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LA PROTECTION DU COUPLE

PROPOS INTRODUCTIF

La recherche du régime matrimonial idéal devrait être la quête tant du législateur que des époux (ou du moins de leur conseil qu'est le notaire1 ).

Le régime légal ne devant que suppléer la volonté de ceux-ci, la loi par ailleurs pouvant proposer des modèles d'inspiration.

La création d'un régime sur mesure pouvant aussi être envisagée. Ce régime 2 devra prévoir3 : entre autres :

- les conséquences d'un divorce ou d'une séparation - la protection et l'indépendance des époux et de l'outil de travail - la protection en cas de décès. Il faudra prendre en compte la situation familiale et patrimoniale actuelle et tenir compte de l'évolution de celle-ci.

Il devra tenir compte du « degré de fusion » des patrimoines voulu par les époux, biens communs et biens personnels.

Le régime légal actuel n'étant plus toujours adapté à l'évolution de la société et du couple,4 en particulier lorsque l'un des époux est commerçant, industriel, il est préférable d'envisager un contrat spécifique et ce dès le mariage si possible au lieu d'un changement de régime matrimonial par la suite5. La liberté des conventions matrimoniales6 peut permettre de mettre en place un régime sur mesure7.

1 J-M BEZ Le choix du régime matrimonial JCP éd. N 1988 I p 1

A.DEPONT Le Conseil Patrimonial à l'aube du troisième millénaire Droit et Patrimoine juin 1998 n°61 p 49 2 Bibliographie générale sur les régimes matrimoniaux : V. G. CORNU, Les régimes matrimoniaux, P.U.F., 7e éd., 2003 ; A. COLOMER,

Droit civil, Régimes matrimoniaux, Litec, 2004 ; A. RIEG, F. LOTZ et P. RIEG, Technique des régimes matrimoniaux, Litec 1993 ; P. MALAURIE et L. AYNÈS, Les régimes matrimoniaux, Defrénois 2004 ; F. TERRÉ et P. SIMLER, Les régimes matrimoniaux, Dalloz, 4ème édition. 3 P.LECUYER Quel régime matrimonial pour quelle situation et quel objectif ? Droit et Patrimoine 2004 n°130

4 Sur une critique de la communauté légale V. M GIRAY "Les réactions de la pratique notariale à l'évolution des patrimoines

familiaux." Petites Affiches 7 août 2003 N° 757 p 13. 5 En particulier si l'un des époux est chef d'entreprise ou a un patrimoine particulier.

6 En France, 16 % des couples établissent un contrat au moment du mariage et 3 % dans les années qui suivent.

90 % des couples sont mariés sous le régime de la communauté légale, régime légal pour 80 % d’entre eux. Un peu moins de la moitié des couples qui passent un contrat opte pour une séparation de biens.( SOURCE CSN) 7 C.BITBOL Le choix du régime matrimonial : une liberté encadrée AJ Famille 2008 p.72

03 - Société d'acquêts : précautions rédactionnelles

Intervention de Jean Michel MATHIEU,

notaire à Treffort-Cuisiat

2

Dans cette recherche d'un régime optimal l'adjonction d'une société d'acquêts peut être l'une des solutions8, cette société d'acquêts peut compléter utilement un régime de séparation de biens, voire même être adjointe à un régime de participation aux acquêts.

La société d'acquêts est le fruit de la pratique notariale. Dès l'ancien droit, la séparation de biens a été complétée par des sociétés d'acquêts

Cette pratique est très ancienne, elle se retrouve dans les pays septentrionaux, elle est connue sous le nom de clause « Bordelaise »9. Elle a été développée après le Code Civil de 1804 afin d'assurer l'indépendance des époux tout en maintenant une communauté. Elle complétait utilement le régime dotal. La société d'acquêts figurait à l'origine dans le Code Napoléon.

Elle a connu un certain succès jusqu'en 1965, apparition du nouveau régime légal dont la composition de la masse commune et la répartition des pouvoirs ont été modifiées.

