CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Administrativa

ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”

LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE CUMPLIMIENTO

AUTOR: AUGUSTO MORALES VALENCIA

Módulo de Aprendizaje Autodirigido Plan de Formación de la Rama Judicial 2009

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES Presidente

RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH

Vicepresidente

JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAÑO HERNANDO TORRES CORREDOR

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ALFREDO ESCOBAR ARAÚJO

Magistrados

ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”

GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES Directora

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ Coordinador Académicos del Área Civil

Oe

• Conocer el concepto y desarrollo de la acción de cumplimiento en la legislación y jurisprudencia nacional. La antigua acción de reparación directa y cumplimiento. • Permitir el análisis práctico en la aplicabilidad de la acción de cumplimiento y su regulación frente a las acciones ordinarias contenciosas administrativas. • Destacar las sub-reglas jurídicas que surgen de la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la Acción Constitucional de Cumplimiento. • Desarrollar habilidades y destrezas en el discente que le permitan identificar problemas jurídicos relacionados con la Acción de Cumplimiento.

El artículo 6º Constitucional prevé como responsabilidad de los servidores públicos, “la omisión…en el ejercicio de sus funciones. De igual modo, el precepto 121 del mismo ordenamiento supralegal dispone que, “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, al paso que el artículo 122 ibídem determina que “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento…”. Estas disposiciones podrían ser la razón de ser de la acción de cumplimiento, pero en especial el artículo 6º, pues no obstante la claridad de sus textos que eran de similar calado a los que contenía la Constitución de 1886, resultaban siendo permanentemente desconocidas por los servidores del Estado, frente a lo cual los asociados carecían de un instrumento idóneo o eficaz para exigir las autoridades el cumplimiento de las normas jurídicas. Es más, no obstante la época en que se previó ese novel mecanismo, 1991, solo tuvo cabal concreción seis años y un mes después, cuando se expidió (julio 29) la ley 393 de 1997 que reglamenta el artículo 87 de la Suprema Ley. Habrá de entenderse que en la teoría ius publicista los dictados constitucionales constituyen un catálogo de principios, de normas o reglas abstractas que para su cabal materialización requieren de la ley que los desarrolle, y es el caso de los textos normativos que se han dejado reproducidos en los apartados pertinentes en párrafo anterior, pues nótese que su realización se da en la medida en que existan o se expidan las normas legales o administrativas que determinen el ámbito de competencias de los servidores públicos, pero en esencia de carácter material. Otras disposiciones del Estatuto Superior que es preciso citar de modo particular por vía de enunciación, son aquellas que establecen perentoriamente la obligación de las autoridades públicas de cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley. En este sentido, el artículo 189 numeral 10 establece como atribución del Presidente de la República, “Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento”; mientras que el artículo 208 impone a los Ministros y Directores de Departamento administrativo la potestad de “ejecutar la ley”; al paso que el precepto 265 ordinal 5º obliga al Consejo Nacional Electoral “Velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política..”; en tanto que a las Asambleas Departamentales les corresponde según el artículo 300-12, “Cumplir las demás funciones que les asignen la Constitución y la ley”,

que en términos similares rige para los Concejos (art. 313 numeral 10). Así mismo, es atribución del Gobernador al tenor del artículo 305 ordinal 1º, “Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del Gobierno y las ordenanzas de las asambleas departamentales”, y contenido obligacional del mismo tenor lo es para el Alcalde (art. 315-1 ibídem): “Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas y los acuerdos del concejo”. Estos mismos textos permean el ordenamiento jurídico en cuanto asignación de atribuciones de los demás servidores del Estado, a lo que se agrega el compromiso que con el juramento adquieren aquéllos de cumplir y defender la Constitución “y desempeñar los deberes que le incumben” Fue tanto el desgaste de los ciudadanos frente a los servidores públicos, especialmente de la Rama ejecutiva, que mantenían lastimosa omisión con respecto a la inobservancia o incumplimiento de normas por parte de éstos, por lo que el Constituyente de 1991, en buena hora, se vio en la imperiosa necesidad de crear y diseñar ese nuevo recurso judicial que le permitiría a la comunidad actuar, primero ante la autoridad renuente, luego ante el juez contencioso administrativo, para exigir el cumplimiento del deber omitido contenido en normas infraconstitucionales. El complemento ideal para la acción de tutela lo constituye la Acción de Cumplimiento, que entrambos recursos judiciales, y con las acciones populares, han propiciado el desarrollo de un nuevo derecho que originó el efectivo acercamiento o contacto de las comunidades con las autoridades públicas, y que, además, cimentaron, para rescatarla, las bases sobre las cuales habría de edificarse una nueva concepción de Estado en la administración de justicia. Si bien la Acción de Cumplimiento no es el mecanismo judicial para hacer cumplir las normas de la Constitución Nacional, sí lo es para garantizar la observancia de todas las demás normas existentes en nuestro ordenamiento jurídico-positivo, es decir, de todas aquéllas disposiciones que tengan fuerza vinculante con rango de ley o acto administrativo. Al igual que la tutela, la Acción de Cumplimiento se caracteriza tanto por su celeridad y eficacia entre otros rasgos, pero también con sus diferencias que otorgan la autonomía a cada una, cuales son su finalidad y el plazo para decidirlas, entre otras. Con este recurso judicial de defensa se logra, por modo, dinamizar la norma jurídica, materializar el derecho, y responsabilizar a las autoridades por la omisión en el cumplimiento de los deberes que les incumben previstos en el ordenamiento legal. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL El artículo 87 de la Carta Política consagra la acción de cumplimiento en los siguientes términos, ad pedem litterae:

“Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”

FUNDAMENTO LEGAL La acción de cumplimiento es novedosa como institución jurídica nacional, pues fue prevista de manera autónoma por primera vez, en la ley 99 de 1993, o ley del Medio Ambiente, para asuntos ambientales; luego fue consagrada para asuntos urbanísticos en la Ley 388 de 1997, y por último en la Ley 393 de 1993, para todos los casos y que es el estatuto vigente cuya fuente directa lo es la Constitución. Es del caso indicar, que una vez entró en vigencia la última ley en mención, se generó polémica en los Tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativa, e incluso con los jueces civiles, por cuanto en principio se estimó que las acciones de cumplimiento consagradas en leyes anteriores a la 393 mantenían su propia vigencia, y por lo mismo, para el caso de los asuntos urbanísticos, se debía acudir al juez civil del circuito al tenor del artículo 116 de la Ley 388 de 1997 referida. Hoy el debate parece encontrarse superado, imperando el criterio de que el procedimiento a aplicar como único, es el contemplado en la ley 393 de 1997 y que la jurisdicción o juez natural lo es el Administrativo, aunque han existido decisiones contradictorias en el H. Consejo de Estado; veamos: En sentencia de la Sección Tercera de 29 de marzo de 20011, después de reconocer que se había admitido por parte del mismo Consejo de Estado la competencia del juez civil del circuito para conocer de las acciones de cumplimiento derivadas de las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997 (asuntos urbanísticos), con fundamento también en decisiones de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre definiciones de conflictos de jurisdicción sobre la materia, adoptó nueva doctrina:

“4.2 La acción de cumplimiento respecto de la ley 388 de 1994 El constituyente de 1991 consagró en el artículo 87 de la Carta Política un instrumento jurídico procesal para que cualquier persona pueda acudir ante la autoridad judicial con el fin de hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo. La acción allí prevista, tiene por finalidad el hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente por parte de las autoridades públicas, lo mismo que por los particulares, cuando quiera que éstos últimos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, como instrumento de concreción y realización del Estado Social de Derecho, mediante la exigencia de cumplimiento del mandato de la ley o de lo dispuesto en un acto administrativo, en orden a que el precepto de uno y otro encuentren materialización en la vida real y diaria de los asociados y en el funcionamiento del Estado en general, dotando para ello a toda persona de la facultad de exigir tal cumplimiento y no reducir éste a la simple voluntad, capricho o conveniencia de la autoridad pública o del particular investido de función pública.

1 M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar; Exp. 41001-23-31-000-2001-4174-01(ACU)

Ahora bien, la reglamentación legal de ese instrumento presenta el siguiente recorrido: 1. En el artículo 77 y siguientes de la ley 99 de 1993, se estableció, por primera vez, la acción de cumplimiento, pero, solamente para conocer del cumplimiento de leyes y actos administrativos relacionados con aspectos atinentes al medio ambiente. 2. Por otra parte, la ley de ordenamiento territorial, esto es, la ley 388 de 1997, en el artículo 116 estableció otra reglamentación de la acción de cumplimiento, encaminada a perseguir el cumplimiento de leyes o actos administrativos relacionados con la aplicación de los instrumentos previstos en la ley 9ª de 1989, así como de lo regulado por ella misma. En efecto el artículo 116 de la ley 388 de 1997 disponía: “Artículo 116. Procedimiento de la acción de Cumplimiento.- Toda persona, directamente o a través de un apoderado, podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo relacionado con la aplicación de los instrumentos previstos en la Ley 9ª de 1989 y la presente ley. “La acción de cumplimiento se dirigirá contra la autoridad administrativa que presuntamente no esté aplicando la ley o acto administrativo o el acto administrativo. Si su no aplicación se debe a órdenes o instrucciones impartidas por un superior, la acción se entenderá dirigida contra ambos aunque podrá incoarse directamente contra el jefe o Director de la entidad pública a la que pertenezca el funcionario renuente. Esta acción se podrá ejercitar sin perjuicio de las demás acciones que la ley permita y se deberá surtir el siguiente trámite: “1. El interesado o su apoderado presentará la demanda ante el juez civil del circuito…” (Negrillas y subrayado fuera del texto). Posteriormente, con el propósito de desarrollar de manera integral el artículo 87 constitucional, el legislador reguló de manera general en la ley 393 de 1997 la acción de cumplimiento para perseguir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, sin limitarla a una materia específica, al punto que, en el artículo 32 de esa ley derogó de manera expresa los artículos 77 a 82 de la ley 99 de 1993, y todas aquellas que le sean contrarias; por manera que, si bien la acción de cumplimiento prevista en la ley 388 de 1997 no fue objeto de derogación expresa, si lo fue por vía orgánica, dado que la ley 393 de 1997 reglamentó de manera general dicha acción.

Acerca de este punto, en distintas ocasiones, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura con ocasión de resolver sendos conflictos de jurisdicciones suscitados entre juzgados civiles del circuito y tribunales administrativos del país, a raíz de discutirse la vigencia o no del artículo 116 de la ley 388 de 1997. En un primer momento, en auto del 24 de septiembre de 19982, se afirmó que la competencia para conocer de la acción de cumplimiento relacionada con las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997 correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No obstante, es lo cierto que, dicho criterio luego fue rectificado, en el sentido de dirimir tales conflictos bajo la directriz según la cual, el juez competente es el civil del circuito, según lo reglado en el artículo 116 de la Ley 388 de 1997, en el entendimiento de que esta norma no había sido objeto de modificación ni de derogación por parte de la Ley 393 del 1997. Sobre el particular pueden citarse, entre otras, las siguientes providencias, todas ellas proferidas el año inmediatamente anterior: 25 de febrero, expediente 20900101.A; 13 de abril, expediente 20000247. A, y 22 de abril, expediente 20000514. A. Pero, en más reciente pronunciamiento contenido en el auto del 24 de agosto de 20003, se afirmó lo contrario, decisión ésta que acoge la Sala. En esta otra oportunidad, con invocación de los argumentos expuestos en el auto del 24 de septiembre de 1998, antes citado se dijo: “Así, la segunda legislación mencionada en precedencia (ley 393 de 1997) regula íntegramente la materia atinente con el desarrollo del artículo 87 de la Constitución Política, Acción de Cumplimiento, siendo fácil observar que la voluntad del legislador fue abarcar toda la disciplina, en relación con la fijación del juez natural que debía conocer de estas acciones y el procedimiento a seguir, estableciendo una competencia y procedimientos nuevos, cuyo cumplimiento es inmediato y prevalecen sobre la anterior desde el momento en que deba empezar a regir, porque ‘la anterior disposición se refería’, es decir, la nueva ley trata específica y totalmente lo concerniente a la acción de cumplimiento, en tanto que la anterior su carácter de acción pública, según lo previenen los artículos 40 y 43 de la ley 153 de 1887. “Además constituye una derogación tácita de la anterior legislación por pugnar con la nueva, artículo 71 del Código Civil en concordancia con el artículo 3º de la ley 153 de 1887, por

2 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, M. P. Dr. Rómulo González Trujillo. 3 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, M. P. Dra. Amelia Mantilla Villegas.

“…existir una nueva ley que regula íntegramente la materia’ disposición (sic) se refería a la competencia y procedimiento de esas acciones, como norma involucrada en un estatuto no relacionado con la Acción de Cumplimiento sino con el ordenamiento Municipal. “No se diga que la ley 388 de 1997 es una ley especial en lo que se refiere a la Acción de Cumplimiento porque ésta ley es una ley de ordenamiento territorial y la ley 393 de 1997 es una ley que regula íntegramente la materia al desarrollar el principio constitucional que establece la acción de cumplimiento. En consecuencia, establecida de esta forma la competencia de esta jurisdicción para conocer del asunto, la Sala analizará aquellas normas que el actor alegó como incumplidas respecto de la ley 388 de 1997…” (Resaltados, negrillas y cursivas corresponden al texto original).

Criterio diametralmente opuesto -como en su oportunidad lo había hecho el Consejo Superior-, adoptó posteriormente la Sección Quinta mediante auto de 19 de febrero de 20044 ; dijo en esa ocasión:

“El artículo 116 de la Ley 388 del 18 de julio de 1997, "por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones", reguló la acción de cumplimiento en los siguientes términos: “Procedimiento de la acción de cumplimiento. Toda persona, directamente o a través e un apoderado, podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo relacionado con la aplicación de los instrumentos previstos en la Ley 9ª de 1989 y la presente ley. La acción de cumplimiento se dirigirá contra la autoridad administrativa que presuntamente no esté aplicando la ley o el acto administrativo. Si su no aplicación se debe a órdenes o instrucciones impartidas por un superior, la acción se entenderá dirigida contra ambos aunque podrá incoarse directamente contra el jefe o Director de la entidad pública a la que pertenezca el funcionario renuente. Esta acción se podrá ejercitar sin perjuicio de las demás acciones que la ley permita y se deberá surtir el siguiente trámite: 1. El interesado o su apoderado presentará la demanda ante el juez civil del circuito la cual contendrá, además de los requisitos generales previstos en el Código de Procedimiento Civil, la especificación de la ley o acto administrativo que considera no se ha cumplido o se ha cumplido parcialmente, la identificación de la autoridad que, según el demandante debe hacer efectivo el

4 M.P. Dr. Darío Quiñónez Pinilla; Exp. 25000-23-25-000-2003-1014-01(ACU)

cumplimiento de la ley o acto administrativo y la prueba de que el demandante requirió a la autoridad para que diera cumplimiento a la ley o acto administrativo. (. ..) ". Pocos días después, por medio de la Ley 393 del 29 de julio de 1997, el legislador reglamentó, de manera general, el artículo 87 de la Constitución y reguló el trámite y procedencia de la acción de cumplimiento. Ello muestra que, evidentemente, las Leyes 388 y 393 de 1997 diseñaron un mecanismo procesal para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo. No obstante, la primera, diseñó una acción especial por su contenido y procedimiento, pues solamente se dirige a obtener la ejecución de normas referidas al tema que regula, esto es, pretende el cumplimiento de una ley o acto administrativo “relacionado con la aplicación de los instrumentos previstos en la Ley 9ª de 1989” y la Ley 388 de 1997. Mientras que la Ley 393 de 1997, precisamente, se caracteriza por señalar la procedencia de esta acción constitucional en relación con normas con fuerza material de ley o actos administrativos de naturaleza subjetiva o generales. De lo expuesto surge una pregunta obvia: ¿la Ley 393 de 1997 derogó lo dispuesto en la Ley 388 de ese mismo año? Dicho de otro modo: ¿la ley que regula de manera general la acción de cumplimiento derogó la especial prevista para exigir la ejecución de las normas relacionadas con la aplicación de los instrumentos previstos en las Leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997? Al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 3º de la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, esa regla de interpretación se aplica únicamente cuando el texto normativo posterior verse sobre la misma materia, la regule de manera íntegra y pugne con las disposiciones de la regulación legal anterior. De hecho, la simple regulación posterior no deja sin efectos jurídicos la norma anterior, puesto que solamente tiene efectos derogatorios aquella normativa que la reemplace. En tal contexto, la interpretación de normas que contienen disposiciones jurídicas diferentes no solamente debe tener en cuenta el momento en el que se expiden –si es anterior o posterior- sino también el contenido sustancial de aquellas –si es general o especial-. En efecto, si existe una norma general y otra especial, así está última sea anterior, pueden interpretarse de manera armónica y no se excluyen, pues la primera regulará condiciones y características aplicables en la mayoría de los casos y la segunda regirá las situaciones jurídicas y fácticas precisas que contiene.

