Alejandro Maraniello Patricio- El Activismo Judicial Una Herramienta de Proteccion Constitucional

7/23/2019 Alejandro Maraniello Patricio- El Activismo Judicial Una Herramienta de Proteccion Constitucional

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El activismo judicial, una herramienta de

proteccin constitucional1

Patricio Alejandro Maraniello*

I. Introduccin

Considerar que la gura del juez no se ha modicado a lo largo deltiempo y que este siglo XXI no lo tiene como actor principal, es no ver larealidad.

En este aspecto existe un movimiento denominado activismo judicial,

que ha permitido aumentar y revalorizar las funciones de los magistradosjudiciales, sean stos nacionales o provinciales, siempre en un mejoramien-to del sistema judicial, respetando los derechos y garantas constitucionales.

El Poder Judicial no es unipersonal como el Poder Ejecutivo ni bica-meral como el Poder Legislativo, sino: a) difusoen lo que respecta al con-trol de constitucionalidad (art. 116 de la Constitucin Nacional en adelanteCN) y b) jerrquico colegiadoenlo relacionado con la interpretacin dela Constitucin, al ser el ltimo rgano custodio de las normas fundamenta-les, con una Corte Suprema de Justicia como rgano supremo y tribunales

* Director del Curso de Posgrado en Derecho Constitucional para la Integracin Judicial.Profesor Adjunto Regular en Derecho de la Integracin y Profesor de Posgrado, Facultadde Derecho, UBA. Profesor Titular de la Universidad de Concepcin del Uruguay. Profe-sor Asociado en la UCES y la ECAE.1. Parte de este trabajo ha sido expuesto en la conferencia brindada en el Colegio de Abo-

gados de Entre Ros el 27 de junio de 2008, en el marco del curso de actualizacin enderecho procesal civil y comercial.


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El activismo judicial, una herramienta de proteccin constitucional

inferiores2(segn el art. 116, CN). En el caso Prez de Smith, Ana 3la propiaCorte se ha denominado a s misma cabeza del Poder Judicial sosteniendo

que, en ese carcter, posee las facultades implcitas.Con la reforma constitucional de 1994 la mayora de las cuestiones de

administracin del Poder Judicial pasaron a ser potestad del Consejo de laMagistratura Nacional (art. 114, CN), aunque la Corte Suprema de Justiciaform la administracin que ella misma organiza.

Ahora bien, retomando el tema del activismo judicial, debemos sealarque es considerado el eje por el cual giran varios temas:

El rol del juez (elementos de funcionalidad) con nuevos institutosprocesales (elementos procesales).

La inconstitucionalidad por omisin y de ocio (nuevasherramientas constitucionales)4.

Garantas constitucionales (elementos limitativos).

De all nacen los siguientes interrogantes cmo ha comenzado el acti-

vismo judicial?, cules son las reglas que lo regulan? Y lo ms importante,

cmo puede ser utilizado en el Poder Judicial para un mejor servicio dejusticia, para benecio de toda la sociedad?

II. Evolucin histrica del Poder Judicial en la Argentina

En el Cabildo se desarrollaba todo el ordenamiento jurdico de la ciu-dad, como lo establecan las Leyes de Indias. Don Juan de Garay, la maanadel 11 de junio de 1580, da de San Bernab, suscribi el acta fundacional de

la ciudad de la Trinidad y Puerto de Santa Mara de Buenos Aires y cre elCabildo.

2. Los tribunales inferiores que enuncia la Constitucin estn compuestos por las Cma-ras de Apelaciones (en materia penal debemos agregar los Tribunales Orales y la Cmarade Casacin) y los juzgados de primera instancia.

3. Fallos 300:1282; LL 1979 A-430.

4. Herramientas estas que resultan de vital importancia en el el resguardo de los precep-tos constitucionales.


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Cabildo proviene del latn capitulum, es decir, a la cabeza. Estas insti-tuciones tpicamente espaolas se revitalizaron al llegar a Amrica. Estaban

constituidas por un cuerpo colegiado con funciones administrativas, legisla-tivas, judiciales, de polica y de milicia; sus miembros eran elegidos anual-mente entre los vecinos por mayora de votos; se reunan ordinariamenteen cabildos cerrados y cuando los asuntos lo requeran por su importancia,en cabildos abiertos. El Cabildo de Buenos Aires se destac por sus cabildosabiertos, donde se tomaban decisiones que escapaban a su competencia ins-titucional, pero que fueron cimiento de la emancipacin argentina.5

En otra instancia procesal la justicia era impartida por la Real Audien-

cia formada por oidores con una clara dependencia con el poder poltico.Luego del ao 1812 se cre la Cmara de Apelaciones donde aqullos fue-ron reemplazados por conjueces criollos con atribuciones judiciales, que semantenan en sus cargos mientras durara su buena conducta.

Estas cmaras tenan injerencia del Poder Ejecutivo, atento a que esteltimo juzgaba en cuestiones castrenses, vigilaba el cumplimiento de la leyy la recta administracin de justicia. Y la Asamblea Legislativa era la nicaque poda interpretar la ley, mientras que los jueces slo deban aplicarla.

Es sabido que en el perodo sealado el activismo judicial no exista,

pues los encargados de velar por un mejor ordenamiento jurdico para losciudadanos no eran los jueces a travs de sus sentencias, sino la ley. Msan, los magistrados no tenan facultades para interpretarla, pues estabavedado para ellos.

En el proyecto constitucional de 1826 se regul la creacin de una Cor-te Suprema de Justicia Nacional con funciones ms comprometedoras enla interpretacin de la ley, pero iniciada y nalizada en el mismo tribunala travs de dos salas, una de tres miembros, que conoceran en grado de

primera instancia, mientras que la otra estaba compuesta por seis miem-bros, que eran los que entendan en ltima instancia en apelacin de la an-terior. Quizs ello podra ser una fructfera solucin a la problemtica detodas aquellas causas iniciadas en forma originaria y exclusiva ante la CorteSuprema de Justicia de la Nacin, en donde no se respeta la doble instanciade revisin exigida por los arts. 8, inc. 2. h. (para delitos) y 25, inc. 2. b

5. www.cultura.gov.ar/direcciones.


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(compromiso de proteccin judicial) de la Convencin Americana de Dere-chos Humanos.

En la ley 182 de 1858, dictada por la Confederacin, se establecierondos vas de impugnacin, a saber: a) los fallos de los jueces provinciales po-dan ser apelados ante los juzgados de primera instancia de seccin; y b) losfallos del Tribunal Supremo de Justicia Provincial podan acceder en algu-nos casos al Mximo Tribunal de Justicia Federal.

Con la reforma de 1860 se dej sin efecto la posibilidad de apelar antelos juzgados de seccin y se cre la Corte Suprema de Justicia Nacional y lostribunales inferiores (art. 108). Otro punto importante de la reforma consti-

tucional de 1860 fue la derogacin del art. 97 en lo atinente a la posibilidadde que el Poder Judicial Nacional actuara ante los conictos entre los dife-rentes poderes pblicos de una misma provincia.

Luego, en el ao 1862 se dict la ley 27, donde se crearon los juzgadosfederales y se dej sin efecto la posibilidad de recurrir las sentencias de losjuzgados de provincia a los juzgados federales.

La Corte comenz a funcionar en septiembre de 1863 con siete miem-bros con las funciones que hoy conocemos. Luego de sendas regulacionesnormativas6y pretorianas7se fue forjando un mayor nmero de causas que

produjo en los ltimos aos una excesiva saturacin en el Mximo Tribunal,que en muchas ocasiones se ha transformado en una tercera instancia decuestiones procesales.

En lo que respecta a la regulacin constitucional de las atribucionesy las funciones del Poder Judicial, en grado comparativo con los restantespoderes, se la ve exigua, casi imperceptible, si tenemos en cuenta que laConstitucin dedic treinta y dos incisos del art. 75 para enunciar las atri-buciones del Poder Legislativo y veinte incisos del art. 99 para describir

las funciones del Poder Ejecutivo. Mientras que en el Poder Judicial tan slotenemos: a) el prembulo (...aanzar la justicia...), y b) el art. 116 (...cono-cimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos porla Constitucin y por las leyes).

Sin embargo, los jueces a travs de los aos han adquirido una actitudmuy fuerte en el plano jurdico, sociolgico y poltico, que se seguir incre-

6. Leyes 48, 4055 y decreto-ley 1285/58, entre otras.

7. Arbitrariedad de sentencia y gravedad institucional.


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mentando producto de una sociedad ms peticionante y demandante de losderechos constitucionales.

III. Activismo judicial

1. Gnesis

Activismo es toda actitud activa, frontal y directa frente a diferentesobstculos que se pueden presentar en el camino hacia un determinado ob-jetivo. La palabra activa deriva del latn activus, que signica facultad de

obrar con diligencia, ecacia y prontitud, sin dilacin.8Aqu encontramos la caracterstica general y los elementos esencia-

les del activismo. Dentro de la primera tenemos la facultad de obrar sindilacin, mientras que sus componentes esenciales son: a) diligencia,9 b)ecacia,10y c) prontitud.11

La locucin activismo judicial fue, posiblemente, usada por vez pri-mera por la Suprema Corte de EE.UU. alrededor de 1954 cuando se auto-proclam activista, muy especialmente bajo la presidencia del Juez EarlWarren, con el clebre caso Brown vs. Borrad of Education del 17/5/1954,en el que se declar, por unanimidad, la inconstitucionalidad de la segrega-

8. Microsoft Encarta 2007 1993-2006 Microsoft Corporation.

9. Una persona diligente es todo actuar rpido en el obrar, activo. La negligencia se nu-tre con nuestras dilaciones: Todava tengo tiempo, an falta para..., maana lo har, ya

ver si encuentro alguien que lo haga, no hay apuro.... Esas postergaciones equivalen aolvidos; la nica diferencia es que, en lugar de relegar las obligaciones al subconsciente,las relegamos en el tiempo.La negligencia se nutre con las cosas hechas a medias, para salir del paso, para cumplircon lo justo o algo menos, sin que se note demasiado la escasa efectividad. Esas cosashechas a medias son peores que las mal hechas: si hemos de dar el ejemplo, poco lo dare-mos con un trabajo al que le faltan detalles, mal terminado, con dudosa calidad, a lo quese suma el mal gusto de echarle la culpa a otros compaeros o a las difciles circunstan-cias, por lo que pudo haber sido y no fue (www.nuevaacropolis.org.ar/negligen-cia-o-diligencia).

