AMPARO FAMILIAR

Capitulo I : ALIMENTOS

DEFINICIN

En primer lugar, antes de comentar este artculo debemos tener presente cul es el origen del vocablo "alimentos"; el mismo proviene del latn "almentum" o "abalere", que significa nutrir, alimentar.

En la Enciclopedia Jurdica Omeba se define jurdicamente como alimentos a "todo aquello que una persona tiene derecho a percibir de otra -por ley, declaracin judicial o convenio- para atender a su subsistencia, habitacin, vestido, asistencia mdica, educacin e instruccin".Cabanellas lo refiere como "las asistencias que en especie o en dinero, y por ley, contrato o testamento, se dan a una o ms personas para su manutencin y subsistencia; esto es, para comida, bebida, vestido e instruccin cuando el alimentista es menor de edad".

A su turno, Amancio Snchez entiende por alimentos a "los recursos o asistenciaque uno est obligado a proporcionar a otra, para que coma, se vista, tenga habitacin y se cure sus enfermedades".

Por su parte, Barbero sostiene que "el deber en determinadas circunstancias es puesto por ley a cargo de ciertas personas de suministrar a ciertas otras los medios necesarios para la vida".

Podemos decir entonces que alimentos implica no solamente la palabra propiamente dicha, sino que abarca ms all del significado; en el sentido ms extenso , es todo lo que nos ayuda a protegemos para poder vivir y desarrollamos en forma digna.

Con relacin a la naturaleza jurdica de los alimentos, vale mencionar las dos tesis:

a) Tesis patrimonial.- Cuando los alimentos son susceptibles de valoracin econmica, y extrapatrimoniales o personales cuando no son apreciables pecuniariamente.

Para Messineo el derecho alimentario tiene su naturaleza genuinamente patrimonial, por ende, transmisible. En la actualidad esta concepcin ha sido superada porque el derecho alimentario no solo es de naturaleza patrimonial, sino tambin de carcter extrapatrimonial o personal.

b) Tesis no patrimonial.- Algunos juristas como Ruggiero, Cicuy y Giorgio entre otros, consideran los alimentos como un derecho personal en virtud del fundamento tico-social y del hecho de que el alimentista no tiene ningn inters econmico ya que la prestacin recibida no aumenta su patrimonio, ni sirve de garanta a sus acreedores, presentndose como una de las manifestaciones del derecho a la vida que es personalsima.Por otra parte, se sostiene que el derecho a alimentos es de naturaleza sui gneris. En ese sentido se seala que es una institucin de carcter especial o sui gneris de contenido patrimonial y finalidad personal conexa a un inters superior familiar, que se presenta con una relacin patrimonial de crdito-debito, por lo que existiendo un acreedor puede exigirse al deudor una prestacin econmica en concepto de alimentos.

Nuestra legislacin se adhiere a esta tesis, aunque no lo seala de manera expresa.

Asimismo, debemos recordar que el derecho alimentario tiene los siguientes caracteres que son: personal, intransmisible, irrenunciable, intransigible, incompensable, imprescriptible, inembargable.

En cuanto a la obligacin alimentaria, teniendo en cuenta que el titular de la obligacin jurdica es el alimentante, sus caracteres son: personal, recproca, revisable, intransmisible e incompensable, divisible y no solidaria.

Respecto a la diferencia que podemos apreciar en cuanto a la redaccin de este artculo en el actual Cdigo Civil con la del Cdigo Civil de 1936 es simplementeposicional, ya que en esencia, la norma tiene el mismo espritu, en el sentido de que los alimentos se tienen que regular de acuerdo con "la situacin y posibilidadde la familia". Esto se da porque lo que se quiere es que no haya diferencia o discriminacin entre los hijos. Y, de qu hijos estamos hablando? Pues, nos referimos a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, mxime cuando la Constitucin Poltica del Per en su artculo 2 inciso 2 establece:

"Toda persona tiene derecho:

A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole".

Es decir, debe primar la igualdad, lo cual est tambin en concordancia con lo establecido en el Cdigo del Nio y del Adolescente.

Adems, al decir "segn la situacin y posibilidades de la familia", la norma se refiere a que si el nio est acostumbrado a un modo de vida, a comodidades,a un status, al fijar el juez una cantidad o porcentaje por alimentos, debe merituar esta situacin, claro est, teniendo en cuenta los ingresos de los padres.

Este punto es importante porque la obligacin alimentaria para el hijo es de los dos padres por igual, ya que ambos tienen iguales derechos y, por ende, iguales obligaciones para ello.

El Cdigo del Nio y del Adolescente en su artculo 92 define qu es alimentos y agrega en cuanto a la definicin del artculo 472 del Cdigo Civil el concepto de "recreacin" y "tambin los gastos del embarazo de la madre desde la concepcin hasta la etapa de postparto".

En cuanto a la recreacin, sin duda se trata de un aspecto necesario e importante porque es parte integral en el desarrollo de la persona y ms an en el nio y el adolescente. Lo novedoso, por decirlo as, es que dentro del concepto del derecho de alimentos se consideran los gastos que realiza la madre durante el embarazo y el postparto. Aqu se parte de un principio que consagra nuestra Carta Magna y es que la vida empieza desde la concepcin y por ello desde all hay que protegerla y darle toda la seguridad socio-jurdica del caso.

La Subcomisin de Libro de Familia de la Comisin de Reforma de Cdigos delCongreso de la Repblica del Per ha propuesto el siguiente texto:

"Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, recreacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. Tambin se considera alimentos los gastos del embarazo y del parto de la madre, desde la concepcin hasta 90 das posteriores al parto".

Como se aprecia en el texto propuesto por la Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso, se han conciliado y concordado las definiciones del Cdigo Civily la del Cdigo del Nio y del Adolescente, lo cual a nuestro parecer es correcto porque de ese modo se logra una uniformidad en cuanto a lo que abarcan los alimentos y desde cuando uno est obligado a darlos.

Este tema descansa en un fundamento bsicamente moral, porque es deber y obligacin de los padres el asistir a sus hijos, los cuales son seres indefensos queno han pedido venir al mundo, sino que la responsabilidad de su existencia corresponde nica y exclusivamente a sus padres, quienes lo mnimo que pueden hacer por ellos es cumplir con el deber y obligacin elemental de proveerlos de alimentos, la misma que se extiende a las dems personas que por mandato de laley estn obligadas a brindar dicha proteccin.

ALIMENTOS PARA EL MAYOR DE DIECIOCHO AOSARTICULO 473El mayor de dieciocho aos solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas.Si la causa que lo redujo a ese estado fue su propia inmoralidad, slo podr exigir lo estrictamente necesario para subsistir. No se aplica lo dispuesto en el prrafoanterior, cuando el alimentista es ascendiente del obligado a prestar alimentos. (*)Para la aplicacin de este artculo se debe tener presente que la persona mayor de 18 es una persona capaz, pero en el precitado artculo se protege al hijo que todava no tiene la aptitud para desenvolverse por s mismo econmicamente, es por ello que se le da una ayuda, basada en la relacin paterno-filial, materno-filial o consangunea. Esta medida es acertada, habiendo generado mucha jurisprudencia.

En cuanto al segundo prrafo del artculo es lgico a la medida que all se regula; sin embargo, en primer lugar debemos saber qu significa "inmoralidad": es pues lo que se opone a la moralidad o a las buenas costumbres; entonces, si a un hijo que se le ha brindado una gama de oportunidades, cario, etc. y ste no la ha sabido aprovecharlo y al contrario la ha malgastado, no ha valorado todo ello por. culpa solamente de l, es bueno que a travs de esta norma pues se les proteja tambin a los progenitores o a los que estn obligados a prestar alimentos, claro est, sin dejar abandonado a su suerte al alimentista, dndosele lo estrictamente necesario para su subsistencia, basado, reiteramos, en el fundamento moral y humano, lo cual es acogido en la norma jurdica.