Así las cosas, se tiene que la acción de cumplimiento regulada por la Ley 393 de 1997 como mecanismo procesal “para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”, es una norma general que se aplica en todos los casos no regulados expresa y específicamente por el legislador. Por su parte, la acción de cumplimiento a que hace referencia la Ley 388 de 1997 es una norma especial que se limita a desarrollar un procedimiento “para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo relacionado con la aplicación de los instrumentos previstos en la Ley 9ª de 1989 y la presente ley”, por lo que se agota en ese contenido normativo. En este orden de ideas, ante la existencia de una norma general que regula la acción de cumplimiento y otra especial que se refiere a esa acción, pero con un objetivo preciso que no contradice la regla general sino que, precisamente, se convierte en una excepción a aquella, se concluye que el artículo 116 de la Ley 388 de 1997 no fue derogado y, por el contrario, se encuentra produciendo efectos jurídicos, por lo que debe aplicarse5. No obstante lo anterior, es preciso advertir que la definición de competencias en relación con la aplicación del artículo 116, inciso 1º, de la Ley 388 de 1997, no es un asunto fácil sino, por el contrario, ha originado varios pronunciamientos de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en diferentes sentidos, a saber: En el año de 1997, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sostuvo que el artículo 116 de la Ley 388 de 1997 no fue derogado ni modificado por la Ley 393 de ese año, por lo que las acciones de cumplimiento para exigir la observancia de normas relacionadas con las Leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, deben tramitarse ante los jueces civiles del circuito, bajo los parámetros señalados en la ley especial6. Con posterioridad, esa tesis fue modificada, porque se concluyó que la Ley 393 de 1997 derogó tácitamente la Ley 388 de 1997 y, por lo tanto, la acción de cumplimiento es solamente la regulada por la ley general. Así, como acertadamente lo afirma el Tribunal, mediante auto del 19 de marzo de 1998, expediente 19980314A, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió un conflicto de competencias planteado entre las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, en el sentido de atribuir el conocimiento de una

5 A esa misma conclusión llegaron las Secciones Primera, Cuarta y Quinta de esta Corporación, en los autos del 28 de mayo, 6 de julio y 3 de septiembre de 1998, respectivamente. 6 Autos del 25 de febrero de 1997, expediente 20900101 A, del 13 y 22 de abril de 1997, expedientes 20000247 y 20000514, respectivamente.

acción de cumplimiento instaurada para exigir la observancia de la Resolución número 03 del 4 de noviembre de 1992 proferida por la Junta Administradora Local de Puente Aranda para la recuperación del espacio público en esa localidad, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.7 Sin embargo, posteriormente, esa posición fue nuevamente modificada para asignar el conocimiento de esos asuntos a los jueces civiles del circuito. Para llegar a esa conclusión, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura utilizó la interpretación histórica y el sentido útil de las normas. Al respecto dijo: “Como la naturaleza del asunto delimita el factor objetivo de competencia, y esta clase de acción de cumplimiento, por la materia, su conocimiento le fue adscrito a los jueces civiles del circuito, no es válido desatender la expresa determinación que al respecto hizo el legislador, sobre todo cuando las normas de competencia son de orden público y de obligatoria observancia, recurriendo a una pretendida derogatoria tácita de la competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria, so pretexto de la señalada en la Ley 393 de 1997 que reguló de manera general la Acción de Cumplimiento, pero no con el alcance de eliminar del ordenamiento jurídico los instrumentos judiciales ya existentes. (...) se conoce el aporte doctrinario, pues no sería lógico derivar de la Acción de Cumplimiento regulada por la Ley 393 de 1997, la derogatoria de los medios cabalmente establecidos en otras disposiciones con el mismo propósito... Tampoco sería lógico que el legislador expidiera con escasos 11 días de intervalo, dos leyes, una especial y otra general, para luego sustraer la primera de sus efectos por la segunda, cuando de una parte, en ningún momento dijo en la Ley 393 de 1997 que derogaba alguna de las disposiciones contenidas en la 388 promulgada unos días atrás, y si su voluntad hubiera sido que las acciones de cumplimiento derivadas de la aplicación de la Ley 9 de 1989 se rigiera por la acción general reglamentada en la 393, pues sencillamente no habría establecido en una ley específica, en la 388, casi simultáneamente, el procedimiento y el juez natural para conocer de las mismas. (...) En consecuencia, existiendo para el cumplimiento de los actos y normas derivadas de la aplicación de la Ley 9ª de 1989, como es el caso, ley exactamente aplicable, la 388 de 1997, cuyo artículo

7 En ese mismo sentido: auto del 24 de agosto de 2000.

116 le adscribió la competencia para conocer de esas acciones a la jurisdicción ordinaria en cabeza de los Jueces Civiles del Circuito, la Sala habrá de dirimir el presente conflicto de conformidad con lo establecido en la misma”8 En otra oportunidad, esa Sala reiteró la posición adoptada en el sentido de dirimir un conflicto de jurisdicciones asignando competencia al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, en consideración con los siguientes argumentos: “No puede pues entenderse, que el surgimiento de la Ley 393 de 1997, derogó la competencia que acaba de transcribirse de la Ley 388 del mismo año, con arreglo a las siguientes consideraciones: 1.- Sí es cierto que la Ley 393/97 es una ley posterior, lo que no implica que necesariamente derogue las anteriores, pues este principio no es absoluto, como sí lo es el que la ley especial anterior rige sobre la general posterior, veamos: ‘Lex posterior generalis non derogat priori speciali y legi speciali per generalem non derogatur, son aforismos antiquísimos que enuncian el principio universal de derecho de que la ley general posterior no deroga la ley especial anterior y que complementa la conocida regla de prevalencia. De allí que la doctrina contenida en aquellas fórmulas jurídicas se pueda sintetizar así: la ley posterior deroga la ley anterior cuando ambas tienen la misma generalidad o la misma especialidad, pero la especial, aunque sea anterior a una general, subsiste en cuanto se refiere a la materia concreta regulada en ella, a menos que la segunda derogue expresamente la primera o que entre ellas exista incompatibilidad’9(subrayamos). Y es que no se remite a duda que el art. 87 de la C.P. y la Ley 393 de 1997, prevén la acción de cumplimiento de manera genérica, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, como lo señala aquel, o de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos, como lo prevé el art. 1º. de ésta. (...) 2.- La aparente falta de técnica legislativa por la también aparente contradicción entre las dos leyes en cuestión, expedidas con apenas once días de intervalo, no existe... 3.- En armonía con el planteamiento anterior y que resulta ser argumento definitivo, determinante, concluyente, es el

8 Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 2001073801. 9 Consejo de Estado, sentencia del 30 de enero de 1968.

CARÁCTER RESIDUAL de la acción de cumplimiento regulada en la Ley 393 de 1997...”10 Así, desde el año 2001, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha reiterado la tesis descrita en precedencia. Incluso, es la posición que esta Sala comparte, pues esa misma tesis fue adoptada por esta Sección en anterior oportunidad11. Por lo expuesto, la Sala concluye que la jurisdicción competente para tramitar la demanda objeto de estudio es la ordinaria y no la contencioso administrativa, por cuanto, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 116 de la Ley 388 de 1997, la competencia está asignada a los jueces civiles del circuito...”

De otro lado no sobra recordar, a manera de análisis histórico, que la primera vez que en Colombia se previó un mecanismo judicial parecido lo fue con la expedición del Decreto 01 de 1984 que en su artículo 86 consagró la “acción de reparación directa y cumplimiento”. Dicho dispositivo legal dispuso que, “La persona que acredite interés podrá pedir directamente el restablecimiento del derecho, la reparación del daño, el cumplimiento de un deber que la administración elude, o la devolución de lo indebidamente pagado, cuando la causa de la petición sea un hecho, o un acto administrativo para cuya prueba haya grave dificultad…”. Como se puede apreciar, la acción estaba encaminada, en lo pertinente, únicamente al cumplimiento de actos administrativos y no de leyes, que sí lo trae la figura actual, debiéndose notar igualmente que, a la sazón, sólo podía accionar quien demostrara interés. Puede además estimarse, que lo que era materia de cumplimiento (“deber que la administración elude”, según la norma parcialmente en trasunto), con el transcurrir de los años, con el progreso del derecho, se le dio a dicha institución jurídica el carácter de omisión administrativa para perseguir indemnización por la vía de la acción de reparación directa del actual artículo 86 del C.C.A. Tampoco sobra mencionar que son escasísimos los países que cuentan con el mecanismo judicial de la acción de cumplimiento, aunque podría señalarse que la acción por incumplimiento propia del Derecho Comunitario tiene algunos rasgos más similares. DEFINICIÓN La acción de cumplimiento se ha definido por la H. Corte Constitucional como la “…acción destinada a brindarle al particular la oportunidad de exigir de las autoridades la realización del deber omitido, a través de la facultad radicada en cabeza de todos los individuos, que les permite procurar la verdadera vigencia y verificación de las leyes y actos administrativos, acatándose de esta forma uno de los más eficaces principios del Estado de derecho, como es el de que el mandato de la ley o lo ordenado en un acto 10 Auto del 18 de marzo de 2002, expediente 20010963 01/577- C 11 Al respecto, auto del 20 de noviembre de 2003, expediente 1050

administrativo no puede dejarse a un simple deseo y tenga en cambio concreción en la realidad” (Corte Constitucional, sentencia AC-001 de 10 de diciembre de 1992. M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez) OBJETO

Lo es el cumplimiento de una norma con fuerza material de Ley (Manifestación de la voluntad general, impersonal y abstracta, contenida en leyes o Decretos con fuerza de ley12 cuyo fin es mandar, permitir, prohibir o castigar) o acto administrativo (Manifestación de la voluntad de la administración que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas de carácter general). Para actos de carácter particular o concreto se debe acudir a la acción ordinaria, salvo que para el afectado haya un peligro grave e inminente13, parte sobre la cual habrá de hacerse comentario posterior. FINALIDAD Y LÍMITES Sobre la finalidad y límites de la acción del artículo 87 constitucional se ha pronunciado así mismo el H. Consejo de Estado:

“No se trata de una acción encaminada a dar contenido interpretativo a un determinado dispositivo legal o administrativo, pues ni la constitución nacional ni la ley que desarrolla este importante mecanismo jurídico lo prevén, como tampoco para obligar a la aplicación de normas de alcance general o abstracto, y así lo expuso el H. Consejo de Estado14: “…esta acción constitucional no procede para reconocer derechos o para definir exclusivamente la interpretación válida de una norma. Así, no puede ser otra la interpretación del núcleo esencial de la acción de cumplimiento, puesto que si se autoriza al juez constitucional a que resuelva de fondo todas las controversias jurídicas en torno a la aplicación del derecho en el caso concreto, se anularía el principio de separación funcional de jurisdicciones y se dejaría sin sentido la existencia de los mecanismos procesales ordinarios y contencioso administrativos”.

PRINCIPIOS Se tienen como principios que gobiernan u orientan la acción de cumplimiento los que a continuación se enlistan:

1. Oficiosidad 2. Publicidad 3. Prevalencia del derecho sustancial

12 Corte Constitucional, Stc. C-893/99; M.P. Alejandro Martínez Caballero. 13 Corte Constitucional, Stc. C-195/98; MM.PP: Antonio Barrera C. y Hernando Herrera Vergara. 14 Sección Quinta; sentencia de dos (2) de octubre de dos mil tres (2003); M.P. Darío Quiñónez Pinilla, exp. 25000-23-24-000-2003-1071-01(ACU)

4. Economía 5. Celeridad 6. Eficacia 7. Gratuidad. 8. Prelación, salvo con respecto a la acción de tutela.

En virtud del principio de oficiosidad, el juez de cumplimiento debe hacer uso del principio inquisitivo, impulsando el proceso y decretando las medidas que sean pertinentes para la cabal observancia del mismo, concluyendo el proceso con una decisión de mérito. Por principio de publicidad deberá entenderse el deber que tiene el juez de dar a conocer todas las providencias o decisiones que adopte dentro del proceso de cumplimiento, lo que normalmente hará mediante notificación y comunicación telegráfica. La prevalencia del derecho sustancial, principio que emerge del artículo 228 de la Constitución, significa que debe primar en el proceso el derecho material sobre las formalidades, todo lo cual apunta a una sentencia de fondo, garantizando desde luego el principio de legalidad y el debido proceso. Por el principio de economía ha de entenderse tanto la optimización del tiempo en los trámites procesales en aras de agilizar las decisiones, y de igual modo el menor costo posible para las partes. Por celeridad, conexo con los principios de oficiosidad y economía, implica observar estrictamente los términos de ley, suprimiendo trámites innecesarios, y expidiendo las providencias a la mayor brevedad, sin violar el debido proceso. El principio de eficacia corresponde al efectivo cumplimiento de la finalidad de la acción, lo mismo que a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, evitando sentencias inhibitorias, y que las decisiones que se adopten en el proceso tengan la virtud de ser cumplidas y acatadas por las autoridades. El principio de gratuidad apunta a que el acudimiento al juez de la acción no implique erogación o gasto alguno para las partes, o para terceros que eventualmente puedan resultar involucrados en el proceso. Y el de prelación, consistente en que su trámite prefiere al de las demás acciones contenciosas administrativas, incluso la electoral y cualquiera otra distinta a la acción de tutela. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. En la Unidad 6 del módulo Juez Director del Proceso Contencioso Administrativo hice referencias sobre el punto, que acudiendo a la autorizada voz del jurista Español don Jesús González Pérez, se estableció lo que dicho tratadista entiende por legitimación en la causa:

“La legitimación es la aptitud de ser parte en un proceso concreto. La legitimación presupone que no toda persona con capacidad procesal puede ser parte en un proceso, sino únicamente las que se encuentren en determinada relación con la pretensión. Por tanto, esta idoneidad específica se deriva del problema de fondo que se pretenda discutir en el proceso. De aquí que sea el problema procesal más íntimamente ligado con el derecho material, habiéndose llegado a considerar como una cuestión de fondo y no meramente procesal”15.

En este orden, analizado el artículo 87 de la Constitución, en armonía con los artículos 1º y 4º de la Ley 393 de 1997, se tendría que la legitimación en la causa por activa (demandante) en la acción de cumplimento, que es esencialmente una acción pública, lo puede ser cualquier (toda) persona atendiendo al interés que tiene todo asociado de que se cumpla con el ordenamiento jurídico; mientras que la parte pasiva (demandado) sólo puede ser aquella autoridad pública o el particular que ejerza funciones públicas, respecto de las cuales se deduzca la pretensión de incumplimiento del deber omitido (arts. 6º y 8º ibídem). Agréguese a lo anterior, que en atención a la finalidad que la acción conlleva, de modo específico el legislador ordinario autorizó a los servidores públicos, y dentro de estos de manera especial a los que se enlistan en el literal a) del artículo 4º de la Ley 393, como a los Procuradores, Defensor del Pueblo y sus delegados, a los Personeros Municipales, y a los Contralores, por la alta misión que se les ha encomendado de vigilar el efectivo cumplimiento de las normas del Estado en sus distintos ámbitos; así mismo, autoriza fungir como demandantes a las organizaciones sociales y no gubernamentales (literales b y c. ibídem). Y se ha dicho que la acción de cumplimiento es esencialmente pública puesto que como lo ha indicado el H. Consejo de Estado en su Sección Tercera16, cuando se trate de actos de contenido particular o concreto, el titular de la acción sólo puede ser aquél que demuestre interés:

“…

“Esta interpretación se explica si se tiene en cuenta que el cumplimiento de los actos administrativos de carácter particular, interesa directamente al particular afectado, razón por la cual debe ser él mismo quien lo reclame. En relación con este tema en la Asamblea Nacional Constituyente se dijo lo siguiente:

“La acción de cumplimiento tiene el propósito de combatir la falta de actividad de la administración. Son frecuentes los casos en los cuales pese a existir un clarísimo deber para que las autoridades desarrollen una determinada acción de beneficio

15 GONZALEZ PEREZ, Jesús. Derecho Procesal Hispanoamericano. Editorial Temis, 1985, pp. 115-116 supra. 16 Sentencia de 29 demayo de 2003, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; exp. 76001-23-31-000-2002-03177-01(AP)

particular o colectivo, las mismas se abstienen de hacerlo. El particular afectado podría entonces acudir a esta acción para exigir el cumplimiento del deber omitido"17. (Negrillas del Consejo de Estado)

Adicionalmente, esta Corporación ha afirmado:

“Pero si lo anterior es particularmente cierto, también lo es que el tema de la titularidad de la acción por regla general no puede escindirse de las materias que le son propias con arreglo a la Constitución y a la ley, tal como ocurre en el caso de autos, donde los efectos de una eventual sentencia favorable involucrarían situaciones de carácter subjetivo, particular y concreto amparadas constitucionalmente en punto al derecho al trabajo, que por lo mismo no podrían quedar al arbitrio exclusivo de quien quiera demandarlas apoyado solamente en el respeto debido a la ley, esto es, sin ostentar la legitimación en la causa por activa que el caso amerita. Y es que la titularidad de la acción de cumplimiento, como cualquiera otra, no puede mirarse in abstracto, vale decir, desligada de su entorno jurídico y sus efectos, ya que si bien ella es propia de nuestro Estado Social de Derecho, su ejercicio no debe chocar con las formas ni con los hitos finalísticos que cada proceso prevé justamente en defensa del derecho sustancial. Hay que reconocerlo, la prevalencia del derecho sustancial en modo alguno significa un plano desdibujamiento de la ritualidad, por el contrario, implica en mucho un fortalecimiento jurídico y fáctico procesalmente garantizador de los derechos, libertades y deberes de los asociados, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones predicables de las autoridades públicas y de los particulares”18.