10. Cualidad de ecaz. Se aplica a la persona o cosa que realiza satisfactoriamente sufuncin.

11. Rapidez en hacer algo. Deriva de la palabraprontoque signica rpido y diligente.


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cin racial en las escuelas norteamericanas. Lo curioso de este caso, de ahla posicin activista, es que nada se dijo sobre la forma de ejecucin de dicha

sentencia, ni incorporaba a los cinco chicos demandantes, ni obligaba a lascinco mil escuelas a dejar de lado la norma inconstitucional que beneciaraa tres millones de estudiantes de color.

Los jueces, en este caso, tuvieron dos caminos, obligaban a acatar lasentencia de cumplimiento imposible o tomaban un rol protagnico polticocuya decisin se basara en tan slo colocar en la sentencia a la gente queel sistema exclua, demostrando que chocaba con los derechos constitucio-nales y que estaban en vas de extincin. La Corte opt por esto ltimo y, al

ao, es decir, en 1955, las grandes ciudades y los centros marginales habancumplido la sentencia; los Estados sureos fueron los que ms se resistieronal cambio, y recin a los siete aos las escuelas lo cumplieron en su totalidad.Dicha modicacin comenz en el ao 1958 con el fallo Cooper vs. Aaronen el que la Corte rearm su posicin, estableciendo su obligatoriedad parala Legislatura y los Tribunales de Justicia de dicho Estado.

Esta decisin con ribetes polticos no altera la divisin de poderes que,como sostiene Alberto Bianchi,12es la rearmacin dinmica del Estado deDerecho.

Si bien como se ha sealado la palabra activismo tuvo sus comienzosen los fallos de la Corte de EE.UU., el instituto tuvo sus antecedentes hacems de setecientos aos en las Siete Partidas del Rey Alfonso el Sabio, dondeen la Partida Tercera, Ley 11, Ttulo IV, se le impona al juez saber la verdaddel pleito por cuantas maneras pudiese otorgndole un poder muy amplio(activismo), siempre que lo sea en aras de esclarecer la verdad del litigio.

Ello fue sostenido por Estvez Segu13uno de nuestros primeros pro-cesalistas argentinos que haba rescatado esta facultad proveniente de las

partidas, antes de que la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola sealara ensu tratado que el juez poda buscar la verdad en cualquier tiempo hasta lasentencia. Es por ello que aqul no slo fue el primer procesalista, sino tam-bin el primer activista judicial.

12. BIANCHI, Alberto,Dinmica del Estado de Derecho, baco, Bs. As., 1996.

13. CARNOTA, Walter, El activismo judicial en materia de seguridad social, La ley, dia-rio del 17 de julio de 2008.


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Resumiendo, un juez activista es un magistrado que desprovisto detoda formalidad brega por el cumplimiento de sus propsitos en bsqueda

de la verdad jurdica objetiva con respeto de los derechos constitucionales.

2. Causas y factores

Este realce de la funcin jurisdiccional con el activismo judicial, cimen-tado en la creencia de un juez Hrcules todopoderoso en la clebre imagende Dworkin, responde sin dudas a una multiplicidad de causas y factores,14que pueden sintetizarse en los siguientes:

Tringulo invertido, peticiones individuales de los justiciableshacia un ensanche del sistema, y de los rganos polticos.

La lentitud de las causas producto de la burocracia procesal. Clusulas constitucionales y legales de textura abierta. El sentir que la democracia es el derecho de tener derechos,

ha hecho mucho por hipertroar el papel del juez en las sociedadescontemporneas.

Desapego entre el juez, las partes y la causa.

Para el caso poco ha importado el entramado institucional que da cobi-jo a estas conductas, es decir, el concreto diseo de ingeniera constitucionaldel rgimen poltico de que se trate. El auge del activismo judicial es muyimportante, v. gr., en los sistemas continentales romanistas del civil lawgeneralmente apegados a estructuras parlamentarias, como a los presiden-cialismos derivados de la Constitucin norteamericana de Filadela de 1787.

Se ha dicho que as como el siglo XIX era considerado el siglo de los

Parlamentos y el siglo XX el de la preponderancia del Ejecutivo, la centu-ria en la que vivimos ser, para utilizar la jerga de Norberto Bobbio, la erade los jueces.

14. La Corte Suprema en accin, Lexis Nexis, 2007.


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3. Caractersticas especiales

Morello15da como caractersticas esenciales del activismo los siguien-tes elementos:

El poder judicial como verdadero poder del Estado, jandopolticas judiciales.

Respeto de la Constitucin por sobre todas las normas yfundamentaciones jurdicas de las partes.

Bsqueda primordial de la justa solucin del caso Creatividad de las sentencias. Protagonismo del tribunal. Aggiornamento16del servicio de justicia.

Segn Peyrano, el activismo judicial es creativo y ha aportado numero-sos institutos procesales como: a) las medidas autosatisfactivas, b) el recursoindiferente, c) la reposicin in extremis, d) la llamada tutela anticipatoria, yf) el recurso infnitum (esto se relaciona con la pretermisin de trmites, es

decir, dejar de lado u omitir), entre muchos otros.17A ello habr que adunarle la inconstitucionalidad de ocio y por omi-

sin, herramientas stas que resultan de vital importancia en el el resguar-do de los preceptos constitucionales.

Si bien muchos del ideario activista permanecen en el plano pretoriano,debe consignarse que parte de su repertorio ya se ha plasmado legislativa-mente. As ha acontecido, por ejemplo, con las medidas autosatisfactivas,18las cargas probatorias dinmicas,19la reposicin in extremis,20la denuncia

15. Italianismo que signica remozar (dar un aspecto ms nuevo o moderno a algo) oactualizar (ms que reinventar algo es adaptarlo a los cambios competitivos).

16. LL 26/2/2008.

17. Art. 232 bis del Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Chaco, los arts. 785 al 790 delCdigo de Corrientes y la ley de Santa Fe 11.529 sobre violencia familiar.

18. Art. 377 del Cdigo Procesal Civil de Corrientes y art. 360 de la Pampa.

19. Art. 241 bis del Cdigo de rito de Corrientes.

20. Primero se obtiene la resolucin o sentencia y luego se escucha al demandado solve


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de dao temido (art. 623 bis, CPCCN), la oposicin a la ejecucin de re-paraciones urgentes (art. 623 ter, CPCCN), los procesos monitorios21y las

medidas cautelares innovativas,22que ms adelante veremos.El activismo se preocupa, ante todo, por la justa solucin del caso y por

el respeto de los principios y derechos constitucionales, y no tanto por nocontradecir o erosionar el sistema.

4. Tipos o clases de activismo judicial

Una parte de la doctrinaconsidera que una sentencia es propia de un

ejercicio activista de la judicatura cuando el tribunal, adems de solucionarel caso concreto trado a su juzgamiento, enva seales innovadoras a losdems poderes, a los jueces inferiores y a la sociedad en general, tendientesa generar un cambio en la legislacin o en la jurisprudencia o en las costum-bres (respectivamente).

Sin embargo, esas seales innovadoras pueden ser razonables e irra-zonables; como ya dijimos, el activismo se preocupa ante todo por la justasolucin del caso y no tanto por no contradecir o erosionar el sistema. Porlo tanto, podemos establecer dos tipos de activismo, el razonable o justo y elirrazonable o injusto.

a) Activismo razonable o justo

Puede consistir, por ejemplo, en: Ampliar las garantas procesales para la proteccin de los

derechos, sea mediante nuevas garantas o mediantela interpretacin amplia de las existentes.23

aut repete(pague o discuta). Se ha incorporado en Uruguay, Brasil 1995 y en el art.472 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Entre Ros.

21. Ibdem.

22. Ver MANILI, Pablo, La Ley 2006-D, 1285.

23. Casos ngel Siri (1957) y Samuel Kot SRL (1958) cuando dio nacimiento a la ac-cin de amparo, que luego se plasm en la ley 16.986 (1966) y en el art. 321 del CPCCN,


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Crear derechos, es decir, garantizar la proteccin de un derechono enumerado por considerarlo de raigambre constitucional,

ampliando as la nmina de derechos protegidos derivacin delart. 33 de la CN.24

Sealarle al Congreso la necesidad de una reforma legislativa endeterminada materia.25

Establecer sentencias como modelo social a seguir por el Estado ypor todos los ciudadanos.26

b) Activismo irrazonable o injusto

Si bien se cumple con los designios activistas, van a contramano de lospreceptos axiolgicos de justicia.

Allanar los caminos procesales para facilitar y homologar elaccionar del Gobierno, a travs de un salto de instancias.27

Convalidar normas de emergencia restrictivas de los derechosfundamentales.28

Convalidar excesos del poder en general. Este punto tendra unafuncin residual por la cual toda conducta que no tenga

para actos contra otros particulares. Muy recientemente, en el caso Halabi (2009) laCorte Suprema de Justicia de la Nacin ha creado la garanta constitucional de accinde clase.

24. Caso Sejean (1986).

25. Art. 170, inc. 8 de la Constitucin de Formosa: Proponer a la Legislatura cuantoestime pertinente en lo referente a la administracin de justicia, pudiendo designar aalguno de sus miembros para que concurra al seno de las comisiones legislativas a fundarel proyecto, aportar datos e informes relativos al mismo.

26. Caso de la Corte de EE.UU. Brown vs. Board of education (1954).

27. Casos Dorm, 1990; Reirizt, 1996; UOM, 1996 y Rodrguez, 1997.

28. Ercolano vs. Lanteri y Avico vs. De la Pesa se invoc el bienestar general (directo)como condicionante de una de las manifestaciones del derecho de propiedad de un grupoen benecio de la mayora. Cine Callao, se invoc el bienestar directo. Fallos Peralta,

Busto y Galli en los que convalidaron la pesicacin de ahorros y de bonos de deudadel Estado, respectivamente.