El ltimo prrafo del artculo se refiere a que la ley no obliga a que se cumpla con lo normado en el segundo prrafo, en el caso de los ascendientes que son los padres del obligado, es decir, los abuelos.La propuesta de la Subcomisin del Libro de Familia de la Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica del Per, en lo concerniente a este artculo, es la siguiente:"El mayor de dieciocho aos slo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentran en aptitud de atender a su subsistencia. Sin embargo, subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos mayores de dieciocho aos que estn siguiendo, en plazos razonables, estudios superiores y de los hijos incapacitados para el trabajo".

Tal propuesta nos parece acertada porque se estaran cubriendo los puntos bsicos y se precisara de mayor manera la obligacin, lo cual resulta tambin ms equitativo.

OBLIGACIN RECPROCA DE PRESTAR ALIMENTOS

ARTICULO 474Se deben alimentos recprocamente:1.- Los cnyuges.2.- Los ascendientes y descendientes.3.- Los hermanos.

Esta norma configura la existencia de una relacin obligacional alimentaria recproca entre cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos, en la que son los unos de los otros (acreedor alimentario) si se encuentran en estado de necesidad (deudores alimentarios), o cuando tienen el deber jurdico de satisfacerla.La doctrina coincide en sealar que por medio del instituto jurdico de los alimentos, el Derecho recoge el deber natural de solidaridad y colaboracin frente a las necesidades de subsistencia de los integrantes de un grupo familiar y lo convierte en obligacin civil exigible en sede judicial (CORNEJO, BOSSERT).El Texto nico Ordenado del anterior Cdigo de los Nios y Adolescentes (D.S. N004-99-JUS) en su Segunda Disposicin Final sealaba la modificacin de este artculo, no obstante al no contener el texto modificatorio, ni ser subsanada esta omisin por la Ley N 27337 con la que se aprob el nuevo Cdigo de los Nios yAdolescentes (06-08-2000), estimamos que la norma sigue vigente con su redaccin original.En este comentario precisaremos los alcances de la obligacin alimentaria recproca, precisando las fuentes, naturaleza, condiciones de ejercicio y sus implicancias en la prctica jurdica.

1. Una obligacin patrimonial y personal

Un problema an sin solucin en la doctrina es el relativo a la naturaleza jurdica de la obligacin alimentara, y si ella tiene un alcance patrimonial o personal. La razn de esta situacin es que en la doctrina tradicional no se concibe un derecho que involucre ambos elementos.

Un sector de la doctrina lo ha concebido como un derecho estrictamente patrimonial (MESSINEO); otros, en cambio lo han calificado como un inters, tutelado por razones humanitarias, que tiene carcter extrapatrimonial (CICU), sin embargo, en los alimentos esta bipolaridad es inadmisible.

El contenido patrimonial o econmico de la obligacin alimentaria est en el pago de dinero o especie, pero al ser intransferible por mandato de la ley (artculo 487 del CC), se entra en conflicto con una de las caractersticas del Derecho Patrimonial que es la de poder ser cedido o renunciar a l.

Del mismo modo, en la obligacin alimentaria, al deudor le interesa que lo que paga sea usado en la satisfaccin de las necesidades del alimentista (acreedor), pudiendo pedir, cuando motivos especiales justifiquen esta medida, que se le permita darlos en forma diferente del pago de una pensin (artculo 484 del CC), lo que atenta contra la naturaleza misma del derecho patrimonial en donde al deudor no tiene por qu importarle la forma en la que el acreedor utilice lo pagado.En este mismo sentido, el alimentante puede reducir los alimentos a lo estrictamente necesario (artculo 485 del CC), frente al comportamiento del alimentista (artculos 667, 742, 744, 745 Y 746 del CC).

Por otro lado, el incumplimiento de la obligacin una vez fijada en una sentencia judicial es sancionado penalmente (artculo 149 del CP) al ponerse en peligro concreto derechos extrapatrimoniales invalorables econmicamente, como la vida, la salud, etc. Del mismo modo se restringen derechos constitucionales, como el libre trnsito del obligado al impedrsele ausentarse del pas cuando no est garantizado debidamente el cumplimiento de la obligacin, en atencin al destino vital de la prestacin.

Por esta razn: derecho alimentario y su correlativa obligacin entran en la categora de los derechos patrimoniales obligacionales, con algunas notas peculiares derivadas de la importancia y significacin social de la familia(CORNEJO), donde coexistiendo elementos patrimoniales y personales en una relacin obligacional (acreedor-deudor) se cumplen fines de orden pblico que sobrepasan la satisfaccin de necesidades individuales. El contenido es patrimonial y la finalidad personal (BARBERO).

2. Fuentes de la obligacin alimentaria

La primera fuente de la obligacin alimentaria es la ley, que es justamente el artculo bajo comentario. Sin embargo nuestra legislacin admite tambin una fuente voluntaria como es el caso de la renta vitalicia (artculos 1923 CC y ss.) y ellegado de alimentos (artculo 766 del CC) que en el caso de no determinarse su cuanta se sujeta a lo sealado en los artculos 472 al 487 del CC.No se admiten los alimentos entre concubinas, regulndose solo si se rompe la unin de hecho una pensin o indemnizacin a eleccin del abandonado cuya naturaleza sera ms resarcitoria que alimentaria (artculo 326 del CC). Conviene anotar que la no regulacin del derecho alimentario de los concubinas atenta contra el principio constitucional de proteccin de todas las familias, independientemente de su constitucin (artculo 4 de la Const.), por lo que debe ser resuelto mediante una modificacin legislativa.

3. Condiciones para exigir su cumplimiento

La obligacin de dar alimentos puede permanecer como derecho latente, convirtindose en obligacin jurdicamente exigible a solicitud de los titulares del derecho alimentario.

Para tal efecto, debe acreditarse la concurrencia de ciertas condiciones o presupuestos bsicos: las posibilidades econmicas del que debe prestarlo y la norma legal que establece dicha obligacin y el estado de necesidad del acreedor alimentario.

Es muy difcil determinar las posibilidades del que debe prestar los alimentos, razn por la cual nuestra legislacin ha sealado incluso que no es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar alimentos, (artculo 481 del CC, segundo prrafo), lo que significa que el juez si bien no puede determinar la realidad puede apreciar las posibilidades que tiene el obligado.

En el caso de la determinacin del estado de necesidad, es preciso sealar que el artculo 373, modificado por la Ley N 27646 publicada el 23 de enero del 2002, ha restringido el mbito de interpretacin del estado de necesidad del mayor de edad, a la incapacidad de atender a su propia subsistencia en caso de incapacidad fsica o mental.

En sentido contrario, en el caso de que el acreedor alimentario sea menor de edad, no necesita acreditarse su estado de necesidad en razn de una presuncin de orden natural que emerge de su especial situacin de persona en proceso de desarrollo.

A. Sujetos de la obligacin recproca de darse alimentos a Cnyuges

Los cnyuges tienen el derecho-deber de mutua asistencia (ayuda, colaboracin, socorro espiritual, emocional y material) en razn de su estado familiar (artculo288 del CC).La obligacin recproca de darse alimentos entre cnyuges deja de ser latente para hacerse exigible ante el incumplimiento del aspecto material del deber de asistencia.

