismo equivaldría al 100% del total de la cotización para pensión y

no al 80% como lo establecen las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008 (2018. Numeral

46.7.)

En concordancia con lo anterior, se resolvió en dicho auto:

Declarar la NULIDAD PARCIAL del enunciado “y, en consecuencia, en su lugar, tomar

las decisiones que se enuncian en esta providencia” contenido en el primer ordinal

resolutivo del Auto 186 del 17 de abril de 2017, así como las órdenes de reemplazo

comprendidas en los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo

dictadas en ese mismo proveído. (2018 auto 217).


También se ordenó vincular al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del

Trabajo, para integrar adecuadamente el contradictorio, de acuerdo con el debido proceso y

posterior a ello, proferir en Sala Plena la decisión correspondiente, en lo referente al subsidio

pensional previsto en las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008. (recuperado del resuelve Auto

217/2018)

Posteriormente se han presentado casos en los que la Corte Constitucional ha revisado

tutelas interpuestas por madres o ex madres comunitarias en contra del ICBF, una de éstas es la

Sentencia T - 271 del 2017, en la que la accionante solicitó el reconocimiento de un contrato

realidad entre las partes; para esta ocasión la Corte Constitucional consideró la acción como

improcedente, por lo que confirmó el fallo que en segunda instancia la Sala de Casación Laboral

de la Corte Suprema de Justicia había proferido; y de manera oficiosa, le ordenó al ICBF que

proporcionara a la accionante, la información relacionada con el derecho al pago actuarial de las

cotizaciones a pensión a cargo del FSP. Otra sentencia es la T 639 del 2017, en la que la Corte

abordó seis expedientes por presentar unidad de materia, analizando el caso de 88 ciudadanas

que prestaban sus servicios como madres comunitarias y solicitaban el amparo de los mismos

derechos referidos en los casos anteriores; una de las consideraciones importantes realizada por

la Sala, sobre quien era el responsable de efectuar el pago de los aportes parafiscales en pensión

que reclamaban las accionantes, determinó que tanto Colpensiones, como las asociaciones de

padres de HCB, no tienen tal obligación y al contrario, sobre la responsabilidad del ICBF

consideró que:

[…] podría haber tenido la obligación de realizar el pago de los aportes parafiscales en

pensión que reclaman las accionantes. Por consiguiente, la Sala encuentra que esa entidad


sí cuenta con aptitud legal de ser el posiblemente llamado a responder por el presunto

desconocimiento de los derechos fundamentales invocados. (P. 27 N. 2.2.5)

Para resolver el asunto de la responsabilidad de los aportes a pensión correspondientes a

las 88 accionantes, la Sala Cuarta de Revisión, concluyó en el mismo sentido que el Auto 186, en

lo referente a que el FSP debía realizar el cien por ciento de los aportes a pensión, para garantizar

que cesara la vulneración de los derechos de las madres. Contrario a lo anterior, la Corte

Constitucional en la sentencia SU 079 del 9 de agosto del 2018, en consonancia con la

normatividad del PSAP precisó que la contribución es responsabilidad conjunta entre el

beneficiario (madre comunitaria) y el FSP, en los siguientes términos:

[…] no resulta viable ordenar al Fondo de Solidaridad Pensional, a través del Consorcio

Colombia Mayor 2013 que administra sus recursos, transferir aportes diferentes a los ya

subsidiados en favor cada una de las accionantes que estuvieron afiliadas al Programa,

mucho menos por un monto del 100% como lo había determinado la Corte antes de la

anulación parcial del Auto 186 de 2017, y para subsidiar tiempos anteriores a la

existencia misma del Fondo (año 1995) […] pues muchas de ellas incurrieron en

diferentes épocas en causales de suspensión y retiro, perdiendo el derecho al subsidio,

principalmente por no cancelar durante 4 o 6 meses continuos el aporte que les

correspondía. Con mayor razón no se genera la obligación de dicha transferencia para

quienes nunca se interesaron en acceder al aludido Programa, el cual era voluntario. (P

145 Numeral 37 Inciso 2).


Ante las diferentes posturas y consideraciones de los jueces y magistrados respecto al

tema objeto de estudio, la Corte Constitucional unificó los criterios a través de la citada SU 079,

en la que se realizó un estudio de 162 casos acumulados, donde las accionantes, pretendieron el

reconocimiento de un contrato realidad o relación laboral con el ICBF; y ante lo cual la decisión

resultó desfavorable para los intereses de las madres comunitarias, pues se negó el amparo de los

derechos solicitados, y en consecuencia se reafirmó que no pueden reclamarse salarios y

prestaciones sociales, derivadas de un contrato, mediante tutela. Algunos de los planteamientos

más importantes, referentes a la pensión son los siguientes:

En materia de aportes parafiscales en pensión, la Corte encontró que el único beneficio

que contempló la normatividad para las madres comunitarias y sustitutas está previsto en

el artículo 2º de la Ley 1187 de 2008, el cual solo consagró un subsidio al aporte del

Régimen General de Pensiones. En los asuntos acumulados las accionantes no invocan el

acceso a dicha prerrogativa, pues justamente la mayoría hicieron uso de esta y cuentan en

su historia laboral con el subsidio al aporte de cotización, de acuerdo a lo informado por

el Consorcio Colombia Mayor 2013 y Colpensiones. Lo que pretenden las madres

comunitarias y sustitutas es el pago total de los aportes a pensión derivados de una

supuesta relación de trabajo entre ellas y el ICBF, lo cual, como se señaló, no es posible.”

(Comunicado N. 31 Corte Constitucional Página 6).

En relación con lo anterior la reciente sentencia de unificación, describe el deber que

tenían las madres de diligenciar el formulario para que la fiducia Colombia Mayor 2013, las

afiliara para así aportar a Colpensiones el 20% de la cotización que les correspondía, y que luego


la entidad cobrará al FSP el 80% restante. De acuerdo a las pruebas aportadas por la Fiducia se

aclara:

Que gran parte de las accionantes fueron beneficiarias del Programa del Subsidio al

Aporte en Pensión, sin embargo, muchas de ellas incurrieron en las causales de

suspensión y retiro por (i) dejar de cancelar durante 4 o 6 meses continuos el aporte que

les correspondía, otras por (ii) adquirir capacidad de pago para cancelar la totalidad del

aporte respectivo, así como por (iii) habérsele otorgado la pensión o indemnización

sustitutiva, (iv) haber cumplido 65 años de edad y por (v) retiro voluntario.”

(Comunicado N. 31 Corte Constitucional Página 6).

Con estas consideraciones la Corte Constitucional precisó que Colpensiones y el FSP no

han incurrido en actuaciones u omisiones que amenacen los derechos de las madres, porque sus

deberes sólo pueden exigirse en el momento que los afiliados aporten del 20% de la cotización

que les corresponde. En igual sentido, reiteró que el ICBF no vulneró los derechos ya que no es

posible que exista una relación laboral entre esta entidad y las madres comunitarias y, por lo

tanto, la entidad no debe reconocer acreencias laborales, ni aportes parafiscales en su favor; y

decidió:

En los expedientes acumulados se revocarán las decisiones de instancia que concedieron

el derecho y se confirmaran las que negaron el mismo, pero por las razones expuestas en

esta providencia. Por último, en el caso de la pensión de sobrevivientes solicitada por el

compañero permanente de una madre comunitaria, él cuenta con el derecho de exigir para

su reconocimiento, el beneficio contemplado en el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011


(modificado por el art. 213 de la Ley 1753 de 2015), es decir, el pago del valor actuarial

de las cotizaciones por el periodo comprendido entre el 10 de mayo de 2005 y el 14 de

abril de 2008, durante el cual su compañera permanente, señora Delia Carmen Herrera

Sánchez, se desempeñó como madre comunitaria y no tuvo acceso al Fondo de

Solidaridad Pensional. (SU 079 de 2018).


CAPÍTULO IV. LAS MADRES COMUNITARIAS Y EL DERECHO DE

PENSIÓN

4.1 La Constitución y La Seguridad Social

Para entrar a estudiar el tema de la pensión en el caso: madres comunitarias, es necesario

contextualizar que ésta, forma parte de un derecho fundamental más amplio, consagrado en el

artículo 48 Constitucional, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que

se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los

principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la

Ley. (Constitución Política de Colombia 1991).

Concordante con lo anterior, se pueden destacar algunos planteamientos respecto de este

derecho, entre los cuales se destaca la definición retomada por Oscar José Dueñas Ruiz, en su

libro Las Pensiones:

William Beveridge definió la seguridad social como un conjunto de medidas adoptadas

por el Estado para proteger a los ciudadanos contra aquellos riesgos de concreción

individual que jamás dejarán de presentarse, por óptima que sea la situación de conjunto

de la sociedad en que vivan. (Citado en Dueñas, 2017, p. 149).


Esta garantía constitucional obedece a los tratados y convenios que Colombia ha suscrito

y ratificado durante el siglo XX y que se vinculan a nuestro ordenamiento jurídico, por integrar

el Bloque de Constitucionalidad, en virtud de los artículos 53 y 93 de la Constitución Política

de 1991; en dichos instrumentos, de manera taxativa es referido que toda persona tiene derecho a

la seguridad social, como lo dice el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos y lo reitera el artículo 9 del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

Igualmente, de manera acertada se ordena a los Estados aumentar de manera progresiva los

recursos disponibles para financiar los derechos sociales y entre ellos la seguridad social. De esta

manera, la pensión como integrante del derecho a la seguridad social, es como lo dice el

tratadista Oscar José Dueñas, es un logro evidente ya que se institucionalizó, de acuerdo con los

siguientes presupuestos constitucionales:

-ADQUIERE RANGO CONSTITUCIONAL (arts. 48 y 48 y 49, en armonía con los arts.

1°, 2°, 44°, 46°, 47°, 50 y 366 de la Const.)

-ES IRRENUNCIABLE (art 48 de la Const.)

-ES DERECHO ADQUIRIDO (art. 58 en armonía con los arts. 48 y 53 de la Const.)

-ESTÁN EN LA CONSTITUCIÓN LOS PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

(Eficiencia, universalidad y solidaridad, art. 48 de la Const.).

- PARA LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES TAMBIÉN SE APLICAN LOS

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES LABORALES (art. 53: mínimo vital.

Irrenunciabilidad, in dubio pro operario, igualdad, transacción y conciliación solo sobre

derechos inciertos y discutibles, primacía de la realidad, respeto a la dignidad, aplicación

de los tratados y convenios internacionales.)