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una regulacin especca en lo atinente a los excesos depoder entrara dentro de los actos de excesos de poder general.

c) Activismo social

La Justicia puede y debe generar cambios sociales cuando la poltica ylos polticos se muestran impotentes o, simplemente, no estn dispuestos aimpulsarlos, sostiene William Koski, abogado y doctor en educacin docen-te e investigador en la Universidad de Stanford, en Palo Alto, California; es,adems, activista civil norteamericano que procura la igualdad de oportuni-

dades educativas, por ejemplo, la posibilidad de que los chicos ms vulnera-bles puedan tener una educacin completa.29

En California, el Estado de donde proviene, empieza a haber ciertaconciencia de que la educacin de los chicos vulnerables es la clave para elprogreso de todos, y no slo del sector directamente beneciado.

Barack Obama es descendiente directo de este movimiento, que creeque se puede y se debe usar la Justicia para terminar con la discriminacin ygenerar cambios en la sociedad cuando los canales polticos estn cerrados.

Koski explica que este movimiento civil, que busca en la Justicia unaaliada para terminar con la discriminacin, se remonta a 1954, cuando elTribunal Supremo, a travs de un histrico fallo (conocido como el casoBrown), declar inconstitucional separar a los nios negros de los blancosen las escuelas pblicas. A partir de ese momento, dice, tambin se volviinconstitucional la segregacin en cualquier otro sitio pblico. Y fue un pre-cedente para otros grupos discriminados, como las mujeres en el mbitolaboral, que empezaron a ver la justicia como una va ecaz para reclamarpor sus derechos.

El caso Brown tuvo dos alcances: uno amplio y otro ms limitado. Enel corto plazo fue muy difcil, porque los lderes polticos del Sur se resistie-ron a la medida. Hay una imagen muy fuerte del gobernador de Arkansas,en Little Rock, bloqueando la escuela para impedir el acceso a los chicosnegros. Tuvo que ir la Guardia Nacional para desbloquearla. Las familiasblancas abandonaban la ciudad para evitar que sus hijos se mezclaran con

29. La Nacin, diario del 28/10/2009.


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los de color. Sin embargo, la generacin siguiente a la de Brown vivi elproceso de desagregacin. An hoy en algunas escuelas estadounidenses el

racismo sigue siendo fuerte y la segregacin contina. Con todo, el avancees innegable.

En EE.UU. no hay un derecho que garantice la educacin universi-taria; la obligatoria es slo hasta los dieciocho aos y en algunos Estados,hasta los 16. Pero la discriminacin empieza mucho antes, en la provisin noigualitaria de un servicio que debera ser de igual calidad para todos.

Hubo un caso interesante en Kentucky, en 1999. La Corte, basndose en elderecho a recibir una educacin completa, dijo que todo el sistema educativo del

Estado era inconstitucional. Este tipo de fallos abre un surco e instala el debate.En este sentido, la Argentina, con todos sus problemas, es un sistemade avanzada, atento a que existe la gratuidad tambin a nivel universitario,que en muchos casos resulta, incluso, mejor que otras universidades priva-das. Adems, en EE.UU. no tienen garantizado el derecho a la educacinpreescolar, y nuestro pas s.

Otra cuestin preocupante en grado comparativo es que, en trminosde acceso a la vivienda y a la salud, en Estados Unidos esos derechos no es-tn protegidos por la Constitucin o por leyes que estn siendo vulnerados

por el Estado. Entonces, no existe, en principio, ningn derecho que recla-marle a aqul.

IV. El rol del juez en el activismo judicial

Existen muchos interrogantes sobre esta cuestin; quizs haya sido lagura institucional que ms cambio ha tenido a lo largo de la historia socialy poltica de los Estados. Pero cul es el verdadero rol del juez en un siste-

ma republicano, democrtico y federal?, qu lmites ostenta la magistratu-ra en su funcin especca?La crisis poltico institucional en toda Europa y en especial en Alema-

nia (1919), posibilit la elaboracin de cambios en las reglas institucionales.Carl Schmitt en su libroLa defensa de la Constitucin, escrito en 1931, jalgunos conceptos al tema en cuestin, donde el Poder Judicial no puede serprotector de la Constitucin. El presidente del Reich es su nico defensor. Elparlamento es curador del derecho. Control concentrado y difuso.

Por otro lado, Hans Kelsen en su libro escrito en 1932 llamado Quin

debe ser el defensor de la Constitucin?, propone que el juez es el nico


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guardin de la Constitucin por ser un poder no inuenciable polticamentey tcnico en la materia. Disea un control de constitucionalidad concentra-

do a travs de un Tribunal constitucional independiente. En este contexto, eljuez puede declarar la inconstitucionalidad de ocio o a pedido del Gobier-no. La declaracin es principal, autnoma y tiene fuerza en el caso concreto.

Por lo tanto, el Poder Judicial es:

Miembro de un Poder del Estado. Busca y protege los derechos y el equilibrio de justicia. Es el guardin de la Constitucin Nacional y de los tratados

internacionales de derecho humanos.

1. Los modelos de justicia30

Si bien el rol del juez tuvo muchas aristas, Adolfo Alvarado Velloso31sinteti-z que para poder ejercer correctamente su funcin debe tener:

Independencia, ciencia, diligencia, lealtad, y decoro.

En sus comienzos, el modelo de justicia era legalista liberal, para luegotransformarse en normativo tecnocrtico. El primero es el que ms cono-

cemos en la enseanza universitaria y vivimos en la experiencia judicial, secaracteriza por la primaca de la ley, la separacin de poderes, y tambinpor un especial emplazamiento del juez para que resuelva los conictos conrespaldo en una teora de la interpretacin.

30. MORELLO, Augusto, ob. cit.

31.ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El juez del siglo XXI, LL, Suplemento Realidad Ju-dicial del 13-12-2002.


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En un encuadre sustancialmente diferente, la justicia normativa tec-nocrtica cientfcaes esencialmente funcional, teleolgica, instrumental,

evolutiva y pragmtica. Expresado de otro modo, al modelo liberal (modelode larule of law)se le superpone con pretensiones de desplazamiento unmodelo posliberal que consagra la declinacin de las reglas del derecho atravs de un Estado burocrtico, en el cual el derecho se adapta (responsiblelaw)recubriendo las manifestaciones contemporneas de regulacin jur-dica mediante largos procesos participativos, informados de las realidadessociales y en constante tarea de adaptacin.

La cua gravitante de la transformacin del servicio radica en la nueva

posicin y actitud del juez y en el modo de aplicar la teora de la interpreta-cin de las normas.Desde esta nueva perspectiva, el mtodo de interpretacin se modica

bsicamente toda vez que el campo de la libertad del juez es mucho mayor,sin escapar a un cometido verdaderamente creador. Tanto ello es as queen ltima instancia se ha sealado que en nuestros das, y desde ese hori-zonte, la mutacin que ponemos de resalto es susceptible de simplicacinal mostrar dos modelos de justicia: el interpretive modelen donde el juezresuelve los casos particulares con la ayuda de reglas y valores generales

preestablecidos y el judicial-power model en donde el juez no tiene dudasen consagrar reglas y valores nuevos.32

En este ltimo aspecto est la nueva gura del juez que ha decididoser el nico guardin de la Constitucin, de las libertades y las garantasconstitucionales, sin atarse al silencio de la norma (inconstitucionalidad poromisin) o a la mala norma (inconstitucionalidad de ocio), sino tan slomantenerse en su rol de intrprete nal de la Constitucin y de creador,donde, sobre todo, privilegia la vericacin de los resultados a que su ex-

gesis conduzca en el caso concreto, como muchas veces lo ha denido lapropia Corte Suprema de Justicia de la Nacin.33

32.WINTER, The judiciary in a democratic society, Lexington, 1979.

33. Caso Baliarda, Jos y otros, consid. 3, Fallos 300:359.


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2. Los tres modelos de juez

Hasta aqu el perl del juez es el de entrenador, pacicador o protector,(juge-pacifcateur, juge-arbitre y juge-entraneur, respectivamente).34

Por otro lado, el profesor belga Ganshof Van Der Meersch sostiene quelo que atae a la especialidad de los magistrados, la creacin de seccioneses compartida por la Asociacin de Expertos los asesores laicos en lasdeliberaciones de los jueces tradicionales.35

Bien se puntualiza que generalmente a la multiplicacin de conoci-mientos exigidos a los jueces corresponde la multiplicacin de los roles que

han tenido que asumir. Es por eso que a un juez de menores se le requiereque sea al mismo tiempo un padre, un confesor, un psiclogo y unmdico. El futuro juez de familia deber ser un padre de familia que sehace psiclogo, socilogo y consejero. El juez comercial, a su vez, deviene enguardin de la buena gestin nanciera y comercial.

En Francia se multiplican los proyectos de reforma a travs de los tri-bunales de familia que favorecen las concepciones mdico-educativas porencima de las soluciones estrictamente jurdicas, en los que se aplican di-versas tcnicas de las ciencias humanas (asistentes sociales, psiclogos,psiquiatras, consejeros conyugales) y que irrumpen con fuerza avasallan-te susceptible de poner un nuevo modelo de justicia.36Es entonces cuandoaparecen frmulas hbridas de intervencin judicial e intervencin adminis-trativa, dejndose abierta la posibilidad revisora de lo actuado administra-tivamente ante una instancia judicial. Todo demuestra las preferencias porlas tcnicas informales de resolucin de conictos (conciliacin, mediaciny arbitraje).

Del conjunto del reexiones que aporta el autor, hace hincapi en tres

variantes: el juez pacifcado(prototipo del modelo de las sociedades tradi-

34. OST,Francois, Trois modles de justice: juge-pacicateur, juge arbirtre, juge entra-ineur.

35. Rexions sur lart de juger et l exercise de la fonction judiciaire, J.-T. p. 520, cita-do por Morello ob. cit.

36. Coloquio de la Asociacin Internacional de Derecho Comparado celebrado en Pau,Francia, en 1981.


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cionales preliberales), eljuez rbitro(juez neutral en el sistema liberal) y eljuez entrenador o acompaante(del tiempo posindustrial).