Para tal efecto, el cnyuge afectado debe acreditar su estado de necesidad, es decir la imposibilidad de atender a su propia subsistencia por incapacidad fsica o mental de acuerdo con lo sealado en el artculo 473 del CC. Sin embargo, es prctica judicial muy arraigada y vigente el otorgar alimentos a la cnyuge (mujer) con la sola valoracin de su estado de familia por medio de su partida de matrimonio sin que ella haya acreditado la imposibilidad de atencin de su propia subsistencia, en contra del principio de igualdad entre cnyuges.

Conviene anotar que incluso nuestra jurisprudencia, en una inadecuada comprensin del estado de necesidad, ha llegado a sealar que de ninguna manera el estado de necesidad puede significar que se encuentre (la cnyuge) en total imposibilidad de proveer a sus necesidades (Cas. N 3065-98 del 3 de junio de 1999).Del mismo modo se ha llegado a sealar que el artculo 473 del CC no le es aplicable a la cnyuge sino a los otros alimentistas, considerando que este artculo solo se explica si se parte del supuesto de que el derecho de estos ltimos, en principio, termina con la mayora de edad, lo que no ocurre en el caso de la cnyuge, ya que ordinariamente se adquiere dicho estado civil desde los dieciocho aos de edad, siendo desde este momento cuando nace su derecho de alimentos(Cas. N 2833-99).

Nosotros consideramos que por el hecho de que no se haga una mencin expresaa los cnyuges y hermanos, este artculo no deja de series aplicable en razn de que no podemos hacer una diferenciacin donde la ley no la hace. En el mismo sentido, no podemos considerar que est dirigido nicamente a los descendientes (hijos), pues su parte final hace referencia a los ascendientes. Adems, para los descendientes existe una norma especfica modificada por la misma ley (artculo424 del CC), la cual es acertada porque trata de limitar la 0ullyacin de mantenimiento de los padres hacia los hijos.

Por ello, si la finalidad era el legislar solo para los hijos, creemos que ha sido un error el modificar el artculo 473 en los trminos en los que se ha hecho, habindose en nuestra opinin incluso atentado contra la base tica y moral de solidaridad sobre la que descansa la obligacin recproca establecida por la norma bajo comentario.

No obstante, en tanto la ley est vigente los cnyuges al solicitarse los alimentos recprocos no pueden sustraerse de las condiciones que se exigen a todos los adultos para solicitarlos y que estn reguladas en los artculos 473 y 481 del CC, salvo las excepciones que emergen de la interpretacin sistemtica del artculo bajo comentario, a las que ms adelante nos referiremos.Las dificultades como la acotada en la interpretacin de la norma bajo comentario, nos obligan a hacer algunas precisiones conceptuales previas antes de examinar algunas situaciones de aplicacin prctica.

a.1) El principio de igualdad y los roles que cada cnyuge desempea en el hogar

La igualdad legal proclamada por nuestra ley (artculo 234 del CC) se contrapone con los roles socialmente asignados a los varones y mujeres, donde las mujeres mayoritariamente se dedican a las labores domsticas y el varn al trabajo fuera del hogar.

En tal sentido, una apreciacin de la igualdad de los cnyuges al momento de solicitar los alimentos sin la apreciacin de los roles que desempea cada uno en el hogar, puede pasar por alto el trabajo domstico al fijarse nicamente en la existencia del estado de necesidad del solicitante. Esta valoracin, con los parmetros propuestos por la modificacin acotada, deja de lado muchas situaciones existentes en la vida conyugal, durante y despus del matrimonio.Sin embargo, existen situaciones en las que la valoracin del estado de necesidad adquiere un matiz distinto del exigido por el artculo 473 del CC que lo limita a la incapacidad fsica o mental de mantenerse a s mismo.ste es el caso del traslado de la obligacin de sostener a la familia a uno de los cnyuges cuando el otro se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos (artculo 291 del CC). En este caso, el trabajo domstico adquiere una valoracin econmica como parte del sostenimiento del hogar y cumplimiento del deber de asistencia.

No obstante, consideramos que el cnyuge solicitante, adems de probar la labor domstica que realiza y que no percibe ingresos fuera del hogar, debe de acreditar que no tiene bienes propios capaces de producir rentas o que por su edad y capacitacin est en condiciones de obtener un trabajo remunerado, pues de otro modo se estara amparando una actitud abusiva de parte de uno de los cnyuges al cargar su mantenimiento ntegramente sobre el otro.

En conclusin deber acreditar el estado de necesidad que tiene en funcin del rol y las actividades que desempea y las que est en posibilidades de realizar. Esto tiene algunos matices que pasaremos a examinar.

a.2) Cumplimiento de la obligacin cuando los cnyuges viven juntos

En el caso de que los cnyuges vivan en el mismo techo sea bajo el rgimen de la sociedad de gananciales o de separacin de patrimonios, es obligacin de ambos el sostenimiento del hogar segn sus posibilidades y rentas, pudiendo solicitar en caso necesario que el juez regule la contribucin de cada uno (artculo 300 delCC) o la administracin de los bienes propios del otro (artculo 305 del CC), recayendo esta obligacin solo en uno de los cnyuges en el caso comentado anteriormente (artculo 291).

Debemos precisar que la obligacin del sostenimiento del hogar y la obligacin alimentaria no son equivalentes. El sostenimiento si bien los incluye abarca la satisfaccin de todas las necesidades del hogar y no nicamente las del cnyuge.No obstante ello, en el caso de la vida en comn es difcil establecer una diferenciacin entre una y otra.

El artculo bajo comentario regula estrictamente la obligacin alimentaria recproca personal.

a.3) Cumplimiento de la obligacin en caso de suspensin de la cohabitacin y separacin de cuerpos y divorcio

En el caso de la suspensin judicial de la cohabitacin subsisten las dems obligaciones, correspondiendo los mismos efectos que si se mantuviera la vida en comn (artculos 287 y 347 del CC).Distinta es la situacin en el caso de la separacin de hecho unilateral, donde se protege al abandonado que mantiene su derecho alimentario, cesando para el que se retira sin justa causa o rehsa regresar a ella (artculo 291, segundo prrafo) pudiendo solicitar incluso el embargo de sus rentas, la administracin de los bienes sociales (artculo 314 del CC) o los propios del otro (artculo 305 del CC).Por otro lado, al ser de orden pblico las normas del Derecho de Familia, no es procedente que las personas regulen por convenio extrajudicial la suspensin de la cohabitacin, por lo que una vez que cualquiera de los cnyuges solicite la reanudacin de la convivencia si el otro se rehsa, la consecuencia ser el cese de la obligacin alimentaria.

En el caso de la separacin de cuerpos o divorcio, es procedente solicitar la separacin provisional y los alimentos como medidas cautelares (artculo 485 y680 del CPC), correspondindole al juez autorizar que los cnyuges vivan por separado y fijar por adelantado el monto de la obligacin alimentaria cuyo valorser definido finalmente en la sentencia (artculo 342 del CC), protegindose al cnyuge perjudicado (artculos 345-A y 350 segundo prrafo del CC).Es de advertir que en el caso del cnyuge inocente o perjudicado con el divorcio, se establece en el artculo 350 del CC una valoracin distinta de la sealada en el artculo 473 del CC, para la determinacin de su estado de necesidad cuya finalidad es proteger su estabilidad econmica.Un ejemplo que podra graficar lo anteriormente expuesto sera el siguiente: Daro(65) y Mara (60) han convivido matrimonialmente durante 30 aos; Daro es unm ejecutivo de una empresa importante, Mara en cambio es ama de casa, labor que ha desarrollado pese a su profesin de ingeniera de minas por haber convenido entre ambos que era importante que ella se dedicara a las labores domsticas y organizacin del hogar, habiendo logrado que sus hijos sean profesionales de xito y hagan una vida independiente.