-SE APLICA EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA FAVORABILIDAD Y

PAGO OPORTUNO Y REAJUSTE PERIÓDICO DE LAS PENSIONES (art 53 de la

Const.). (2017 pp. 106-107).

Estos presupuestos han sido referentes en la construcción de leyes y decretos, así como

de observancia judicial en la resolución de litigios. En su labor ejecutiva, en el año 1993 el

gobierno del presidente César Gaviria Trujillo a través del entonces Ministro de Trabajo Luis

Fernando Ramírez, presentó al Congreso de la República el proyecto de ley que se radicó bajo el

consecutivo 100; este proyecto fue liderado por Álvaro Uribe Vélez, quien para la época fuera

Senador por Antioquia (Revista Dinero. 2013 agosto 29). De ese proyecto surgió la Ley 100 de

1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

Como literalmente indica su título, es la encargada de esquematizar los presupuestos

constitucionales de la seguridad social como derecho, definir el sistema de seguridad social

integral, establecer los principios de éste y estructurar los subsistemas que lo integran.

Es necesario aclarar que a pesar de que la ley 100 de 1993 de manera literal crea el

“sistema de seguridad social integral”, en sentido estricto no lo hace, tal como lo afirma el

Tratadista Dueñas quien manifiesta que no incluye todas las ramas de la seguridad social, así:

Contempla solamente las pensiones, la seguridad social en salud, los riesgos

profesionales (accidentes de trabajo y enfermedad profesional y pensión de

sobrevivientes originada por aquellos) y unos servicios sociales complementarios

(auxilios a ancianos indigentes, servicios sociales para la tercera edad y algo amorfo: la

autorización para el subsidio de desempleo) (2017, p. 155).


A través de la ley, se dispuso como objetivos del Sistema General de Seguridad Social,

garantizar: 1 ) las prestaciones económicas y de salud de las personas con capacidad de ingresos

(sistema contributivo), 2) la prestación de los servicios sociales complementarios y 3) ampliar la

cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, basándose en el principio de

solidaridad de manera que los grupos poblacionales sin capacidad económica accedan al sistema

y se les otorgue las prestaciones en forma integral (sistema subsidiado). Para desarrollar los

objetivos definidos respecto del sistema general de pensiones, la ley 100 en su artículo 10

establece su objeto, así:

El Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo

contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el

reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así

como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población

no cubiertos con un sistema de pensiones. (Congreso de la Republica, 1993).

Como se observa, la finalidad de este sistema, es garantizada a través de los dos

regímenes de pensiones que están señalados en la ley, así: “Régimen de Prima Media con

Prestación Definida” RPMPD y “Régimen de Ahorro individual con Solidaridad” RAIS. Estos

regímenes son coexistentes y tienen la característica de ser incompatibles entre sí, de manera que

ninguna persona puede estar vinculado a los dos, de manera simultánea.

Los beneficios del Sistema General de Pensiones a sus afiliados y/o beneficiarios cuando

corresponda, sin importar si se trata el RAIS o RPMPD, consisten en: 1) Pensión de vejez, 2)

Pensión de invalidez, 3) Pensión de sobrevivientes y 4) Auxilio funerario. La forma de afiliación


a cualquiera de los dos regímenes en primera medida, es obligatoria para aquellas personas

vinculadas mediante contrato de trabajo o cualquier modalidad en la que la persona natural

presta servicios de manera personal, en el ámbito privado; o como servidores públicos, en el

ámbito público, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley, también lo es, para los

grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas, sean elegidos

para ser beneficiarios de subsidios a través del FSP según las disponibilidades presupuestales; y

en segunda medida, esta afiliación es de forma voluntaria para los no residentes en el país, así

como para los extranjeros que no cuenten con cobertura en su país de origen.

Dueñas (2017), retoma lo dicho por la Corte Constitucional, precisando que la afiliación

de una persona al sistema pensional, es un acto que se produce una sola vez en la vida del

afiliado al ingresar a laborar, de manera que es irrepetible, luego, es vitalicia y sólo varía cuando

se adquiere el estatus de jubilado; las situaciones que sobrevengan desde la afiliación se

denominan altas y bajas. Esto se ilustra de manera clara en la siguiente tabla:


Situaciones de la afiliación al sistema general de pensiones

SITUACIÓN DESCRIPCIÓN

ALTA Se refiere a la comunicación que envía el empleador o responsable a la

administradora de pensiones sobre la incorporación de un trabajador a

un puesto de trabajo que le convierte en sujeto protegido por el

sistema de seguridad social.

ALTA INICIAL Es la que establece por primera vez la relación del trabajador con el

sistema de seguridad social.

ALTA SUCESIVA Es la que ocurre cada vez que el trabajador reanuda relación laboral,

conllevando la cotización e inclusión a la seguridad social.

BAJA Es la que se produce cada vez que el trabajador cesa en su relación

laboral.

Tabla 2. Elaborada a partir del texto de Oscar José Dueñas Ruiz, Las Pensiones. (2017. P. 618)

4.2 Régimen de Prima Media con Prestación Definida RSPMPD

Este régimen desde el inicio de la vigencia de la ley 100 de 1993, fue administrado por el

Instituto de Seguros Sociales (ISS) hasta su liquidación y desde el 2012, por la Administradora

Colombiana de Pensiones (Colpensiones). Es definido como aquel régimen en el que los

afiliados o sus eventuales beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de

sobrevivientes, o una indemnización acordada previamente; tal como su nombre lo indica,

presenta características de tener una prestación definida tanto en el monto, como en las semanas

cotizadas, por lo que no está permitida la cotización voluntaria de aportes ni la pensión

anticipada, y tiene carácter solidario, es decir, que los aportes de sus afiliados junto con los


rendimientos conforman un fondo común que tiene naturaleza pública; fondo que realiza el pago

de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados; el Estado por su parte, garantiza

el cubrimiento de los beneficios adquiridos por sus afiliados, y; la mesada es tasada de acuerdo

al ingreso base de cotización del afiliado.

4.2.1. Pensión de Vejez.

La pensión de vejez en el RPMPD, es por excelencia la prestación económica que

obtienen las personas que, estando afiliadas a éste, cumplen las condiciones exigidas por la ley,

es decir, la edad y semanas de cotización. Consiste en una suma que se recibe periódicamente

después de haber realizado un ahorro durante mucho tiempo. Antes del 1 de enero de 2014, las

mujeres debían tener 55 años cumplidos y los hombres 60; y después se aumentó a 57 años para

las mujeres y 62 para los hombres. Además, se tiene que cumplir con el requisito de haber

cotizado ciertas semanas, primero debían ser mínimo 1.000 semanas y desde el 1 de enero de

2005 se incrementó de la siguiente manera:

Año Semanas Requeridas

Hasta el año 2004 1.000

A partir del 1 de enero de 2005 1.050

A partir del 1 de enero de 2006 1.075

2007 1.100

2008 1.125

2009 1.150

2010 1.175

2011 1.200

2012 1.225


2013 1.250

2014 1.275

2015 1.300

Tabla No.3. Progresividad del requisito de semanas cotizadas para obtener la pensión de vejez.

Para que se reconozca y pague la pensión de vejez, debe realizarse la solicitud ante

Colpensiones, acompañada de los documentos requeridos, luego de haber cumplido con la edad

y tiempo de cotización. La administradora de pensiones tiene un término de 4 meses, contados a

partir de la solicitud, según lo determina la ley para dar respuesta y si es el caso, para empezar a

pagar la pensión al solicitante.

4.2.2. Pensión de Sobrevivientes.

Esta prestación se reconoce a los beneficiarios del afiliado o pensionado fallecido;

quienes adquieren el derecho desde el momento en que se produce la muerte de éste, siempre

que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual

estableció que pueden acceder a la pensión de sobrevivientes: los miembros del grupo familiar

del afiliado o pensionado, siempre y cuando el afiliado se encuentre cotizando al sistema y lo

haya hecho por lo menos 26 semanas antes de su muerte; Posteriormente, la Ley 797 de 2003

modificó el artículo antes citado y estableció otros presupuestos, estos son: “Que el origen del

accidente o de la enfermedad que provocó el fallecimiento sea de origen común; y que el

afiliado hubiere cotizado 50 semanas, dentro de los 3 años anteriores al siniestro.” (Congreso de

la República, 1993, art 12).


Los beneficiarios y los requisitos de esta modalidad de pensión, se encuentran señalados

taxativamente en la mencionada Ley 100 del 1993, específicamente en el artículo 46. A manera

de ilustración se enuncian los más relevantes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite,

siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o

más años de edad.

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y

cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30

años de edad, y no haya procreado hijos con este.

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos incapacitados para trabajar por razón de sus

estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre

y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si

dependían económicamente del causante.

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán

beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y

absoluta de este.

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho,

serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de

éste. (Congreso de la República, 1993, art. 47)


4.2.3. Pensión por Invalidez.

Esta pensión es una prestación de tipo económico que se reconoce a los afiliados

inválidos. La Ley 860 de 2003 describe los requisitos actuales para obtenerla, éstos son:

1. que el origen de la invalidez no sea profesional o caudado por accidente, ni sea

intencional, y resulte pérdida de la capacidad laboral, superior al cincuenta por ciento.

2. Efectuar cotizaciones por lo menos de cincuenta semanas, durante los tres años

anteriores a la pérdida de la capacidad laboral.

3. Si la persona es menor de 20 años, las cotizaciones deben ser como mínimo, de 26

semanas durante el año anterior a la invalidez.

4. En caso de que el afiliado haya aportado por lo menos el 75 por ciento de las semanas

requeridas para obtener la pensión de vejez, sólo debe aportar 25 semanas en los tres

últimos años, para obtener el beneficio.

4.2.4. Auxilio Funerario.

De esta prestación económica adicional, es titular la persona que acredite haber pagado

los gastos por concepto de obras fúnebres que se hayan ocasionado con la muerte del afiliado; en

caso de que el afiliado contara con seguro exequial, no habrá lugar al reconocimiento de la

prestación. Los requisitos básicos para realizar el trámite, son los siguientes: formato de

solicitud, fotocopia de la cédula del causante y beneficiario, Registro Civil de Defunción del

afiliado, factura de los gastos fúnebres, copia de contrato pre-exequial en caso de que se haya

suscrito y formato de cuenta de cobro.