Alcal-Zamora y Castillo,37gran jurista hispano, lo clasic como juezespectador, directory dictador. Durante el siglo XIX predomin la guradel juez espectador que actuaba como juez de campo en un torneo. Des-pus, la de juez dictador; lleg la reaccin positiva que centr la mirada enel juez como representante del Estado y sustituto intelectivo y volitivo delas partes en conicto; fenmeno que se materializara bsicamente en lasentencia (sustitucin intelectiva) y eventualmente en la ejecucin (sustitu-cin volitiva).38Adems, el juez dictador es aquel que malversa el activismo

judicial en forma arbitraria e injusta.Sentis Melendo puntualiza que el juez debe dirigir el proceso, pero sinolvidar lo que es privativo de las partes, lo que es de libre disposicin de s-tas. Alerta sobre el error de contraponer el principio dispositivo al publi-cstico, o el de confundir el primero con el privadstico. El proceso con-cluye el autor citado es siempre publicstico, porque pertenece al derechopblico, en cambio lo privadstico atae a la naturaleza del proceso, es decir,a su objeto, a la relacin jurdica, que cuando es de derecho privado es delibre disposicin de las partes (principio dispositivo).

Destaca este jurista que la potestad que tienen las partes para disponerlibremente de la materia litigiosa en virtud del principio dispositivo no im-pide que el juez quede en situaciones excepcionales para disponer medidaspara mejor proveer, sin que ello implique lesionar la garanta de la defensaen juicio de las partes.

3. Nuevas perspectivas en el pensamiento de

la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

La Dra. Elena Highton Jueza de la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin39ha raticado el compromiso que sta mantiene con los derechos y

37. El proceso civil ob. cit. p. 127.

38. HERRERO, Luis Ren,El derecho a ser odo. Efcacia del debate procesal, libro co-lectivo sobre debido proceso, Rubinzal-Culzoni, 2003.

39. Disertacin dada en el IV Congreso Internacional de Derechos Humanos, celebradoen el aula Magna de la Facultad de Derecho durante los das 19, 20 y 21 de abril de 2007.


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garantas en el rea de los derechos humanos, diciendo: El objeto de la Cor-te es la democratizacin, pronosticando sin ninguna duda que ste ser el

siglo del acceso a la justicia.Por su parte, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Na-

cin, Dr. Ricardo Lorenzetti,40ha dicho que ste es el siglo de los jueces.Si se examinan las leyes actuales, en todo el mundo, hemos pasado de

una lgica jurdica deontolgico clsica, como era la descripcin de reglasprecisas, de una ley que deca ste es el supuesto de hecho y sta la solu-cin a toda una categora nueva que se llamaconceptos jurdicos indeter-minados.De este modo se deben aplicar principios generales a soluciones

particulares.Hoy estamos frente a jueces que resuelven todo el calentamiento glo-bal, la discriminacin, la ausencia de prestaciones de salud, de vivienda, deeducacin y de alimentacin.

En materia de derechos individuales, los jueces han establecido conte-nidos mnimos sin los cuales una persona no puede ser considerada comotal: 1) un bloque constitucional como base jurdica de los derechos funda-mentales indispensables;412) el respeto de los derechos del contrato social;3) en materia laboral se inclinaron por la reparacin integral del trabajador;

4) en el derecho a la salud las prestaciones deben contener una coberturamnima, que, en ltima instancia, debe supletoriamente subsidiar el Esta-do; 5) en los derechos jubilatorios debe existir un haber mnimo para vivirdignamente; 6) la alimentacin como un contenido mnimo; y 7) el derechoa ser feliz.42

40. Palabras expresadas en el marco del IV Congreso de Defensoras Pblicas Ocialesdel MERCOSUR, celebrado entre los das 19, 20 y 21 de mayo de 2007, en la Facultad deDerecho de la UBA.

41. CSJN in reSimn del 14//2005.

42. La Cmara Nacional Civil Sala A, en el considerando III de la mayora, del caso M. J.C. L. vs. O. V. s/divorcio del 26/5/2008, dej sentado el siguiente criterio:...Es que si la relacin matrimonial se desgasta producto de constantes desavenencias yuno de los cnyuges decide retirarse del hogar conyugal para no profundizar an ms esacrisis, prolongndose esa situacin a lo largo del tiempo, no habra razn para negarle laposibilidad de formar una nueva vida si ello redunda en su felicidad.

Sera de un exceso francamente injusticable que uno de los cnyuges, luego de tantotiempo, le achacara una conducta adltera al otro, porque esa pretensin parece estar


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Aqu el Poder Judicial actu activamente para solucionar dichas nece-sidades, pero no se debe confundir esto con el valor justicia, sino tan slo

debemos inclinarnos hacia el respeto de los derechos mnimos e indispensa-bles de todo ser humano.

Si nos remontamos a aos anteriores, veremos que ya la Corte ha ex-hortado a los otros poderes a realizar actos en benecio de la ciudadanacomo circunstancia extraordinaria, sin olvidarnos que al ser stas cuestio-nes polticas, lo deben resolver los poderes polticos y no los jueces, peroante la inercia, burocracia o desidia, el poder judicial en casos excepcionalesdebe actuar ecaz y ecientemente.

Aunque en algunas cuestiones con muy pocos resultados positivos,como en el caso Prez de Smith y otros43 del 21/12/1978 el mximo tri-bunal incit al Poder Ejecutivo de turno a que intensique, por medio delos organismos que correspondan, la investigacin sobre el paradero y lasituacin de las personas cuya desaparicin se denuncia judicialmente, queno se encuentran registradas como detenidas, citando a Von Ihering: Lafuncin del derecho, en general, es la de realizarse, puesto que lo que no esrealizable, nunca podr ser derecho.44

La tarea actual del legislador ya no consiste en dar soluciones, sino que

se limita a exponer los problemas a travs de clusulas generales. Y es justa-mente el Poder Judicial quien debe dar las soluciones complejas. Si antes lacoherencia del sistema era a prioriahora es a posteriori.

Esto es un nuevo desafo para los jueces a la hora de decidir casos cons-titucionales (hard cases), y ello genera una enorme responsabilidad.

Hubo una poca en la que el Dr. Lorenzetti lo llam era del orden,en la que exista una diferencia estrictamente marcada entre las esferas de

ms bien teida de un afn especulativo para obtener futuros alimentos, que demostrarque su otro cnyuge fue el causante de su separacin. No podemos, en el siglo XXI, seguirsosteniendo pensamientos de otros estadios de la civilizacin, porque no slo la realidaddemuestra que son miles las parejas que deciden poner n a una relacin sin iniciar lostrmites del divorcio, unindose a otra persona para compartir una vida en comn, sinoque adems no podemos prohibir que los seres humanos tengan derecho a gozar de felici-dad, al encontrar un nuevo camino en sus efmeros pasos por la vida.

43. Fallos 300:1282.

44. FUENTE ALBA, Carlos, Boletn informativo del derecho al da, del jueves 17 de mayode 2007.


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lo pblico y de lo privado. Ambas se encontraban reguladas de modo au-tnomo: en lo pblico, la Constitucin autosuciente, y en lo privado, los

cdigos autosucientes. Haba en ese entonces una coherencia a prioridelsistema, gracias a que los legisladores se ocupaban de los ms mnimos de-talles, mientras que la tarea judicial consista en la aplicacin del mtododeductivo (subsumir el supuesto de hecho en la norma).

Estas condiciones han cambiado abruptamente y hoy vivimos en laera del desorden, en la que lo pblico y lo privado estn totalmente rela-cionados. En el mbito de lo pblico, hasta las leyes son negociadas de modotransaccional y en el mbito de lo privado, el orden pblico interviene cada

vez ms en la autonoma de la voluntad de las partes.Esta doctrina ha surgido de la jurisprudencia norteamericana en elcaso Home Building & Loan Association vs. Blaisdell del ao 1934, en elque se ha establecido que ...la prohibicin de las leyes que alteren las obli-gaciones de los contratos, no impide al Estado ejercer los poderes de quese haya investido para promover el bien pblico o que son necesarios parael bienestar general del pblico, aunque por ello puedan ser afectados loscontratos celebrados entre individuos. Este poder, que en sus varias rami-caciones es conocido como el poder de polica, es un ejercicio del soberano

derecho del Gobierno para proteger la vida, salud, moral, solaz (confort) ybienestar general del pueblo, y es superior a cualesquiera derechos emer-gentes de los contratos entre los individuos. La reserva del poder del Esta-do, apropiada para esas condiciones extraordinarias, debe considerarse quees parte de todos los contratos, como es la reserva del poder del Estado a nde proteger el inters pblico... (Vase Fallos: 172:21 y la cita del voto deljuez Hughes, 290 U.S. 398).

La Corte de nuestro pas, citando jurisprudencia de los EE.UU., ha

aceptado tambin (Fallos: 172:21) que ...el uso de la propiedad y la cele-bracin de los contratos son normalmente asuntos de inters privado y nopblico. La regla general es que ambos deben estar libres de la injerenciagubernativa. Pero ni los derechos de propiedad ni los derechos contractua-les son absolutos (Munn vs. State of Illinois, 94 U.S. 113 [1876]), porque elGobierno no puede existir si el ciudadano puede usar a voluntad su propie-dad en detrimento de sus conciudadanos, o ejercer su libertad de contratarcon perjuicio de ellos. Tan fundamental como el derecho individual es elderecho de la comunidad (o pblico) para regularlo en el inters comn

(causa Nebbia vs People of State of New York 291 U.S. 502 [1934]).


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Por su parte, el art. 21 del Cdigo Civil establece que las convencionesparticulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn

interesados el orden pblico y las buenas costumbres.El activismo judicial tambin ha servido para que no hubiera movi-

mientos estancos en el orden pblico y privado, sino que entre ambos bus-caran las soluciones a las problemticas imperantes en nuestro pas. Porqueel enemigo del activismo es la inaccin y el aliado es la resolucin rpida delconicto y la proteccin de los derechos humanos.