Un buen da, Mara descubre que su cnyuge sostiene relaciones amorosas con su secretaria y que ha reconocido un hijo extramatrimonial. Por esta razn le demanda y obtiene el divorcio por la causal de adulterio.Es evidente que Mara, con la edad que tiene y habindose dedicado toda su vida al hogar, no tiene ninguna oportunidad laboral. Haciendo an ms real el ejemplo podemos rebajar la edad de Mara a 40 aos y se encontrara en la misma situacin.

Por ello, al momento de valorar las necesidades de alimentos del cnyuge inocente no debe considerarse nicamente si carece de bienes propios o gananciales suficientes o si est imposibilitado(a) de trabajar o satisfacer sus necesidades por otro medio, sino tambin debe tenerse en cuenta el rol que el cnyuge inocente ha estado desarrollando en el hogar antes de la disolucin del vnculo, a fin de garantizar el mantenimiento de su nivel econmico en cuanto sea posible.En este caso no se trata de premiar al inocente por los cuidados que dio a los hijos, los cuales incluso emergan del deber de padre o madre, sino considerar que de no ejercer ese rol podra haberse dedicado a otras actividades asalariadas o hacerlo a tiempo completo. Adems, debe considerarse que en la mayora de casos, quien se dedic a las labores domsticas luego de la disolucin del vnculo, lo seguir haciendo al ejercer la tenencia de los hijos.Para el culpable del divorcio, la valoracin de su estado de necesidad nicamente se reduce a la indigencia, lo cual es un grado superlativo de necesidad(AGUILAR).

a.4) El caso de la separacin convencional

Como quiera que al presentarse la demanda es requisito especial la propuesta deconvenio que incluya la regulacin sobre los alimentos (artculo 575 del CPC), es frecuente en la prctica forense que en dichos convenios se haga referencia a que los cnyuges renuncian al deber que tienen de alimentarse mutuamente, en abierta contraposicin a la irrenunciabilidad del derecho alimentario consagrada en el artculo 487 del CC, cuando lo pertinente es sealar que no hay un estado de necesidad en ambos cnyuges, el cual al reaparecer har exigible la obligacin mientras subsista el vnculo conyugal.Por otro lado, en la separacin convencional, a pesar de no hacerse referencia a las motivaciones que se encuentran detrs de la demanda, se esconde no pocas veces una causal que no se quiere mencionar, que es la verdadera razn de la ruptura. Por estas razones al plasmarse el convenio puede convenirse el otorgamiento de alimentos a favor de uno de los cnyuges, acordndose su mantenimiento despus del divorcio en el entendimiento del evidente estado de necesidad o del perjuicio que le causa el divorcio.Abarca la satisfaccin de todas las necesidades del hogar y no nicamente las del cnyuge. No obstante ello, en el caso de la vida en comn es difcil establecer una diferenciacin entre una y otra.

El artculo bajo comentario regula estrictamente la obligacin alimentaria recproca personal.

a.5) Cumplimiento de la obligacin en caso de suspensin de la cohabitacin y separacin de cuerpos y divorcio

En el caso de la suspensin judicial de la cohabitacin subsisten las dems obligaciones, correspondiendo los mismos efectos que si se mantuviera la vida en comn (artculos 287 y 347 del CC).

Distinta es la situacin en el caso de la separacin de hecho unilateral, donde se protege al abandonado que mantiene su derecho alimentario, cesando para el que se retira sin justa causa o rehsa regresar a ella (artculo 291, segundo prrafo) pudiendo solicitar incluso el embargo de sus rentas, la administracin de los bienes sociales (artculo 314 del CC) o los propios del otro (artculo 305 del CC).

Por otro lado, al ser de orden pblico las normas del Derecho de Familia, no es procedente que las personas regulen por convenio extrajudicial la suspensin de la cohabitacin, por lo que una vez que cualquiera de los cnyuges solicite la reanudacin de la convivencia si el otro se rehsa, la consecuencia ser el cese de la obligacin alimentaria.En el caso de la separacin de cuerpos o divorcio, es procedente solicitar la separacin provisional y los alimentos como medidas cautelares (artculo 485 y680 del CPC), correspondindole al juez autorizar que los cnyuges vivan por separado y fijar por adelantado el monto de la obligacin alimentaria cuyo valor ser definido finalmente en la sentencia (artculo 342 del CC), protegindose al cnyuge perjudicado (artculos 345-A y 350 segundo prrafo del CC).

Es de advertir que en el caso del cnyuge inocente o perjudicado con el divorcio, se establece en el artculo 350 del CC una valoracin distinta de la sealada en el artculo 473 del CC, para la determinacin de su estado de necesidad cuya finalidad es proteger su estabilidad econmica.

Un ejemplo que podra graficar lo anteriormente expuesto sera el siguiente: Dara(65) y Mara (60) han convivido matrimonialmente durante 30 aos; Dara es un ejecutivo de una empresa importante, Mara en cambio es ama de casa, labor que ha desarrollado pese a su profesin de ingeniera de minas por haber convenido entre ambos que era importante que ella se dedicara a las labores domsticas y organizacin del hogar, habiendo logrado que sus hijos sean profesionales de xito y hagan una vida independiente.

Un buen da, Mara descubre que su cnyuge sostiene relaciones amorosas con su secretaria y que ha reconocido un hijo extramatrimonial. Por esta razn le demanda y obtiene el divorcio por la causal de adulterio.Es evidente que Mara, con la edad que tiene y habindose dedicado toda su vida al hogar, no tiene ninguna oportunidad laboral. Haciendo an ms real el ejemplo podemos rebajar la edad de Mara a 40 aos y se encontrara en la mismasituacin.

Por ello, al momento de valorar las necesidades de alimentos del cnyuge inocente no debe considerarse nicamente si carece de bienes propios o gananciales suficientes o si est imposibilitado(a) de trabajar o satisfacer sus necesidades por otro medio, sino tambin debe tenerse en cuenta el rol que el cnyuge inocente ha estado desarrollando en el hogar antes de la disolucin del vnculo, a fin de garantizar el mantenimiento de su nivel econmico en cuanto sea posible.

En este caso no se trata de premiar al inocente por los cuidados que dio a los hijos, los cuales incluso emergan del deber de padre o madre, sino considerar que de no ejercer ese rol podra haberse dedicado a otras actividades asalariadas o hacerlo a tiempo completo. Adems, debe considerarse que en la mayora de casos, quien se dedic a las labores domsticas luego de la disolucin del vnculo, lo seguir haciendo al ejercer la tenencia de los hijos.Para el culpable del divorcio, la valoracin de su estado de necesidad nicamente se reduce a la indigencia, lo cual es un grado superlativo de necesidad (AGUILAR).

a.6) El caso de la separacin convencional

Como quiera que al presentarse la demanda es requisito especial la propuesta deconvenio que incluya la regulacin sobre los alimentos (artculo 575 del CPC), es frecuente en la prctica forense que en dichos convenios se haga referencia a que los cnyuges renuncian al deber que tienen de alimentarse mutuamente, en abierta contraposicin a la irrenunciabilidad del derecho alimentario consagrada en el artculo 487 del CC, cuando lo pertinente es sealar que no hay un estado de necesidad en ambos cnyuges, el cual al reaparecer har exigible la obligacin mientras subsista el vnculo conyugal.Por otro lado, en la separacin convencional, a pesar de no hacerse referencia a las motivaciones que se encuentran detrs de la demanda, se esconde no pocas veces una causal que no se quiere mencionar, que es la verdadera razn de la ruptura. Por estas razones al plasmarse el convenio puede convenirse el otorgamiento de alimentos a favor de uno de los cnyuges, acordndose su mantenimiento despus del divorcio en el entendimiento del evidente estado de necesidad o del perjuicio que le causa el divorcio.