Ce régime a moins été utilisé aussi depuis que le droit français a connu le régime de la participation aux acquêts8 (régime séparatiste pendant le mariage et communautaire à la liquidation. Enfin, la loi de 1985 consacrant l'égalité entre époux lui aurait fait perdre pour certains en partie de ses derniers intérêts10 au moins dans sa rédaction classique. La société d'acquêts est tombée partiellement en désuétude depuis, pour ces raisons11.

Elle a par ailleurs été en partie abandonnée par une partie de la pratique en raison de sa complexité liquidative et de la difficulté de rédaction des clauses, « L'adjonction d'une société d'acquêts à la séparation de biens ne saurait être conseillée en raison des difficultés qu'elle engendre et parce que les époux obtiendront le même résultat en adoptant le régime légal »12.

Ces arguments ne sont pas pertinents, la société d'acquêts, permet de faire un régime équilibré suivant les souhaits des parties permettant de combiner dans un régime matrimonial les règles du régime de la séparation de biens et les règles du régime de la communauté évitant le système maximaliste13 du régime légal, tout en combinant le système "minimaliste" du régime de la séparation de biens14 .

8 Pour une étude récente et d'actualité 2éme commission Congrès des Notaires de France Ouvrage du Congrès p 474 et suiv.

Débats animés lors de la deuxième commission. JCP Édition hors série 18 juin 2010. 9 V, J. HILAIRE, Les régimes des biens entre époux dans la région de Montpellier du début du XIIIe siècle à la fin du XVIe siècle,

contribution aux études d'histoire du droit écrit, thèse Montpellier, 1957, p. 217 et suiv. V. aussi, H. TESSIER, Traité de la société d'acquêts, Librairie H. DUTHU, éditeur, 2e éd., 1957. V. J. MAURIN, De la séparation des biens avec société d'acquêts, thèse Dijon, Imprimerie de l'est, Besançon, 1925, p. 8 J-L FILLETTE A propos des récentes tentatives de résurrection de la séparation de biens avec société d'acquêts Defrénois, 15 août 1996

n° 15-16, P. 897 10

Comme le relèvent MM. TERRÉ et SIMLER, Droit civil, Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 1994, p. 597, n° 808, note 2 : « La loi du 23 décembre 1985 a supprimé certains intérêts qui pouvaient subsister. » 11

« «La liste des reproches adressés à ce régime est longue : la formule n’est plus mentionnée au Code civil ; elle constituerait un toilettage du régime dotal et partant, pourrait engendrer des contrariétés à l’égalité entre époux, égalité parfaitement assurée par la communauté légale qui, de plus, garantit leur indépendance (sans oublier la participation aux acquêts maintes fois présentée comme concurrente de ce régime) ; certaines règles de fonctionnement de ce régime restent floues et notamment l’hypothèse d’un bien acquis par un époux sans formalité de réemploi, hypothèse qui doit faire l’objet de stipulations très précises dans l’acte. » 12

Manuel pratique des régimes matrimoniaux suivi d'un formulaire, par les rédacteurs du Journal des notaires et des avocats, éd. Journal des notaires et des avocats, 1967, p. 221. 13

« évite ainsi le système maximaliste du régime légal (toute création pendant le mariage constitue un acquêt) tout autant que le système minimaliste du régime de séparation classique (tout enrichissement demeure personnel) »(Casey J., Les régimes matrimoniaux, Ellipses, n 316-1). 14

Auteurs partisans de ce régime : R. Savatier, Rieg et Lotz, , no 98 ; Corpechot, Rapport au 75e congrès des notaires de France, in Le statut matrimonial des Français, t. 1 ; J. Leroy, Perspectives sur le devenir du régime de la séparation de biens, RTD civ. 1985.31, spéc. p. 68 ;. Récemment le professeur B. BEIGNIER Manuel du droit des régimes matrimoniaux PUF 2003 N° 150, F.ROUVIERE « Les multiples facettes de la séparation de biens avec société d'acquêts » Defrénois 2006 article 38413

3

La société d'acquêts ne permettrait-elle pas par ailleurs de créer le régime idéal sur mesure15

correspondant aux souhaits et à l'intérêt des époux, le Professeur B. Beignier, nous dit16 que la société d’acquêts est «le régime conventionnel par excellence ».