4.3. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS

Al contrario del RPMPD, las instituciones que administran el RAIS son privadas, lo que

como corresponde a las entidades de esta naturaleza, provoca una competencia entre éstas, para

que el afiliado acceda al fondo con las condiciones más favorables; de acuerdo al artículo 90 de

la Ley 100 de 1993 estas entidades son las sociedades anónimas o instituciones solidarias. En

igual sentido, en este régimen se privilegia la individualidad, ya que está basado en las

cotizaciones obligatorias y voluntarias del afiliado y sus respectivos rendimientos financieros;

rubros que son capitalizados a nombre de cada afiliado en su respectiva cuenta individual, y que

junto con otros factores sustentan la asignación que recibirá como prestación; dichos

componentes son los siguientes: edad en la que decida retirarse, modalidad de pensión y

semanas cotizadas. La pensión recibida en virtud de éste, es variable, contario a lo que ocurre en

el público.

Sin embargo, en los dos regímenes se cumple el principio de solidaridad gracias al

respaldo del Estado, el cual es garante del pago de los beneficios a que sean acreedores los

afiliados y/o sus beneficiarios. En el RPMPD ocurre ante el eventual agotamiento de los ingresos

y reservas de Colpensiones y en el RAIS porque es el depositario de las garantías que

constituyen los distintos Fondos Privados de Pensiones como requisito para responder por el

correcto manejo de las cotizaciones que administran, según los artículos 138 y 99 de la Ley 100,

respectivamente.


4.4. Fondo De Solidaridad Pensional FSP

El Sistema General de Pensiones al ser parte integral el Sistema de Seguridad Social, no

es ajeno a que en su estructura esté inmerso el principio constitucional de solidaridad, el cual es

definido por el artículo 2 de la Ley 100, como “la práctica de la mutua ayuda entre las personas,

las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del

más fuerte hacia el más débil” (1993), que a su vez es una dualidad principio-objetivo

constitucional; este fondo tiene su génesis constitucional en el artículo 47 Transitorio y es

instituido formalmente en la Ley 100 de 1993, con un desarrollo normativo posterior, en especial

por la Ley 797 de 2003 y por los decretos 1127 de 1994, 1858 de 1995, 569 de 1994, 2681 de

2003, 3771 de 2007, el Decreto compilatorio 1833 de 2016 y los correspondientes CONPES.

Normatividad en la que se establece la creación, objeto, recursos, beneficiarios, procedimientos

del fondo, entre otros.

Inicialmente el fondo se creó para un periodo transitorio de cinco años, en virtud del

mandato constitucional, pero en la actualidad se mantiene activo y la finalidad, sigue siendo la

de apoyar a los sectores más vulnerables de la población colombiana. Éste se define por

ministerio de la ley como:

[…] una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio del

Trabajo, destinada a subsidiar las cotizaciones para pensiones de los grupos de población

que por sus características y condiciones económicas no tienen acceso a los Sistemas de

Seguridad Social, así como también al otorgamiento de subsidios económicos para la


protección de adultos mayores en estado de indigencia o de pobreza extrema. (FSP,

2018).

En la actualidad los recursos de este fondo son administrados por el Consorcio Colombia

Mayor 2013. Aunque la ley previó también la participación del sector solidario en la

administración, en la práctica no sucedió, por cuanto no ha existido entidad alguna de esta

naturaleza. Respecto del objeto, el FSP subsidia los aportes al Régimen General de Pensiones de

trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes

recursos para efectuar la totalidad del aporte, a saber: 1) artistas, 2) deportistas, 3) músicos, 4)

compositores, 5) toreros y sus subalternos, 6) la mujer microempresaria, 7) las madres

comunitarias, 8) los discapacitados físicos psíquicos y sensoriales, y 9) los miembros de las

cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción.

Para lograr el cometido, el FSP tiene dos subcuentas manejadas de manera separada así:

Subcuenta de Solidaridad destinada a subsidiar los aportes al Sistema General de

Pensiones de los trabajadores descritos en el párrafo anterior. Su financiación proviene de:

a) El cincuenta por ciento (50%) de la cotización adicional del 1% sobre la base de

cotización, a cargo de los cotizantes al Sistema General de Pensiones cuya base de

cotización sea igual o superior a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes;

b) Los recursos que aporten las entidades territoriales para planes de extensión de

cobertura en sus respectivos territorios, o de agremiaciones o federaciones para sus

afiliados;


c) Las donaciones que reciba, los rendimientos financieros de sus recursos y en general

los demás recursos que reciba a cualquier título;

d) Las multas impuestas a las administradoras de pensiones y a los empleadores que

impidan la afiliación del trabajador al sistema de la seguridad social. (Ley 100 de 1993

Congreso de la Republica).

Subcuenta de subsistencia creada para proteger a las personas en estado de indigencia o

de pobreza extrema, mediante un subsidio económico. En esta subcuenta los recursos se obtienen

de:

a) El cincuenta (50%) de la cotización adicional del 1% sobre la base de cotización, a

cargo de los cotizantes al Sistema General de Pensiones cuya base de cotización sea igual

o superior a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

b) Los cotizantes con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos legales mensuales

vigentes tendrán un aporte adicional, sobre su ingreso base de cotización, de acuerdo con

los porcentajes establecidos por la ley.

c) Los aportes del Presupuesto Nacional.

d) Los pensionados que devenguen una mesada superior a diez (10) salarios mínimos

legales mensuales vigentes y hasta veinte (20) con el porcentaje que la ley determine.

Los rendimientos financieros que generen las subcuentas de solidaridad y de subsistencia,

se incorporarán a la respectiva Subcuenta. De éstas, cabe mencionar algunos de los aspectos más

importantes, en los siguientes términos:


4.4.1. Subcuenta de Solidaridad

La población objetivo para el otorgamiento del Programa de Subsidio de Aporte para la

Pensión (PSAP), para el año de 1995, según lo definido por el CONPES 2753 de 1994 fue: 1) los

trabajadores urbanos y rurales del sector informal, 2) los trabajadores discapacitados y 3) las

madres comunitarias. En ese mismo documento se establecieron las condiciones necesarias para

ser beneficiario del programa:

Requisitos para ser beneficiarios del FSP según el CONPES 2753 de 1994

Tabla N. 4(Elaborada con información del CONPES 2753 de 1994).

POBLACIÓN REQUISITOS

a) Demostrar un nivel de ingreso máximo de 1 salario mínimo.

b) Estar afiliado al Régimen General de Seguridad Social en salud.

a) Demostrar un nivel de ingreso máximo de 1 salario mínimo.


c) Su afiliación se hará preferencialmente a través de agremiaciones

o asociaciones y no se les exigirá tiempo cotizado.

a) Habitante de zona urbana, cumplir requisito del grupo 1

b) Habitante de zona rural, cumplir requisitos del grupo 2.

c) Tener menos del 50% de capacidad laboral.

a) Haber cumplido por lo menos un año de servicio como madre

comunitaria.


a) Habitante de zona urbana, cumplir requisito del grupo 1

b) Habitante de zona rural, cumplir requisitos del grupo 2.

* *Los artistas, deportistas, músicos,

compositores los toreros y sus

subalternos y las mujeres

microempresarias.

Cumplir con las características definidas.

c) Demostrar haber cotizado, al sistema de seguridad social, las

semanas suficientes para que , con la temporalidad del subsidio y el

tiempo de vida laboral, puedan obtener su pensión de vejez, de

acuerdo a la siguiente tabla:

Los miembros de las cooperativas de

trabajo asociado, empresas asociativas de

trabajo otros formas asociativas de

producción. 1)Urbanos y 2)Rurales.

1

2

3

4

5

Trabajadores del sector informal,

mayores de 40 y menores de 65 años.

1)Asalariados y 2)Independientes.

Los trabajadores rurales del sector

informal mayores de 20 años.

1)Asalariados y 2)Independientes.

Los trabajadores discapacitados físicos,

psíquicos o sensoriales mayores de 20

años.1)Urbanos y 2)Rurales.

Madres comunitarias de cualquier edad.


Como características de este subsidio, tenemos que, su cobertura es parcial, su vigencia

es determinada por un periodo máximo que puede ser continuo o discontinuo; y su monto es

determinado según la población beneficiaria. En igual sentido, este subsidio al tener unos

requisitos taxativos de acceso y un límite en la vigencia (dos meses), puede perderse por el

incumplimiento de éstos.

Para esta época el CONPES (1995) expresó entre otras recomendaciones “Solicitar al

Instituto Colombiano de Bienestar familiar presentar al Fondo de Solidaridad Pensional los

nombres de las madres comunitarias que cumplan con las condiciones definidas en este

documento, para beneficiarse del subsidio”.

Luego, con el CONPES 2833, el órgano manifestó que “no se ha podido hacer entrega de

ningún subsidio pensional debido al rezago en contratación de la fiducia, que sólo culminó en

junio de 1995 y a restricciones legales que han afectado su funcionamiento” (1996). También se

puede deducir del documento, que, dentro de las dificultades de los potenciales beneficiarios del

subsidio, se encuentran inconvenientes como la escasa capacidad económica propia de los

grupos poblacionales a los que va dirigido, ya que implícitamente su característica es tener

ingresos mínimos o nulos; por lo que resultaba congruente que no aportaran durante 2 o más

meses la parte de la cotización que les correspondía. Además de lo anterior, con un sistema de

salud aún en formación por la juventud de la ley 100 de 1993, las personas todavía accedían a

los servicios sanitarios con el carnet del SISBÉN, debido a que las Entidades Promotoras de

Salud no estaban en capacidad de realizar la afiliación de los usuarios, ni de recaudar y registrar

las cotizaciones.


Las madres comunitarias, no tenían un límite en la edad, para ser beneficiarias del

subsidio; ellas debían aportar el 20% de la cotización y el estado subsidiaba el 80% restante. En

cuanto a la temporalidad del subsidio se definió que este se otorgara hasta por 480 semanas si la

madre está en el régimen de transición y hasta por 600 si no pertenece a dicho régimen. Como

recomendación, en esa ocasión se solicitó entre otras: “Realizar un plan masivo de promoción

del Fondo de Solidaridad Pensional, garantizando que sea ampliamente conocido por la opinión

pública” y respecto de las madres comunitarias se reiteró “Solicitar al Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar al consorcio PROSPERAR los nombres de las madres comunitarias que

cumplan con las condiciones definidas en este documento”. (CONPES, 1996).