Nuestra legislacin no ha regulado sobre la vigencia del convenio alimentario luego de la" disolucin del vnculo matrimonial. Debemos advertir que con la disolucin del vnculo cesa la obligacin legal de alimentarse, por lo que su mantenimiento convencional traslada la fuente de la obligacin al acuerdo de voluntades. Sin embargo, en este caso no estaramos frente a una renta vitalicia en sentido estricto al no cumplirse con el requisito formal exigido bajo sancin de nulidad (artculo 1925 del CC)

En este caso, es urgente que nuestro Cdigo posibilite un acuerdo de este tipo donde el contenido de la prestacin y las partes que participan, dejan en claro queno obstante el cambio de la fuente de la obligacin, no se ha desvirtuado su naturaleza al prolongarse el deber alimentario libremente asumido por uno de los cnyuges entendiendo el estado de necesidad del otro. Su modificacin deber estar regulada del mismo modo que la pensin fijada para el cnyuge inocente en nuestra legislacin actual.

B) Obligacin recproca entre descendientes y ascendientes

Se extiende la obligacin a todos los parientes en lnea recta siguiendo el orden establecido en el artculo 475; en el caso de los descendientes debe diferenciarse la unilateral que es regulada en el Cdigo de los Nios y Adolescentes de la obligacin recproca que es regulada en el artculo bajo comentario.Todos los hijos tienen los mismos derechos (artculos 6 de la Const. y 235 del CC), por lo que en el caso de que sean nios o adolescentes sus padres estn obligados a educarlos y alimentarlos (artculo 287 del CC), incluso a pesar de estar suspendidos o perder la patria potestad (artculo 94 del CNA). Subsiste la obligacin entre los 18 y 28 aos si estudian una profesin u oficio con xito (artculo 424 del CC). En caso de no hacerla, nicamente tienen derecho si son solteros y estn incapacitados fsica o mentalmente de subsistir por s mismos o su cnyuge no puede drselos, reducindose los alimentos a los necesarios encaso de que su propia inmoralidad los redujo a este estado, es indigno o desheredado (artculos 473 y 485 del CC).

Los ascendientes tienen derecho a los alimentos amplios o congruos incluso cuando por su propia inmoralidad sean incapaces fsica o mentalmente de mantenerse, en atencin al deber moral de tolerancia y consideracin que les deben sus descendientes, discriminando a los dems acreedores alimentarios (cnyuges, descendientes y hermanos) a quienes les restringen los alimentos a lo estrictamente necesario cuando se encuentran en la misma situacin. Sin embargo, en el caso de incurrir en indignidad o desheredacin s se les restringen los alimentos a los estrictamente necesarios.La reciprocidad de la obligacin tiene algunas excepciones en el caso de que los padres sean acreedores alimentarios: as, frente el reconocimiento del hijo mayor de edad solo genera derecho alimentario para el padre si el hijo consiente el reconocimiento, o cuando el reconocimiento regulariza su estado constante de hijo (artculo 398 del CC). De la misma manera, la declaracin judicial de paternidad tampoco confiere al padre derecho alimentario (artculo 412 del CC).

C) La obligacin de darse alimentos entre hermanos

Entre hermanos existe obligacin unilateral si el acreedor es menor de edad (artculo 93 del CNA) y recproca que es la normada en el artculo bajo comentario.En ambos casos se incluye tanto a los hermanos de padre y madre como a los medio hermanos. Debiendo nicamente en el caso de ser mayor de edad acreditar su estado de necesidad conforme la regla general establecida en el artculo 473 del CC, no as si es menor de edad donde su estado de necesidad se presume.

PRELACiN DE OBLIGADOS A PRESTAR ALIMENTOS

ARTICULO 475Los alimentos, cuando sean dos o ms los obligados a darlos, se prestan en el orden siguiente:1.- Por el cnyuge.2.- Por los descendientes.3.- Por los ascendientes.4.- Por los hermanos. (*)La norma bajo comentario regula el orden que el acreedor alimentario debe respetar al exigir la prestacin. Es decir a quin de los sujetos de la obligacin alimentaria recproca a los que se hace referencia en el artculo 474 del CC, se debe demandar primero. Este orden no puede ser alterado ni demandarse a todos al mismo tiempo.

La segunda disposicin final del TUO del anterior Cdigo de los Nios y Adolescentes (D.S. N 004-99-JUS) seala que modifica el artculo bajo comentario, sin que hasta la fecha se haya establecido un texto sustitutorio.Sin embargo, debe hacerse una obligatoria concordancia del artculo bajo comentario con el artculo 93 de la Ley N 27337, nuevo Cdigo de los Nios yAdolescentes, que seala el siguiente orden de prelacin: los padres, los hermanos mayores de edad, los abuelos, parientes colaterales hasta el tercer grado (to) y otros responsables del nio o adolescente.

De esta manera, el mbito de aplicacin del artculo comentado se ha visto restringido nicamente a la concurrencia en la obligacin subjetiva familiar potencial cuando el acreedor alimentario es adulto, siendo de aplicacin el artculo93 del CNA cuando ste es nio o adolescente.

El orden de prelacin desde el punto de vista de los obligados puede ser considerado como un derecho de excusin por el cual el demandado puede solicitar que previamente se haga lo propio con el anteriormente obligado y se acredite que ste no puede cumplir con dicha obligacin (SOMARRIVA).

El orden de prelacin regulado por el artculo bajo comentario se concatena con la subsidiariedad o sucesividad que es caracterstica de la obligacin alimentaria, la cual consiste en que para pedir alimentos al pariente ms lejano es preciso recurrir previamente al ms cercano (LPEZ DEL CARRIL).

De este modo, no obstante la ley seala que todos los parientes tienen obligacin potencial respecto del solicitante, el alimentista debe respetar el orden de prelacin al solicitar los alimentos, debiendo por ello realizar, sin tener resultado, todas las gestiones conducentes a lograr que el primer obligado en el artculo bajo comentario satisfaga su necesidad para solicitrselas al segundo obligado y as sucesivamente.

As, en el artculo bajo comentario, primero debe emplazarse al cnyuge. A falta de ste, por su pobreza o muerte, recin se podr hacer lo propio con los descendientes, ascendientes y hermanos. De este modo, la obligacin del posterior en el orden de prelacin es subsidiaria ante la falta o imposibilidad de prestarlos del anterior.

La subsidiariedad y sucesividad es un principio y caracterstica de la obligacin alimentaria aceptado y compartido por la doctrina extranjera (BORDA,PLANIOLRIPERT). En nuestra legislacin y doctrina nicamente se hace referencia al orden de prelacin regulado por la norma bajo comentario del cual emerge esta caracterstica de la obligacin alimentaria.

Conviene argumentar que la norma que comentamos al regular el orden de prelacin hace un paralelo con el orden sucesorio establecido. As, los descendientes son sucesores del primer orden, los ascendientes del segundo orden, concurre con ambos el cnyuge pese a ser del tercer orden, el hermano es del cuarto, el to del quinto y el primo del sexto (artculo 816 del CC).

Sin embargo, mientras que el orden sucesorio se extiende hasta los primos, la obligacin recproca de darse alimentos y el orden de prelacin comentado terminan en los hermanos (artculos 474 y 475 del CC).

Al respecto, consideramos que si en el caso de la herencia se extiende la sucesinhasta los primos, debe extenderse tambin la obligacin de alimentarse y prelacin a los parientes colaterales en el tercer grado de consanguinidad (tos, sobrinos) como a los del cuarto grado de consanguinidad (primos).