“De lo anterior se deduce que cualquier persona, sin acreditar interés para demandar puede reclamar que se haga efectivo el cumplimiento de una norma de carácter general, pero cuando lo que se pretende hacer efectivo es el cumplimiento de una ley en sentido formal o un acto administrativo de carácter particular ante la Administración, se hace necesario que sea el titular del derecho lesionado”19.

No sobra señalar que la Corte Constitucional ha concluido que resultan constitucionales las diferencias que se establecen, en el caso de la acción de cumplimiento, cuando se trata de un acto de contenido particular. En efecto, al estudiar la constitucionalidad del artículo 9° de la ley 393 de 1998, expresó:

“Por el contrario, cuando se trata de actos administrativos subjetivos, que crean situaciones jurídicas individuales,

17 Ponencia para Segundo Debate ante la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 57. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda ACU 343 de 1998. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda ACU 560 de 1999.

concretas y particulares, el cumplimiento efectivo del respectivo acto interesa fundamentalmente a la esfera particular de la persona y no a la que corresponde a la satisfacción de los intereses públicos y sociales. Por ello se justifica constitucionalmente, por considerarse razonable y no afectar el contenido esencial de la norma del artículo 87 constitucional, la previsión del legislador, en el sentido de que en tales casos, el afectado, o sea, a quien se le lesiona directamente su derecho pueda acudir a los mecanismos ordinarios que también éste ha instituido para lograr el cumplimiento de tales actos, porque dentro de la autonomía discrecional de que goza para la configuración de la norma jurídica, no resulta contrario al referido mandato constitucional que el precepto acusado permita la existencia de mecanismos alternativos para el cumplimiento de esta clase de actos, salvo cuando de no asegurarse la efectiva ejecución del acto particular y concreto se pueda derivar para el interesado “un perjuicio grave e inminente”. En otros términos, no es inconstitucional que el Legislador haya considerado que la acción de cumplimiento no subsume de manera absoluta las acciones que existen en los diferentes ordenamientos procesales para asegurar la ejecución de actos de contenido particular o subjetivo”20 …” (Negrillas son del texto original)

De ello también se sigue la misma regla tanto en cuanto se trate de la vinculación de terceros, pues si se demanda el cumplimiento de un deber omitido contenido en un acto general e impersonal, cualquier persona puede intervenir voluntariamente como tercero, pero en tratándose de actos subjetivos o particulares, podría intervenir como tal únicamente quien demuestre interés en el asunto, y así razonó el órgano límite de la jurisdicción especializada:

“Considera la Sala entonces que cualquier persona puede pedir que se le tenga como parte coadyuvante o impugnadora cuando se trata de actos de carácter general. A esta conclusión se llega en consideración a la naturaleza propia de esta acción que es alcanzar la efectividad de la legalidad abstracta en la cual están interesados todos los habitantes del territorio, lo cual por sí solo justifica la garantía de la intervención. No obstante lo anterior, valga precisar que en punto a los actos creadores de situaciones particulares y concretas deberá acreditarse el interés para intervenir.

20 Corte Constitucional, Sentencia C-193 de 1998.

El artículo 146 del C.C.A., modificado por el artículo 48 de la Ley 446 de 1998 prevé la intervención de terceros hasta el vencimiento del término de traslado para alegar en primera o única instancia...”21

Así las cosas, se tiene, que pueden ser demandantes:

1. Cualquier persona; pero cuando se trate del cumplimiento de actos de contenido particular, sólo podrá demandar quien demuestre interés. 2. Los servidores públicos, en especial el Procurador General de la Nación, los Procuradores Delegados, Regionales y Provinciales; el Defensor del Pueblo y sus delegados, los Personeros Municipales, el Contralor General de la República, los Contralores Departamentales, Distritales y Municipales; 3. Las organizaciones Sociales; 4. Las Organizaciones No Gubernamentales

En tanto que demandados lo serían:

1. Autoridad a la que le corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo; 2. Los particulares cuando actúan en ejercicio de funciones públicas, pero solo para el cumplimiento de las mismas.

Ahora bien; cuando la acción se dirige contra alguna autoridad o particular que cumple funciones públicas no obligados al cumplimiento de la norma, éstos deberán informar al juez de conocimiento a quién corresponde su cumplimiento, pero existiendo duda, el proceso continuará hasta su terminación también con las autoridades con respecto a las cuales se ha ejercitado la acción.

CADUCIDAD No existe término de caducidad; sin embargo, cuando el demandante ha tenido otro medio de defensa judicial y dejó vencer el plazo previsto para el medio judicial pertinente, no podrá incoar la acción de cumplimiento, so pena de rechazo. COMPETENCIA Para efectos de determinar la competencia del juez administrativo que habrá de conocer de la demanda de cumplimiento deberán tenerse en cuenta dos factores previstos en la Ley 393 de 1997; de un lado el factor funcional, por el otro, el factor territorial. FACTOR FUNCIONAL: Conocerán los Jueces Administrativos en primera instancia. La segunda instancia se tramitará ante los Tribunales Administrativos.

21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección ‘A’, sentencia de 10 de marzo de 1999, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce; Exp. ACU 615.

FACTOR TERRITORIAL: El Juez Administrativo del lugar donde se incumple la norma con fuerza material de ley o acto administrativo. La constitución en renuencia Constituye presupuesto procesal de la acción de cumplimiento, y podría asimilarse la renuencia a una especie de agotamiento de la instancia administrativa, aun cuando la decisión expresa de la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas de omitir su cumplimiento, carecerá de recurso. La no demostración de la constitución en renuencia, o la falta de requisitos de la misma, obliga al rechazo de plano de la demanda22. Definición Consiste la renuencia en la actitud expresa o tácita negativa que asume una autoridad ante el reclamo o requerimiento que le formula un interesado para que cumpla con una norma con fuerza material de ley o un acto administrativo. Para esta definición se tuvo como fuente la sentencia de 2 de septiembre de 1999 de la Sección Primera del H. Consejo de Estado23. REQUISITOS DE LA CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA La constitución en renuencia debe cumplir con las exigencias establecidas en la ley (art. 8º Ley 393/97). En primer lugar debe formularse la petición a la autoridad o al particular que ejerce funciones públicas de los cuales se deduce la pretensión de cumplimiento del deber omitido. El escrito o solicitud no está sujeto a ninguna fórmula sacramental o formalidad especial, y debe considerarse como una especie del derecho de petición previsto en el artículo 23 constitucional. No es inusual que en ocasiones haya rigidez en algunos despachos judiciales por exigir ciertas condiciones a la petición, como por ejemplo que no se debe expresar en ella que se trata de un derecho de petición sino de una constitución en renuencia, caso aquél en el cual se rechazará la demanda. Esto no deja de ser un requisito que no trae la norma, sino que en virtud de las facultades o poderes de de interpretación que tiene el juez de la acción, debe darle el contenido o alcance de constitución en renuencia, con lo que de contera garantizará la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.N.). Lo que si no debe pasarse por alto es que en la solicitud de constitución en renuencia debe especificarse la disposición de la cual se pide su cumplimiento y sea la misma de la que se pide ante el juez su observancia, sin que para efectos de la acción se pueda perseguir el cumplimiento de normas constitucionales. Otra condición es que el deber omitido se halle consagrado en un mandato imperativo, inobjetable y exigible de la autoridad a la cual se le formula el cumplimiento.

22 Consejo de Estado, Sección Quinta, senencia de 6 de mayo de 2004, M.P. María Noemí Hernández Pinzón; Exp. 63001-23-31-000-2004-0073-01(ACU). 23 M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Exp. ACU-687.

Debe indicarse el sustento en que se funda el incumplimiento. En tratándose del cumplimiento de un acto particular, la petición la debe formular la persona legitimada para hacerlo. Por último, que la autoridad se ratifique en el incumplimiento (decisión expresa), o no conteste en el término de diez (10) días contados a partir de la solicitud (decisión tácita negativa). Es importante tener en cuenta que el actor debe ser el mismo que hizo la petición de constitución en renuencia, y que esta es autónoma, es decir, que debe tener existencia por si sola y que no se derive por ejemplo en virtud de la interposición de un recurso; en otros términos, que si se interpone un recurso administrativo y en el se aluda al incumplimiento de una norma, de allí no puede derivarse la resistencia de la autoridad del cumplimiento del deber omitido. CONDICIONES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN La acción de cumplimiento tiene unos requisitos o exigencias para que la misma sea judicialmente viable:

1. Que se trate del cumplimiento de una ley o acto administrativo que contenga o contemple el deber imperativo omitido; 2. Que la autoridad de la cual se deduce el incumplimiento sea la obligada a cumplir; 3. Que se pruebe la renuencia de la autoridad al cumplimiento del deber omitido, salvo, y por excepción, que el cumplimiento de este requisito pueda generar un inminente peligro de sufrir el accionante un perjuicio irremediable, situación que se debe sustentar en el libelo demandador. 4. Que no existe otro medio de defensa judicial

LA DEMANDA El principio de la escritura es el que gobierna la acción de cumplimiento; de allí que por regla general la demanda debe ser presentada en forma escrita; no obstante la misma puede ser verbalmente únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando el accionante no sepa leer ni escribir; 2. Cuando sea menor de edad; 3. Cuando el demandante se encuentre en situación de extrema urgencia, la cual deberá explicar.

Contenido de la demanda Como toda demanda contenciosa administrativa, la de cumplimiento debe contener algunas formalidades. Estas son según el artículo 10 de la Ley 393 de 1997:

1. Nombre, identificación y lugar de residencia de la persona que instaura la acción 2. Determinación de la norma con fuerza material de Ley o acto administrativo incumplido (Si la acción recae sobre acto Administrativo, deberá adjuntarse copia del mismo; tratándose de Acto Administrativo verbal, deberá anexarse prueba siquiera sumaria de su existencia) 3. Hechos constitutivos del incumplimiento 4. Determinación de la autoridad o particular incumplido 5. Prueba de la renuencia, salvo cuando para cumplir con este requisito a cabalidad genere inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, circunstancia que deberá sustentarse en la demanda 6. Petición de pruebas y la enunciación de las que pretendan hacer valer 7. Manifestación, que se entiende presentada bajo gravedad del juramento, de no haber presentado otra solicitud respecto a los mismos hechos o derechos ante ninguna otra autoridad. 8. Determinación de la autoridad o particular incumplido 9. Prueba de la renuencia, salvo cuando para cumplir con este requisito a cabalidad genere inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, circunstancia que deberá sustentarse en la demanda 10. Petición de pruebas y la enunciación de las que pretendan hacer valer 11. Manifestación, que se entiende presentada bajo gravedad del juramento, de no haber presentado otra solicitud respecto a los mismos hechos o derechos ante ninguna otra autoridad.

En cuanto a los ANEXOS, a la demanda se deben acompañar cuando menos:

1. El poder, cuando se actúa a través de apoderado 2. La prueba de la renuencia 3. Copia del acto administrativo incumplido cuando no tenga alcance nacional.

Cuando el funcionario de la jurisdicción contenciosa administrativa carece de competencia, deberá remitir la demanda de cumplimiento, a la mayor brevedad, al juez que considere competente conforme lo dispone el artículo 143 del C.C.A. por la remisión que a dicho código hace el artículo 30 de la Ley 393/97; en caso de que la misma no cumpla con los requisitos formales, deberá ordenarse la corrección por parte del competente para que se cumpla dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del auto que así lo disponga, ello en los términos del artículo 12 de la ley 393. Admisión La demanda debe ser admitida dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación del libelo si cumple con los requisitos de ley (art. 12 ibídem), cuyo auto admisorio deberá contener:

1. La decisión de admisión de la demanda; 2. Orden de notificación personal (en su defecto comunicación) del auto admisorio al demandado, y de entrega de copia de la demanda y sus anexos dentro de los tres (3) días siguientes a la admisión;

3. información al demandado de que el fallo se proferirá dentro de los veinte (20) días siguientes a la admisión de la demanda, y que tiene derecho a ser parte en el proceso, allegar pruebas o solicitar su práctica dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación (art. 13 ib.)

Rechazo e improcedencia

1. Cuando se ha presentado demanda similar por los mismos hechos y normas; 2. Por no presentarse la prueba de la constitución en renuencia, salvo la excepción mencionada; 3. Por existir otro medio de defensa judicial, salvo la ACCIÓN DE TUTELA, caso en el cual, mediante auto, se declara la improcedencia de la acción de cumplimiento y se dispondrá darle el trámite que a ésta corresponde por el funcionario competente (art. 86 C.N. y Decreto 2591 de 1991); 4. Por perseguirse el cumplimiento de una norma que establece gastos (Corte Constitucional, sentencia C-157/98. MM.PP. Antonio Barrera C.; Hernando Herrera V.) 5. por no corregirse la demanda.

En sentido estricto, la jurisprudencia únicamente admite dos eventos de rechazo de la demanda de cumplimiento, uno es por no cumplir con la orden de corrección en los términos que dispone el artículo 12 de la Ley 393/94; y el segundo evento es por la no constitución Contestación de la demanda de cumplimiento Notificada la demanda al demandado en la forma prescrita, aquél podrá presentar pliego de contestación de la demanda indicando los hechos u omisiones que acepta o rechaza, o respecto de cuáles expone que se requiere prueba. En la misma oportunidad puede aportar pruebas o solicitar su práctica. Etapa probatoria Vencido el término de tres (3) días para dar respuesta a la demanda, se procede a dictar auto abriendo el proceso a pruebas, ordenando tener como tales las aportadas con la demanda y decretando las pedidas por las partes en caso de ser pertinentes o conducentes, y las que de oficio decrete el juez. En esta etapa procesal el juez también puede pedir informes a la autoridad o persona contra la cual se hubiere dirigido la acción, así como solicitar los antecedentes administrativos de la actuación administrativa, cuya omisión en su envío -que debe ser entre uno (1) y cinco (5) días-, acarrea responsabilidad disciplinaria. Los informes se entenderán dados bajo la gravedad del juramento. Notificaciones Para darle cumplimiento al principio de publicidad, todas las providencias que se dicten dentro del proceso de cumplimiento deben ser dadas a conocer, así:

Notificación por estado: Por regla general se notifican por estado las providencias que se dicten dentro del proceso de cumplimiento, entre ellas, por vía de enunciación, el auto que admite la demanda con respecto al demandante; el que ordena corregir, rechaza o remite la demanda por incompetencia; el que abre el proceso a pruebas, el que resuelve sobre nulidades, todas las cuales deben además comunicarse por vía telegráfica. Notificación personal: Se notifican personalmente el auto que admite la demanda al demandado; la sentencia se notifica en la forma que para las mismas dispone el Código Procesal Civil para las providencias que deban ser notificadas personalmente (art. 315 y ss C.P.C). Notificación por comunicación telegráfica: o por cualquier otro medio que garantice el derecho de defensa, cuando no sea posible la notificación personal del auto admisorio de la demandad al accionado o demandado, por así autorizarlo el artículo 13 de la misma Ley 393. Suspensión del trámite procesal El proceso de cumplimiento promovido con respecto a un acto administrativo, deberá suspenderse hasta que se profiera decisión definitiva en el evento en que en un proceso de nulidad en curso se hubiese decretado la suspensión provisional del acto que se discute como incumplido al tenor del artículo 18 de la Ley de cumplimiento. Terminación anticipada El Juez competente, mediante sentencia, podrá ordenar el cumplimiento del deber omitido, prescindiendo de cualquier consideración formal, siempre y cuando aquélla se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir grave o inminente violación de un derecho por el incumplimiento del deber contenido en la Ley o Acto Administrativo, salvo que en el término de traslado el demandado haya hecho uso de su derecho a pedir pruebas. El juez competente, mediante auto, podrá igualmente dar por terminado el proceso si el demandado desarrolla la conducta exigida en la ley o acto administrativo. La sentencia Practicadas las pruebas que se hubieren solicitado y las que de oficio haya decretado el juez, si las hubiere, se procede a dictar fallo (artículo 21 de la ley 393), el cual deberá contener:

1. La identificación del solicitante 2. La determinación de la obligación incumplida. 3. La identificación de la autoridad de quien provenga el incumplimiento. 4. La orden a la autoridad renuente de cumplir el deber omitido. 5. Plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha en que quede

ejecutoriado el fallo. En caso de que fuese necesario un término mayor, el Juez lo definirá previa sustentación en la parte motiva de la sentencia. 6. Orden a la autoridad de control pertinente de adelantar la investigación del caso para efectos de responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del incumplido así lo exija. 7. Si hubiere lugar, la condena en costas. 8. En caso de no prosperar las pretensiones del actor, el fallo negará la petición advirtiendo que no podrá instaurarse nueva acción con la misma finalidad.