Teniendo en cuenta que la disponibilidad presupuestal para el año 1996 fue de 97.397

millones, y la ejecución fue 6.109 millones, lo que representó un 6.3% de pago de subsidios, el

CONPES analizó la cobertura que presentaba el programa en cuanto a otorgamiento de subsidios

y encontró que ésta era baja; lo cual fue preocupante teniendo en cuenta lo novedoso y

beneficioso del programa para que el segmento poblacional objetivo contara con una protección

efectiva en su vejez. (CONPES 2913, 1997).

Gráfico N. 2 (Elaborado con información consultada del CONPES 2913, 1997).


Se empezaron a detectar dificultades en la consignación de los aportes, sobre todo en las

ciudades pequeñas y las regiones rurales, por la limitada red de recaudo; pero en el caso de las

madres comunitarias se determinó que contaban con mecanismos de información y por lo tanto

su porcentaje de recaudo se materializó en un 62%.

Con el CONPES 2989 de 1998, teniendo el FSP una trayectoria de 3 años, el total de

afiliados a diciembre de 1997 fue de 242.480; para este corte las madres comunitarias fueron

60.620 afiliadas correspondiendo a un 25% del total y un crecimiento absoluto de 14.788 y

aumento porcentual de 32.26%, las nuevas afiliaciones respecto del mismo corte del año

anterior. De acuerdo a datos reportados por el ISS, el 67% de los afiliados a este corte

presentaban mora de 2 o más meses en el pago de sus aportes, lo que de acuerdo a lo

reglamentado provoca la pérdida del subsidio de 16.461 afiliados, por lo que las cifras resultan

alarmantes. Nuevamente se abordan los motivos de no pago, afirmándose que persiste la poca

disponibilidad de puntos de recaudo. Financieramente y como consecuencia de lo descrito antes,

a diciembre de 1997 el FSP tenía un excedente de 259 mil millones.

Con este panorama, se inician acciones para mitigar los inconvenientes, otorgando al ISS

un plazo de 6 meses para consolidar el estado de cuenta de los beneficiarios al FSP, así como

para la ampliación de convenios con entidades para el recaudo de los aportes que pagan los

afiliados, sobre todo en los pequeños municipios del país. Se solicitó al Ministerio de Trabajo y

de seguridad social que, mediante decreto reglamentario, conceda un plazo de 4 meses a los

beneficiarios que a la fecha se encontraban en mora, para que normalizaran su estado de cuenta.

Como medida permanente, se estableció que el tiempo de mora requerido para que la pérdida del


beneficio sea de 4 y que una vez desafiliado el beneficiario éste no pueda vincularse con el FSP

dentro el año siguiente.

Durante los períodos siguientes, se amplió la población afiliada y los inconvenientes

persisten, se concede una nueva amnistía para los morosos en 1999. En el año 2002 se amplió

por segunda vez los periodos de mora para la pérdida de beneficio, pasando de 4 meses a 6

meses y manteniendo el año de no vinculación. (CONPES SOCIAL 60, 2002).

En 2003, con ocasión a la expedición de la Ley 797, se hizo la reforma directa de algunas

disposiciones del Sistema General de Pensiones y la Ley 100 de 1993. Por su parte el CONPES

SOCIAL 70, precisa el estado del programa para la época, haciendo un recuento de los logros,

los desafíos existentes y proyectando la línea de trabajo. Es en la Ley 797 donde se redefine el

FSP, creándose las dos subcuentas referidas en los párrafos anteriores. (Congreso de la

República, 2003).

En cuanto a la población objetivo, en este mismo CONPES se mantienen los grupos

preexistentes y como novedad se adicionan el grupo poblacional: personas desempleadas;

respecto de los requisitos se aumenta la edad y se establece que quienes fueran beneficiarios al

FSP antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, conserven las condiciones existentes al

momento de su afiliación. Para las madres comunitarias significó en primera medida que las que

estaban afiliadas no tuvieron cambio alguno y, al contrario, bajo el supuesto de que las personas

mayores apremiadas por la edad tendrían mayor conciencia de la necesidad de una pensión las

nuevas beneficiarias, deberían contar con más de 55 años de edad para el RPMPD y 58 años de

edad para el RAIS. En contraste con el requisito anterior, el cual no requería edad, igualmente la


temporalidad del subsidio paso de: “hasta 600 semanas” a “hasta 500 semanas”; en ambos casos:

edad y temporalidad, se hace ostensible una desmejora para esta población.

Esta información se ilustra en la siguiente tabla:

Tabla N5. (CONPES 70, 2003, p. 7)

El CONPES 3605 presentó a consideración del FSP “los requisitos de acceso al Programa

Subsidiado de Aporte a la Pensión financiado con los recursos de la Subcuenta de Solidaridad

del Fondo de Solidaridad Pensional”, esta revisión relaciona los grupos de población vulnerable

y la ampliación en el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. Se examina, además la evolución

de la cobertura del beneficio por el periodo 1996-2008, evidenciándose la limitación en la


afiliación y consecuentemente la disminución de la misma; las barreras como se dijo antes,

consistían en la edad de retiro del fondo determinada en 65 años y para los beneficiarios

vinculados al RSPMPD es de 55 años y 58 años a los vinculados al RAIS.

2

Gráfico N. 3(Tomado de CONPES 3605, 2009, p. 9)

Como reflejo del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, se expide la Ley 1151 de 2007,

mediante la cual se dispuso que el grupo poblacional de discapacitados podía acceder al subsidio

del aporte a pensión a cualquier edad, en igual sentido la Ley 1187 de 2008 hizo lo propio con el

grupo poblacional de madres comunitarias, al prever el acceso al subsidio sin importar el límite

de edad, tal como sucedía antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.


Tabla N. 6 (CONPES 3605, 2009 P. 14)

Finalmente, el CONPES en armonía con el Acto legislativo No 01 de 2005 y la Ley 1328

de 2009, crea el programa Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) para aquellas personas

que, siendo independientes, su condición económica definitivamente no les permita acceder al

beneficio y las que, habiendo cotizado, definitivamente por su edad o demás incumplimientos de

requisitos no alcancen a recibir su pensión. El valor de los subsidios del BEPS, al igual que el

programa de subsidio al aporte de la pensión (subcuenta de solidaridad) y el programa de

protección a los adultos mayores en indigencia (subcuenta de subsistencia), está financiado con

recursos del FSP.


4.4.2. Subcuenta de Subsistencia

Esta subcuenta con vigencia desde el año 2003 y que entra a integrar junto con la

subcuenta de solidaridad el FSP, crea formalmente el Programa de Protección Social al Adulto

Mayor, que tiene como población objetivo a los adultos mayores en estado de indigencia y su

finalidad es aportar al beneficiario al menos un nivel de ingreso que le permita salir de tal estado,

es decir de la línea de indigencia; para el año 2017 este ingreso corresponde a $116.330.

Tabla N 7. Tomado de DANE.

Este subsidio, si bien es tasado en un precio, para su entrega se definieron 2 modalidades

con requisitos comunes: Modalidad directa, dirigida al beneficiario que no reside en los Centros

de Bienestar del Anciano; y la Modalidad Indirecta, dirigida al beneficiario que reside en Centros

de Bienestar del Anciano. La red dispuesta para conceder y pagar según la modalidad, está

conformada por los municipios a los que se les asignan los recursos disponibles del programa, de

acuerdo con el número de ancianos clasificados en el nivel 1 y 2 del SISBÉN. Esta protección

otorgada con cargo a la subcuenta de subsistencia tiene causales de pérdida.


Esquema Subsidio de Subsistencia

REQUISITOS PRIORIZACIÓN PÉRDIDA

1) Ser colombiano 1) Puntaje del SISBÉN.

1) Por muerte

2) Como mínimo tener tres

años menos de la edad que rija

para adquirir el derecho a la

pensión de vejez de los

afiliados al Sistema General de

Pensiones

2) Edad del aspirante 2) Falsedad en la

obtención o fraude en la

conservación del subsidio

3) Adultos mayores con

personas a cargo

3) Recibir una pensión u

otra clase de renta

4) Adultos mayores que

viven solos y no

dependen

económicamente de

ninguna persona

4. Comprobación de

mendicidad.

3) Estar clasificado en los

niveles 1 y 2 del SISBÉN y

cuyos ingresos personales sean

iguales o menores al 32% del

SMLMV

5) Tener más 50% de

minusválida o

discapacidad física o

mental del aspirante

5)Comprobación de

realización de actividades

ilícitas.

6) Indígenas en

indefensión

6)Traslado a otro

municipio o distrito

4) Residir durante los

últimos diez años en el

territorio nacional

7) Tiempo de

permanencia en el

municipio

7)Cuando el beneficiario

no cumpla alguno de los

requisitos que le dio el

derecho.

Tabla N. 8 Esquema subsidio de subsistencia (Elaboración Propia)

Entre los ajustes al programa, suscitados mediante el CONPES Social 78 de 2004, se

precisó que los indígenas no están incluidos en el programa en ocasión a que esta población no

se le aplica la encuesta SISBÉN.


Para el caso de estudio, es necesario mencionar que en virtud del Decreto 605 de 2013

del Ministerio de Trabajo, se incluyó al grupo poblacional de las madres comunitarias como

beneficiarias de este programa, este beneficio les aplicará de manera residual al no ser sujetos de

pensión y tampoco ser beneficiarias del BEPS.

En el año 2018, en desarrollo del artículo 22 del PND, el Ministerio del Trabajo expide el

Decreto 387 del 26 de febrero por el cual se reglamenta el Traslado del PSAP al BEPS; en su

artículo 2.2.14.5.8 dispone la terminación del PSAP para todos los grupos poblacionales que

hasta la época eran beneficiarios, permitiendo de manera excepcional atender a la siguiente

población:

Grupos poblacionales con beneficio excepcional PSPA

POBLACIÓN REQUISITOS

1) Personas de 40 o

más años.

a) Tener 40 o más años.

b) Pertenecer al nivel 1 y 2 del SISBÉN.

c) Tener como mínimo 650 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones.

2) Concejales a) Pertenecer a los municipios de categorías 4, 5 y 6.

b) No tener otra fuente de ingreso adicional a sus honorarios.

* El subsidio se concederá solamente por el periodo en el que ostenten la calidad de

concejal.

3) Ediles a) No tener otra fuente de ingreso adicional a sus honorarios.

* El subsidio se concederá solamente por el periodo en el que ostenten la calidad de

edil.