C'est d'ailleurs la raison pour laquelle depuis quelques années ce régime connaît un nouvel engouement17 avec des discussions animées tant en pratique qu'en doctrine18.

Outre la création d'une masse commune, l'adjonction d'une société d'acquêts est la possibilité de faire porter sur les biens qui y figurent les mêmes clauses qui peuvent être prévues pour régime de communauté (préciput, partage inégal, attribution intégrale, etc.), ce qui présente aussi de nombreux intérêts dans le cadre d'un divorce ou décès.19

Ce régime sur mesure permettra de pallier s'agissant de l'outil de travail les conséquences du régime légal en cas de divorce ou de faillite sans recourir à d'autres mécanismes (société; loi Dutreil, EIRL etc ...).20

Cependant l'utilisation d'une société d'acquêts et l'adjonction d'une société d'acquêts à un régime n'est pas aussi simple qu'il n'y paraît. Les difficultés de ce régime ont depuis longtemps21 été soulignées.

Si le contrat contient des clauses ambiguës il conviendra de l'interpréter, les juges pouvant se fonder sur les termes du contrat et en cas de difficultés sur les circonstances de la cause.

Le notaire devra tout d'abord en un véritable "architecte du régime", vérifier la volonté des époux, il devra analyser les conséquences de chaque clause22, conséquences qui n'interviendront que beaucoup plus tard lors du fonctionnement du régime ou de sa liquidation (lors d'un divorce ou lors du décès des époux), la rédaction du contrat devra être impérativement précédée d'une consultation matrimoniale et d'un audit23 et éventuellement accompagné d'une reconnaissance de conseil donné24.

15

"atténuer la rigueur individualiste du régime de la séparation de biens en se dispensant des complications du régime de participation aux acquêts" (B. BEIGNIER Manuel du droit des régimes matrimoniaux PUF 2003 N° 150) 16

In Dr. famille 2004, n 8 17

J.-F. PILLEBOUT, Formules particulières de contrat de mariage. Une séparation de biens limitée, J.C.P. 1993, éd. N, I, p. 141 et suiv. ; R.BROCHARD Le renouveau du régime de la séparation de biens avec société d'acquêts CRIDON OUEST Janvier 1998 H.LÉCUYER et L. TAUDIN Utilité, opportunités et actualité de la séparation de biens avec société d’acquêts Revue Lamy Droit Civil 2004 18

Voir tout récemment les débats lors du 106 éme Congrès des Notaires (2ème commission). 19 V. ci-après 20

C. MAKOSSO MA TALUSSES "Les techniques des régimes matrimoniaux" "Les outils de protection du patrimoine de l'entrepreneur" Droit et Patrioine 03-2010 N° 190. 21

V. Fréjaville, Les répercussions de la capacité de la femme sur le régime de séparation de biens avec société d' acquêts, JCP 1944.I.397 ; Deprez, Société d' acquêts ou participation aux acquêts sous un régime de séparation de biens, thèse, Lille, 1950 ; Planiol et Ripert, t. 9, par Boulanger, no 1212 ; Beudant et Lerebours-Pigeonnière, Cours de droit civil français, t. 10 bis, par Raynaud, no 967 ; Aubry et Rau, t. 8, 7e éd., par Ponsard, no 357. 22

R. SAVATIER, les clauses pouvant aujourd'hui dans le contrat de mariage accompagner le régime de séparation de biens, Defrénois 1973 p 417. 23

V. Ouvrage du 106 e Congrès des Notaires préc. 24

En ce sens JF.PILLEBOUT article préc. Voir aussi N.DUCHANGE et JF.PILLEBOUT La clause d'exclusion des biens professionnels de la participation aux acquêts. Un correctif nécessaire. Semaine Juridique 2005

4

L'adjonction d'une société d'acquêts à un régime de séparation de biens, a pour effet de distinguer trois25 masses de biens : les biens "personnels"26 ou "propres" à chacun des époux et les biens qui entrent dans la société d'acquêts (qui pourra être étendue ou élargie).