Debe tenerse en cuenta que la sentencia, que produce efectos inter partes, dictada en el proceso de cumplimiento debe, en lo posible, ser de mérito, pero habrá ocasiones en que se dicte sentencia inhibitoria por eventual indebida acumulación de pretensiones, si no se dispone su corrección al momento de estudiar sobre la admisión de la demanda24 Condena en costas Podrá condenarse en costas cuando se de la terminación anticipada del proceso por haber desarrollado el demandado la conducta exigida en la ley o acto administrativo. Recursos La regla general es que en la acción de cumplimiento no proceden recursos; empero, procederá el recurso de apelación:

1. Contra el auto que rechaza la demanda por haberlo así dispuesto la Sala Plena del H. Consejo de Estado25. 2. Contra la sentencia, dentro de los tres (3) días siguientes la notificación por el demandante, por la autoridad renuente, por el representante legal de la entidad a la que éste pertenezca, y por el Defensor del Pueblo. Se concede en el efecto suspensivo, salvo que la suspensión del cumplimiento del fallo origine un perjuicio irremediable para el demandante.

El recurso de reposición sólo procede contra el auto que deniegue la práctica de pruebas, el cual deberá ser interpuesto al día siguiente de la notificación de la respectiva providencia, por así autorizarlo, como excepción, el artículo 16 de la Ley 393 de 1997. 24 C.E. Sección Cuarta, sentencia de 26 de marzo de 1999, M.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán, Exp. ACU-653. 25 Consejo de Estado, auto de Sala Plena de 27 de junio de 2000, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, Exp. ACU-1443. Dijo la Corporación: La Sala estima conveniente precisar que tiene por apelable el auto que rechaza la demanda en esta clase de eventos, habida cuenta de que el artículo 16 de la ley 393 de 1997 señala que carecen de recurso alguno, salvo el auto que deniegue la práctica de pruebas y naturalmente, las sentencias, “las providencias que se dicten en el trámite de la Acción de Cumplimiento”; a contrario sensu, entonces, es susceptible del recurso de apelación dicho auto, porque aún no se ha dado trámite a la acción misma. Y es apenas lógico que el recurso sea procedente, porque tiene que ver, directamente y de primera mano, con el acceso a la justicia. Otras providencias: Sección Quinta, Auto de 16 de febrero de 2006, M.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoca, Exp. 11001-03-15-000-2005-00975-00; Sección Quinta, auto de 19 de abril de 2002, M.P. Darío Quiñónez Pinilla; Exp. 05001-23-31-000-2002-0700-01(ACU-1284)

Segunda instancia El Juez remitirá el expediente a más tardar al día siguiente al superior jerárquico, quien estudiará el contenido de la impugnación cotejándola con el acerbo probatorio y con el fallo. En esta oportunidad el juez ad-quem podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas de oficio. El fallo lo debe proferir dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del expediente. Si el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo comunicándolo de inmediato; si lo encuentra ajustado a derecho, lo confirmará (art. 27 L. 393). La vía de excepción en la acción de cumplimiento El artículo 26 de la ley 393 de 1997 prevé la excepción de inconstitucionalidad cuyo soporte se encuentra en el artículo 4º de la Carta Política. Pueden extraerse como elementos de la vía de excepción en la acción de cumplimiento:

1. El incumplimiento del deber omitido contenido en una norma con fuerza de ley o acto administrativo se da por la aplicación de la autoridad de la excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad. 2. En el proceso, el juez debe analizar si es o no procedente la aplicación de dicho control por la autoridad supuestamente incumplida, pero referido únicamente a la excepción de inconstitucionalidad. 3. La aplicación de la excepción de ilegalidad no es motivo para incumplir con el deber legal contenido en una ley o acto administrativo.

Desacato El desacato lo constituye la resistencia al cumplimiento de la sentencia; el mismo se tramita como incidente por el juez de conocimiento en los términos de los artículos 137 y ss del C.P.C., cuya sanción es susceptible del recurso de segundo grado o de apelación, pero si no es impugnada, debe ser consultada con el superior, casos en los cuales se tramitan en el efecto suspensivo. Se aplica aquél dispositivo legal por lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 393 de 1997, al paso que el C.C.A., en virtud del artículo 267 remite al Código Adjetivo Civil. *** Nota: Se comprenderá que el ensayo sólo contiene algunos conceptos clave, sin que se pretenda agotar el tema; básicamente se trata de recordar algunos aspectos que se estiman necesarios para abordar y solucionar los problemas que en tal sentido se le presenten en el ejercicio de la función judicial. Ca. Este cuestionario de auto-evaluación será muy útil para medir sus conocimientos acerca de las sub-reglas desarrolladas por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado. Se le sugiere responda las preguntas antes de analizar los casos.

1. ¿Es posible exigir el cumplimiento de normas constitucionales mediante la acción contemplada en el artículo 87 constitucional? 2. ¿Mediante la acción de cumplimiento puede perseguirse el pago de indemnizaciones? 3. ¿Es procedente la acción de cumplimiento para hacer ejecutar sentencias? 4. ¿Es posible ejercitar la acción de cumplimiento contra funcionarios judiciales que resulten los asuntos bajo su competencia? 5. ¿La no respuesta de la solicitud de constitución en renuencia es un acto ficto o presunto negativo? 6. ¿Procede la revocación directa contra un acto administrativo que ha sido revocado o derogado? 7. ¿Es procedente la acción de cumplimiento para el cobro de créditos laborales? 8. ¿Puede lograrse mediante la acción de cumplimiento la orden para liquidar un contrato Estatal? 9. ¿Procede la acción de cumplimiento para exigir la ejecución de una cláusula contractual? 10. ¿Es adecuada la acción de cumplimiento para que se ejerza una potestad o facultad administrativa por parte de una autoridad pública? 11. ¿Puede convertirse la acción de cumplimento en acción de tutela? 12. ¿El mismo juez de la acción de cumplimiento es el competente para tramitar la acción de tutela? 13. ¿La constitución en renuencia es un presupuesto procesal de la acción de cumplimiento o un anexo de la demanda? 14. ¿Es posible solicitar a través de la acción de cumplimiento estatutos legales? 15. ¿Procede la suspensión provisional en la acción de cumplimiento? 16. ¿Para asuntos ambientales y urbanísticos se aplica el régimen contenido en la Ley 393 de 1997? 17. ¿Cuándo hay caducidad de la acción de cumplimiento? 18. ¿Procede establecer gastos del proceso para el trámite de una demanda incoada en ejercicio de la acción de cumplimiento?¿En qué momento se deben acreditar? 19. ¿Procede la corrección de la demanda ante la no acreditación de la constitución en renuencia? 20. ¿Se requiere tener interés para accionar el cumplimiento de un acto administrativo de contenido particular o concreto? 21. ¿Se puede exigir mediante la acción del artículo 87 de la Constitución el cumplimiento de normas generales, impersonales o abstractas? 22. ¿Procede el recurso de apelación cualquiera sea la decisión que se adopte en el incidente de desacato al fallo de cumplimiento? 23. ¿En la demanda de cumplimiento debe razonarse la cuantía? 24. ¿Procede la agencia oficiosa en la acción de cumplimiento? 25. ¿Si el demandante no sabe leer ni escribir, o es menor de edad, su apoderado puede presentar la demanda verbalmente? 26. ¿Procede la prejudicialidad en la acción de cumplimiento? 27. ¿Puede dirigirse la demanda de cumplimiento contra autoridad competente con respecto al particular que cumple funciones públicas y omite un deber previsto en ley o acto administrativo?

At Guías procesales de casos típicos: T: La acción de cumplimiento frente a normas que establecen gastos. C: La Universidad de Antioquia demanda el cumplimiento por parte del Departamento de Antioquia, del artículo 86 de la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, que establece lo siguiente:

“Los presupuestos de las universidades nacionales, departamentales y municipales estarán constituidos por aportes del Presupuesto Nacional para funcionamiento e inversión, por los aportes de los entes territoriales, por los recursos y rentas propias de cada institución. Las universidades estatales u oficiales recibirán anualmente aportes de los presupuestos nacional y de las entidades territoriales, que signifiquen siempre un incremento en pesos constantes, tomando como base los presupuestos de rentas y gastos, vigentes a partir de 1993.”

Se cumplió con el requisito de la renuencia, ya que la Universidad de Antioquia solicitó a la Gobernación del mismo Departamento el 9 de noviembre de 2000, el cumplimiento de la norma antes transcrita con la adición al presupuesto Departamental en lo correspondiente a la vigencia fiscal de los años 2000 y 2001. El 22 de noviembre de 2000, el Secretario de Hacienda respondió a lo anterior, aclarando que el 15 de noviembre fue aprobado en tercer debate el proyecto de ordenanza del presupuesto para la vigencia del año 2001 del Departamento de Antioquia. Nuevamente el 29 de noviembre la Universidad de Antioquia, solicitó al Gobernador del Departamento la actualización de los aportes ordinarios a precios constantes de 1993, en cumplimiento del artículo 86 de la ley 30 de 1992. A lo anterior respondió la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Antioquia, que la difícil situación financiera por la que atraviesa el Departamento impide hacer aumentos en el aporte de la Universidad, no pudiéndose hacer la transferencia del modo y con la cuantía solicitada, máxime cuando no existe posibilidad de obtener recursos para estos gastos. Pj: ¿Es Procedente la acción de cumplimiento? ¿Es posible admitir la demanda? Si se admite la demanda, ¿cómo sustentará en el fallo?

N: Arts. 1º, 8º, 9º Ley 393 de 1997. Sj: C. de E. C. P. OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO. 21 de Septiembre de 2001.Radicación número: 05001-23-31-000-2000- 4749-01(ACU- 4749) “Al respecto, encuentra la Sala que en vista de la importancia que tiene el sector de la educación superior se expidió la Ley 30 de 1992, que en su artículo 1º estableció que tal educación es un proceso permanente que posibilita el desarrollo de las potencialidades del ser humano de una manera integral, teniendo por objeto el pleno desarrollo de los alumnos y su formación académica o profesional; pero es claro que el fin de esta Ley es que dicho proceso se dé de forma permanente, el cual no se logrará mientras no se transfieran los recursos suficientes para ello, pues la autonomía universitaria y la calidad del servicio requieren de los incrementos constantes que la ley en mención previó. No obstante, frente a la solicitud de la accionante en el sentido de que se ordene la adición al presupuesto departamental de las sumas que compensen lo que la Universidad dejó de apropiar en los años 2000 y 2001, el parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, que fue declarado exequible mediante la sentencia C-157 de 1998 de la Corte Constitucional, establece que mediante la acción de cumplimiento no se podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. Por lo tanto, mediante el ejercicio de la acción de cumplimiento el juez no está facultado para ordenar la incorporación al presupuesto de la entidad de determinadas sumas, máxime cuando, como en el caso en estudio, se solicite la adición de presupuesto de vigencia anterior. La improcedencia de la acción de cumplimiento respecto de normas que impliquen gastos se justifica en la medida en que no se puede perseguir el cumplimiento de normas que establezcan la realización de una nueva erogación, sin que a su vez se haya asignado la partida correspondiente en el presupuesto. El artículo 345 de la Constitución Política es terminante al prohibir cualquier erogación con cargo al tesoro que no se halle incluido en el presupuesto de rentas y gastos. En su inciso segundo prohíbe cualquier gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, las Asambleas o los Concejos. Lo anterior quiere decir que un acto administrativo que genere gastos y que no esté debidamente presupuestado, no puede hacerse efectivo mientras no se hayan hecho las correspondientes apropiaciones, pues el acto administrativo así emanado estaría afectado de nulidad, conforme a las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A. Sin embargo, dentro de la actuación debe obtenerse certeza de que la ley o el acto administrativo que impliquen gasto han sido incluido en la ley de apropiaciones, aspecto que debe ser materia de conclusión, previo análisis de fondo del asunto. En cuanto a la omisión por parte de la Gobernación del aumento de los recursos que debe transferir a la Universidad de acuerdo con el artículo 86 de la Ley 30 de 1992, es necesario precisar, frente a la procedencia de la acción de cumplimiento, que toda partida que afecta el gasto público con cargo al tesoro debe estar incluido en la ley de gastos y, además, debe haber sido decretada por la Asamblea Departamental; de lo contrario, se incurriría en violación del artículo 345 de la Constitución Política.

De acuerdo con lo anterior, al verificar los documentos allegados al proceso se concluye que la partida que solicita la Universidad de Antioquia se complete con cargo al presupuesto del Departamento, no se encuentra dentro del presupuesto de apropiaciones, por lo que no es posible ordenar dicha adición. Obran en el expediente los documentos que certifican los gastos contemplados en la ley de apropiación del presupuesto, efectivamente ejecutados por la Gobernación de Antioquia; en consecuencia, como no hay previsión de gastos sobre los cuales pueda exigirse su erogación, de realizarse ésta como lo pretende la accionante, se iría en contravía del parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997. Así las cosas, no resulta relevante en este caso precisar si se está frente a una transferencia que determine el que sea un gasto prioritario para el Departamento, como lo establece el artículo 93 del Decreto 4670 de 1996, pues se comprobó que el gasto no está presupuestado. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

FALLA PRIMERO: REVÓCASE el fallo de 10 de julio del 2001, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, RECHÁZASE por improcedente la solicitud.” Co: El parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, declarado exequible mediante sentencia C-157 de 1998 de la H. Corte Constitucional, establece que mediante la acción de cumplimiento no se podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. Por tanto, mediante el ejercicio de la acción de cumplimiento el juez no está facultado para ordenar la incorporación al presupuesto de la entidad, de determinadas sumas, máxime cuando se solicita la adición del presupuesto de la vigencia anterior. La improcedencia de la acción de cumplimiento respecto de normas que impliquen gastos se justifica en la medida en que no se puede perseguir el cumplimiento de normas que establezcan la realización de una nueva erogación, sin que a su vez se haya asignado la partida correspondiente en el presupuesto. El artículo 345 de la Constitución Política es terminante al prohibir cualquier erogación con cargo al tesoro que no se halle incluido en el presupuesto de rentas y gastos. En su inciso segundo prohíbe cualquier gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, las Asambleas o los Concejos. Lo anterior quiere decir que un acto administrativo que genere gastos y que no esté debidamente presupuestado, no puede hacerse efectivo mientras no se hayan hecho las correspondientes apropiaciones, pues el acto administrativo así emanado estaría afectado de nulidad, conforme a las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A.

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T: La acción de cumplimiento frente a convenios. C: El señor Álvaro López Tombe ejerció la acción de cumplimiento contra el Instituto Colombiano de Reforma Agraria –INCORA- y/o Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-, con el objeto de que se ordene lo dispuesto en el Convenio Interadministrativo de Cooperación y Apoyo para la Reconstrucción del Pueblo Guambiano, los acuerdos contenidos en el Acta de Reunión INCORA –PLANTE, la Resolución número 036 del 21 de julio de 1998 y el Acta por medio de la cual el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria efectuó el recibo material del predio El Tablón. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene al demandado entregar en forma inmediata y otorgar el título de propiedad del predio denominado El Tablón al Resguardo Indígena de Guambía, mediante acto administrativo que deberá ser expedido en un plazo no mayor a 6 meses. Pj: ¿Procede la acción de cumplimiento frente a convenios? N: Arts. 1º, 8º Ley 393 de 1997. Sj: C. de E. C.P. DARÍO QUIÑONES PINILLA, Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004). Radicación número: 19001-23-31-000-2003-1542- 01(ACU)

Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, comoquiera que el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 393 de 1997 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia para conocer de la acción de cumplimiento en segunda instancia corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer, en forma transitoria, de las acciones de cumplimiento.