4) Madres sustitutas a) No sean afiliadas obligatorias al Sistema General de Pensiones.

Tabla N. 9 Grupos poblacionales con beneficio excepcional PSPA (Elaboración Propia)


CAPÍTULO V. SITUACIÓN ACTUAL DE LAS MADRES COMUNITARIAS

Como ya se ha dicho a lo largo del documento, las madres comunitarias del ICBF,

realizaban su actividad sin ningún tipo de relación laboral; pero tal situación cambió

radicalmente en 2012, cuando en el artículo 36 de la Ley 1607, se estableció:

Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas

una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva

durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación,

en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual

vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas.

La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias

se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias

estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de

acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán una

bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número de días

activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes.

De esta forma las madres comunitarias lograron por fin que la labor realizada empezará a

verse como un trabajo propiamente dicho; la cual se materializo el 12 de febrero de 2014 con la

expedición del Decreto 289; con éste se reglamentó la vinculación laboral de las madres


comunitarias con las Entidades Administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de

Bienestar, disponiendo en el artículo 2 que ellas:

Serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades

administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con

todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de

acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección

Social.

Tal vínculo contractual trae consigo varias consecuencias significativas: una de ellas es

que recibirán un salario como retribución por su labor, el cual no puede ser inferior al Salario

Mínimo legal vigente; otra, es que podrán disfrutar de todas las prestaciones sociales, esto es: las

cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, dotación de vestido y calzado de labor, y

todas las demás que contempla el Código Sustantivo de Trabajo, además de eso el horario no

puede superar lo permitido por la ley y tendrán derecho a disfrutar de vacaciones; pero la más

importante es que las madres comunitarias empezarán a hacer de manera ordenada y continua los

aportes a pensión, para que en un futuro puedan cumplir con los requisitos para obtenerla y de

esa manera, logren disfrutar de una vejez digna; esto es un gran avance, ya que como se ha visto,

antes de la entrada en vigencia de esta ley, los aportes a pensión eran subsidiados en un 80% por

el Fondo de Solidaridad Pensional, luego de que cada una de ellas cumpliera con el aporte

restante, equivalente al 20%, pero al no ser obligatorio, y debido a la baja retribución que

recibían, muchas de ellas dejaron de recibir dicho subsidio, y en consecuencia no cotizaron, por

lo que hoy, ya con una edad avanzada, no pueden disfrutar de su pensión.


El mismo decreto se aclara que las madres comunitarias no son servidoras públicas y que

su único empleador es la Entidad Administradora del Programa Hogares Comunitarios; con lo

que el Ejecutivo descarta la posibilidad de que el ICBF responda solidariamente por los contratos

celebrados con ellas; sin embargo, los lineamientos necesarios para ser empleador, serán dados

por esta entidad.

Al respecto de la garantía y control sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y

de protección social, por parte del empleador, se mantiene vigente lo establecido en el Decreto

2923 de 1994, así:

Cuantías mínimas en las garantías únicas que respalden el cumplimiento de los contratos

de aporte que celebra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar:

a) El valor del amparo del anticipo o pago anticipado debe ser equivalente al treinta por

ciento (30%) del monto que el Contratista reciba a título de anticipo o pago anticipado, en

dinero o en especie para la ejecución del mismo.

b) El valor del amparo del cumplimiento no será inferior al monto de la cláusula penal

pecuniaria ni al tres por ciento (3%) del valor del contrato.

c) El valor del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones será igual

cuando menos al dos por ciento (2%) del valor total del contrato.

Sobre dichas garantías el Decreto 289 en su artículo 5, parágrafo único, determina que, en

caso de incumplimiento por parte de las Entidades Administradoras, el ICBF puede dar por

terminado el contrato de aporte y hacer efectivas las pólizas. También ésta norma da a las Cajas

de Compensación Familiar y a las Administradoras de Riesgos Laborales, la responsabilidad de


coordinar acciones de promoción y prevención en favor de las madres comunitarias. Con ello se

busca mejorar las condiciones de trabajo, seguridad, salud y bienestar laboral.

Por su parte en el artículo 7 del referido decreto, se determina que la selección de las

madres comunitarias estará a cargo de las Entidades Administradoras del Programa, bajo la

inspección, vigilancia y Supervisión del ICBF. También da al Ministerio de Trabajo la función

de apoyar el proceso de formalización laboral de las madres. En cumplimiento de ese deber, el

Ministerio ya ha publicado algunos instrumentos pedagógicos, que son accesibles mediante la

web, ejemplo de ello es el “Protocolo para la vinculación laboral de las madres comunitarias y su

afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social”, el cual se encuentra disponible en este enlace

http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PrimeraInfanciaICBF/Madres/PROTOCOLO%20%20

%20MINISTERIO%20DEL%20TRABAJO%20-%20ICBF.pdf, o el “Instructivo vinculación

laboral de madres comunitarias”, alojado en

http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PrimeraInfanciaICBF/Madres/INSTRUCTIVO%20%

20ENERO%2028.pdf.

Con el mismo propósito de formalizar el vínculo laboral de las madres comunitarias, el

ICBF ha expedido resoluciones, circulares y conceptos, de los cuales cabe destacar aquellos

posteriores al 2013, año en el cual inició el proceso de formalización. Dentro de estos actos

administrativos se encuentra la Resolución 2925 de 2013, con la cual se reguló la entrega de la

Beca equivalente a un (1) SMLMV, a los hogares sustitutos y Tutores del ICBF, en ella se

estableció que a partir del 1 de Julio de ese año, se reconocería la beca equivalente al SMLMV;

posteriormente en el Concepto 10 de 2014, se resolvió el problema jurídico consistente en

http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PrimeraInfanciaICBF/Madres/PROTOCOLO%20%20%20MINISTERIO%20DEL%20TRABAJO%20-%20ICBF.pdf

http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PrimeraInfanciaICBF/Madres/PROTOCOLO%20%20%20MINISTERIO%20DEL%20TRABAJO%20-%20ICBF.pdf

http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PrimeraInfanciaICBF/Madres/INSTRUCTIVO%20%20ENERO%2028.pdf

http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PrimeraInfanciaICBF/Madres/INSTRUCTIVO%20%20ENERO%2028.pdf


determinar si ¿es procedente que las Asociaciones de Padres Usuarios y Madres implementen las

cuotas de participación que deben pagar los padres de familia en las modalidades de atención a la

primera infancia? y para resolver el planteamiento, el ICBF concluyó que:

las Asociaciones de Padres Usuarios y Madres Comunitarias, podrán determinar en

Asamblea General, el pago de la cuota de participación, siempre y cuando ésta justifique

su inversión para mejor <sic> la calidad de la prestación del servicio, lo cual deberá

regularse en los estatutos de cada Asociación.

En ese mismo año se resolvió otro problema jurídico mediante el Concepto 11, el cual

consistió en determinar si ¿existe inhabilidad o incompatibilidad para que una madre comunitaria

ejerza la representación legal de una asociación de padres?; en este caso el ICBF consideró:

El ejercicio de la Madre Comunitaria como Representante Legal de la Asociación de

Padres Usuarios y Madres Comunitarias, no afecta la prestación del servicio, ni las

obligaciones estipuladas en el contrato laboral regulado por el Código Sustantivo del

Trabajo para la ejecución del programa.

Otro interrogante resuelto en ese año fue el siguiente: ¿Se encuentran obligados los

operadores de la Modalidad Familiar -HCB-FAMI, - a realizar el pago de los aportes parafiscales

sobre la base gravable de un salario mínimo legal mensual vigente, dado que cancelan como

remuneración a sus trabajadores el equivalente al tiempo de labor y no el Salario Mínimo Legal

Mensual Vigente? para resolverlo, el ICBF en el Concepto 31 expuso que:


Dado que las Madres FAMI reciben un salario proporcional a un salario mínimo mensual

legal vigente de acuerdo al tiempo de labor, su obligación de cotizar al Sistema de

Seguridad Social se realiza de forma solidaria con el empleador (conforme los

porcentajes establecidos por el legislador) sobre la base mínima de ingreso equivalente a

un salario mínimo legal mensual vigente, toda vez que no interesa que perciban un monto

inferior, ya que para cotizar a este Sistema, por disposición legal, deben hacerlo sobre esa

mínima. Situación que es distinta del aporte parafiscal, pues al recaer la obligación de

aporte sobre la globalidad de la nómina, no importa el salario que perciba el trabajador

sino simplemente que el aporte se realice sobre una base global.

Otro planteamiento fue ¿Debe el ICBF girar a las Entidades Administradoras del

Servicio, los valores que genere el reconocimiento del fuero de maternidad en las Madres

Comunitarias, en vigencia de la relación contractual y luego de terminada la relación

contractual?; para solucionarlo, el ICBF en el concepto 80 de 2014 concluyó que:

El reconocimiento de la licencia de maternidad es una obligación que se encuentra a

cargo de la respectiva EPS a la que se encuentre afiliada la Madre Comunitaria, para lo

cual la respectiva Entidad Administradora del Servicio, en su calidad de empleador,

deberá efectuar las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, en

la proporción de su obligación.

En el evento de que el plazo del contrato suscrito entre la EAS y la madre comunitaria,

esté próximo a cumplirse, la EAS en su calidad de empleador, deberá acudir ante el

Inspector del Trabajo para que éste determine si subsisten o no las causas del contrato, lo


cual deberá hacerse antes del vencimiento del plazo; pactado en el contrato de trabajo; si

el Inspector de Trabajo encuentra que las causas del contrato subsisten, deberá extenderlo

por lo menos durante el periodo del embarazo y los, tres meses posteriores. Si el

Inspector del Trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado

el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el

pago de la licencia de maternidad

Luego, el ICBF en el Concepto 81 resolvió si ¿La servidora pública que ejerce sus

funciones como docente y a su vez presta sus servicios como Madre Comunitaria en la

Modalidad Familiar, devenga doble asignación por parte del erario público? y si ¿Se encuentra

inmersa en una prohibición o inhabilidad de acuerdo al Código Disciplinario Único?; al respecto

la Entidad consideró que:

La servidora pública que ejerce sus funciones como docente y a su vez presta sus

servicios como Madre Comunitaria en la Modalidad Familiar, no desempeña

simultáneamente dos cargos públicos y por lo tanto no devenga doble asignación por

parte del erario público y por tanto no se encuentra inmersa en una prohibición o

inhabilidad … de acuerdo al Código Disciplinario Único, ya que no existe disposición

legal que así se lo impida.