Les rapports entre la société d'acquêts et le patrimoine "propre ou personnel" de chacun des époux sont, sauf stipulation contraire, régis dans l'interprétation jurisprudentielle sur le mode des rapports qu'entretient une communauté réduite aux acquêts avec le patrimoine propre de chacun des conjoint, de la vient d'ailleurs les difficultés d'application du régime et de rédaction du contrat. S'agissant d'un domaine issu de la seule pratique notariale, les règles de la société d'acquêts sont discutées en doctrine. Le notaire devra bannir les formules types, ce contrat mélangeant plus que tout autre des masses communes et des masses séparées. L’intérêt de cette société est de prévoir des stipulations particulières différenciant la société d’acquêts, du régime légal de communauté dont les règles s'appliqueront par défaut. En l’espèce, nous pouvons modifier les règles portant sur la composition, la gestion des biens et les règles de la répartition de ces biens lors de la dissolution et liquidation du régime. Le principe est ici le même que dans les régimes conventionnels de communauté. Nous examinerons successivement les précautions rédactionnelles concernant les clauses relatives à la composition et à la gestion de la société d'acquêts (première partie) et puis celles concernant les clauses relatives au partage et à la liquidation (deuxième partie). Nous proposerons par ailleurs certaines clauses27. I. LES CLAUSES RELATIVES A LA GESTION ET LA COMPO SITION DE LA SOCIETE D'ACQUETS C'est la composition de la société d'acquêts qui va déterminer le caractère communautaire ou séparatiste du régime et corrélativement les règles applicables (règles de gestion, d'emploi, de remploi, etc…), la succession est libre,28 il s'agit donc d'un régime « hybride ».

L'adjonction d'une société d'acquêts n'est qu'une communauté d'acquêts étendue ou limitée, dit d'une autre façon une séparation de biens limitée ou étendue.

25 Signalons que le modèle du Québec connait d'autres masses de biens Extrait mémoire DEA de Droit de la Famille sous la Direction de Mme DEVICHI Université LYON 3 « Peut- fractionner la masse composant la société ? C’est ce que nous enseigne le régime de séparation de biens avec société d’acquêts du Code civil québécois. En effet, le droit québécois opère une distinction entre deux masses de biens au sein de la société d’acquêts, ce sont les acquêts de chacun des époux. Ainsi, le droit québécois ne connaît-il pas trois mais quatre masses de biens, les propres de chacun des époux (deux masses de biens), les acquêts de chacun d’eux (deux autres masses), Il existe en plus, une masse de biens en indivision lorsque les époux ne peuvent prouver l’origine de ces biens. A la dissolution du régime, les époux ont un droit d’option d’accepter ou de refuser le partage des acquêts du conjoint, article 467(2) du Code civil québécois. Il n’y a pas de partage d’une seule masse commune, mais de deux masses distinctes. L’intérêt d’adapter ce principe de fractionnement des patrimoines, en le couplant avec une clause d’accroissement est évident : prévoir une société d’acquêts sur laquelle le conjoint pourra faire jouer un droit d’option sur certains biens. Il pourra donc renoncer à ce droit, tout en laissant les autres acquêts répartis suivant les règles de liquidation de la communauté. Enfin, il y a cette masse indivise de biens qui subsiste lorsque les époux ne peuvent prouver ni la qualité de propre ni d’acquêt de ces biens. Sur une telle masse de biens, il peut tout à fait s’exercer une clause d’accroissement. » Voir aussi Groffier Ethel, . La société d'acquêts en droit québécois. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 29 N°4.Octobre-décembre. pp. 747-761 26

Nommés quelquefois de propres par certains auteurs termes que nous retrouvons aussi dans les formules il est vrai qu'il semble logique de parler de biens propres et de biens communs intellectuellement, nous utiliserons donc les deux noms. 27

Pour d'autres modèles et des cas pratiques Formulaire commenté des régimes matrimoniaux LAMY Juris Classeur Formulaire Notarial Fascicules Contrat de mariage 28

V. arrêt du 25 novembre 2003 civ.

5

Pour certains la clause n'a de sens que si la société d'acquêts est limitée, ne voulant pas d'une société d'acquêts élargie, préférant dans un tel cas le régime légal avec des réserves de propres.