Objeto de la acción de cumplimiento

El artículo 87 de la Constitución consagra la acción de cumplimiento en los siguientes términos: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. La Ley 393 de 1.997 que desarrolló la norma constitucional transcrita, dispuso, en su artículo 1º, que el objeto de la acción de cumplimiento es el siguiente:

“Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las leyes y los actos administrativos. Nótese, que las normas transcritas señalan con claridad que el objeto de la acción de cumplimiento es la efectividad, de un lado, de normas aplicables y, de otro, de normas con fuerza material de ley o actos administrativos. Ahora, mientras que las normas con fuerza material de ley son aquellas que tienen el rango, la eficacia y la vinculación jurídica de la ley –normas formalmente expedidas por el Congreso de la República y las expedidas por el Presidente de la República en ejercicio de función legislativa extraordinaria o excepcional-, los actos administrativos pueden definirse, en sentido estricto, como aquellas manifestaciones de la voluntad unilateral de la administración dirigidas a producir efectos jurídicos y a imponer consecuencias jurídicas a sus destinatarios porque se presumen válidas. A pesar de la aparente unanimidad en relación con el carácter unilateral de los actos administrativos, algunos doctrinantes consideran que existen actos administrativos bilaterales, esto es, que los actos de la administración se expiden también con el concurso de la voluntad de los particulares o con la participación directa del administrado, por lo que “la participación de intereses colectivos y difusos, ha provocado el abandono de la acción unilateral de la Administración, sustituyéndose por la decisión convenida con los representantes de aquellos”26. Sin embargo, al igual que el sector mayoritario de la doctrina, la Sala considera que si bien es cierto existen algunos actos administrativos que se expiden con la participación e, incluso, con la necesaria intervención de los particulares, pues sólo así tienen eficacia jurídica y les son oponibles –los actos sancionadores sólo resultan válidos si se garantizó el derecho de defensa al administrado-, no lo es menos cierto que esa intervención no se ubica en el mismo plano de la administración simplemente porque quien adopta la decisión final es ella y no el particular. Por ello, se concluye que los actos de la administración no incluyen las manifestaciones bilaterales de voluntad, sino que por el contrario, como lo advirtió la Sección Tercera del Consejo de Estado, “los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien, de carácter subjetivo, individual y concreto, es decir, que se trata de una decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de vincular a los administrados”27. En igual sentido, se pronunció la Sección Primera de esta Corporación al exponer que: “Dentro de las diversas manifestaciones del poder del Estado, el acto administrativo constituye una de las más importantes; a través suyo, exterioriza su voluntad unilateral, en ejercicio de la función administrativa, destinada a producir efectos en derecho.

26 Brewer- Carías, Allan. El Derecho Administrativo y la Participación de los Administrados en las Tareas Administrativas. Artículo publicado en El Derecho Administrativo en Latinoamérica II. Ediciones Rosaristas. Bogotá. 1986. Páginas 277 a 310. 27 Sentencia del 16 de febrero de 2001, expediente 3531. En el mismo sentido, sentencia del 18 de octubre de 2001, expediente 6402.

No se trata de meras manifestaciones, opiniones o conceptos de la autoridad pública que no entrañan un deber de cumplimiento ni comportan una decisión, sino de aquellos actos decisorios de la administración que producen consecuencias jurídicas, vale decir cambios en el mundo de las regulaciones del derecho, bien para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, sean éstas generales o particulares”28. Ahora, en el presente asunto, el demandante pretende el cumplimiento de varias decisiones administrativas, a saber: i) el Convenio Interadministrativo de Cooperación y Apoyo para la Reconstrucción del Pueblo Guambiano, ii) los acuerdos contenidos en el Acta de Reunión INCORA –PLANTE, iii) la Resolución número 036 del 21 de julio de 1998 y, iv) el Acta por medio de la cual el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria “efectúa el recibo material del predio denominado El Tablón”.

Por ello, con base en lo anterior, la Sala resolverá si los actos jurídicos cuyo cumplimiento se pretende pueden exigirse por medio de la acción de cumplimiento.

En relación con la solicitud de cumplimiento del Convenio Interadministrativo de Cooperación y Apoyo para la Reconstrucción del Pueblo Guambiano, se tiene que fue suscrito por los representantes del PLANTE, la Red de Solidaridad, el INCORA y del Cabildo Indígena de Guambía, con el objeto de “apoyar el proceso del Plan de Vida del Pueblo Guambiano a partir de su propia decisión de erradicar los cultivos ilícitos de su territorio”. Para ello, las autoridades gubernamentales se comprometieron a desarrollar programas, aportar y ejecutar recursos, dotar tierras, entre otras cosas y, el grupo indígena, se obligó a esforzarse por hacer cumplir la prohibición de cultivos ilícitos en su territorio, a manejar y ejecutar correctamente los recursos correspondientes (folios 2 a 8).

En consecuencia, ese convenio contiene manifestaciones de voluntad bilateral que no tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos y, por lo tanto, la observancia que se reclama no puede exigirse en ejercicio de la acción de cumplimiento. De consiguiente, respecto de esta pretensión no procede la acción de cumplimiento.

En cuanto al Acta de Reunión INCORA, PLANTE se tiene que ese encuentro tuvo como objetivo informar que para dar cumplimiento al Convenio denominado Guambía Territorio Libre de Amapola: i) se destinaron 1500 millones de pesos del presupuesto de esas entidades, ii) se adquirieron varios predios y iii) no se pudo hacer entrega formal de los predios La Peña y El Tablón “por conflictos interétnicos entre la comunidad de Guambía y las de Ambaló y Totoró respectivamente” (folios 9 a 11)

En tal virtud, ese documento no expresa manifestaciones unilaterales de voluntad de la administración para crear situaciones jurídicas que produzcan efectos jurídicos, pues se limitan a describir situaciones fácticas y a informar la forma en que se desarrollaron los deberes adquiridos en convenios celebrados con comunidades indígenas. Luego, esa acta no es un acto administrativo y, por lo tanto, su

28 Sentencia del 21 de octubre de 1999, expediente 11616

observancia no puede exigirse en ejercicio de esta acción constitucional. De consiguiente, respecto de esta pretensión tampoco procede la acción de cumplimiento.

De otra parte, en cuanto al Acta “por medio de la cual el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA Regional Cauca efectúa el recibo material del predio denominado El Tablón, ubicado en el Municipio de Totoró, Departamento del Cauca”, ocurre que está limitada a dejar constancia de lo que se encontró en ese predio al momento de ser recibido por la autoridad administrativa adquirente. En efecto, en esa diligencia participaron dos funcionarios del INCORA, el “mayordomo del predio” y el esposo de la propietaria”. Al efecto, se hizo una descripción del predio, de sus instalaciones, de los bienes encontrados, el estado de las instalaciones, se discriminaron los valores del terreno, las instalaciones y sus anexos y, finalmente, se dejó en claro lo relacionado con el pago del empleado de ese predio (folios 16 a 18).

En tal virtud, también resulta claro que el acta objeto de estudio no contiene un acto administrativo porque no expresa la voluntad unilateral de la administración sino que se limita a describir situaciones fácticas. Por lo tanto, respecto de esta pretensión no prospera la acción de cumplimiento.

Así las cosas, se concluye que la Sala deberá estudiar si respecto de la Resolución número 036 del 21 de julio de 1998 procede la acción de cumplimiento.

Ausencia de deber jurídico omitido La lectura de los artículos 87 de la Constitución y 1º de la Ley 393 de 1997, muestra que la acción de cumplimiento parte de la existencia de dos supuestos fundamentales: El primero, la consagración de una obligación jurídica que está contenida en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo y, el segundo, la existencia de un deber jurídico omitido. Por tal motivo, para que sea procedente la orden judicial de cumplimiento de la norma es indispensable que ella contenga un mandato, que esté a cargo de la autoridad o particular que tenga la obligación jurídica. Entonces, corresponde a la Sala averiguar si Resolución número 036 del 21 de julio de 1998 contiene obligaciones claras o deberes jurídicos que deben cumplirse por las autoridades demandadas. Ese acto administrativo preceptúa lo siguiente: Resolución número 036 de 1998 (21 junio 1998) Por la cual se adopta un programa de adquisición de tierras, tendiente a la reestructuración del Resguardo Indígena de Guambía, ubicado en jurisdicción del municipio de Silvia, departamento del Cauca La Junta Directiva del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, en uso de su facultades legales y estatutarias y, (…)

RESUELVE Artículo primero. Adoptar un programa de adquisición de tierras tendiente a reestructurar el Resguardo Indígena de Guambía, ubicado en jurisdicción del municipio de Silvia, departamento del Cauca, conforme al numeral 3º del artículo 58 de la Ley 135 de 1961. Parágrafo. Para el cumplimiento y desarrollo de este programa se adquirirán por negociación directa o expropiación si fuere el caso, tierras aún adecuadamente explotadas de predios colindantes o próximos al citado Resguardo Indígena. Igualmente se adquirirán las mejoras de propiedad de terceros, distintos a los indígenas, establecidos en las tierras de propiedad del Resguardo, para facilitar la reestructuración del mismo. Artículo segundo. Autorizar al Gerente General del Instituto, para que quienes haya delegado esa función, adelante los trámites administrativos tendientes a la negociación voluntaria o la expropiación, si fuere el caso, de tierras para la debida ejecución de dicho programa” (folios 14 a 16)

Para reestructurar el Resguardo Indígena de Guambía, la Junta Directiva del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria adoptó el programa de adquisición de tierras que, tal y como lo dispone el acto transcrito en precedencia, consiste en adquirir tierras colindantes o próximas a ese resguardo. De manera que, efectivamente, el acto administrativo cuyo cumplimiento se reclama impone a la autoridad pública demandada el deber jurídico de adquirir por negociación directa o expropiación los predios necesarios para reestructurar el Resguardo Indígena de Guambía. Y, al mismo tiempo, se tiene que la obligación jurídica que surge con ese acto administrativo se agota con la respectiva adquisición de los predios.

Ahora, en el proceso aparece demostrado que el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria adquirió, a título de compraventa, un predio rural denominado El Tablón, con más de 56 hectáreas. Así, fue allegada al expediente copia de la Escritura Pública número 2847 del 31 de diciembre de 1997 de la Notaría del Círculo Notarial de Santander de Quilichao y del folio de matrícula inmobiliaria número 134-0007369, en las cuales consta el negocio jurídico celebrado entre la señora María Victoria Giraldo Montoya y el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, por valor de $115.484.200 (folios 24 a 30).

De otra parte, se tiene que el pueblo indígena de Guambía aceptó que el predio El Tablón permite reestructurar dicho resguardo, pues fue parte activa del proceso de adquisición del mismo por parte del INCORA. Incluso, mediante escrito del 7 de julio de 1998, el Gobernador y Secretario del Cabildo Indígena Totoró, informó al Gerente Regional del INCORA que “autoriza la gestión que se viene dando con el INCORA regional Cauca para la compra y entrega a el (sic) Cabildo de Guambia de la finca El Tablón de la propiedad de la señora Maria Victoria Giraldo…” (folio 19).

Lo anterior muestra que la entidad demandada adquirió, mediante negociación directa, el predio denominado El Tablón que se ubica en los terrenos contiguos al lugar donde se ubica la comunidad indígena de Guambía, para efectos de reestructurar ese resguardo. Luego, aparece claro que la demandada cumplió lo dispuesto en la Resolución número 036 del 21 de julio de 1998 del Instituto Colombiano de la Reforma Urbana, comoquiera que cumplió el deber jurídico contenido en ese acto administrativo.

Así las cosas, la Sala concluye que la Resolución número 036 de 1998 del Instituto Colombiano de la Reforma Urbana se limitó a ordenar la compra del predio denominado El Tablón y no la entrega del mismo como lo pretende el demandante. En efecto, la pretensión del demandante está contenida en los convenios que, como se dijo en precedencia, no son actos administrativos y, por ende, su cumplimiento no puede ordenarse por medio de esta acción constitucional.

Por las razones expuestas en precedencia, se debe confirmar la sentencia apelada.

III. LA DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º Confírmase la sentencia del 25 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.” NOTA : El Tribunal había negado la acción de cumplimiento. Co: Se pretende el cumplimiento de varias decisiones administrativas:

i) El Convenio Interadministrativo de Cooperación y Apoyo para la Reconstrucción del Pueblo Guambiano

ii) Los acuerdos contenidos en el Acta de Reunión INCORA –PLANTE iii) La Resolución número 036 del 21 de julio de 1998 iv) El Acta por medio de la cual el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria

“efectúa el recibo material del predio denominado El Tablón”. Los convenios no son, strictu sensu, actos administrativos. El acta hace alusión a reunión informativa, y no a actos administrativos. La Resolución 036 de 21 de julio de 1998 ya fue cumplida en la medida en que el predio ‘El Tablón’ ya fue adquirido y recibido por el Instituto Colombiano de la Reforma Urbana

al tenor del acta que se menciona. Los acuerdos mencionan la entrega, pero no constituyen acto administrativo.

///&&&/// T: La acción de cumplimiento y otros medios de defensa judicial.

C: Mediante la Resolución No. 121 del 20 de Agosto de 1.996, el señor Director del Hospital La Perseverancia declaró insubsistente el nombramiento de la señora ZOILA REINA D EL CORRAL, quien era empleada amparada por el fuero de carrera administrativa, lo que hacía ilegal el acto discrecional, razón por la cual se quejó ante el señor Defensor del Pueblo de la misma ciudad (Bogotá D.C.), quien remitió su reclamo a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como la Entidad competente para conocer del asunto.

La Comisión, con fundamento en la atribución consignada en el artículo 130 de la Constitución Nacional y en el artículo 14 literal b) de la Ley 27 de 1.992, expidió la RESOLUCIÓN No. 14960 del 31 de diciembre de 1.996 por medio de la cual ORDENA REVOCAR el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la señora LUZ STELLA REY BENITO, porque la citada señora tenía derechos de carrera administrativa. El Hospital agotó la vía gubernativa, pero la Comisión negó el recurso.

Pide la interesada se ordene el cumplimiento de este acto administrativo de revocatoria y la entidad no accede al que la empleada tiene la acción judicial de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar. Pj: ¿Es procedente la acción de cumplimiento? ¿Se admitiría la demanda? N: Arts. 1º, 8º, 9º Ley 393 de 1997 Sj: C.P. CLARA FORERO DE CASTRO, veintiuno (21) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), Radicación número: ACU-403

“Sobre los anteriores presupuestos legales en este caso se observa que los actos administrativos cuyo cumplimiento se pide ordenar son las resoluciones 14960 (diciembre 31) de 1996 y 291 (octubre 24) de 1997, por medio de las cuales, según la primera, la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenó al Director del Hospital La Perseverancia revocar la declaratoria de insubsistencia del nombramiento hecho a la señora Luz Stella Rey Benito en esa entidad, y, por la segunda, se confirmó la decisión inicial.

Estos actos administrativos -plenamente vigentes puesto que no se ha probado que hayan sido revocados por la administración, ni suspendidos o anulados por la jurisdicción contencioso administrativa - imponen la obligación indudable, perentoria e inequívoca al Director del Hospital de la Perseverancia de revocar el acto de insbusistencia del nombramiento hecho en esa entidad a la señora Luz Stella Rey Benito.

Es incuestionable, entonces, que asiste razón a la apelante cuando advierte (fl.62) que contra los actos cuyo cumplimiento pide ordenar no tiene acción judicial, puesto que la favorecen y lo procedente es disponer que se cumplan como resultado lógico de la Acción de Cumplimiento, pues para eso es para lo que se ha establecido.