Aunque resulta muy difcil la elaboracin de cambios cuando desdi-bujamos las verdaderas potestades de la Corte como una va de excepcin

constitucional, como lo es la Corte de EE.UU. con una poblacin diez vecesmayor a la Argentina. Aqulla dicta de cien a doscientas cincuenta senten-cias por ejemplo en el ao 2004 resolvi noventa y tres causas45 dondeaproximadamente el 10% de ellas son sobre gravedad institucional, en lasque se tratan delicadas cuestiones sociales que conmueven a la sociedad,que van ms all del inters de las partes. Mientras que nuestro MximoTribunal ha llegado a resolver en el ao 1998 como nica vez en su histo-ria 45.800 causas, teniendo en cuenta que 40.067 eran expedientes previ-sionales.

V. El activismo procesal46

1. Deberes y obligaciones en las causas judiciales a tenor de

la reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin

En este punto debemos separar lo que aconteca en materia penal, puesen el proceso penal regia el sistema inquisitivo, es por ello que nunca seha discutido el activismo judicial, pues la actividad de juez, sin peticin niimpulso de partes, era una obligacin legal. Sin embargo, ello ha tenido unamodicacin signicativa en los ltimos cambios legislativos, donde ha ga-

45.www.caselaw.lp.ndlaw.

46. MARANIELLO, Patricio, El rol del juez en el nuevo milenio, www.eldial.com.ar,DC72D.


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nado terreno el rol de los scales en toda la etapa de instruccin, es decir,que se da una especie de activismo compartido entre jueces y scales.

Ahora bien, con la ley 25.488, publicada en el Boletn Ocial el 22 denoviembre de 2001, que recin entr en vigencia a partir del 22 de mayo de2002, se ha efectuado una importante modicacin en el Cdigo ProcesalCivil y Comercial de la Nacin (en adelante CPCCN), reformando ms desesenta artculos, derogando dieciocho e incorporando cuatro.

La celeridad en el procedimiento civil y la profundidad del rol del juezcomo director del proceso parecieran ser los principales objetivos que pre-tenden alcanzar las modicaciones introducidas en el CPCCN.47

En su dictamen, el Senador Nacional Ricardo Branda indic que la re-forma ....provee al proceso judicial normas que tienden a facilitar, simpli-car y agilizar ciertos aspectos del procedimiento, con miras a lograr, asimis-mo una razonable unidad en el espritu del ordenamiento vigente...48

Resulta conveniente recordar que el juez, si bien tena un papel acti-vo en las diferentes etapas del proceso, stas resultaban de aplicacin po-testativa en muchos casos, pero ello se ha reformado transformndose enun verdadero imperativo legal, cuyos deberes disciplinarios, ordenatoriose instructorios constituyen una obligacin para los magistrados de la cau-

sa, luego de la modicacin de los artculos 35 y 36 del CPCCN49 y cuyoincumplimiento podra traerles cierto grado de responsabilidad en su inac-cin judicial. Aunque dichas obligaciones resultan de algn modo un pocodesmesuradas, si tenemos en cuenta las mltiples tareas que ostenta unmagistrado, que van desde la administrativa interna de su propio juzgadohasta su asistencia a las audiencias (conciliatorias, confesionales, prelimi-nares...), cuestiones incidentales, interlocutorios y el dictado de la sentenciadenitiva.

47. OSTROWER, Ricardo y SORIA, Santiago, Reforma al Cdigo Procesal Civil y Comer-cial de la Nacin, LL, diario del 12/12/2001.

48. Dictamen en el proyecto de ley del Senador Branda, Congreso Nacional, Cmara deSenadores, Sesiones Ordinarias de 1999, Orden del da N 253, Direccin Publicaciones,impreso el 14 de mayo de 1999.

49. Ello se ha traslado en muchos cdigos procesales de provincia, como el nuevo art. 32 y33 del Cdigo de rito de la Provincia de Entre Ros, modicado por la ley 9776.


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Las modicaciones en los artculos mencionados se centran concre-tamente en el cambio de la palabra podrn facultativo por debern

imperativo.El deber es un mandato legal que nos fuerza a actuar de determinado

modo frente a situaciones especcas. Se muestra como un vnculo genrico-social, donde debe responderse al grupo social en cumplimiento de sus inte-reses, por cargos por l mismo otorgados.50En cambio, por facultades debeentenderse las atribuciones que la ley conere expresa o implcitamente,pero cuyo ejercicio depende del arbitrio de ellos, quienes, por lo tanto, pue-den asumir o no la conducta correspondiente.51

Esto marca una variacin signicativa en la gran divisin que existaentre el sistema dispositivo e inquisitivo. En el tipo procesal civil predominael sistema dispositivo, donde se sigue exclusivamente el seoro de la volun-tad de las partes, quienes no solamente jan y determinan el objeto litigiosoy aportan el material de conocimiento, sino que tambin tienen el poder deimpedir que el juez exceda los lmites jados a la controversia. Justamenteste es el imperante en el procedimiento civil.

Por otro lado, el proceso inquisitivo traslada el dominio de la actividadprocesal al magistrado, que no solamente dirige e impulsa el proceso, sino

tambin promueve su iniciacin y realiza los actos de investigacin tendien-tes a la asuncin del material de conocimiento. As enunciado, el tipo pro-cesal inquisitivo solamente se da en la etapa instructora del proceso, cuyanaturaleza jurisdiccional es discutible.52

Podemos sostener que el actual proceso civil tiene caractersticas dis-positivas mixtas, ya que toma rasgos tpicos de ambos sistemas; por el ladoinquisitivo puro tenemos los deberes marcados en los artculos citados, y enlo que respecta al dispositivo, existen funciones que slo pueden ejercer las

partes, como por ejemplo, el pedido de regulacin de honorarios, la apela-cin, etctera.

50. BOURGUIGNON, Marcelo, Deber de saneamiento del juez, Revista Jurdica Uni-versidad Nacional de Tucumn, junio de 1988.

51. Cdigo Civil, Comercial, Laboral y de Minera, Esquel, Chubut, Sala Civil in re A.F. s/Suc. Ab intestato interlocutorio del 7/12/2000, SAIJ Q 0011473.

52. MARANIELLO, Patricio A.,Manual de despachos e interlocutorios judiciales, Grn,2001.


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Con la modicaciones sealadas, la relacin juez y partes se ha altera-do, debiendo el juez enderezar las causas cuando las partes: 1) dejan caer

el procedimiento por falta de impulso, 2) presentan escritos estriles conel nico objetivo de retrasar el momento del dictado de la sentencia, queseguramente iba a resultar en su contra, y 3) incurran en actos contrarios aldeber de lealtad, probidad y buena fe.53

Mientras que por el lado del juez, lo que antes era potestativo, ahoraes obligatorio en su funcin especca, como: 1) dictar sentencia fundamen-tndola en los elementos fcticos trados por las partes y en el derecho impe-

53. Ello as tenemos que los jueces, segn las normas mencionadas, debern:1. Tomar intervencin saneando nulidades (art. 34, inc. 5, apart. b], CPCCN).2. Mantener la igualdad de las partes en el proceso (art. 34, inc. 5 apart. c], CPCCN).3. Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe (art.34, inc. 5, apart. d], CPCCN).4. Vigilar para que en la tramitacin de la causa se procure la mayor economa procesal(art. 34, inc. 5, apart. e], CPCCN).5. Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias denitivas, la temeridad o maliciaen que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes (art. 34, inc. 6,

CPCCN).6. Fundar toda sentencia denitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la

jerarqua de las normas vigentes y el principio de congruencia.7. Mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en trminos indecorosos u ofen-sivos, salvo que alguna de las partes o tercero interesado solicite que no se lo haga (art.35, inc. 1, CPCCN).8. Excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso ( art.. 35, inc. 2,CPCCN).9. Aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas por este Cdigo y por la ley orgnica.El importe de las multas que no tuviesen destino especial establecido en este Cdigo,

se aplicar al que le je el Superior Tribunal de Justicia. Hasta tanto dicho tribunal de-termine quines sern los funcionarios que debern promover la ejecucin de multas,esa atribucin corresponde a los representantes del Ministerio Pblico Fiscal ante lasrespectivas jurisdicciones. La falta de ejecucin dentro de los treinta das de quedar rmela resolucin que las impuso, el retardo en el trmite o el abandono injusticado de ste,ser considerado falta grave (art.. 35, inc. 1, CPCCN).10. Evitar la paralizacin del proceso (art. 36, inc. 1, CPCCN).11. Intentar una conciliacin total o parcial del conicto (art. 36, inc. 2, CPCCN).12. Proponer a las partes frmulas para simplicar y disminuir las cuestiones litigiosassurgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria (art. 36, inc. 3, CPCCN).

13. Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controver-tidos (art. 36, inc. 4, CPCCN).


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rante, dejando de lado las normas mal citadas o carentes de entidad jurdica,2) resolver las causas respetando los plazos establecidos en la ley, 3) velar

por la supremaca constitucional y el principio de congruencia, y 4) declararla inconstitucionalidad de las normas haya o no peticin de las partes atentoa que el control de constitucionalidad es una cuestin de orden pblico queexcede el mero inters de las partes.54

Pero nos queda el interrogante de si esta modicacin ha sido o nobeneciosa para la celeridad e inmediacin judicial de los miles de juiciosque hoy tramitan en los distintos fueros civiles, comerciales, contenciosoadministrativos, etctera.

La respuesta no podra ser otra que la siguiente: el juez no debe ser unmero espectador en las causas que por l tramitan, sino por el contrario, unguardin del proceso. Sin embargo como ya se dijo para una verdaderasolucin se deber realizar una nueva lectura en las normas que regulan latramitacin de las causas, nombrar ms jueces, llevar procedimientos a laoralidad, modicar an ms el rol del juez, del secretario, del prosecretarioy de las partes en el proceso.

En sntesis, estas modicaciones en algunos casos resultan impracti-cables. Por un lado, tenemos totalmente saturados de expedientes los tribu-

nales civiles, comerciales, contencioso administrativos y previsionales fede-rales de todo el pas y, por otra parte, el personal resulta sumamente escasoy en algunos casos no capacitado; ello nos trae como resultado la poca pro-babilidad de llevar adelante con ecacia estos benecios innovadores, sinuna mejora en los servicios de justicia imperantes. Sumado a la resistenciaejercida por un sector del Poder Judicial que se opone al cambio del aejo yvetusto paradigma.