La clause d'exclusion de propre permet de soustraire de la communauté un bien déterminé. Elle limite les effets de la présomption d'acquêts en vertu de laquelle les biens acquis à titre onéreux ou créés pendant le mariage entrent automatiquement dans la communauté. Dès lors le bien restera propre malgré le caractère onéreux de l'acquisition ou le fait que la création a lieu pendant la communauté.

Toutefois s'agissant des biens professionnels la séparation de biens limitée est plus à notre sens à conseiller plus simple en particulier pour les époux et les créanciers29.

Il existe deux manière d'imaginer la société d'acquêts complétant une séparation de biens : - la séparation de biens limitée avec société d'acquêts élargie - ou la séparation de biens large avec une société d'acquêts spécialisée ou limitée.

29

En ce sens J.-F. PILLEBOUT, Formules particulières de contrat de mariage. Une séparation de biens limitée, J.C.P. 1993, éd. N, I, p. 141 et suiv. ;

6

PREMIER TYPE DE REGIME NB : AUTRE ALTERNATIVE LA COMMUNAUTE LEGALE AVEC EXCLUSION DE PROPRES

SEPARATION DE BIENS LIMITEE Par exemple aux biens professionnels

Points à envisager ♦ emploi et de remploi ♦ récompenses ♦ revenus

SOCIETE D'ACQUETS ELARGIE (autres biens) soumission par défaut aux règles du régime légal

Points à envisager - Problèmes de récompenses - Règle de gestion - Emploi remploi - Présomptions - avantages matrimoniaux

7

DEUXIEME TYPE DE REGIME

SEPARATION DE BIENS ELARGIE (soumis aux règles de la séparation de biens)

Adjonction d'une société d'acquêts spécialisée - Logement et mobilier - Portefeuille bourse - Revenus et économie de

tels bien

♦ Problèmes de l'emploi ♦ Problème de l'exclusion des

récompenses ♦ Avantages matrimoniaux

8

Dans le cadre de la société d'acquêts, s'appliqueront à défaut de clauses contraires, les règles de composition de la communauté prévues par l'article 1402, les règles de gestion en particulier pour l'aliénation de certains biens, l'entrée en communauté des revenus des biens communs.30

Ce principe est affirmé généralement par la jurisprudence dans les contentieux existants

malgré toutefois l'opinion divergente d'une partie de la doctrine. - pour certains c'est le régime légal qui gouverne la société d'acquêts, - pour d'autres31 c'est un régime particulier qui s'applique, régime qui par essence, s'agissant

d'une adjonction de la société d'acquêts à une séparation de biens, est séparatiste et qui permet de s'affranchir du régime légal s'agissant des règles gouvernant la société d'acquêts, "dans cette acception il faudrait limiter l'application des règles de la communauté à ce qui est expressément stipulé par dérogation aux règles séparatistes". Deux conceptions s'opposent, et pour éviter d'avoir à analyser les clauses comme tout contrat en cas d'interprétation, le mieux est de rédiger clairement la volonté des parties en organisant la société d'acquêts. Soit par renvoi aux règles du régime légal, tant bien même les parties auraient prévu une société d'acquêts limitée à tel bien, ou en les excluant, dispensant par exemple de diverses formalités, d'emploi ou de remploi, modifiant les règles de gestion, etc…

A notre sens, que le régime soit principalement séparatiste ou communautaire, eu égard à la composition de la communauté, nous pouvons prévoir des règles de preuves particulières concernant les présomptions d'acquêts, la détermination des biens différentes du régime légal. Toutefois par simplicité, et pour éviter toute interprétation il peut être important de renvoyer aux règles légales qui sont connues et maîtrisées, surtout si l' adopte une société d'acquêts élargie dont exclura que certains biens (séparation de biens limitée dans les faits). Ce n'est que si l' a prévu un régime principalement séparatiste qu'avec un embryon de masse commune, que nous pourrons affranchir du renvoi aux règles légales en écartant éventuellement les présomptions de communauté et les règles d'emploi. Ou enfin si les époux veulent identifier clairement les biens et les règles tant entre les époux que vis à vis des créanciers (en particulier à l'égard des biens professionnels) il sera plus simple dans un tel cas de cloisonner les patrimoines en écartant les règles du régime légal, d'ailleurs ce choix sera souvent retenu par les époux faisant du sur mesure. Voyons successivement en détails les clauses relatives à la gestion et à la composition de la société d'acquêts (A) puis les clauses relatives à sa composition (B) et les clauses relatives aux présomptions d'emploi(C). A) LES CLAUSES RELATIVES A LA GESTION DE LA SOCIETE D'ACQUETS Les règles de gestion présentent moins de difficultés d'application que les règles de composition. Les époux peuvent prévoir des règles de gestion particulières. A défaut il convient de faire prévaloir les règles du régime légal de communauté pour la gestion de la société d'acquêts tant bien même le régime principal serait séparatiste.