Contra el acto de declaratoria de insubsistencia -resolución 121 de agosto 20 de 1996- la accionante tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A. art. 85) y tanto es ello así que ya instauró la demanda correspondiente. Pero la orden de revocar esa declaratoria de insubsistencia debe darse al decidir la Acción de Cumplimiento

La orden de revocar la declaratoria de insubsistencia la dio la Comisión Nacional del Servicio Civil en ejercicio de la facultad que le confirió el artículo 14 de la ley 27 de 1992, la cual se mantiene en la ley 443 de 1998 artículo 45. Su legalidad no puede dilucidarla el juez de Cumplimiento, y por tanto la Sala revocará la sentencia apelada y despachará favorablemente la demanda de Cumplimiento en examen teniendo en cuenta que ésta se aviene en un todo a lo establecido en las disposiciones legales inicialmente transcritas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

Revócase la sentencia apelada, proferida el 24 de julio de 1998 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda Subsección “B” -dentro de la Acción de Cumplimiento instaurada por la señora LUZ STELLA REY BENITO.

En su lugar se dispone:

Accédese a ordenar el Cumplimiento demandado en esta oportunidad.”

Co: Se trata de pedir el cumplimiento de la Resolución N° 14960 de diciembre 31 de 1996 con la que Comisión Nacional del Servicio Civil ordenó al Director del Hospital La Perseverancia revocar la declaratoria de insubsistencia del nombramiento hecho a la señora Luz Stella Rey Benito en esa entidad. Dicho acto goza de la presunción de legalidad, el cual impone la obligación indudable, perentoria e inequívoca al Director

del Hospital de la Perseverancia, de revocar el acto de insubsistencia del nombramiento hecho en esa entidad a la señora Luz Stella Rey Benito (Zoila Rosa del C.). El acto del que se pide su cumplimiento no tiene acción judicial para la actora, pues le favorece. Contra el acto de declaratoria de insubsistencia -resolución 121 de agosto 20 de 1996- la accionante tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A. art. 85), pero la orden de revocar esa declaratoria de insubsistencia se da con la decisión en la Acción de Cumplimiento

///&&&/// T: La acción para exigir el cumplimiento de un acto ficto o presunto C: Carvajal S.A., solicita que se ordene al alcalde de Yumbo, Valle, proceder al “reconocimiento del silencio administrativo positivo, protocolizado por la sociedad CARVAJAL S.A. mediante escritura pública” y en consecuencia, realizar “la devolución de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE ($197.066.832) por concepto de los valores cancelados indebidamente por Carvajal S.A. con la presentación de las declaraciones del impuesto de Industria y Comercio y su complementario de avisos y tableros por los establecimientos de comercio Carvajal S.A., Carvajal S.A. Flexa y Carvajal S.A. Kiut, el día 3 de octubre de 1996, más los intereses moratorios en la forma que lo prevé el artículo 863 del Estatuto Tributario”. HECHOS: Carvajal S.A. realizó actividad industrial en ese municipio hasta el día 31 de diciembre de 1995, en sus tres (3) establecimientos de comercio ….El día 26 de abril de 1995, Carvajal S.A. presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros por el año gravable de 1995, con base en los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, las cuales fueron confirmadas por la división de rentas de la secretaría de Yumbo mediante las resoluciones Nos. 022, 023 y 024 del 21 de junio de 1995. Por error involuntario el día 3 de octubre de 1996, se presentó (sic) nuevamente las declaraciones correspondientes al año de 1995, cuando Carvajal S.A. ya no ejercía actividades en dicho municipio. La división de rentas del municipio de Yumbo, dentro del proceso de determinación de impuestos, le profirió a Carvajal S.A. varias resoluciones con las cuales se impone sanción por extemporaneidad y por no informar oportunamente el cierre de los establecimientos, por la declaración de impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, por un valor total de $121.318.171. Presentados los recursos resolvió el de reposición, pero no el de apelación, por tanto al haber vencido el término de un año que tiene el municipio para dar respuesta se configuró el silencio administrativo positivo. Por ello Carvajal S.A. protocolizó la escritura pública No. 3261 del 30 de noviembre de 1999, otorgada en la Notaría 14 del Círculo Notarial de Santiago de Cali, que la sociedad realizó operaciones en el municipio de Yumbo hasta el 31 de diciembre de 1995, los recursos, las resoluciones impugnadas, y la declaración juramentada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto.

Luego pide las devoluciones de los saldos a favor o de las sumas pagadas indebidamente, pero el municipio de Yumbo dio respuesta al derecho de petición sin hacer alusión en parte alguna del escrito a la solicitud de devolución de las sumas canceladas indebidamente en 1996. Pj: ¿Son pasibles de la acción de cumplimiento los actos fictos o presuntos? ¿Admitiría la demanda?. Fundamente Sj: C. de E. RICARDO HOYOS DUQUE, ocho (8) de junio de dos mil (2000) Radicación número: ACU-1309 “Esta Sala ha considerado procedente la impugnación del auto que rechaza la acción de cumplimiento, en cuanto dicha oportunidad procesal constituye una garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y de eficacia de la acción29. II. También ha considerado la Sala que la exigencia de los requisitos del título ejecutivo, esto es, la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la demandada para la procedencia de la acción de cumplimiento contraviene la ley30. El error en la exigencia referida tuvo su origen en la redacción del artículo 77 de la ley 99 de 1993 que establecía la acción de cumplimiento en asuntos ambientales, en estos términos: “El efectivo cumplimiento de las leyes o actos administrativos que tengan relación directa con la protección y defensa del medio ambiente podrá ser demandado por cualquier persona natural o jurídica, a través del procedimiento de ejecución singular regulado en el Código de Procedimiento Civil” (se subraya). Pero debe advertirse que dicha disposición fue expresamente derogada por el artículo 32 de la ley 393 de 1997 y lo que es aún mas relevante, que para la procedencia de la acción, tal como fue consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, sólo se requiere verificar la omisión de un deber contenido en una ley o en un acto administrativo. Por lo tanto, identificar la acción de cumplimiento con un proceso ejecutivo constituye un desconocimiento del mandato constitucional aludido y por contera, una violación de los derechos de las personas a un debido proceso (art. 29 C.P.) y al acceso a la administración de justicia (art. 228 C.P.). En consecuencia, considera la Sala desacertada la decisión del Tribunal en cuanto rechazó la acción interpuesta con el argumento de que el acto presunto no reunía los requisitos del título ejecutivo. III. En cuanto a la procedencia de la acción de cumplimiento en relación con los llamados actos fictos o presuntos, se precisa: El silencio administrativo es un fenómeno jurídico que puede definirse como “una presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la administración y producidas además determinadas circunstancias, se entenderá (o podrá

29 Al respecto, auto del 6 de noviembre de 1997, exp: ACU- 035. 30 En el mismo sentido, providencias de la Sección del 30 de marzo de 2000, exp: ACU-1213 y del 22 de abril de 199, ACU-686, entre otras. En contra, sentencia de la Sección Cuarta del 9 de julio de 1999, exp: 794.

entenderse) denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras administraciones”31. Producido el silencio positivo surge un verdadero acto administrativo en el cual se reconocen derechos. Una vez producido el acto, la administración no puede dictar uno posterior contrario y sólo está facultada para revocarlo con el consentimiento expreso y escrito del titular o cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no esté conforme o atente contra el interés público o social, se cause agravio injustificado a una persona o fuere evidente que el acto se produjo por la utilización de medios ilegales (arts. 69 y 73 C.C.A.). Una vez se produzca el acto administrativo por haber operado el silencio positivo, la administración sólo debe proceder a reconocerle sus efectos sin que le corresponda declarar su existencia. El artículo 42 del Código Contencioso Administrativo sólo establece la forma de acreditar su operancia. Por lo tanto, como los actos presuntos son verdaderos actos administrativos, su cumplimiento puede obtenerse, salvo la existencia de otro medio de defensa judicial (art. 9 ley 393 de 1997), a través del ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 de la Constitución, pues en dicha norma no se distingue el mecanismo mediante el cual surge el acto para determinar la procedencia de la acción. En consecuencia, como la acción interpuesta cumple los requisitos establecidos en el artículo 10 de la ley 393 de 1997, se procederá a su admisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: REVOCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 25 de abril de 2000 y en su lugar, ADMÍTESE la acción de cumplimiento presentada por el señor OSCAR RIVERA ARBELAEZ, quien actúa en calidad de representante legal de la empresa Carvajal S.A. contra el municipio de Yumbo, Valle del Cauca.” Co: Producido el acto administrativo que surge por haber operado el silencio positivo, la administración sólo puede proceder a reconocerle sus efectos sin que le corresponda declarar su existencia. El artículo 42 del Código Contencioso Administrativo establece la forma de acreditar su ocurrencia y efectividad.

31 ERNESTO GARCÍA -TREVIJANO GARNICA. El Silencio Administrativo en el Derecho Español. Madrid, Ed. Civitas, 1990. pág. 789

Como los actos fictos o presuntos son verdaderos actos administrativos, su cumplimiento puede obtenerse, salvo que exista otro medio de defensa judicial, a través del ejercicio de la acción del artículo 87 de la Constitución. Se admitiría la demanda.

///&&&/// T: Norma que implica gastos C: La señora María Lupe presentó demanda contra el Gobernador de Cundinamarca y la Secretaría de Educación para que se declare que han sido renuentes en cumplir lo dispuesto en el decreto 707 de 1.996, en tanto no han determinado qué zonas son de difícil acceso, situación crítica de inseguridad o mineras -particularmente el municipio de Fómeque, que, entre otros municipios, se halla en situación crítica de inseguridad-, ni elaborado el listado de establecimientos educativos estatales ubicados en tales zonas, con la indicación de los nombres de los docentes y directivos docentes que allí prestan servicios, y para que, en consecuencia, se les ordene su cumplimiento. El artículo 2º del Decreto 707 de 1.998, prevé que corresponde “al gobernador o alcalde distrital, la determinación, categorización y modificación de tales zonas por medio de acto administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación”; y ese acto es presupuesto para que los docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos correspondientes accedan a las prerrogativas señaladas en el artículo 3º del mismo decreto; que el Gobernador de Cundinamarca no ha cumplido esta norma y no ha dictado hasta hoy el acto administrativo que la ley ordena; y que con esa actitud se ha violado también el artículo 134 de la ley 115 de 1.994. Pj: ¿Puede admitirse la demanda de cumplimiento? ¿En caso de admitirse, cuáles argumentos plantearía en la sentencia? N: Arts. 1º, 8º, 9º Ley 393 de 1997. Sj: C. de E. Mario Alario Méndez . 17 de enero de 2000. Radicación número: ACU-1094 “Para lo que es materia de este proceso, cabe señalar que es deber del Gobernador de Cundinamarca determinar qué zonas son de difícil acceso o se encuentran en situación crítica de inseguridad y solicitar al Ministerio de Minas y Energía concepto acerca de cuáles son las de explotación minera. Y de la Secretaría de Educación del mismo departamento elaborar el listado de los establecimientos educativos estatales que se encuentren ubicados en tales zonas, con los nombres de los docentes y directivos docentes que allí presten sus servicios, una vez determinadas las zonas correspondientes y expedido que fue por el Gobernador, mediante el artículo 5.º del decreto 1.051 de 1.999, el reglamento por el cual se determinó la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación. Es de advertir también que, pese a lo dispuesto en tal sentido en el artículo 4.º del decreto 1051 de 1999, para determinar esas zonas no es requisito que pueda ser tenido en cuenta la disponibilidad presupuestaria, que en ello resulta contrario, especialmente, a

lo establecido en el artículo 2.º del decreto 707 de 1.996. Habrá de revocarse la sentencia impugnada para, en su lugar, ordenar al Gobernador de Cundinamarca que, además de las señaladas, determine a su arbitrio, y si fuera el caso, qué zonas son de difícil acceso o se encuentran en situación crítica de inseguridad y solicite al Ministerio de Minas y Energía concepto acerca de cuáles son las de explotación minera; y para todo ello habrá de concederse el término de un mes, que se estima razonable para el caso, por la naturaleza y complejidad del asunto. Y a la Secretaría de Educación la elaboración del listado de los establecimientos educativos estatales que se encuentren ubicados en tales zonas, en cuanto sean declaradas como tales, inmediatamente, con los nombres de los docentes y directivos docentes que tienen derecho a que el tiempo de servicio les sea computado doblemente para el efecto de ascender en el Escalafón Nacional Docente y a la bonificación remunerativa especial establecida. Se advierte, finalmente, que no se trata de ordenar pago alguno, que ninguno ha sido solicitado, y por lo mismo no se trata de disponer el cumplimiento de normas que establecen gastos, que ello resultaría improcedente, según lo establecido en el artículo 9.º de la ley 393 de 1.997. ZONAS DE DIFÍCIL ACCESO - Concepto / ZONAS DE SITUACIÓN CRITICA DE INSEGURIDAD - Concepto / ZONA MINERA - Concepto Según el Decreto 707 de 1996, una zona resulta ser de difícil acceso si por sus características geográficas, deficiencias de vías y medios de transporte es necesario un esfuerzo físico o económico fuera de lo ordinario para la permanencia o movilización del docente, y también aquellas áreas urbanas y rurales que por su vulnerabilidad, marginalidad y pobreza no aseguran la eficiente prestación del servicio público educativo, entre otras; es zona de situación crítica de inseguridad aquella en donde se presenta alteración del orden público que objetivamente afecte el normal desarrollo de las actividades productivas y de servicios; y es zona minera el territorio ubicado en un frente de explotación minera y que por tal circunstancia pueda afectar la salud de quienes allí desempeñen una actividad permanente”. Co: Corresponde al Gobernador determinar qué zonas son de difícil acceso se encuentran en situación crítica de inseguridad. Para determinar dichas zonas no es requisito que pueda ser tenida en cuenta la disponibilidad presupuestaria. Ordenar al Gobernador que además de las señaladas, determine a su arbitrio, y si fuera el caso, qué zonas son de difícil acceso o se encuentran en situación crítica de inseguridad, y solicite al Ministerio de Minas y Energía concepto acerca de cuáles son las de explotación minera; a la Secretaría de Educación, la elaboración del listado de los establecimientos educativos estatales que se encuentren ubicados en tales zonas en cuanto sean declaradas como tales, e inmediatamente, con los nombres de los docentes y directivos docentes que tienen derecho a que el tiempo de servicio, les sea computado doblemente para el efecto de ascender en el Escalafón Nacional Docente y a la bonificación remunerativa especial establecida.

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T: La acción de cumplimiento y las convenciones colectivas de trabajo. C: Dice el demandante que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.S.P. le inició investigación disciplinaria por presuntos ceses de actividades en los meses de abril, mayo y junio, informándole del inicio de indagaciones preliminares con fundamento en la norma disciplinaria, y el derecho a defenderse. Constituyó en renuencia a algunos servidores públicos quienes guardaron silencio. Solicita:

1º Aplicar el Decreto 1421 de 1993 en sus Arts. 130, 131, 132 y 133, expedido con fundamento en el Art., 41 Transitorio de la Constitución Nacional, que regula el régimen prevalente a los servidores de los entes descentralizados contenido en el Estatuto del Distrito Capital en materia disciplinaria y que ha sido objeto de fallo en Sentencias de 17 de julio 95, Sección 1ª, Consejo de Estado, Exp. 2902 Ponente: Libardo Rodríguez, Actor: Luis A. Velasco P., Exp., 2651, Ponente: Miguel González Rodríguez; Sentencia 27 Enero/95, Exp., 5021, Ponente: Jaime Avella Zarate, que solicito se valoren como doctrina. 2º Aplicar el Art., 467 del C.S. del Trabajo y se aporta como prueba convención colectiva de trabajo contentiva del régimen disciplinario especial, cuya constitucionalidad fue decretada mediante Sent. No. C-09/94 de 20 de enero, Sala Plena Corte Constitucional, ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, y el Art. 48, numeral 1º., Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-obliga a aplicarla.”

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.S.P., la Personería de Bogotá y la Procuraduría General de la Nación se oponen porque la convención colectiva de trabajo no es ley ni acto administrativo; que las normas invocadas son inaplicables dado que conforme a la Constitución corresponde a la Ley determinar lo relativo a la responsabilidad de los funcionarios públicos y ese postulado fue desarrollado por la Ley disciplinaria que solo exceptuó del mismo a los miembros de la Fuerza Pública, derogando los regímenes disciplinarios vigentes hasta esa fecha, y prevaleciendo sobre las normas convencionales; que es desatinada la cita del artículo 3º del C.P.L. ya que un disciplinario no es un conflicto económico entre patronos y trabajadores; que yerra el actor al solicitar la excepción de inconstitucionalidad pues mal puede la ley 200 entrar en contradicción con la constitución cuando es esta última la que defiere al legislador la facultad exclusiva para determinar el régimen de responsabilidad de los servidores públicos; y por último que, como lo precisó el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, las convenciones colectivas de trabajo no pueden involucrar aspectos disciplinarios, excepto que se trate de materias relacionadas con el reglamento interno de trabajo. Pj: ¿Constituye una convención colectiva de trabajo un acto administrativo?