2. Los nuevos institutos procesales del activismo judicial

Segn Peyrano, el activismo judicial es creativo y ha aportado numero-sos institutos procesales, como:

54. Ver sobre este aspecto MARANIELLO, Patricio,Declaracin de inconstitucionalidadde ofcio, El Jurista, 2008.


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a) Medidas autosatisfactivas. Es una especie de proceso urgente, gneroglobal que abarca otras hiptesis en las cuales el factor tiempo posee

especial resonancia. Estas medidas tienen elementos divergentes con lamedida cautelar, pero se encuentran en la urgencia e inmediatez de ladecisin. Dentro de los procesos urgentes existen dos tipos diferentes:1) los autnomosy 2) los dependientes o accesorios. Los primeros secaracterizan por carecer de la necesidad de iniciar una accin posteriorpara tener validez jurdica y completar la accin judicial entablada, esdecir, no dependen de un proceso posterior; entre ellos encontramos elamparo, el hbeas corpus y las medidas autosatisfactivas.55Mientras

que en el segundo es accesorio y dependiente de una accin principalya iniciada o a iniciarse con posterioridad.b) Recurso indiferente.56Tambin llamado recurso paralelo, es aquelque sin ser el que la ley prescribe expresamente para el caso (o quesindolo, se han omitido elementos formales), produce, no obstante,los mismos efectos respecto de la procedibilidad de la va recursiva,que el recurso correctamente articulado. Nos dice Goldschmidt que sise ofrecen dudas acerca de la procedencia de la impugnacin y de laclase de recurso, a causa de que el defecto de la resolucin a impugnar

consiste en que no se ha pronunciado una que debi dictarse (p. ej.;se ha emitido una sentencia denitiva en lugar de una incidentalo de un auto, o al contrario; o una sentencia ordinaria en lugar deuna contumacia, o viceversa), hay que resolverlo en el sentido deestimar la admisibilidad del recurso interpuesto (principio del mayorfavor). Es decir, que el recurso es admisible tanto si corresponde ala resolucin que por l se induce que hubiera deseado el recurrente(teora subjetiva), como si es el adecuado a la que se ha dictado (teora

objetiva). Esto constituye la teora del recurso indiferente (Sowohallsauch-Theorie). En Francia, este recurso naci como una consecuenciade las decisiones del Consejo de Estado respecto del contencioso deplena jurisdiccin, para la mayor defensa de los administrados.c) Reposicin in extremis.Es un recurso subsidiario y de procedencia

55. MARANIELLO, Patricio, El n o el reciclado de las medidas autosatisfactivas,www.eldial.com, DC903.

56. FALCN, Enrique, El recurso indiferente, Artculos doctrinarios, Astrea, 2001.


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excepcional, cuya sustanciacin y recaudos se corresponden, enprincipio, con los parmetros legalmente previstos para los recursos

de revocatoria codicados. Con su auxilio se puede intentar subsanarerrores materiales y tambin excepcionalmente yerros de losdenominados esenciales, groseros y evidentes deslizados en unpronunciamiento de mrito dictado en primera o ulteriores instanciasque no pueden corregirse a travs de aclaratorias y que generan unagravio trascendente para una o varias partes. Se entiende por erroresencial aquel que sin ser un yerro material es tan grosero y palmarioque puede y debe asimilarse a este ltimo. No puede emplearse para

suplir una equivocacin jurdica o un dcit de actividad de las partesen materia de recoleccin de material probatorio. Su interposicinexitosa presupone que se est atacando, total o parcialmente, unaresolucin que no es susceptible de otras vas impugnativas o, que sifuera posible, seran de muy difcil acceso, o cuya procedencia fueranotoriamente incierta. Se advierte una tendencia jurisprudencialinclinada en favor de distribuir en el orden causado las costassuscitadas por la sustanciacin de una reposicinin extremis.57Cabeespecialmente destacar que desde el leading case Burlli de Orban,

Irma (del 24/2/2000) el Superior Tribunal de Justicia de la provinciade Corrientes ha sostenido una vigorosa doctrina que recibe y aplica losprincipios de la reposicin in extremis.d) Tutela anticipatoria. Es aquella que apunta a la satisfaccininmediata total o parcial de la pretensin contenida en la demanda,cuando de la insatisfaccin pueda derivar un perjuicio irreparable.Si bien posee caracteres comunes con las medidas cautelares tpicas(instrumentalidad, provisoriedad, no causa prejuzgamiento y es de

ejecutabilidad inmediata), ciertamente goza de particularidades que leson propias. El dictado de una sentencia anticipatoria presupone unconocimiento en grado de certeza provisional del derecho invocadoen la demanda y la irreparabilidad del perjuicio en el caso de subsistirla tardanza en el otorgamiento. Un caso tpico de tutela anticipada fue

57. PEYRANO, Jorge W., Estado de la doctrina judicial de la reposicin in extremis.

Muestreo jurisprudencial, enProcedimiento civil y comercial. Conictos procesales, t.2, Ed. Juris, 2003, p. 105.


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resuelto por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin en elleading caseCamacho Acosta, M. vs. Gra Graf SRL y otros (CSJN,

Fallos 320:1634, agosto 7/1997), donde la Corte haciendo un usoanmalo, pero eciente, de la medida cautelar innovativa consagr,pretorianamente, bajo el ropaje de dicha cautelar, un verdaderoanticipo parcial de la tutela de mrito y traspol (sin decirlo) anuestro medio los recaudos legalmente exigidos por el art. 273 de lalegislacin procesal brasilea para habilitar el dictado de una sentenciaanticipatoria.58e) Recurso infnitud. Se relaciona con la pretermisin de trmites, es

decir, dejar de lado u omitir, entre muchos otros.59

Si bien mucho del ideario activista permanece en el plano pretoriano,

debe consignarse que parte de su repertorio ya se ha plasmado legislativa-mente. As ha acontecido, por ejemplo, con las medidas autosatisfactivas,60las cargas probatorias dinmicas,61la reposicin in extremis,62la denunciade dao temido (art. 623 bis, CPCCN), la oposicin a la ejecucin de repara-ciones urgentes (art. 623 ter, CPCCN) y los procesos monitorios.63

3. El activismo procesal y el principio de congruencia

Elprincipio de congruenciaes la traduccin en el proceso del princi-pio de identidad, en funcin del cual el juez slo puede pronunciarse sobre

58. PEYRANO, Jorge W., Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela antici-

patoria. Las recientes innovaciones brasileas, en Estudios de Derecho Procesal en ho-menaje a Adolfo Gelsi Bidart, Editorial Fundacin de cultura universitaria, Montevideo,1999, ps.131 y siguientes.

59. LL 26/2/2008.

60. Art. 232 bis del Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Chaco, arts. 785 al 790 delCdigo de Corrientes y la ley de Santa Fe 11.529 sobre violencia familiar.

61. Art. 377 del Cdigo Procesal Civil de Corrientes y art. 360 de la Pampa.

62. Art. 241 bis del Cdigo. de rito de Corrientes.

63. Primero se obtiene la resolucin o sentencia y luego se escucha al demandado solve

aut repete(pague o discuta) . Se ha incorporado en Uruguay, Brasil, 1995 y en el art. 472del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Entre Ros.


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lo postulado por las partes. Pero no se trata de una regla absoluta, y lasexcepciones admitidas encuentran su basamento en la circunstancia de que

el sistema procesal no es puramente dispositivo, sino integrado justamentecon el activismo judicial.

De esa manera, Mabel de los Santos64se reere a la discrecionalidad enmateria cautelar, que permite al juzgador disponer medidas diferentes de lasolicitada para asegurar el derecho de quien lo peticiona,65como as tambina la posibilidad de fallar ultra petita en el proceso laboral, que encuentrasu fundamento cuando aparece alguna irregularidad no planteada, siempreque la solucin sea a favor de los derechos del trabajador.

Por otra parte, la jurisprudencia registra numerosos casos de exibili-zacin de la congruencia con la nalidad de evitar frustrar el derecho invo-cado, al que se le acuerda una proteccin distinta o acotada, especialmenteen materia de proteccin de la salud o de incapacidades. Asimismo, no debeexcluirse la posibilidad de moldear la congruencia con respecto a los dere-chos patrimoniales, pero como en todos los casos, es menester vericar queal hacerlo no se afecte la garanta de defensa en juicio. Finalmente, la autoracitada considera que slo as podremos hacer efectivo el trnsito desde ungarantismo formal muchas veces interpretado a favor del exceso ritual

hacia uno funcional o teleolgico, que facilite y no malogre el acceso a lajusticia.

VI. El activismo constitucional

Para el activismo judicial la lectura de la Constitucin Nacional noconstituye un obstculo para distribuir el plan de la justicia, sino ms bienun estmulo.66Con su brillantez habitual, Bidart Campos enseaba que el

juez es el administrador de la justicia; con ley, sin ley o contra ley. Porque elvalor justicia prevalece sobre la ley, y nuestra Constitucin as lo deja entre-

64. DE LOS SANTOS, Mabel, El principio de congruencia, mesa redonda llevada a caboel 9 de mayo en el Aula Magna de la Facultad de Derecho, UBA.

65. Art 204 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Formosa.

66. PEYRANO, ob.cit.


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ver a quienes saben comprenderla, cuando manda en el Prembulo aan-zar la justicia. Con ley, sin ley o contra ley.

Aanzar la justicia es uno de los pocos elementos que nos ha dejado laConstitucin histrica de 1853/60. El trmino aanzar tiene varias acep-ciones, tales como:

apoyar, sostener, armar asegurar,

hacer rme, consolidar algo (p. ej.: El xito de la novela aanz su carrera).

Por otro lado, justicia est dentro de las polticas de Estado que serelacionan con el derecho, la razn y la equidad.

Por lo tanto, aanzar la justicia es apoyarla cuando no est estable ocorre riesgos en su esencia, o sostenerla cuando no est muy rme con ele-mentos que la ayuden a una mejor administracin, aplicados desde la esferade un poder del Estado.