Un avance en ese sentido ha sido la inclusin de los tos como obligados a dar alimentos al sobrino en el Cdigo de los Nios y Adolescentes (artculo 93 delCNA). No obstante, es injusto que el to que aliment al sobrino cuando era menor de edad, no tenga derecho a exigirle alimentos al encontrarse en estado de necesidad y no tener otros parientes anteriores en el orden de prelacin regulado por la norma bajo comentario.

A continuacin, examinaremos la forma en la que opera el orden de prelacin normado por el artculo bajo comentario.

a) Cnyuges.- El artculo bajo comentario ha considerado como primer obligado al cnyuge, pese a no ser pariente, debido a la comunidad de vida econmica y espiritual que nace con el matrimonio, la cual implica un deber de asistencia mutua (artculo 288 del CC), el cual incluye en su aspecto material a los alimentos.

En el orden sucesorio el cnyuge, pese a ser del tercer orden, concurre tanto con descendientes como con los ascendientes del primer y segundo orden sucesorio respectivamente. Podra decirse por ello que siendo siempre del primer orden es tambin el primero en obligacin respecto de su cnyuge.

El artculo bajo comentario coloca al cnyuge como primer obligado alimentario a la subsistencia de su consorte. Sin embargo, la alianza matrimonial va incluso ms all cuando establece como una de las cargas de la sociedad conyugal a los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a otras personas(inc 2, artculo 316 del CC); como es sabido la remuneracin al ser un bien social respondera adems por la obligacin alimentaria que ste tiene por ley (artculo310 del CC).

De esta manera, el que es el primer concurrente en la herencia, lo es en la obligacin alimentara incluso hasta de quienes no son sus parientes como efecto de la sociedad de gananciales que ha formado.

b) Descendientes.- En segundo lugar en la prelacin se encuentran los descendientes, siendo los obligados inmediatos los hijos y a falta de stos o por su pobreza los otros descendientes.

c) Ascendientes.- En tercer lugar se encuentran los padres y dems ascendientes.En este caso el fundamento de la obligacin del mismo modo que en los descendientes es el parentesco en lnea recta.

d) Hermanos.- Por ltimo se encuentran obligados los hermanos, parientes colaterales de segundo grado.

Como es de verse, el artculo bajo comentario regula un orden de prelacin general ante la concurrencia de obligados. La prelacin especfica entre descendientes o ascendientes y la forma en la que se desplaza la obligacin de un obligado a otro, es materia de los artculos siguientes.

PRELACIN ENTRE LOS OBLIGADOS DENTRO DE UNA MISMA LlNEACONSANGUINEA

ARTICULO 476Entre los descendientes y los ascendientes se regula la gradacin por el orden en que son llamados a la sucesin legal del alimentista.

Por razones de intensidad en el vnculo y de inevitable limitacin impuesta por la naturaleza, el Derecho no pone lmites al parentesco en lnea recta descendente y ascendente (LACRUZ BERDEJO). No obstante, a efectos de la satisfaccin de la obligacin alimentaria regula el orden en el que sta debe exigirse y cumplirse.Por esta razn en este artculo, del mismo modo que en el anterior, se establece un paralelo entre el derecho alimentario y el sucesorio.

En este sentido, ante la concurrencia de ascendientes o descendientes en calidadde deudores alimentarios, para determinarse la prelacin en la obligacin debe determinarse primeramente el orden sucesorio.

Para este efecto nos debemos remitir al artculo 816 del CC en el que se estableceel orden sucesorio, sealndose: que son sucesores del primer orden los hijos y dems descendientes; del segundo orden los padres y dems ascendientes,mencionando despus a los dems sucesores distintos de los que son materia del artculo bajo comentario.

Podemos notar que se ha ponderado el orden sucesorio al momento de establecerse la prelacin en la obligacin alimentaria entre ascendientes y descendientes, tanto general como especfica. As, el descendiente que es sucesor del primer orden tiene la prelacin en el cumplimiento de la obligacin frente al ascendiente que es sucesor del segundo orden (artculo 475 del CC).Cuando concurren obligados del mismo orden sucesorio, funciona tambin la prelacin a la que hemos hecho referencia en el prrafo precedente pero de manera especfica. De este modo, cuando concurren tanto el hijo, el nieto y el biznieto como obligados potenciales del alimentista, se tiene que determinar quin es el que est primero al momento de sucederlo a fin de determinarse quin es el obligado principal y quines los sucesivos.

En el ejemplo propuesto el hijo est obligado a dar alimentos al padre antes de que el nieto o el biznieto, en razn de que al momento de la sucesin es l quien concurrir primero a heredar, excluyendo al resto por ser el pariente del mismo orden sucesorio de menor grado (lnea recta de primer grado).El mismo razonamiento se sigue al momento de establecer el orden de prelacin especfico en el caso de la concurrencia de ascendientes del mismo orden sucesorio (padre, abuelo, bisabuelo). El obligado principal respecto del alimentista ser el ascendiente que excluye al resto al momento de sucederlo. As, el padre por ser ascendiente de primer grado excluye al abuelo que es de segundo grado.Tanto en el mbito sucesorio como alimentario la proximidad en el parentesco es el fundamento del beneficio sucesorio, y de la obligacin alimentaria. Esta proximidad est determinada entre ascendientes y descendientes por el grado o nmero de generaciones existente entre el alimentista (causante) y el obligado alimentario (heredero).

En todos estos casos, el artculo bajo comentario regula la forma en la que concurren los obligados alimentarios de la misma lnea de parentesco (lnea recta), del mismo orden sucesorio, pero de diferente grado, colocando al ms beneficiado con la sucesin con mayor obligacin al momento de dar alimentos a su causante.

Al no ser la obligacin simultnea, sino sucesiva entre los parientes de distinto grado, no existe concurrencia de obligados (LAFAILLE, BORDA, CORNEJO),pues, as como para recoger la herencia de quien carece de cnyuge, hijos y descendientes, se llama a los padres, y solo en defecto de ellos a los abuelos, de la misma manera se pedir alimentos a aquellos y solo a falta de ellos a stos(CORNEJO).

Existe sin embargo un aspecto problemtico del artculo bajo comentario, el cual emerge del paralelo que se tiene que hacer en su aplicacin con el derecho sucesorio.

En efecto, la norma bajo comentario hace referencia a que la gradacin se regula por el orden en que son llamados a la sucesin, en otras palabras, se debe prestar alimentos en el orden en que se va a heredar.

Ahora bien, existe en el derecho sucesorio una figura denominada representacin, por la cual los descendientes tienen el derecho de entrar en el lugar y grado de su ascendiente a recibir la herencia que a ste le corresponde si viviese, o la que hubiera renunciado o perdido por indignidad o desheredacin (artculo 681 del CC)La correlacin de la norma bajo comentario con la anteriormente glosada nos puede colocar ante un problema prctico que debemos abordar con la ayuda deun ejemplo: Manuel, que es viudo y solicita alimentos a sus dos hijos, uno de ellos est siendo representado en la sucesin a su vez por sus tres hijos que vienen a ser nietos de Manuel. Los nietos ya mayores de edad concurrirn en la herencia.La forma en la que se deber efectivizar la obligacin alimentaria nos plantea como interrogante si el cumplimiento nicamente deber ser asumido por los hijos o deber incluirse a los nietos.

En el caso no hemos hecho mencin a la causa de la representacin, pues opera en varios casos y en todos ellos se presenta el mismo problema que no ha sido resuelto satisfactoriamente por la doctrina. As, LACRUZ BERDEJO al referirse al problema afirma que la solucin es realmente dudosa. Al aceptarse la contribucin de todos los descendientes sin mediador sucesorio, se plantea el problema de saber si en la satisfaccin de la obligacin alimentaria contribuirn por cabeza, en cuyo caso lo debern hacer en proporcin a sus posibilidades o por estirpe.