30 les règles des récompenses (que nous reverrons plus loin). 31

Professeurs BEIGNIER et SAVATIER. R. SAVATIER " Les clauses pouvant aujourd'hui dans le contrat de mariage accompagner le régime de la séparation de biens Defrénois 1973 p 417

9

La doctrine à l'exception de quelques auteurs avertis32 est quasi-unanime en ce sens. Par contre pour les autres biens qui ne font pas partie de la société d'acquêts, les règles sont celles de la séparation de biens. La Jurisprudence va dans le même sens, la Cour de Cassation a propos de la gestion des biens a affirmé que la société d'acquêts bien qu'adjointe à une séparation de biens est soumise aux règles de la communauté33. MODELE DE CLAUSE RENVOYANT AUX REGLES DU REGIME LEGAL ADMINISTRATION ET DISPOSITION DES BIENS Les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille ni des meubles meublants dont il est garni. Sous cette réserve, chacun des époux a l’administration et la libre disposition de ses biens propres, y compris ceux qui sont affectés à l’exercice de sa profession, de ses revenus et de ses gains et salaires. La société d’acquêts est administrée par les deux époux conformément aux dispositions des articles 1421 à 1425 du Code Civil. Chaque époux peut passer seul les actes d’administration et de disposition concernant les biens de la société d’acquêts et ces actes accomplis sans fraude sont opposables à l’autre époux. Les actes visés par les articles 1422 à 1425 du Code Civil, tels que donation, aliénation d’immeubles, de fonds de commerce ou d’exploitation, baux ruraux ou commerciaux, ne peuvent être valablement conclus que du consentement des deux époux.

Il est possible de modifier les règles de gestion conventionnellement en respectant l'ordre public et les règles du régime primaire, en allant de la cogestion à la gestion concurrente voir de la gestion exclusive 34

MODELES DE CLAUSE MODIFIANT LES REGLES DE GESTION DU REGIME LEGAL Dérogation au principe de la cogestion : règles de gestion concurrente Les futurs époux conviennent qu'ils disposeront chacun du pouvoir de gérer et de disposer seul des biens dépendant de la société d'acquêts, excepté les droits assurant le logement de la famille. Autonomie de pouvoir sur des biens particuliers : règles de gestion exclusive pour certains biens Les futurs époux conviennent que les actifs.... par exemple attachés à leur activité professionnelle … pourront être aliénés sans le consentement de l'autre conjoint, alors même que ces actifs auraient constitué un acquêt de la société. Pour l'application de cette disposition, les futurs époux conviennent de se référer au domaine d'application de l'article 1421, alinéa 2, du Code civil. Clause d'administration conjointe : esprit communautaire étendu pour une société d'acquêts Les futurs époux conviennent que tous les actes de disposition concernant les actifs de la société d'acquêts devront être accomplis avec leur signature conjointe (éventuellement) à l'exception de …. B) LES CLAUSES RELATIVES A LA COMPOSITION DE LA S OCIETE D'ACQUETS La société d'acquêts peut être spécialisée ( ou limitée) ou a contrario être élargie.