Bidart Campos expresa que aanzar la justicia no se trata solamentede la administracin de justicia que est a cargo del Poder Judicial ni delvalor de justicia que dicho poder est llamado a realizar. Abarca a la jus-ticia como valor que exige conductas justas de gobernantes y gobernados.La Corte ha dicho67 que esta clusula es operativa y que obliga a todo elGobierno federal.

Los datos estadsticos nos dicen que la justicia no est atravesando unbuen momento, sino todo lo contrario. Se requiere entonces apuntalarla con

cimientos slidos de un juez diferente, y abogados que ayuden a este nuevorol en benecio de la justicia argentina.El estudio llevado a cabo por la Corporacin Latinobarmetro so-

bre gobernabilidad 2004 establece que ms de la mitad de la ciudadana(54,75%, como promedio, de los pases para los que hay datos) estima quela calidad general de los servicios prestados por la justicia es mala o muy

67. CSJN in rePrez Smith, Ana M. y otro s/despido, consids. 3 y 6, Fallos 300:1282,LL 1979-A-430.


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mala. Guatemala y Ecuador son los que, segn la opinin de sus naciona-les, obtienen las peores calicaciones. Por el contrario, slo en Uruguay y

Colombia las opiniones favorables al servicio prestado por la justicia sonsuperiores a las negativas.

Por tanto, puede concluirse que subyace un malestar generalizado ycomn en todos los pases respecto del desempeo de la justicia. Con in-dependencia de los posibles sesgos y prejuicios de la opinin pblica, lainsatisfaccin ciudadana sobre el desempeo del sistema judicial es mu-cho ms descriptiva y real que los contenidos constitucionales y legalesreferidos a ella.68

1. Los derechos de excepcin

Con el uso de remedios excepcionales, el Poder Judicial ha producidouna interpretacin muy extensiva de clusulas constitucionales y ha tomadopara s funciones que quizs en muchos casos no eran los jueces los que de-ban dar una respuesta, sino el poder poltico.

El activismo judicial ha sido utilizado para solucionar situaciones co-yunturales que en pocas de normalidad estabilidad social y econmicano ejercera, pues son los poderes polticos los verdaderos encargados de re-gular dichas situaciones, pero los jueces, acogidos por las circunstancias y elreclamo de toda una sociedad, han dictado sentencia y en muchas ocasioneshan tomado decisiones tpicas de polticas econmicas, sociales y culturales.

Como ejemplo podemos citar el considerando 13 del caso Rinaldi69en el que la Corte dijo: Que aceptada la situacin de grave perturbacin eco-nmica, social y poltica que representa mximo peligro para el pas, resultaimperioso el deber del Estado de poner en vigencia un derecho excepcio-

nal, o sea, un conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurarla autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad so-

68. Estudio realizado el 30 de marzo de 2007por el Observatorio de la Unin Iberoame-ricana de Colegio de Abogados y Agrupaciones de Abogados Argentina del Colegio deabogados. Este material nos fue aportado por el vicepresidente del Observatorio y pre-sidente de la FACA, Dr. Carlos Andreucci, quien ha trabajado muy profusamente estaproblemtica.

69. CSJN 15/3/2007.


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cial que el sistema poltico instaurado por la Constitucin requiere (Fallos:313:1638). Tal derecho no nace fuera de la Constitucin Nacional sino den-

tro de ella y se distingue por el acento puesto, segn las circunstancias lopermitan y aconsejen, en el inters de individuos, grupos de ellos, o en elde la sociedad toda (Fallos: 313:1513; 327:4495 disidencia del juez Fayt)

2. Inconstitucionalidad por omisin

Dentro de las diversas formas que puede asumir el activismo de los jue-ces, una de las ms importantes se encuentra congurada por la declaracin

de inconstitucionalidad por omisin.La omisin inconstitucional es el control sobre los silencios del legis-lador y de las dems autoridades pblicas que violan el derecho de la Cons-titucin.

Al respecto ha sostenido Germn J. Bidart Campos: La fuerza norma-tiva de la Constitucin no se circunscribe a prohibir que se la transgreda po-sitiva o armativamente mediante una actividad normativa o de otra ndo-le contraria a ella que implique hacer lo que ella veda, sino que tambin seproyecta a ordenar con imperio que no haya abstenciones o dilaciones que

cohban su aplicacin efectiva. Seala que no se estima reprochable cual-quier omisin, sino aquella que incumple un mandato de obrar. De ah queel no hacer en la omisin inconstitucional merece ser reputado no slo comoinaccin, sino como infraccin a una exigencia constitucional de accin. Laabstencin debe, por eso, encadenarse al deber concreto de actuar.70

Los principios de supremaca y de normatividad constitucional se co-nectan con el de rigidez (planteamiento de dicultades para su reforma),puesto que el no cumplimiento de los mandatos de la Ley Fundamental (in-

cumplimiento gestado al inujo de la desidia del rgano pblico encargadode hacerlo) implicara un contrabando normativo al permitir una suertede elptica modicacin del mandato constitucional por una va distinta dela establecida por el texto constitucional, concretado cuando el rgano remi-so deja de hacer lo que la Constitucin le impone realizar.71

70. BIDART CAMPOS, Germn J.,El derecho de la Constitucin y su Fuerza Normativa,Ediar, p. 348.

71. BAZNVctor, Hacia la plena exigibilidad de los Preceptos Constitucionales: el con-


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El primigenio constitucionalismo acentuaba el rol del legislador (arts.14, 16, 17, 19 y concs., CN). La que expropia, la que ja penas, la que regula,

en principio es la ley, emparentndose todo ello con la nocin rousseaunia-na de que la ley es expresin de la voluntad general. Pero el constitucio-nalismo del siglo XX, sobre todo el de sus ltimas dcadas, es un constitu-cionalismo de derechos o basado en derechos. Los derechos humanos ofundamentales asumen tal importancia, que es menester que los poderespblicos los aseguren, aancen o garanticen, ms all de las respectivas fr-mulas verbales o lexicales.72

Lo que el constitucionalismo busca es achicar la brecha entre validez

y vigencia. En otros trminos, se procura que la declaracin de derechos nosea meramente declamatoria, expresiva de deseos del autor de la norma,sino norma positiva, en el sentido de que sea real y concreta en el plano delas conductas.73

Cabe mencionar que en los ltimos tiempos varios Estados, entre loscuales la Argentina se encuentra incluida, han contrado obligaciones inter-nacionales, especialmente en lo que respecta a derechos econmicos, socia-les y culturales. Y si bien es cierto y ello est previsto en varios tratados, losEstados debern ir asegurando estos derechos en la medida de sus recursos;

lo cierto es que ello no implica que queda totalmente a su arbitrio la im-plementacin, dado que algunos derechos, como el derecho a la salud, noadmiten excusas de falta de recursos para ser asegurados y, con respecto aotros, tienen que cumplirse gradualmente de acuerdo con las posibilidades.

Participamos de la tesis que concibe la inconstitucionalidad por omi-sin de una forma amplia, es decir, no slo limitada a la funcin legisferantedel Congreso, sino tambin de los otros poderes.

Adems, y para que se congure una omisin de legislar, la divisin en-

tre normas operativas y programticas es antigua, ya que el legislador tieneque trabajar sobre todo el plexo normativo procurando regular los derechosque as lo requieren, de manera que sea posible su ejercicio por los sujetoslegitimados.

trol de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argen-tina. EnInconstitucionalidad por omisin, coordinada por Victor Bazn, Temis, p.49.

72. CARNOTA-MARANIELLO,Derecho constitucional, La Ley, ps. 87 y 88.

73. CARNOTA-MARANIELLO,Derecho constitucional, La Ley, p. 88.


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Decimos pues que el billde derechos contiene una presuncin de ope-ratividad. No se necesita ms que la consagracin del derecho para que ste

funcione, salvo que el constituyente haya redactado la norma en clave de pro-grama o futuro. En ese caso, el derecho es programtico y no directamen-te operativo.74Igualmente, y aun en el supuesto de una norma programtica(como podra ser la participacin en las ganancias de las empresas, del art. 14bis), eso no signica dejar librado el dictado de la norma reglamentaria a latotal discrecin del Congreso. De no sancionarse en un lapso razonable esanormativa, se verica la inconstitucionalidad por omisin, dado que el Con-greso debi hacer algo que la Ley Suprema le ordenaba realizar.75

Segn Villaverde Menndez, idea a la que adherimos, el fundamentodel control jurdico de los silencios del legislador no es otro que la garantade la supremaca constitucional, de forma que el control jurisdiccional delos silencios legislativos no es sino la forma ms radical de hacer valer esasupremaca, examinando la validez de las normas implcitas que resultan delos silencios del legislador y sus leyes.76

Para poder defender esta gura frente a la separacin de poderes, de-bemos siempre partir de la supremaca constitucional. No se trata de losjueces ordenando al Poder Legislativo o Ejecutivo que cumplan con su de-

ber, sino de los jueces haciendo cumplir la supremaca constitucional.77

3. Declaracin de inconstitucionalidad de ofcio

La declaracin de inconstitucionalidad de ocio, expresin de un juezactivista, procede debido a que esta facultad no viola ningn derecho o prin-cipio, ya que:

74. CARNOTA-MARANIELLO,Derecho constitucional, La Ley, p. 88.

75. CARBONELL, Miguel (coordinador). En busca de las normas ausentes (ensayos sobrela inconstitucionalidad por omisin), Mxico, 2003. citado por Carnota y Maraniello, ob.cit. p. 89.

76. OROZCO SOLANO, Vctor-CRUZ PATIO, Silvia, La inconstitucionalidad por omi-sin en Costa Rica.

77. OROZCO SOLANO-PATIO CRUZ, ob. cit.


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1) Si bien es cierto que para declarar la invalidez de una norma espreciso que exista caso concreto, de ah no se sigue la necesidad de

peticin expresa de parte interesada.2) Por el principio iura novit curiaes posible el examen ocioso, porqueel control de constitucionalidad requiere el anlisis de una cuestin dederecho y no de hecho. La potestad del juez de suplir el derecho que laspartes no invocan o invocan erradamente incluye el deber de mantenerla supremaca de la Constitucin (art. 31, CN) aplicando en caso decolisin, la norma de mayor rango.3) Se desestima asimismo el argumento relativo a la violacin del

principio de divisin de poderes por considerar que la cuestin nodiere cuando el control se ejerce a pedido de parte.4) El control ocioso no se opone a la presuncin de validez de los actosde los poderes pblicos, ya que aqulla cede cuando el acto es contrarioa la Constitucin.5) El control ocioso no afecta el derecho de defensa de las partes. Sias fuera, debera descalicarse toda aplicacin de ocio de cualquiernorma no invocada por ellas.