En nuestra doctrina nacional CORNEJO, luego de desarrollar el problema planteado, seala que en el caso del premuerto no existe mayor complicacin, ya que frente a la muerte concurren los nietos por representacin del hijo y tendran que satisfacer la obligacin alimentaria. Del mismo modo, en la renuncia ya que sta no opera en razn de que no se puede renunciar a una herencia futura.

Por otro lado, al referirse a la indignidad y la desheredacin, afirma que no es justoque el hijo en esta condicin que no alimenta al padre una vez perdonado, herede, pues se premia dos veces su conducta: exonerndolo primero de la obligacin alimentaria y permitindole despus recibir la herencia, lo cual lo colocara en mejor situacin que los dems hijos que jams incurrieron en causal de indignidady desheredacin (CORNEJO).

Retornando al caso propuesto para expresar nuestra opinin personal, consideramos que en todos estos casos excepto en la renuncia que no funciona por las consideraciones expuestas, debe de proceder la inclusin de los nietos deManuel como obligados alimentarios al operar la representacin. En cada caso ellos debern responder por cabeza como si fueran parientes con mismo grado de parentesco que el hijo no representado.

As, Manuel tendra cuatro deudores alimentarios: su hijo y sus tres nietos. El no tomar en cuenta la porcin que recibiran como herencia es coherente con la base tica y moral sobre la que descansa el instituto de los alimentos. Por ello, aunque la gradacin de la obligacin se regula por la concurrencia a la sucesin, no est condicionada a porcin de la herencia ni a la existencia siquiera de la masa hereditaria.

Por otro lado, el hecho de que los nietos hayan abonado la cuota del padre representado en caso de indignidad o desheredacin, no convierte en injusta la situacin cuando ste es perdonado. En todo caso ellos no pueden juzgar ni el perdn del abuelo sobre el padre ni la conducta de ste, pues nuestra legislacin no quiere que los descendientes se vuelvan jueces de sus ascendientes. Este aspecto es coherente con k> sealado en el ltimo prrafo del artculo 473 del CC.En el caso de los ascendientes no existe mayor problema, al no presentarse la concurrencia de obligados alimentarios ascendientes de diverso grado por no operar en este sentido la representacin (cfr. CORNEJO; LACRUZ BERDEJO).

PLURALIDAD DE OBLIGACIONES Y DIVISIBILlDAD DE LA PENSiNALIMENTICIA

ARTICULO 477

Cuando sean dos o ms los obligados a dar los alimentos se divide entre todos elpago de la pensin en cantidad proporcional a sus respectivas posibilidades. Sinembargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, el juezpuede obligar a uno solo a que los preste, sin perjuicio de su derecho a repetir delos dems la parte que les corresponda.

El artculo bajo comentario regula la concurrencia de obligados alimentarios delmismo orden sucesorio y del mismo grado de parentesco.

Para poder adentrarnos en la comprensin de los alcances de la norma, veamosel siguiente ejemplo: Juan es adulto, soltero, tiene dos hijos, dos hermanos, sus padres y abuelos viven. En el caso de que solicite alimentos, al no tener cnyuge y ser adulto, tiene que pedir alimentos primero a sus hijos, ambos se los deben proporcionar en cantidades proporcionales a sus propias necesidades. Debemos notar que los hijos tienen el mismo grado de parentesco y orden sucesorio respecto de Juan.

El mismo razonamiento tenemos que seguir si en el caso Juan no tuviera hijos, entonces ambos padres seran obligados, o faltando padres, sus abuelos por igual tanto de padre como de madre y no habiendo stos sus hermanos.En todos estos casos los obligados sufragarn las necesidades de Juan en un monto proporcional a sus propias posibilidades. En este caso si uno de los obligados no puede ni atender ni su propia subsistencia no ser incluido como acreedor.

Por otro lado, si a pesar de tener posibilidades se niega a otorgar los alimentos, independientemente de las consecuencias legales de las que sera sujeto, la norma bajo comentario prev que por tratarse del derecho a la subsistencia de tutela urgente, el otro hermano atender las necesidades de Juan sin perjuicio de la repeticin que podr exigir de ste. Nos encontraramos en la misma situacin ante otras circunstancias especiales en las que exista urgencia de atender las necesidades del alimentista, en todos estos casos la valoracin de la urgencia y la situacin particular estn a cargo del juez.

Cabe preguntamos si es que en todos estos casos es necesario que el acreedor alimentario emplace a todos los deudores del mismo orden y grado o es suficiente con que lo haga al que conoce que tiene las posibilidades de alimentarlo o a cualquiera de ellos.

Al respecto, debemos sealar que el artculo bajo comentario seala que el pago de la pensin es divisible entre los obligados. Sin embargo, con el emplazamientoel alimentista le est solicitando a un obligado determinado los alimentos en su totalidad y no la parte que le correspondera toda vez que lo hace por la relacin personal existente entre ellos.

De este modo, si bien todos los deudores del mismo orden y grado pueden dividirse la pensin, esta divisibilidad solo surte efecto entre ellos, porque frente al acreedor alimentario cada coobligado tiene una deuda personal y diferente de cada uno de sus obligados (LPEZ DEL CARRIL).

El emplazado podr sin embargo hacer una denuncia civil (artculo 102 del CPC) indicando la existencia de parientes de obligacin preferente o de otros del mismo grado que tienen mejores o iguales posibilidades, debiendo acreditar los hechos que seala, pudiendo integrarse la relacin procesal. No obstante si esto no se realiza, no podr solicitar la nulidad argumentando la existencia de un litisconsorcio necesario por las razones expuestas en los prrafos precedentes y deber satisfacer la obligacin sin excusas.

Luego del proceso, podra iniciar una accin de regreso solicitando adems la concurrencia de los otros obligados y la divisibilidad de la pensin.Sin perjuicio de lo anterior por circunstancias especiales de urgente necesidad, el juez obligar a uno solo de los obligados para que satisfaga la prestacin alimentaria, manteniendo su derecho a repetir.La finalidad de esta norma es evitar una dilacin del proceso que desnaturalizara su tutela urgente por tratarse de la satisfaccin del Derecho Humano de Subsistencia.

En todos estos casos la apreciacin de urgencia que hace funcionar la obligacincomo solidaria con concentracin judicial queda al arbitrio del juzgador. Sin embargo, esto no significa que la obligacin sea solidaria pues aun en este caso el alimentista nicamente se podr dirigir por el todo contra el deudor designado por el juez (LACRUZ BERDEJO).

En muchas ediciones del Cdigo Civil este artculo se ha sumillado como prorrateo. Sin embargo debe precisarse que el prorrateo tcnicamente se da en la concurrencia de acreedores alimentarios normada por el artculo 570 del CPC y no en la de obligados que estamos comentando.El error incluso ha sido recogido legislativamente por el Cdigo de los Nios yAdolescentes, donde el artculo 95 en el que se hace referencia a que la obligacin debe ser prorrateada entre los obligados, s se hallan materialmente impedidos de cumplir dicha obligacin en forma individual, pudiendo adems ser prorrateada a solicitud de cualquiera de los acreedores alimentarios en el caso de que sea inejecutable la pensin fijada. De este modo para nuestra legislacin el prorrateo ha sido utilizado tanto en la concurrencia de deudores como de acreedores.

Lo que debe tenerse en cuenta es que si bien la pensin puede dividirse, la obligacin es indivisible, de este modo cuando concurren varios deudores frente a un acreedor la pensin total se completa con el aporte que cada cual da como obligacin independiente.

En cambio, cuando concurren varios acreedores lo que se divide no es el monto de la pensin dada, sino la renta gravada al deudor, la cual no puede cubrir las diversas pensiones fijadas por causa de obligaciones alimentarias independientes.A esta operacin, por la cual se reparte en proporciones la renta de un deudor a fin de que sean ejecutables las pensiones fijadas, se le llama prorrateo.