32

En ce sens le doyen Savatier; sur une analyse de la doctrine du doyen Savatier A.COLOMER Séparation de biens : Stipulation d'une société d'acquêts Répertoire de Droit Civil 33

Cass.1ère 8 décembre 1981 Bull. Civil I n°369 jurisprudence jamais contredite... 34

Toutefois sur la rigidité concernant la gestion des biens composant la société d’acquêts : Cass. 1civ., 15 mai 1974, n 72-14.668, Bull. civ. I, n°148, JCP éd. G 1974, II, n°15910, note Ponsard A. ; Beignier B., Séparation de biens avec société d’acquêts : la solution québecquoise, Dr. famille 1997, chron. 1)

10

Il peut même être envisagé une société d'acquêts très générale, dans l'esprit des anciennes clauses des contrats d'avant 1965.

Certains disent que si la société d'acquêts n'est pas spécialisée elle se rapprochera d'une communauté légale et que ce type de régime trouve difficilement sa place.

MODELE DE CONTRAT EQUIVALENT A UNE COMMUNAUTE LEGALE35 ARTICLE PREMIER. RÉGIME -Les futurs époux adoptent pour base de leur union le régime de la

séparation de biens tel qu’il est établi par les articles 1536 et suivants du Code Civil, sauf les modifications résultant des articles ci-après.

ARTICLE 2. SOCIÉTÉ D’ACQUÊTS -Les futurs époux adjoignent au régime de la séparation des

biens qu’ils ont adopté une société d’acquêts qui sera régie par les articles 1400 à 1493 du Code Civil et dont les règles de fonctionnement sont ci-après

relatées : I -COMPOSITION DE L’ACTIF ET DU PASSIF DE CETTE SOCIÉTÉ : 1- Les actifs de la société d’acquêts seront constitués par tous les biens de quelque nature qu’ils

soient, acquis ou créés par les futurs époux ensemble ou séparément durant leur union. Les revenus des biens et valeurs de l’un et l’autre des époux provenant soit de l’exercice d’une

profession, soit de leurs biens personnels, serviront jusqu’à due concurrence à l’acquit des charges du ménage.

L’excédent de ces revenus ainsi que tous gains, économies et acquêts que les époux feront pendant le mariage, le tout à l’exception des biens ayant un caractère personnel et revêtant la nature de propres, en vertu de l’article 1404 du Code Civil, appartiendront à la société d’acquêts que les futurs époux constituent à cet effet entre eux.

Les futurs époux auront la faculté d’acquérir pour leur propre compte des biens dont ils feront déclaration de remploi de fonds leur appartenant en propre. Ce remploi sera effectué conformément aux dispositions des articles 1434 à 1436 du Code Civil.

A défaut de cette déclaration de remploi, le bien acquis constituera un acquêt dépendant de la société dont il s’agit.

Toutefois, les biens décrits par l’article 1404 du Code Civil demeureront propres à celui qui les possède, ainsi que tous les biens ou droits recueillis par donation, succession ou legs.

Les gains et salaires des futurs époux, ainsi que le revenu de leurs propres, dépendront de la société d’acquêts dès leur perception.

Nous pensons qu'une société d'acquêts trop élargie comme ci-dessus est à déconseiller dans la mesure où il n'y a guère de différence avec le régime légal.

L'idée est de prévoir la spécificité du régime pour des masses de biens ou tels ou tels biens particuliers. La composition de la société d'acquêts doit être rédigée avec soin en excluant ou limitant la séparation de biens à tel ou tel bien ou en spécialisant la société d'acquêts.

35

On retrouve souvent ce type de contrat adopté par les époux avant 1965, dans l'analyse il ressemble au régime légal, les époux par ailleurs découvrant qu'ils ont plus un régime communautaire qu'une séparation de biens, c'est d'ailleurs en se sens qu'une société d'acquêts non élargie ne présente plus d'intérêts depuis les réformes du régime légal en sens FILLETTE article préc.