N: Arts. 1º, 8º, 9º, 10, 20 Ley 393 de 1997 Sj: Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: ACU-337 “En primer lugar dirá la Sala que la excepción de inconstitucionalidad que plantea el accionante no es procedente, y así lo declarará esta sentencia adicionando la del Tribunal. La acción de cumplimiento, como su nombre lo indica, concede al ciudadano un mecanismo para pedir el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, en otras palabras su aplicación y nó su inaplicación. El artículo 20 de la Ley 393 de 1997 al tratar lo relativo a la excepción de inconstitucionalidad prevé que la acción de cumplimiento cabe cuando el incumplimiento provenga del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad y en este caso sucede todo lo contrario, la administración está aplicando la ley. La norma mencionada, busca regular aquellos casos en los cuales la administración se abstiene de aplicar la ley o el acto administrativo al considerarlos inconstitucionales; de allí que en su parágrafo prescriba que el incumplido, que no es otro que la administración, no pueda alegarla respecto a normas que han sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional. Cuando el administrado acude a la acción de cumplimiento, no puede pedir que se le inaplique una norma pues se desvirtuaría la naturaleza misma del mecanismo. El artículo 1º de la ley 393 de 1997, que regula la acción de cumplimiento en desarrollo del artículo 87 de la Constitución Política, establece:

“Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos”.

En sentir de la Sala, uno de los requisitos mínimos exigidos para que salga avante una acción de cumplimiento es que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en Ley o Acto Administrativo La convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. Así entonces, las convenciones colectivas de trabajo, no son ni una ley, ni un acto administrativo, sino una extensión de las condiciones generales de los contratos de

trabajo, razón por la cual no se cumpliría el requisito enunciado para la prosperidad de la acción que ahora estudia la Sala. Invoca también el accionante el cumplimiento de los artículos 3º del C.P.T., y 31 a 33 del D. R. 2127 de 1945. La primera determina que los conflictos económicos entre patronos y trabajadores se regirán por leyes especiales sobre la materia, y el segundo grupo señala la obligación de adoptar el reglamento interno de trabajo. Tratándose de la acción de cumplimiento es necesario que el mandato incumplido sea imperativo, indudable, específico, inequívoco, es decir, que a la sola vista de su texto el juez tenga la certeza irrefutable de que aquella autoridad a la cual ordenará cumplir lo incumplido sí es, sin discusión, la llamada a acatar la obligación inobservada. Una atenta lectura de estas disposiciones permite asegurar que en ellas nó se establece ninguna obligación clara y expresa para ninguna de las autoridades contra las cuales se está accionando y por los motivos que dieron lugar a esta acción. En efecto, no se trata en este caso de la renuencia del patrono a expedir el reglamento interno de trabajo; ni de la resolución de un conflicto económico entre trabajadores y patrono, sino de una situación de carácter disciplinario Y por último, respecto a la aplicación de los artículos 130 a 133 del Decreto 1421 de 1993, no existe duda de que al tenor del artículo 177 del Código Unico Disciplinario fueron derogados al determinar:

“Esta Ley…será aplicada por la Procuraduría General de la Nación, por los Personeros, por las Administraciones Central y Descentralizada territorialmente y por servicios y por todos los servidores públicos que tengan competencia disciplinaria se aplicará a todos los servidores sin excepción alguna y deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel Nacional, Departamental, Distrital o Municipal, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este Código.”

Así entonces, por lo antes expuesto, tampoco resultan aplicables los artículos 6º y 15 de la Ley 200 de 1995, como lo pide el accionante, porque el régimen disciplinario de los servidores públicos, entre ellos los trabajadores oficiales, al tenor del artículo 124 de la C.P. debe ser gobernado por la ley, razón por la cual el que se haya previsto en convención colectiva es inaplicable por inconstitucional. En síntesis, el análisis precedente muestra que no está llamada a prosperar la Acción de Cumplimiento en examen y por tanto la sentencia apelada deberá confirmarse. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A: Confírmase la sentencia apelada, proferida el 11 de junio de 1998 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” dentro de la Acción de Cumplimiento instaurada por el señor Jaime Cepeda Bautista contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.S.P, la Personería de Santa Fé de Bogotá y la Procuraduría General de la Nación. Adiciónase para declarar que es improcedente la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el accionante.” Co: La acción de cumplimiento cabe cuando el incumplimiento provenga del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad; en el caso particular lo que se está haciendo es aplicando la ley. La convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores; por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia, por lo mismo, no es ni ley ni acto administrativo. Las normas cuyo cumplimiento se pide, no establecen ninguna obligación clara y expresa para ninguna de las autoridades contra las cuáles se acciona, como que no se trata de la renuencia del patrono a expedir el reglamento interno de trabajo, ni de la resolución de un conflicto económico entre trabajadores y patrono, sino de una situación de carácter disciplinario .

///&&&/// T: Acción de cumplimiento contra actos administrativos de carácter particular y concreto. La excepción de ilegalidad C: MARIA BERNAL, PRESIDENTA DE CONSEJO SECCIONAL instauró acción de cumplimiento contra la Juez Segunda Promiscuo Municipal para que se cumplan los artículos 132 numeral 1 y 167 numeral 2 de la Ley 270 de 1996. Aduce que previo concurso de méritos y agotadas todas las etapas, la Sala Administrativa expidió el Acuerdo número 016 de 2001, por medio del cual se publicó el registro seccional de elegibles para varios cargos entre los que se cuenta el de Escribiente de Juzgado Municipal y Territorial - grado nominado. Con base en la lista del registro seccional de elegibles y con el fin de proveer la vacante definitiva de Escribiente - grado 6 que existía en el Juzgado 2 Promiscuo Municipal de Facatativa, se expidió Resolución 1000 de 5 de febrero de 2005, por medio de la cual se establece la lista de elegibles para ese cargo. Esta Resolución fue remitida en su oportunidad al mencionado Juzgado. Mediante Resolución la Juez aplicó la excepción de inconstitucionalidad respecto de la lista de elegibles para el citado cargo porque el servidor judicial que actualmente lo ocupa, está protegido por el fuero sindical previsto por el Código Sustantivo del Trabajo. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura actuó con morosidad en la

tramitación del concurso de méritos, motivo por el cual las Resoluciones contentivas de las mencionadas listas de elegibles han perdido fuerza ejecutoria. La mencionada morosidad vulnera “la calificación de los empleados que por su nivel de experiencia y educativo...se han colocado en una situación fáctica distinta a la que existiera en el momento de la convocatoria, que adicionalmente viola el derecho a la igualdad en las posibilidades de acceso a la función pública para todos los ciudadanos y en especial de los servidores que hoy ocupan en provisionalidad esos cargos. Dice la demandante que la Juez está siendo renuente al cumplimiento de sus deberes, pues a pesar de haberse solicitado el cumplimiento de la Resolución 1000, el término para nombrar el Escribiente grado 6 ya venció sin que la juez procediera al nombramiento en propiedad.

Finalmente, sostuvo que la facultad de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores, se reserva a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La Juez insistió en su argumento dentro de la contestación de la acción y alegó falta de legitimación en la causa por activa. Pj: ¿Está legitimada la Presidenta del Consejo Seccional para interponer la acción? ¿Procede la orden de cumplimiento? N: Arts. 1º, 9º, 20 Ley 393 de 1997. Sj: M.P.ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Sentencia de veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003). Radicación número: 76001-23-31-000-2002-03177-01(AP) “1. Legitimación por activa en la acción de cumplimiento

De acuerdo a los artículos 1° y 4° de la Ley 393 de 1998, “cualquier persona puede ejercer la acción de cumplimiento frente a normas con fuerza material de ley o actos administrativos”. Así, por regla general, todas las personas tienen el derecho a acudir ante el juez competente con el fin de hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos; sin embargo, cuando se solicita el cumplimiento de un acto de carácter particular, debe ser el titular del derecho lesionado o el interesado quien interponga la acción. Esta interpretación se explica si se tiene en cuenta que el cumplimiento de los actos administrativos de carácter particular, interesa directamente al particular afectado, razón por la cual debe ser él mismo quien lo reclame. En relación con este tema en la Asamblea Nacional Constituyente se dijo lo siguiente:

“La acción de cumplimiento tiene el propósito de combatir la falta de actividad de la administración. Son frecuentes los casos en los cuales pese a existir un clarísimo deber para que las autoridades desarrollen una determinada acción de beneficio particular o colectivo, las mismas se abstienen de hacerlo. El particular

afectado podría entonces acudir a esta acción para exigir el cumplimiento del deber omitido"32. (Negrillas de la Sala)

Adicionalmente, esta Corporación ha afirmado:

“Pero si lo anterior es particularmente cierto, también lo es que el tema de la titularidad de la acción por regla general no puede escindirse de las materias que le son propias con arreglo a la Constitución y a la ley, tal como ocurre en el caso de autos, donde los efectos de una eventual sentencia favorable involucrarían situaciones de carácter subjetivo, particular y concreto amparadas constitucionalmente en punto al derecho al trabajo, que por lo mismo no podrían quedar al arbitrio exclusivo de quien quiera demandarlas apoyado solamente en el respeto debido a la ley, esto es, sin ostentar la legitimación en la causa por activa que el caso amerita. Y es que la titularidad de la acción de cumplimiento, como cualquiera otra, no puede mirarse in abstracto, vale decir, desligada de su entorno jurídico y sus efectos, ya que si bien ella es propia de nuestro Estado Social de Derecho, su ejercicio no debe chocar con las formas ni con los hitos finalísticos que cada proceso prevé justamente en defensa del derecho sustancial. Hay que reconocerlo, la prevalencia del derecho sustancial en modo alguno significa un plano desdibujamiento de la ritualidad, por el contrario, implica en mucho un fortalecimiento jurídico y fáctico procesalmente garantizador de los derechos, libertades y deberes de los asociados, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones predicables de las autoridades públicas y de los particulares”33.

“De lo anterior se deduce que cualquier persona, sin acreditar interés para demandar puede reclamar que se haga efectivo el cumplimiento de una norma de carácter general, pero cuando lo que se pretende hacer efectivo es el cumplimiento de una ley en sentido formal o un acto administrativo de carácter particular ante la Administración, se hace necesario que sea el titular del derecho lesionado”34.

No sobra señalar que la Corte Constitucional ha concluido que resultan constitucionales las diferencias que se establecen, en el caso de la acción de cumplimiento, cuando se trata de un acto de contenido particular. En efecto, al estudiar la constitucionalidad del artículo 9° de la ley 393 de 1998, expresó:

“Por el contrario, cuando se trata de actos administrativos subjetivos, que crean situaciones jurídicas individuales, concretas y particulares, el cumplimiento efectivo del respectivo acto interesa fundamentalmente a la esfera particular de la persona y no a la que corresponde a la satisfacción de los intereses públicos y sociales. Por ello se justifica constitucionalmente, por considerarse razonable y no afectar el contenido esencial de la norma del artículo 87 constitucional, la previsión del legislador, en el sentido de que en tales casos, el afectado, o sea, a quien se le lesiona directamente su derecho pueda acudir a los mecanismos ordinarios que también éste ha instituido para lograr el cumplimiento de tales actos, porque dentro de la autonomía discrecional de que goza para la configuración de la norma jurídica, no resulta contrario al referido mandato

32 Ponencia para Segundo Debate ante la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 57. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda ACU 343 de 1998. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda ACU 560 de 1999.

constitucional que el precepto acusado permita la existencia de mecanismos alternativos para el cumplimiento de esta clase de actos, salvo cuando de no asegurarse la efectiva ejecución del acto particular y concreto se pueda derivar para el interesado “un perjuicio grave e inminente”. En otros términos, no es inconstitucional que el Legislador haya considerado que la acción de cumplimiento no subsume de manera absoluta las acciones que existen en los diferentes ordenamientos procesales para asegurar la ejecución de actos de contenido particular o subjetivo”35. (Negrillas de la Sala)

Aunque la mencionada Resolución es un acto administrativo de carácter particular, la Sala considera que, en este caso, no hay falta de legitimación de la señora Canaval teniendo en cuenta que es la Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, con mayor razón si se tiene en cuenta que también se pide se una norma legal.

Al respecto, es necesario señalar que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, directamente o por medio de las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales, es la encargada de administrar la carrera judicial, conforme a lo dispuesto en la Ley estatutaria de Administración de Justicia.

La Administración de la carrera judicial implica, entre otras funciones, garantizar un proceso de ingreso transparente basado en el mérito, una evaluación permanente del servicio y un mecanismo efectivo de promoción y de retiro. La provisión de los cargos en propiedad mediante concurso de méritos es, sin duda alguna, desarrollo del deber de administrar la carrera judicial; de ahí que las Salas administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura no agotan su competencia con la realización del concurso y la elaboración de la lista de elegibles como resultado de éste, además, deben procurar que el cargo para el cual se realizó el concurso sea provisto en propiedad, atendiendo las normas correspondientes.

De lo anterior, resulta que la señora Canaval tiene interés para interponer la acción de cumplimiento que pretende que se dé cumplimiento a la obligación de proveer, en propiedad, el cargo de escribiente grado 6 del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Florida, pues el ejercicio de dicha acción constitucional está comprendido entre las funciones que legalmente se le han atribuido.

Una vez aclarado que la señora Canaval tiene legitimidad para interponer la presente acción, la Sala se pronunciará sobre los demás argumentos expuestos por los demandados.

2. Excepción de inconstitucionalidad, en tanto que la Resolución 789 de 2001 contraría la Constitución al desconocer lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1469 de 1978.

La aplicación de la excepción de inconstitucionalidad puede ejercerse por cualquier autoridad administrativa cuando advierta la contradicción entre la Constitución y una norma de inferior jerarquía. Así lo ha precisado la Corte Constitucional:

35 Corte Constitucional, Sentencia C-193 de 1998.

“La jurisprudencia también es uniforme en señalar que la posibilidad de acudir a la excepción de inconstitucionalidad no está reservada únicamente a los jueces, sino que también se hace extensiva para las autoridades administrativas, no sólo como una facultad, sino como un deber, cuando quiera que haya una clara incompatibilidad entre la Constitución y una norma de inferior jerarquía, prefiriéndose siempre la primera.”36 (Negrillas de la Sala)

Ahora bien, a la luz de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, el incumplimiento de un deber consagrado en una ley o en un acto administrativo, puede derivarse de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, caso en el cual, por expreso mandato de la norma en comento, el juez que decida la acción de cumplimiento deberá abordar el asunto para determinar si es procedente o no la aplicación de la mencionada excepción en el caso concreto, o si por el contrario, la autoridad que la aplicó indebidamente, está obligada a cumplir el deber omitido.

La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del Artículo 20 de la Ley 393 de 1994, trazó los lineamientos que debe observar el juez de la acción de cumplimiento al momento de analizar la procedencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. Sobre el punto precisó:

“La necesidad de acudir a la excepción de inconstitucionalidad justifica la abstención de la autoridad en la aplicación de la norma incompatible con la Carta. Y, por tanto, no es algo extraño a los mandatos superiores que, habiéndose confiado a los jueces la competencia para resolver acerca de sí hay o no incumplimiento, el juez que deba fallar sobre el mismo goce también de autoridad para establecer si se da o no la causa que justifica la inejecución de la norma o acto. Ello, por el contrario, es perfectamente natural y resultaría incoherente el sistema si, ante el alegato de la autoridad que aduce haber inaplicado y no incumplido un precepto, el juez careciera de competencia para establecer si se configura o no el motivo de justificación al que la autoridad acude. El juez de cumplimiento no resuelve si la norma o el acto en cuestión son constitucionales o inconstitucionales, y su dictado no afecta la obligatoriedad ni el vigor jurídico general de aquellos. Solamente establece, para el caso específico, si en el ámbito circunscrito a él se ofrece prima facie una abierta e incontrovertible oposición entre normas, que justifique la inaplicación a la que procedió el funcionario acusado. Es claro que, si no ha habido una definición erga omnes por el tribunal competente (la Corte Constitucional o el Consejo de Estado) y el juez no encuentra fundada la inaplicación como consecuencia de la excepción de inconstitucionalidad, habrá de declarar que el incumplimiento se configuró y deberá impartir la orden que haga efectivo el mandato inobservado, con efectos exclusivos en ese caso y sin que su sentencia sustituya las providencias que hayan de proferir aquellos tribunales en ejercicio de sus respectivas competencias. A tal punto que si, habiendo hallado fundada la inaplicación en el caso examinado, se produce después una sentencia erga omnes en sentido contrario, ésta prevalece y, respaldada por el tribunal competente la ejecutabilidad de la disposición por ser constitucional, bien podría hacia el futuro intentarse de nuevo la acción de cumplimiento sin que el funcionario encargado

36 Corte Constitucional, Sentencia T-537 de 2002.

de aplicar la norma pudiese ya escudarse en la excepción de inconstitucionalidad para justificar su abstención.”37

Es claro que el análisis de la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad es ineludible, en tanto que sólo es posible establecer que la autoridad ha incumplido, cuando, luego de realizarlo, se concluye que dicha excepción era improcedente, pues de no ser así, la autoridad no estaría omitiendo el cumplimiento de ningún deber, sino por el contrario estaría ejerciendo el deber de guarda de la Constitución impuesto por ésta misma.