Si la renta del deudor puede satisfacer todas las obligaciones alimentaras, no habr prorrateo. Para ello es preciso tener en cuenta que cuando se trata de rentas que no provienen del trabajo se puede embargar hasta el1 00%, pero en el caso de las remuneraciones y pensiones nicamente se puede embargar hasta el60% por concepto de alimentos (inc. 5 del artculo 648 del CPC).

As, si una persona al divorciarse de su cnyuge ha sido afectada en su remuneracin por una pensin alimenticia del 50%, la cual se le viene descontando y pasado el tiempo es vencido en otro proceso de alimentos donde se fija el 30% de su remuneracin, al solicitarse la ejecucin de esta sentencia enel trabajo se negarn a la retencin por este concepto por superar el lmite mximo embargable (60%), por lo que para ejecutarse esta sentencia deber hacerse un prorrateo de los ingresos afectados a fin de que se cumplan las dos obligaciones alimentarias, para ello se deber emplazar al deudor y a todos los acreedores redistribuyndose el porcentaje afectado dentro de los lmites permitidos.

TRASLADO DE LA OBLIGACiN ALlMENTARIA DEL CNYUGE A LOSPARIENTES

ARTICULO 478

Si tenindose en cuenta las dems obligaciones del cnyuge deudor de los alimentos, no se halla en condiciones de prestarlos sin poner en peligro su propia subsistencia, segn su situacin, estn obligados los parientes antes que el cnyuge.El artculo bajo comentario permite el traslado de la obligacin alimentaria, amparando el derecho de subsistencia que tiene el cnyuge obligado.

Debemos tener presente que los alimentos nacen como efecto del parentesco por consanguinidad, concepto que lo encontramos definido en el artculo 236: "El parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco comn..."

De esta forma, la obligacin alimentara existente entre los ascendientes y descendientes, es decir, padres, hijos, nietos, comprende a todos los parientes en lnea recta, sin limitacin. Asimismo, la obligacin alimentaria entre los hermanos se debe entender entre todos los hermanos, por cuanto la norma no seala diferencia entre hermanos de padre y madre y los medio hermanos, aquellos que solo son de padre o solo de madre.

Los mencionados son los obligados a prestar alimentos por razn de consanguinidad, hallndose otros obligados a prestar alimentos en razn de la ley, sin existir necesariamente los lazos de consanguinidad. As, podemos mencionar algunos supuestos:

Es el caso del cnyuge econmicamente dependiente del ausente, que no recibiera rentas suficientes para atender sus necesidades alimentarias, puede solicitar una pensin alimenticia, la cual ser otorgada atendiendo a las necesidades del solicitante y la cuanta del patrimonio afectado (artculo 58 delEn el artculo 414 la madre del hijo extramatrimonial tiene derecho alimentario durante los sesenta das anteriores y los sesenta posteriores al parto, as como al pago de los gastos ocasionados por ste y por el embarazo. As tambin el artculo 856, al momento de legislar el derecho hereditario del concebido, el cual si bien queda suspendido hasta el nacimiento del disfrute de la herencia, en el intervalo antes de que nazca concede a la madre disfrutar de la herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos.

El artculo 870 del Cdigo Civil establece los alimentos a quienes hayan vivido acostas del causante, por un trmino de tres meses.

Finalmente, el artculo 93 del Cdigo de los Nios y Adolescentes incorpora en el inciso tercero a los parientes colaterales hasta el tercer grado, es decir los tos; y en el inciso cuarto otorga la obligacin de prestar alimentos a otros responsables del nio o del adolescente como obligados a prestar alimentos en ausencia de los padres o desconocimiento de su paradero.

De la misma manera que los casos expuestos anteriormente, la obligacin alimentara existente entre los cnyuges no nace del parentesco, sino como consecuencia de la vida en comn y del mutuo socorro que se deben, de conformidad a lo previsto en el Libro 111, Ttulo 11, Captulo nico "De los Deberes y Derechos que Nacen del Matrimonio" del Cdigo Civil.

Ahora bien, pudiendo ser varios los obligados a dar alimentos, se establece el orden de prelacin, en el que el cnyuge se encuentra en el primer grado de prelacin previsto en el artculo 475 del Cdigo Civil.

Sin embargo, el artculo comentado admite un caso de excepcin en el que el cnyuge no obstante ser el primero en la prelacin, puede trasladar su obligacin alimentaria a otros parientes, cuando no se encuentre en condiciones de prestarlos sin poner en peligro su propia subsistencia, segn su situacin.

Para que opere este traslado, debemos tener presente que los alimentos se regulan teniendo en cuenta la posibilidad de prestarlos por el obligado, no siendo necesario investigar rigurosamente el monto de sus ingresos en aplicacin del ltimo prrafo de artculo 481 (tngase presente que aqu debe aplicarse la posibilidad que tiene de generar ingresos, la cual tambin debe ser valorada al momento de aplicarse las posibilidades econmicas del acreedor alimentara).

En el artculo bajo comentario merecen anlisis los supuestos normativos que posibilitan el traslado:

1. Las dems obligaciones del cnyuge y su propia subsistencia

Se debe determinar previamente qu clase de obligaciones pueden tener mayor urgencia que cumplir con el deber de socorro y ayuda mutua que emerge de las obligaciones matrimoniales. Es de advertir que solo se puede anteponer al deber de socorro aquellas obligaciones que tienen que ver con la propia subsistencia del cnyuge deudor.

De este modo, si bien la ley considera que es importante que un cnyuge contribuya con la satisfaccin de las necesidades del otro, entiende que sus necesidades son prioritarias.Consideramos que estas necesidades vinculadas con la propia subsistencia seran nicamente las bsicas o primarias (alimentos, vestido, salud, etc.).

2. La situacin del cnyuge

Un aspecto que complica la aplicacin de la norma en funcin del comentario que venimos haciendo es el vinculado a la situacin del cnyuge.

La situacin del cnyuge reemplaza a conforme a su rango considerado en elCdigo Civil de 1936, mantenindose el resto de la redaccin del artculo bajo comentario en los mismos trminos.

Al respecto, seala CORNEJO que esta expresin tena un contenido elitista por cuanto pareca dar prelacin a necesidades suntuarias del obligado sobre las urgencias vitales del cnyuge alimentista, Sin embargo, esta situacin depende exclusivamente de la interpretacin que se haga del trmino. En este sentido, consideramos que se mantiene el mismo riesgo anotado por Cornejo de darse una interpretacin que podra comprender la satisfaccin de necesidades que para una persona de situacin social o econmica distinta no necesariamente son prioritarias. Por este motivo consideramos que este trmino debe ser eliminado.

De esta manera, para que se produzca el traslado de la obligacin alimentaria debe acreditarse, tenindose en cuenta los considerandos precedentes, que con su patrimonio y con lo que percibe o pueda percibir, no se encuentra en situacin de prestar los alimentos sin ponerse a s mismo en peligro.

Es en esta situacin donde el artculo bajo comentario permite el traslado de la obligacin alimentaria amparando el derecho a la subsistencia que tiene el cnyuge obligado. As, los obligados alimentarios seran los parientes antes que el cnyuge, es decir la obligacin alimentaria es asumida por los hijos, los padres o los hermanos.

TRASLADO DE LA OBLIGACiN ALlMENTARIA ENTRE PARIENTES POR CAUSA DE POBREZA

ARTICULO 479

Entre los ascendientes y los descendientes, la obligacin de darse alimentos pasa por causa de pobreza del que debe prestarlos al obligado que le sigue.