El último problema resuelto por el ICBF en 2014 respecto al tema en cuestión, fue en el

Concepto 107, en el que se determinó si ¿pueden las madres tutoras recibir el beneficio de

facturación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía


eléctrica y gas domiciliario, de los inmuebles de uso residencial en donde se preste el servicio de

hogares comunitarios de bienestar y hogares sustitutos considerados como usuarios

pertenecientes al estrato uno? Al respecto la Dirección de Protección declaro que: “por principio

de igualdad, las madres tutoras deben acceder a los beneficios que les otorgó el Decreto 1766 de

2012 a las madres sustitutas”, pero que se debe regular legalmente el tema.

Ya en 2016 se planteó el siguiente problema jurídico: ¿Es viable dar por terminados y

liquidar unilateralmente con justa causa los contratos laborales suscritos entre las Entidades

Administradoras del Servicio (EAS) y las Madres Comunitarias en el marco de la ejecución de

los contratos de aporte celebrados por las Direcciones Regionales del ICBF con dichas entidades,

cuando el servicio ha sido suspendido o cerrado temporalmente por haberse presentado alguna de

las causales establecidas en el lineamiento técnico, administrativo y operativo de los HCB? o ¿es

procedente la suspensión del contrato laboral mientras se surte el debido proceso?. Para resolver

estos interrogantes el ICBF emitió el Concepto 18, en el cual dijo que una vez emitida la decisión

administrativa de cierre temporal o definitivo de un HCB:

[…] en su calidad de empleadora y de acuerdo con la relación laboral asumida, es a quien

le corresponderá la obligación de acudir a las oficinas o inspecciones de trabajo para que

de acuerdo con lo dispuesto por el Ministerio se proceda a emitir la autorización de

suspensión del contrato laboral de la madre comunitaria, la cual, de ser otorgada,

implicaría para la EAS la obligación de asumir únicamente el pago de los aportes a

seguridad social que deban efectuarse. Es de anotar que hasta tanto no sea emitida dicha


autorización, las EAS deberán continuar pagando el salario respectivo, toda vez que el

contrato de trabajo se encontraría vigente, aun cuando no haya prestación del servicio

Como puede verse, al formalizar la situación laboral de las Madres Comunitarias, les fue

aplicable la normatividad relativa al Trabajo, en todo su sentido; en el caso del concepto que se

acaba de mencionar, puede notarse como el Derecho a la Seguridad Social se privilegia, pues es

necesaria una autorización para suspender el contrato de trabajo, y aún suspendido, es

indispensable hacer los respectivos aportes a seguridad social. Con base en el CST:

sí por el resultado del debido proceso antes mencionado se determina el cierre definitivo

del HCB por encontrarse debidamente comprobada la causal que llevó a la suspensión del

servicio inicialmente, deberá notificarse de la decisión administrativa tomada al

empleador, es decir la EAS, para que este proceda a la terminación del contrato de trabajo

de acuerdo a las causales dispuestas para ello en el artículo 61 del CST.”

Todos los anteriores conceptos sirven como ilustración de los cambios generados en la

situación de las madres comunitarias, luego de su formalización; lo cual, en materia de Seguridad

Social, es un avance que se verá reflejado a futuro, cuando las madres empiecen a recibir su

pensión, sin todos los inconvenientes que han tenido hasta ahora. Cabe entonces mencionar lo

dicho por el ICBF en la Circular 3 de 2016:

No existe ninguna instrucción por parte del ICBF para que no sean vinculadas Madres

Comunitarias mayores de 55 años de edad, y es de aclarar que para el caso de aquellas


que no pueden realizar aportes a pensión en razón a su edad, podrán ser contratadas,

vinculándose a salud y riesgos laborales.

En cuanto al tema condiciones de salud, es preciso indicar que existe la modalidad de

contrato a domicilio, que en este caso se puede suscribir entre la EAS y las Madres

Comunitarias, mientras se puedan activar las posibles soluciones de un retiro digno de las

señoras, como en este caso pensión por invalidez, ...o pensión de vejez, o ser posible

beneficiaría de los Beneficios Económicos Periódicos Subsidiados, o beneficiaría del

Cálculo Actuarial o como última opción el subsidio de la Subcuenta de Subsistencia del

Fondo de Solidaridad Pensión, pero en estos casos es importante indicar que es el

empleador quien debe acompañar en estos trámites a la madre comunitaria, y con el

apoyo u orientaciones del ICBF, en todos sus niveles

De acuerdo con lo anterior, puede decirse que, en la actualidad, las madres comunitarias

cuentan con diferentes opciones para solventar su vejez, lo cual deriva de la labor realizada

durante varios años en pro de la niñez; pero, así como se benefician de algunas cosas, también

tienen que enfrentar situaciones negativas. Tal es el caso de algunas madres que, a pesar de tener

un contrato de trabajo, han tenido que reclamar para que éste sea cumplido por parte del

empleador. Tal es el caso de las Señoras Jazmín Cataño Agudelo y Luz Ivonne Agudelo

Hernández, quienes suscribieron contrato de trabajo a término fijo como madres comunitarias

con la Fundación Ser Humano, pero tuvieron que interponer acción de tutela para defender sus

derechos, pues la fundación no pagó puntual sus salarios, ni prestaciones sociales. El Tribunal

Administrativo de Antioquia amparó sus derechos, pero la decisión fue impugnada por el ICBF y

el Consejo de Estado conoció en segunda instancia el caso. La sección primera de la Sala de lo


Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó la decisión del Tribunal en lo

referente a la protección de los Derechos de las madres, pero revocó un numeral, en el sentido de

Instar al ICBF para que, si lo considera pertinente, proceda de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 5 del Decreto 289 de 2014. (Extraído de la tutela con radicado No. 05001-23-33-000-

2016-02670-01, Consejo de Estado, 2017).

5.1. Fondo de Solidaridad Pensional – Beneficio de Cálculo Actuarial

El ejecutivo a través del Plan Nacional de Desarrollo (2014-2018) en dos ocasiones ha

otorgado beneficios particulares y puntuales buscando sanear los aportes a pensión de las madres

comunitarias. En primera medida con el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011 se destinan recursos

por parte del gobierno, para cubrir el valor actuarial de las cotizaciones no efectuadas por las

madres comunitarias durante el periodo desde la entrada en vigencia de la Ley 797 el 29 de enero

de 2003, hasta la entrada en vigencia de la Ley 1187 el 14 de abril de 2008. Este beneficio está

destinado para aquellas personas que adquirieron por primera vez la condición de madres

comunitarias durante el citado periodo y que en la época continuarán detentándola, ya que para

ellas acceder al programa de subsidio del aporte a la pensión del FSP, les exige como requisito

tener más de 55 años, por lo que de hecho ninguna de ellas cumplía con el requisito y

consecuentemente no pudieron acceder al beneficio, ni realizar los aportes que correspondían. Lo

cual termina complementándose con lo consignado en el artículo 166:

[…] Dicha suma cubrirá exclusivamente las semanas en las cuales las madres

comunitarias hubiesen desarrollado su actividad en el periodo mencionado, y siempre y


cuando detenten esa condición en la actualidad, de acuerdo con la certificación que al

respecto expida el ICBF. El valor de esa suma se reconocerá y pagará directamente a la

administradora de prima media, a la cuál estarán afiliadas en la forma en que establezca

el Gobierno Nacional, al momento en que se haga exigible para el reconocimiento de la

pensión, quedando identificado y sujeto a las mismas condiciones de que trata el artículo

29 de la Ley 100 de 1993. (Congreso de la República, Ley 1450, 2011)

Luego con el artículo 213 de la Ley 1753 de 2015, que sustituyo taxativamente la norma

anterior, se establece que, para acceder al beneficio del pago actuarial, no es necesario que

conservaran la condición de madres comunitarias con posterioridad al periodo cubierto.

La reglamentación de este beneficio está contenida en el Decreto 605 de 2013 del

Ministerio de Trabajo, en donde en su artículo 8 establece el “Procedimiento para la certificación

de las cotizaciones de las Madres Comunitarias de que trata el artículo 166 de la Ley 1450 De

2011”, en sus literales se dan instrucciones tanto al ICBF como a las Madres Comunitarias para

que dentro de los 3 meses posteriores, se identifiquen por parte de las Direcciones Territoriales

las beneficiarias; esta base de datos es custodiada por el ICBF hasta tanto las beneficiarias al

cumplir el requisito de edad, efectúen la respectiva reclamación a su administradora de pensiones

y de manera concomitante, le soliciten al ICBF la transmisión de la información del beneficio

actuarial a que tengan derecho.

Una vez la Administradora de Pensiones verifica el cumplimiento de semanas cotizadas

necesarias para obtener la pensión de vejez; en el eventual caso que la peticionaria cumpla con


las semanas y demás requisitos para su pensión de vejez, la Administradora realizará el

correspondiente cálculo actuarial, el cual remitirá al ICBF, de manera que el ICBF haga los

trámites que se requieran a fin de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectúe a

favor de la Administradora de Pensiones el pago de los aportes objeto del citado actuarial.

5.2. Subcuenta de Subsistencia FSP – Subsidio de Subsistencia

En el mismo sentido, en el capítulo II del mismo decreto, se incluye a las Madres

Comunitarias como población beneficiaria del subsidio otorgado con cargo a la Subcuenta de

Subsistencia del FSP, al respecto el artículo 2 del Decreto 605 del 2013, establece que:

Tendrán acceso al subsidio otorgado por la subcuenta de subsistencia del Fondo de

Solidaridad Pensional, el cual será complementado por el Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar (ICBF), las personas que dejaron de ser madres comunitarias a partir

de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011 y no reúnan los requisitos para tener

una pensión ni sean beneficiarias del Servicio Social Complementario de los Beneficios

Económicos Periódicos (BEPS).

Se entiende entonces que el subsidio de subsistencia aplica de manera residual, una vez la

madre comunitaria agotó en primer término la reclamación de pensión ante la Administradora de

Pensión y no resultó favorecida; acto seguido debió postularse al programa BEPS y de la misma

manera por no cumplir con los requisitos, no le fue otorgada la prestación.