Ahora bien, la Sala considera, como lo sostuvo el a-quo, que la demandada está aplicando la excepción de ilegalidad y no la de inconstitucionalidad como cree hacerlo; en consecuencia, y dado que la potestad de aplicar la excepción de ilegalidad está limitada a los jueces de lo contencioso administrativo, no hay lugar a admitir que pueda servir de fundamento para desconocer la obligación de proveer el cargo de escribiente, de acuerdo con la lista de elegibles contenida en la Resolución 789 de 2001.

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la potestad de aplicar la excepción de ilegalidad, manifestando:

“No hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o las autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador.

(...)

“La llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.38 (Negrillas de la Sala)

Conforme lo dicho, no resulta posible eludir el cumplimiento de los art. 132 y 176 de la Ley 270 así como de la Resolución 789 de 2001, alegando la excepción de ilegalidad pues, la misma, no puede ser inaplicada por la Juez Segundo Promiscuo Municipal de Florida en ejercicio de funciones administrativas. 37 Corte Constitucional, Sentencia C-600 de 1998. 38 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2000.

3. La Resolución 789 de 2001 decayó porque su fundamento de hecho de derecho (Acuerdo No. 160 de 1994) perdió fuerza ejecutoria.

Para los recurrentes, se produjo el decaimiento de la Resolución 789 de 2001, porque su fundamento de derecho, que es el Acuerdo 160 de 1994, perdió fuerza ejecutoria en tanto que el Consejo Superior de la Judicatura dejó transcurrir el tiempo sin realizar los actos correspondientes a la ejecución del mismo.

El artículo 66 del C.C.A. dispone:

“Pérdida de fuerza ejecutoria: Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1.Por suspensión provisional

2.Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho

3.Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto

5. Cuando pierdan su vigencia”.

La Sala considera que, en este caso, no se presentó el fenómeno jurídico mencionado, pues la entidad realizó los actos necesarios para ejecutar la Resolución 789 de 2001. En efecto, se observa que es la misma demandada la que reconoce la existencia de actos tendientes a ejecutar dicho Acuerdo, pues en la Resolución 003 de 27 de julio de 2001 señaló:

“(...) Mediante acuerdo No. 160 de 1994, se convocó a concurso de méritos con el fin de conformar el Registro de Elegibles para los Cargos de Empleados de Carrera de los Despachos Judiciales. Posteriormente mediante Acuerdo No. 166 de 1996, emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se realizó una nueva convocatoria que fue incorporada a la Primera.(...)”.

Adicionalmente, sostuvo que, en el intervalo entre los dos Acuerdos, se expidió el Decreto No. 43 de 1995 que obligó a ajustar la convocatoria al concurso de méritos, mediante los Acuerdos 4 y 14 de 1995, de lo cual se deduce que, sólo hasta 1995, se formuló la convocatoria final. Por otra parte, reconoció que finalizadas las inscripciones de los aspirantes - el 24 de febrero de 1994-, se elaboró la lista de aspirantes admitidos y rechazados mediante Resolución No. 494 de 1995 y explicó que, al entrar en vigencia la Ley 270 de 1996, se expidió el Acuerdo 273 de 1996 “con el fin de respetar las expectativas de vinculación a la Carrera de los afectados”.

Finalmente, sostuvo que, mediante Acuerdo 298 de 1996, se reabrieron las inscripciones del concurso del 16 al 20 de diciembre de ese año y que, el 27 de julio de 1999, se expidió el registro de elegibles a nivel nacional.

La descripción del procedimiento del concurso efectuada por la Juez Segundo Promiscuo Municipal de Florida, pone de presente que el Acuerdo 160 de 1994 no perdió fuerza ejecutoria, pues el Consejo Superior de la Judicatura realizó los actos necesarios para su ejecución dentro de los 5 años siguientes a la fecha en que quedó en firme; por consiguiente, la Resolución 789 de 2001, no ha perdido sus fundamentos de hecho y de derecho, ni ha decaído por el transcurso del tiempo, sino que, por el contrario es el instrumento para cumplir lo dispuesto en los artículos 132 numeral 1 y 167 inciso 2 de la Ley 270 de 1996.

No puede perderse de vista que, si bien es cierto, el término de duración del concurso es extenso, dicha circunstancia se debe al tránsito de legislación ocurrido en su desarrollo. En efecto con la expedición de la Ley 270 de 1996, fue necesario incluir modificaciones en las condiciones de la convocatoria, que retardaron el trámite del concurso.

Así las cosas, la supuesta pérdida de fuerza ejecutoria tampoco es un argumento que permita a la Juez Segundo Promiscuo Municipal de Florida (Valle) dejar de proveer, en propiedad, el cargo de escribiente grado 6 de su Despacho.

4. El funcionario que actualmente ocupa el cargo de escribiente grado 6 del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Florida esta amparado por fuero sindical y circunstancial, circunstancias que impiden su despido.

Para la Sala el fuero sindical del señor Luis Armando Victoria Medina no autoriza a la demandada para incumplir el deber que la ley le ha impuesto en tanto que, al desempeñar sus labores en provisionalidad, su desvinculación, no implica el desconocimiento de su derecho de asociación.

En efecto, el hecho de que un cargo de carrera se provea en provisionalidad mientras se agotan las etapas del concurso de méritos, no significa que el nominador quede obligado a mantener éste vinculo indefinidamente, pues una vez provisto el cargo en propiedad aquel debe desaparecer, entre otras cosas porque la Ley39 le otorga a éste tipo de nombramiento un carácter temporal. Así lo ha precisado la Corte Constitucional:

“El reemplazo de un servidor judicial nombrado en provisionalidad, por quien resultó elegible dentro del respectivo concurso de méritos, no materializa la figura del despido, y, por ende, no requiere de la previa calificación judicial de una justa causa, por demás, inexistente. Ello es así, pues dicho servidor apenas se desempeña en el cargo “hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto”, según reza el numeral 2º del artículo 132 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, es decir, hasta que se provea el cargo por virtud de un concurso de méritos.

“En las circunstancias anotadas la desvinculación del servidor se da por mandato de la Constitución y de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y no por “despido” o decisión unilateral del “empleador”.40 (Negrillas de la Sala)

39 Ley 270 de 1996, Artículo 132 numeral 2: “El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.(...)” 40Circular No. 16 del Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, citada en Sentencia T-1164 de 2001 de la Corte Constitucional.

Los argumentos planteados, resultan aplicables también para el fuero circunstancial, pues se trata de figuras análogas; en efecto, dada la naturaleza del nombramiento en provisionalidad, la desvinculación de quien desempeña un cargo en esas condiciones no constituye despido, pues su vínculo está destinado a desaparecer una vez provisto el cargo en propiedad, de ahí que, en este caso no se requiera de la calificación judicial a que se refiere el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, reglamentado por el artículo 36 del Decreto 1469 de 1978, que continúan vigentes pues la Ley 584 de 2000 no derogó lo dispuesto en ellos.

La protección del derecho de asociación de los trabajadores en virtud del fuero circunstancial, no puede entenderse de manera absoluta, pues, dicho mecanismo de protección no puede cambiar la naturaleza de los vínculos de los trabajadores, así, si un vínculo es esencialmente temporal, como es el caso del nombramiento en provisionalidad, una vez que concurran los requisitos para la finalización del mismo, el nominador debe proceder conforme la ley haya previsto; por lo tanto, en ese caso el desempeño en el cargo está sometido a una condición resolutoria, en virtud de la cual, una vez provisto el cargo en propiedad se termina el vínculo.

Conclusión

Conforme a lo anterior, es claro que ninguno de los argumentos de los demandados justifican el incumplimiento de los artículos 132 numeral 1 y 167 numeral 2 , ni de la Resolución 789 de 2001; por consiguiente, dado que consagran un deber imperativo, inobjetable y exigible y que, la Juez Segundo Promiscuo Municipal ha sido renuente en el cumplimiento del mismo, pues pese al requerimiento del Consejo Seccional de la Judicatura no ha aplicado la lista de elegibles contenida en la Resolución 789 de 2001 como consta a folio 33 del cuaderno principal, la Sala confirmará la decisión del Tribunal por considerar que se cumplieron los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo”.

Co: Cuando se solicita el cumplimiento de un acto de carácter particular, debe ser el titular del derecho lesionado o el interesado quien interponga la acción. La Presidente del Consejo sí le asiste interés para interponer la acción de cumplimiento, pues el ejercicio de dicha acción constitucional está comprendido entre las funciones que legalmente se le han atribuido. La potestad de aplicar la excepción de ilegalidad está limitada a los jueces en lo contencioso administrativo

Ha habido incumplimiento de los artículos 132 numeral 1 y 167 numeral 2, y de la Resolución 789 de 2001, dado que consagran un deber imperativo, inobjetable y exigible

***

PROTOCOLO PROCESO ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Augusto Morales Valencia

ACTUACION DEPENDENCIA TERMINO NORMA COMENTARIO 1. Se presenta la demanda en la correspondiente Oficina Judicial u Oficina de servicios para el reparto de ley. 2. Se asigna el Número Único de Radicación y se reparte la demanda. 3. Remisión de la demanda al despacho judicial correspondiente.

Oficina Reparto Oficina Reparto Oficina Reparto

Mismo día Mismo día Mismo día

Acuerdo Sala Adva C. S. J.

Estas actuaciones deben hacerse inmediatamente, es decir, una vez se presente la demanda a la Oficina encargada de realizar el Reparto.

4. Recibo de la demanda por el despacho. 5.Caratular. 6. Foliar. 7. Inscripción o registro en el Sistema Siglo XXI, o en el que haga sus veces. 8. Pasa a despacho para resolver sobre la ADMISION o RECHAZO

Secretaría Juzgado Ídem Ídem Ídem Juez

Mismo día de recibo de la demanda Ídem Ídem Ídem Tres (3) días

Art. 12 Ley 393/97

Estas actividades deben realizarse el mismo día de la presentación de la demanda, o a más tardar el día de recibo de la demanda en el Juzgado ________________ Plazo máximo en el despacho del Juez

9. REMISION Juez A la mayor brevedad

Art. 143 C.C.A.

Si observa que existe incompetencia por el factor territorial. Auto interlocutorio Notif. por estado día siguiente y comunicación telegráfica No recurso (Art. 16 L. 393/97)

10. CORRECCION Juez Dos (2) días Art. 12 Ley 393/97

Auto sustanciación Notif. por estado día siguiente y comunicación telegráfica No recurso (Art. 16 L. 393/97)

11. RECHAZO Juez Tres (3) días Art. 12 L. 393/97

Auto interlocutorio Notif. por estado día siguiente y comunicación telegráfica Recurso de apelación (Consejo de Estado, auto de Sala Plena de 27 de junio de 2000, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, Exp. ACU-1443), dentro tres (3) días siguientes notific. (arts. 30 L. 393/97; 181 C.C.A., y 352 C.P.C.

12. Análisis y decisión sobre procedencia recurso

Juez Tres (3) días Art. 124 C.P.C

Auto sustanciación Notif. por estado día siguiente y comunicación telegráfica No recurso

13. ADMISION DEMANDA

Juez Tres (3) días siguientes a su presentación o corrección.

Art. 13 L. 393/97

Auto sustanciación Notificación Estado al demandante día siguiente y comunicación telegráfica, si no es posible, comunicación telegráfica u otro medio que garantice derecho defensa Notificación personal demandado, No recurso

14. Entrega copia demanda y anexos

Secretaría Tres (3) días Art. 13 L. 393/97

Término se cuenta a partir de la admisión

15. Contestación demanda y petición pruebas

Demandado

Tres (3) días

Art. 13 L. 393/97

Se recibe en la Secretaría

16. Cumplimiento inmediato(Sentenc. Anticipada).

Juez inmediatamente Art. 15 L. 393/97

Sentencia potestativa Notificación personal (arts. 22 L. 393/97, y 315 ss C.P.C.)

15. auto pruebas Juez Tres (3) días Arts. 30 L. 393/97 y 124 C.P.C.

Auto sustanciación, si accede pruebas Auto interlocutorio, si deniega o rechaza pruebas Se pueden solicitar informes (1-5 días para rendirlos. Art. 17 L. 393/97) Notif. por estado, y comunicación telegráfica.

16. Recurso reposición

Afectado con auto denegación o rechazo pruebas

Un (1) día, siguiente a notificación

Art. 16 L. 393/97

Se recibe en Secretaría

17. Resolución Recurso Reposición

Juez Un (1) día, siguiente a la notificación

Art. 16 L. 393/97

Auto interlocutorio Notif. por estado y comunicación telegráfica

18. Terminación anticipado y condenación en costas

Juez Cualquier estado proceso

Art. 19 L. 393/97

Auto interlocutorio Notif. por estado y comunicación telegráfica.

19. SENTENCIA Juez Veinte (20) días contados a partir admisión de la demanda

Art. 13 L. 393/97

Sentencia Notificación personal (arts. 22 L. 393/97, y 315 ss C.P.C.)

20. Impugnación Por demandante, por la autoridad renuente o por el representante de la entidad a la que pertenezca y por el Defensor del Pueblo

Tres (3) días a partir notificación

Art. 26 L. 393/97

Recibo en Secretaría

21. Análisis y concesión recurso si reúne requisitos, se concede por regla general en efecto suspensivo, salvo que este efecto genere perjuicio irremediable para el accionante

Juez Un (1) día después ejecutoria se remite expediente

Art. 27 L. 393/97 Art. 26 L. 393/97

Auto sustanciación Notif. por estado, comunicación telegráfica No recurso

22. Decisión Ad Quem

Tribunal Diez (10) días siguientes a la recepción del expediente

Art. 27 L. 393/97

22. Cumplimiento sentencia

Autoridad o particular obligado

Diez (10) días o plazo mayor justificado, contados a partir ejecutoria fallo

Num. 5 art. 21 y art. 25 L. 393/97

23. Requerimiento al superior de quien desacata

Juez Vencido el plazo para el cumplimiento

Art. 25 L, 393/97

Auto interlocutorio Notif. por estado y comunicación telegráfica No recurso

24. adopción medidas para exigir cumplimiento fallo y ordena investigación disciplinaria

Juez Vencidos cinco (5) días sin que superior cumpla

Art. 25 L. 393/97

Auto interlocutorio Notif. por estado y comunicación telegráfica No recurso

25. Desacato (INCIDENTE)

Juez En cualquier época por incumplimiento orden judicial emanada L. 393/97

Art. 29 L. 393/97 y art. 137 C.P.C.

Auto interlocutorio Notif. personal y traslado por tres (3) días al incumplido quien podrá pedir pruebas y podrá acompañar documentos y pruebas anticipadas que

tenga en su poder si no se hallan en el expediente.

25.1 Auto pruebas Juez Vencido término traslado, las pedidas y las que decrete de oficio. Se practican dentro de un término de diez (10) días

Num. 3 art. 137 C.P.C

Notificación por estado

25.2. Decisión incidente

Juez Diez (10) días Art. 124 C.P.C.

Auto interlocutorio Notif. por estado

25.3 Impugnación Afectado con sanción (art. 39 C.P.C.

Tres (3) días Art. 29 L. 393/97 y 352 C.P.C.

Recibo en Secretaría

25.4. Análisis recurso, si reúne requisitos concede recurso en efecto suspensivo ________________ 25.5 Consulta sanción

Juez _______________

Tres (3) días ______________ Vencido término ejecutoria auto que impone sanción sin apelación remite expediente superior

Art. 124 C.P.C. Art. 29 L. 393/97

Auto sustanciación Notif. por estado ________________ Auto sustanciación Notif. por estado

25.5 Decisión del Ad Quem confirmando o revocando

Tribunal Tres (3) días siguientes a recibo expediente

Art. 29 L. 393/97

Auto interlocutorio Notif. por estado

25.6 Regreso del expediente, auto de estar a lo dispuesto por el superior

Juez Auto sustanciación Notif. por estado.