Con respecto a la declaracin de inconstitucionalidad de ocio en lasprovincias argentinas, podemos observar cmo algunas de ellas se separandel criterio federal, ya sea expresndolo en sus constituciones o a travs desu jurisprudencia.

Esta separacin nos parece realmente importante, puesto que puedeser el origen de un cambio rotundo y denitivo en la jurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia de la Nacin.

No se debe perder de vista que la potestad de declarar la inconstitu-

cionalidad de una norma es algo excepcional, y de hacerlo slo lo ser encasos excepcionales, cuando la violacin del principio de supremaca de laConstitucin aparezca agrante e indudable, no viole la divisin de poderesni la defensa en juicio de los derechos de ambas partes.

Para este ltimo aspecto sera conveniente dar traslado a las partespara que puedan expresar libremente su opinin al respecto, sea sta favo-rable o desfavorable, para aventar esta ltima posible lesin.

Nuestro mximo tribunal se ha valido de esta facultad en Mill de Pe-reyra (Fallos: 324:3219), fallo que sirvi para que cada uno viera lo que

quisiera ver: algunos sostuvieron que nalmente la Corte haba acogido la


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inconstitucionalidad ociosa, mientras que otros armaron que era un casotangencial o marginal. Estas dudas interpretativas llevaron incluso a que

uno de los jueces tuviera que explicar en la doctrina ex postlas razones desu voto.78

Para ello debemos tener en cuenta que el anlisis de la cuestin es tanslo en un caso concreto y, cuando se ha desnaturalizado, alterado o que-brantado algn derecho o principio constitucional, el juez tiene la obligacinde seguir el derecho y no la ley inconstitucional. Todo ello sin tener la inten-cin de remplazar ningn poder, sino de controlar y respetar la Constitu-cin, actuando como un juez y no jando polticas de Estado generales, que

resultan de incumbencia de los otros poderes del Estado.Cabe sealar que cuando resulte evidente la inconstitucionalidad delas alegaciones jurdicas formuladas por las partes en el proceso el juez tieneel deber de declarar dicha inconstitucionalidad, pues de lo contrario incurri-ra en lo que denominamos inconstitucionalidad por omisin judicial.

Uno de los avances ms importantes en la funcin del control de cons-titucionalidad en las polticas pblicas por parte del Poder Judicial es el casoVerbitsky, en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha actuadocomo una Corte constitucional que ja pautas y establece estndares ju-

rdicos a partir de los cuales se elabora la poltica en cuestin (consid. 26).El self-restraintque mostraron las jurisdicciones superiores provinciales hadado paso a un activismo que se da en un contexto justo es reconocerlo dedesercin de los poderes polticos frente a un problema humano y jurdicode envergadura.79

Por todo lo expuesto, no slo el control de constitucionalidad de ociono choca contra la divisin de poderes, sino por el contrario lo hace an masfuerte, robusteciendo su facultad implcita y exclusiva en el control de cons-

titucionalidad de ocio, sin menguar el sistema republicano y priorizando laaplicacin del derecho por sobre la ley y lo peticionado por las partes.Todo ello en defensa de la ms sagrada de las normas, que es la Consti-

tucin, donde los jueces son sus guardianes en forma permanente sin poder

78. CARNOTA, Walter, La inconstitucionalidad de ocio una cuestin saldada por laCorte Suprema de Justicia de la Nacin, www.eldial.com, agosto de 2004.

79. CARNOTA, Walter, Un problemtico supuesto de hbeas corpus colectivo (nota alfallo Verbitsky), www.eldial.com, mayo de 2005.


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tener excusa alguna para no resguardarla, porque en ella radica el verdaderolmite del poder a los otros dos poderes, ya que esa es la esencia de la divi-

sin de aqullos. Como nos recuerda Hans Kelsen:80...La funcin polticade la Constitucin es la de poner limites jurdicos al ejercicio del poder... y,como toda norma, tambin la Constitucin puede ser violada por aque-llos que deben cumplirla.

Para nalizar, debemos destacar que nunca la declaracin de inconsti-tucionalidad es un acto de partes en el proceso, sino que es un acto institu-cional que tiene como protagonista principal la jurisdiccin judicial, pues esel ltimo ordenador del Estado de derecho constitucional sin importar que

las partes lo hayan o no peticionado en la causa. Por ello, sus efectos no pue-den ir ms all del caso del expediente en cuestin, con la salvedad hecha enlos amparos colectivos.

En resumen, la declaracin de inconstitucionalidad es una cuestin deorden pblico.

VII. Garantas constitucionales

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha denido el concep-

to de garanta como aquella que sirve para proteger, asegurar o hacer valerla titularidad o el ejercicio de un derecho.81

El movimiento garantista fue cercenando al activismo, limitndolo ensu esencia, donde en algunas ocasiones fue bien utilizado el garantismo te-leolgico y en otras se vio perjudicado el sistema con el uso de un garantismonetamente formalista y retrgrado, con nulidades absurdas e inconsistentesAl respecto infra se ha realizado un mejor tratamiento de esta temtica.

En la doctrina procesalista argentina Gozani plantea la existencia de

un conicto que enfrenta a dos sectores bien diferenciados en nuestra cien-cia: quienes propiciamos el activismo responsable del juez, frente a los quesostienen que esta dinmica destruye las garantas constitucionales que im-plementa el debido proceso (garantismo procesal).82

80. KELSEN, HansEl defensor de la Constitucin, Tecnos, Espaa, 1995.

81. Opinin consultiva OC 8/87, del 30/1/1987.

82. GOZANI, Osvaldo, El Neoprocesalismo en La Ley, 2005-E, 1328.


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El mismo autor83dene al garantismo como la postura doctrinaria se-gn la cual el proceso judicial se basa en la Constitucin, de modo tal que a

nadie se le puede privar del debido proceso adjetivo, lo que supone entablarun conicto entre dos partes donde el juez debe ser imparcial (independien-te) e impartial(es decir, equidistante de ambas partes). Este juez dirige eldebate entre las partes garantizando permanentemente la bilateralidad y elderecho a la contradiccin. De ese modo, todo el proceso queda gobernadopor el principio dispositivo segn el cual no hay proceso sin peticin de par-te ni actuacin de ocio del rgano jurisdiccional. Con esas bases, esta es-cuela concluye que el activismo judicial violara las reglas de bilateralidad

y contradiccin.Se plantea de este modo un antagonismo, una disyuntiva frente a lacual parecera que el juez debe ser garantista y que todo intento de activis-mo es disvalioso.

Por su parte, Pablo Manili establece que la supuesta dicotoma activis-mo versus garantismo aparecera por lo tanto nicamente en lo que se hadado en llamar activismo malo, es decir, aquel que se ejerce en detrimentode los derechos fundamentales y en benecio del poder estatal. Pero mien-tras el activismo se ejerza en benecio de los derechos fundamentales, de las

acciones de garanta de esos derechos y de la ampliacin de la participacinciudadana en la cosa pblica, no hay nada que temer de l ni tampoco in-terpretarlo como una actitud de la jurisdiccin reida con el garantismo. Encambio, cuando las innovaciones se introducen a n de homologar el accio-nar del poder y en detrimento de los derechos fundamentales, cobra vigor ladicotoma activismo versus garantismo.84

El garantismo operar como una suerte de contenedor a la utilizacinde un activismo que no respete las garantas constitucionales, entre las que

podemos citar: a) el derecho a la jurisdiccin, b) el derecho a ser odo, y c)el derecho de defensa.Sin embargo, no podemos obviar que el activismo indudablemente

chocar con las garantas constitucionales. La solucin la tenemos en elsimple hecho de que ninguno de ambos institutos destruya a otro; podr

83. Conf. Problemas actuales del Derecho Procesal, Activismo versus garantismo proce-sal, Quertaro, Fundap, 2002, p. 10.

84. MANILI, Pablo, ob. cit.


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disminuirlo en aras de una mejor proteccin de los derechos, pero nuncadestruirlo. Aqu debemos hacer una salvedad: cuando estemos frente a cues-

tiones de orden pblico ciertas garantas pasan de estar en manos de losparticulares a la rbita del inters pblico.

1. El derecho a la jurisdiccin

Es el derecho que tiene todo habitante de ocurrir al rgano judicial enprocura de justicia, libre de restricciones y absolutamente inviolable; perono se agota tan slo en tener un acceso a un tribunal de justicia, sino que

requiere que se cumpla adems la garanta del debido proceso (art. 18, CN),con una sentencia justa y oportuna en tiempo y forma.

Por lo tanto, dentro del derecho a la jurisdiccin encontramos el debi-do proceso, la defensa en juicio de la persona y los derechos85, la tutelajudicial efectiva y el derecho a ser odo.

2. El derecho a ser odo

Bidart Campos86considera que el derecho a ser odo constituye slouna fase del derecho a la jurisdiccin, posterior al acceso al rgano jurisdic-cional y anterior a la sentencia oportuna, fundada y justa que resuelvela pretensin.

3. El derecho de defensa

Algunas personas confunden el derecho a ser odo con el derecho de

defensa; si bien ambos son elementos que tienen las partes para expresarseprevio al dictado de la sentencia, estos institutos resultan totalmente dife-rentes. Mientras el primero tan slo exige, que una vez admitida la accin,

85. Terminologa usada para los pases de habla hispana, pero el sistema anglosajn utili-za el debido proceso legal, desarrollado en la Constitucin de EE.UU. en las enmiendas

V (1791) y XIV (1868). Enlaza una gama de diferentes variantes: juez natural, no declararcontra s mismo, posibilidad de presentar pruebas, etctera.

86. Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Ediar, 1985, p. 465.

7/23/2019

Documents

Alejandro Maraniello Patricio- El Activismo Judicial Una Herramienta de Proteccion Constitucional