Esquema del Subsidio de Subsistencia para las Madres Comunitarias

REQUISITOS PRIORIZACIÓN PÉRDIDA

a) Ser colombiano. a) La edad del aspirante. a) Muerte del beneficiario.

b) Tener como mínimo 55

años de edad si es mujer o

60 años de edad si es

hombre, edad que a partir

del 1° de enero de 2014

aumentará en dos años.

b) El tiempo de

permanencia al Programa

de Hogares Comunitarios

de Bienestar Familiar.

b) Comprobación de

falsedad en la información

suministrada o intento de

conservación fraudulenta

del subsidio.

c) Percibir una pensión u

otra clase de renta.

c) Residir durante los

últimos diez años en el

territorio nacional.

d) Acreditar la condición

de retiro como madre

comunitaria del Programa

de Hogares Comunitarios

de Bienestar Familiar a

partir de la entrada en

vigencia de la Ley 1450 de

2011.

c) La minusvalía o

discapacidad física o

mental del aspirante.

d) No cobro consecutivo de

subsidios programados en

dos giros.

e) Ser propietario de más

de un bien inmueble.

Tabla N. 10 (Elaboración propia con base en el Decreto 605 del 2013).

El valor del subsidio de subsistencia, está integrado por el monto que en virtud del PSAP

se otorgue en cada municipio de residencia del beneficiario y por el valor que debe aportar el

ICBF para completar el valor del subsidio establecido en el decreto.

Esquema de Financiación del Subsidio de Subsistencia de las Madres Comunitarias.

APORTE FONDO DE SUBSISTENCIA (Según Municipio de

beneficiaria)

$$

(Más) APORTE ICBF (Completa el valor del subsidio) $


(Igual) SUBSIDIO DE SUBSISTENCIA A MADRES COMUNITARIAS $$$

De acuerdo al artículo 2.2.14.5.10, las denominadas ex madres comunitarias,

beneficiarias del subsidio de subsistencia que tramiten el traslado de los aportes de PSAP a

BEPS, además de reconocérsele los BEPS, continuaran como beneficiarias del subsidio de

subsistencia.

5.3. Beneficios Económicos Periódicos

El programa de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), es un mecanismo individual,

independiente, autónomo y voluntario de protección para la vejez. Como servicio social

complementario es administrado por Colpensiones, tiene como finalidad que las personas que no

cuentan con la capacidad económica para aportar al Sistema General de Pensiones, ahorren de

forma voluntaria en su juventud para que en su vejez y hasta su muerte, reciban un ingreso

periódico denominado anualidad vitalicia.

Este programa tiene la particularidad de ser flexible en el monto y la periodicidad en la

que los afiliados deben aportar a su cuenta, contrario a lo exigente que con en estos aspectos el

RPMD y el RAIS, se debe precisar que no se trata de una pensión y por lo tanto los pagos

periódicos cesan con la muerte del beneficiario y no hay lugar a derivación del beneficio para el

cónyuge o herederos sobrevivientes. Para capturar a la población objetivo, los afiliados tienen

diferentes incentivos cubiertos por el Estado: 1) el subsidio del 20% sobre lo que aporte el

afiliado 2) si el afiliado es comprometido con su ahorro y lo realiza de manera constante, obtiene


el beneficio de un seguro de vida y 3) los costos y gastos en los que incurre el BEPS para su

funcionamiento, no son en ningún porcentaje trasladados al afiliado.

Los requisitos para afiliarse y obtener el reconocimiento del BEPS, son determinados por

ley de la siguiente manera:

Esquema BEPS

AFILIACIÓN RECONOCIMIENTO

1) Ciudadano colombiano. a) Anualidad Vitalicia BEPS

2) Pertenecer a los niveles I, II y III del SISBÉN,

que defina el Ministerio de Trabajo y el

Departamento Nacional de Planeación, entre

ellos:

b) Devolución Ahorros

2.1. Trabajadores informales o independientes

sin ingresos suficientes para aportar al Sistema

General de Pensiones.

c) Pago Inmueble

2.2. Personas con ingresos inferiores a un

Salario Mínimo Mensual Vigente.

d) Traslado de Recursos de BEPS al SGP:

Régimen de Prima Media (RPM) o

Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad (RAIS):

2.3. Personas que cotizaron al Sistema General

de Pensiones que no cumplirán los requisitos

para obtener una pensión, es decir, no tienen

capital o semanas requeridas.

Tabla N. 11(Elaborada con información extraída del decreto 604, 2013)

La anualidad vitalicia corresponde a la prestación para los afiliados al BEPS que,

cumpliendo el requisito de edad de 57 años en mujeres y 62 años en hombres, pueden convertir

su ahorro en un ingreso que recibirán con una periodicidad bimensual durante el resto de su vida.

El monto del ingreso asignado, dependerá del valor de los aportes que, a la solicitud de la

prestación, tenga aportados el afiliado.


Con relación a las madres comunitarias, el Ministerio de Trabajo expide el decreto 387 de

2018, donde se reglamenta el artículo 212 del PND, que previo la vinculación de las personas

que siendo beneficiarias del PSAP, voluntariamente se vinculen al BEPS. De manera taxativa

establece que las madres comunitarias pueden beneficiarse de tal beneficio.

En el decreto se define que este traslado de los aportes de un programa a otro, aplica para

quienes no hayan cumplido con los requisitos para pensionarse o que no tengan la probabilidad

de cumplirlos y para las personas que fueron beneficiarias del PSAP y no estén afiliadas al

Sistema General de Pensiones. Al respecto los grupos poblacionales definidos por el artículo

2.2.14.5.5, son:

1. Trabajadores independientes del sector rural y urbano

2. Trabajadores en discapacidad

3. Madres comunitarias o sustitutas

4. Concejales de municipios clasificados en las categorías 4, 5 y 6

5. Personas cesantes (desocupadas)

Los requisitos específicos para este traslado son: 1) Ser ciudadano colombiano y 2)

Pertenecer a los niveles 1, II y III del SISBÉN, del acuerdo con los cortes que defina el

Ministerio del Trabajo y el Departamento Nacional de Planeación (DNP). Para el caso de las

madres comunitarias, es necesario mencionar que el decreto precisa en el artículo 2.2.14.5.4 que

el traslado de los aportes del PSAP al BEPS se realizara teniendo en cuenta lo aportado por el

interesado y los hechos por el FSP, siempre que estos últimos no se hayan devuelto al FSP de


acuerdo al artículo 29 de la Ley 100 de 1993, ni se haya otorgado o pagado la indemnización

sustitutiva. Las personas objeto del traslado, serán beneficiarias del 100% del subsidio otorgado

a través del FSP y que este transferido al RSPMPD, para que este se asuma como ahorro del

BEPS.

El interesado en obtener el traslado del subsidio al BEPS, debe cumplir ante

Colpensiones con las siguientes condiciones:

- Diligenciar el formulario de solicitud.

- Aportar certificación de aportes al RAIS.

El Ministerio del Trabajo otorgo un plazo de 6 meses a partir del 26 de febrero de 2018

para que Colpensiones realice los ajustes técnicos para el traslado de los aportes de PSAP a

BEPS, esto es hasta el 26 de agosto de 2018. Una vez Colpensiones esté en condiciones de

recibir las solicitudes de vinculación a BEPS, los interesados tendrán 1 año para realizar la

solicitud y traslado de los aportes de PSAP a BEPS con un beneficio del 100% de los aportes

subsidiados por el FSP, pasado el año dicho beneficio se reduce al 50%. Vencidos los 2 plazos

anteriores, no se realizará el traslado del subsidio.


VI RESULTADOS

De la revisión realizada a la Normatividad que regula la actividad de las madres

comunitarias, y específicamente su derecho a obtener una pensión; se puede decir que desde sus

orígenes estuvo regulado en el ordenamiento jurídico colombiano, principalmente a través de

leyes y decretos, lo cual implica el Estado brindó oportunidades a las actoras para que a lo largo

del tiempo realizaran aportes a pensión, en un porcentaje mínimo, que en la actualidad les

permitiera obtener un sustento para pasar una vejez digna; es de resaltar que los diferentes

órganos regularon cada vez de forma más favorable y precisa el derecho de pensión de las

madres comunitarias. Con respecto a la jurisprudencia, los planteamientos frente al tema fueron

diversos, se destaca que desde el año 1998 se marcó un precedente jurisprudencial que determinó

la naturaleza civil de esta actividad, constituyéndose en la interpretación jurisprudencial de

observancia en la resolución de las controversias presentadas con relación al objeto de estudio.

Esta postura tuvo un cambio significativo en 2016 y sólo por el tiempo que se mantuvo vigente

la Sentencia T-480 de 2016, dado que en ella se consideró la posibilidad de reconocer un

contrato realidad a las accionantes y consecuentemente, el amparo de todas las prestaciones

derivadas de éste; sin embargo, en poco tiempo se declaró la nulidad parcial de la misma y luego

del Auto que la decretó, llegando nuevamente a la conclusión que por vía de tutela se mantenía la

posición inicial. Finalmente, en la Sentencia de Unificación SU 079 de 2018, se desarrolló la

posibilidad de que las actoras obtuvieran el reconocimiento de su pensión si se afiliaron al FSP y

no incurrieron en las causales de desvinculación, al cumplir el lleno de los requisitos legales; de

lo contrario, cuentan con otras alternativas como los servicios sociales complementarios. Por su


parte las investigaciones se han encaminado al estudio de casos, al análisis de la normatividad, o

a la aplicación de ésta, evidenciando una problemática latente en dicha población. Cabe decir que

ellas cuentan con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para someter a

juicio sus pretensiones y que el juez natural de este tipo de controversias decida en derecho.

Estudiada la pensión, se tiene que esta prestación económica tendiente a garantizar las

contingencias de la vejez, en la actualidad se puede obtener en el RPMPD, al cumplir con dos

requisitos: edad (57 años para las mujeres y 62 para los hombres) y semanas cotizadas (1.300).

Para lograrlo, las madres comunitarias tuvieron la posibilidad de obtener un subsidio en sus

aportes, del 80% proveniente del FSP, luego de realizar la afiliación voluntaria y realizar

mensualmente el pago correspondiente al 20% restante; también deben tener en cuenta que es

exigible el pago del valor actuarial de las cotizaciones de los años 2003 a 2008. Quienes no

cumplieron con dichas exigencias, pueden trasladar esos aportes a BEPS, programa que consiste

en obtener una suma bimensual proporcional al dinero ahorrado durante algún tiempo, más el

subsidio del 20% sobre dicho ahorro y sus rendimientos. Por último, existe la subcuenta de

subsistencia del FSP para las ex-madres comunitarias que tienen más de 55 años y no cumplen

los requisitos para las dos opciones anteriores, que además se encuentren en un estado de

pobreza extrema.

Desde el año 2014 las madres comunitarias suscriben contratos de trabajo con las

Entidades Administradoras del Programa HCB, lo cual implica que cuentan con todas las

garantías derivadas de éste, que están contempladas en el Código Sustantivo del Trabajo; es

decir, que los aportes a pensión son obligatorios y se realizan mensualmente en porcentajes del


4% por el trabajador y un 12% por el empleador. Para quienes por su avanzada o sus deficientes

condiciones de salud, no pueden continuar trabajando, existen las diferentes modalidades de

protección a la vejez, descritas en el párrafo anterior.

Como muestra de los resultados obtenidos en la presente investigación, se anexa al

documento una infografía que describe gráfica y textualmente los hallazgos más significativos,

referentes a los aspectos jurídicos relacionados con la pensión de las madres comunitarias a lo

largo del tiempo.


EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DERECHO DE PNSIÓN PARA LAS MADRES COMUNITARIAS


CONCLUSIONES

La labor de madre comunitaria, que data de 1988, por las características y el objeto

mismo, ha sido ejercida por personas con condiciones económicas precarias y vulnerabilidad

alta, por lo que resultaría racional que contaran con la cobertura decente de sus derechos

laborales y la protección pensional natural de quien trabaja, sin embargo, la realidad normativa

que ha imperado durante la vigencia del programa hogares comunitarios ha marcado el reiterado

desconocimiento administrativo y judicial de sus prerrogativas como trabajadoras. No obstante,

si bien no fue de manera simultánea con el inicio de la labor de madre comunitaria, es seguro que

después de la constitución y especialmente desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993,

que desarrollo el artículo 49 Constitucional; las diferentes ramas del poder público han

propendido por regular para todos, la protección ante contingencias de salud y vejez; muestra de

esto es que para el grupo poblacional objeto de estudio, en virtud del principio de solidaridad

desde 1995 se previó con cargo a los aportantes obligados del Sistema General de Pensiones, el

subsidio parcial del 80% de las cotizaciones para que las madres comunitarias gozaran de la

misma cobertura pensional de quienes las subsidiaban. Para obtener este subsidio, desde su

entrada en operación, se estipuló que la beneficiaria realizara el restante 20% del aporte de

manera oportuna para no incurrir en alguna de las causales de exclusión; obligación que por

distintas circunstanciarías no fue cumplida, resultando en la ineficacia del subsidio y la nula

protección pensional de las beneficiarias.

Durante los periodos presidenciales 2010 – 2018, las madres ya con avanzada edad, al no

obtener protección por medios administrativos, accionaron progresivamente en búsqueda de que

judicialmente se concretaran de manera favorable sus peticiones. De manera simultánea tanto el


ejecutivo como el legislativo regularon para el 2014 el tipo de vinculación contractual que

gobernara el oficio de madre comunitaria en adelante, estableciendo que gozarán de un contrato

laboral y sus garantías inherentes, solventando a partir de esa fecha una controversia de casi tres

décadas. Aunado a lo anterior, se dispusieron para quienes ya no ejercen la labor, mecanismos

perentorios para capitalizar los aportes a pensión que se hayan causado con anterioridad por parte

de las madres comunitarias y a los que tienen derecho, con el objetivo de que sean titulares de

una prestación económica en su vejez, que de entrada debe corresponder a la pensión, de manera

supletoria la anualidad periódica propia del BEPS y como opción residual: ser acreedoras del

subsidio de subsistencia; mecanismos que es claro no lograrán satisfacer en su totalidad, los

justos reclamos de quienes desarrollaron una labor social necesaria que es responsabilidad del

Estado, pero que si mitigarán en cada caso particular, los suplicios de las ex madres que hasta

ahora no cuentan con una prestación económica para vivir una vejez digna.


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1968).

Colombia. Congreso de la República. Ley 89/1988 Por la cual se asignan recursos al

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones. (29 de

diciembre de 1988).

Colombia. Congreso de la República. Ley 100/1993 Por la cual se crea el sistema de

seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. (23 de diciembre de 1993).

Colombia. Congreso de la República. Ley 1607/2012 Por la cual se expiden normas en

materia tributaria y se dictan otras disposiciones. (26 de diciembre de 2012).

Colombia. Presidente de la República. Decreto 289/2014 por el cual se reglamentó el

artículo 36 de la ley 1607 del 2012. (12 de febrero del 2014).

Corte Constitucional. Sentencia T-480/2016. (1 de septiembre de 2016).

Corte Constitucional. Auto 186/2017 Con el que se declaró la nulidad parcial de la

Sentencia T-480/16. (17 de abril del 2017).

Colombia. Congreso de la República. Ley 1187/2008 Por la cual se adiciona un parágrafo

2° al artículo 2° de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones. (14 de abril de

2008).

Colombia. Congreso de la República. Ley 1753/2015 Por la cual se expide el Plan

Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. (9 de junio de 2015).


Colombia. Congreso de la República. Ley 797/2003 Por la cual se reforman algunas

disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se

adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. (29 de

enero del 2003).

Colombia. Congreso de la República. Ley 860/2003 Por la cual se reforman algunas

disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se

dictan otras disposiciones. (26 de diciembre del 2003).

Colombia. Presidente de la República. Decreto 1127/1994 Por el cual se reglamente la

Administración y el funcionamiento del fondo de solidaridad pensional. (1 de junio del

1994).

Colombia. Presidente de la República. Decreto 1858/1995 Por el cual se reglamenta el

subsidio de aportes al sistema general de pensiones. (26 de octubre de 1995).

Colombia. Presidente de la República. Decreto 2681/2003 Por el cual se reglamenta la

administración y el funcionamiento del fondo de solidaridad pensional. (23 de

septiembre del 2003).

Colombia. Presidente de la República. Decreto 3771/2007 Por el cual se reglamenta la

administración y el funcionamiento del fondo de solidaridad pensional. (1 de octubre del

2007).

Colombia. Presidente de la República. Decreto 1833/2016 Por medio del cual se

compilan las normas del Sistema General de Pensiones. (10 de noviembre del 2016).

Colombia. Congreso de la República. Ley 1151/2007 Por la cual se expide el Plan

Nacional de Desarrollo 2006-2010. (24 de Julio de 2007).

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Colombia. Congreso de la República. Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona

el artículo 48 de la Constitución Política. (22 de julio de 2005).

Colombia. Congreso de la República. Ley 1328/2009 Por la cual se dictan normas en

materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. (15 de julio

de 2009).

Colombia. Presidente de la República. Decreto 605/2013 Por el cual se reglamentan los

artículos 164 y 166 de la Ley 1450 de 2011. (1 de abril del 2013).

Colombia. Presidente de la República. Decreto 387/2018 Por el cual se adiciona el

Capítulo 5 al Título 14 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de

reglamentar el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015 Plan Nacional de Desarrollo 2014-

2018 "Todos por un Nuevo País" y se dictan otras disposiciones. (26 de febrero 2018).

Colombia. Presidente de la República. Decreto 2923/1994 Por el cual se fijan las

cuantías mínimas de la Garantía Única en los contratos de aportes que celebra el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar. (31 de diciembre de 1994).

Colombia. Instituto Colombiano del Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras.

Resolución 2925/2013. Por la cual se regula la entrega de la Beca equivalente al salario

mínimo legal mensual vigente, a los Hogares Sustitutos y Tutores del ICBF. (30 de abril

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artículo 127 de la Ley 1450 de 2011. (23 de agosto de 2012).

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abril 2013).

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del 2018).

Instituto Colombiano del Bienestar Familiar (2014) Concepto 10. ¿En el marco de la

formalización laboral de las Madres Comunitarias, es procedente que las Asociaciones de

Padres Usuarios y Madres, implementen las cuotas de participación que deben pagar los

padres de familia en las modalidades de atención de la primera infancia? Recuperado de

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Instituto Colombiano del Bienestar Familiar (2014) Concepto 11, ¿Existe alguna

inhabilidad o incompatibilidad de orden legal para que una madre comunitaria, en el

marco de la formalización, ejerza la representación legal de una Asociación de Padres

Usuarios y Madres Comunitarias que actúa como operador de la modalidad? Recuperado

de https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/concepto_icbf_0000011_2014.htm

Instituto Colombiano del Bienestar Familiar (2014) Concepto 31 ¿Se encuentran

obligados los operadores de la Modalidad Familiar -HCB-FAMI,- a realizar el pago de

los aportes parafiscales sobre la base gravable de un salario mínimo legal mensual

vigente, dado que cancelan como remuneración a sus trabajadores el equivalente al

tiempo de labor y no el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente? Recuperado de


Instituto Colombiano del Bienestar Familiar (2014) Concepto 80 ¿Debe el ICBF girar a

las Entidades Administradoras del Servicio, los valores que genere el reconocimiento del





fuero de maternidad en las Madres Comunitarias, en vigencia de la relación contractual?;

¿Debe el ICBF girar a las Entidades Administradoras del Servicio, los valores que genere

el reconocimiento del fuero de maternidad en las Madres Comunitarias, luego de

terminada la relación contractual? Recuperado de


Instituto Colombiano del Bienestar Familiar (2014) Concepto 81 ¿La servidora pública

que ejerce sus funciones como docente y a su vez presta sus servicios como Madre

Comunitaria en la Modalidad Familiar, devenga doble asignación por parte del erario

público? Recuperado de


Instituto Colombiano del Bienestar Familiar (2014) Concepto 107 ¿pueden las madres

tutoras recibir el beneficio de facturación de los servicios públicos domiciliarios de

acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas domiciliario, de los inmuebles de

uso residencial en donde se preste el servicio de hogares comunitarios de bienestar y

hogares sustitutos considerados como usuarios pertenecientes al estrato uno? Recuperado

de https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/concepto_icbf_0000107_2014.htm

Instituto Colombiano del Bienestar Familiar (2016) Concepto 18, ¿Es viable dar por

terminados y liquidar unilateralmente con justa causa los contratos laborales suscritos

entre las Entidades Administradoras del Servicio (EAS) y las Madres Comunitarias en el

marco de la ejecución de los contratos de aporte celebrados por las Direcciones

Regionales del ICBF con dichas entidades, cuando el servicio ha sido suspendido o

cerrado temporalmente por haberse presentado alguna de las causales establecidas en el





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