11

Voyons quelques exemples de clauses36 : Composition de l'actif et du passif de cette société Avec (ou) sans Exclusion des actifs ARTICLE 1 Les futurs époux adoptent le régime matrimonial de la séparation de biens tel qu’il est établi par les articles 1536 et suivants du Code Civil, sauf les modifications résultant du présent acte et spécialement la constitution d’une société d’acquêts dont sont exclus ….... ( par exemple les biens professionnels des époux 37 ) dans les conditions ci-après indiquées. ARTICLE 2. SOCIÉTÉ D’ACQUÊTS A adapter à chaque espèces les modèles sont indicatifs Société limitée aux immeubles Les actifs de la société d'acquêts seront constitués par les seuls immeubles ou droits immobiliers acquis ensemble ou séparément par les futurs époux . Exclusion des actifs professionnels Seront exclus de la présente société d'acquêts, les biens et droits affectés à l'exercice d'une activité non salariée de chacun des époux au jour de la dissolution de cette société. Ces biens et droits seront repris par l'époux ou ses héritiers sans récompense ni indemnité au profit de la société d'acquêts. Ces biens sont déterminés en application des principes en usage dans la profession exercée par l'époux. Ils comprennent tous les biens et droits affectés à l'exercice de cette profession et notamment le fonds de commerce, l'exploitation agricole ou forestière, la valeur du droit de présentation de la clientèle à tout successeur, les parts sociales ou actions de la société au sein de laquelle l'époux exerce son activité, les équipements, matériel, droit de bail ou droit de propriété ou encore les parts sociales ou actions, les biens ou droits immobiliers dans lesquels l'activité professionnelle est exercée. Extension des actifs Les actifs de la société d'acquêts seront constitués tant par les biens ou droits acquis ensemble ou séparément par les époux que par ceux qui leur adviendront par donation, succession ou legs.

Les gains et salaires et les revenus des propres pourront être exclus de la masse commune.

Le sort des revenus des propres Les revenus des propres ne constituent pas un actif de la société d'acquêts OU Les revenus des propres constituent un actif de la société d'acquêts OU Les futurs époux conviennent que les revenus de leurs biens propres deviendront un actif de leur société d'acquêts dès leur perception. Ils obligeront la société d'acquêts, en contrepartie, à la prise en charge des dépenses d'entretien de l'immeuble propre.

Il est possible aussi d'imaginer la composition de la masse commune à travers les modes d'acquisition. Dans un tel cas nous ne nous attacherons pas à la nature et à la définition du bien.

36

Inspirées entre autres du Formulaire commenté des régimes matrimoniaux LAMY 37

S'agissant des biens professionnels voir les clauses proposées par JF PILLEBOUT art. Préc.

12

Nous retrouvons quelquefois des clause prévoyant "Tout bien sera réputé dépendre de la société d'acquêts sauf si l'époux a voulu le contraire"38, attention toutefois à la rédaction de ce type de clause qui ne doit pas dépendre de la volonté d'un seul époux , ce qui est contraire au principe de l'immutabilité des régimes matrimoniaux.

Il est possible d'apporter des biens à la société d'acquêts, cet ameublissement en est d'ailleurs l'intérêt, il ne serait pas possible dans la séparation de biens pure et simple.39 Clause d' Apport à la société d’acquêts de l’habitation principale des époux ainsi que le mobilier le garnissant. « Le futur époux/future épouse, fait apport à la société d’acquêts adjointe à la séparation de biens de l’immeuble ci-après désigné, afin de lui conférer la nature d’actif social régi par les règles de ladite société d’acquêts, tant en ce qui concerne l’administration de biens que le partage après dissolution du régime matrimonial, étant précisé que même en cas de changement d’affectation de l’immeuble celui-ci continue de figurer à l’actif de la société d’acquêts. Il est expressément convenu que le mobilier garnissant ce logement sera compris dans cette même société d’acquêts, les règles de cette société régissant cet apport tant pour l’administration que le partage après dissolution du régime matrimonial » Le bien ci-dessus apporté serait alors, depuis l'origine du régime matrimonial, la propriété exclusive de l'apporteur, sans aucune indemnité quelconque pour quelque motif que ce soit. Insertion d'une condition résolutoire de l'apport Condition résolutoire L'apporteur , soumet expressément l'apport du bien ci-dessus à la condition résolutoire du divorce qui serait prononcé entre les futurs époux, mais seulement dans le cas où <>, prévoir le cas d'une faute, d'un divorce etc ...

Le but de la société spécialisée est d'éviter le système "maximaliste" du régime légal, où toute acquisition forme un acquêt ou minimaliste de la séparation qui n'a pas de masse commune.

Une société d'acquêts spécialisée est préconisée afin de répondre au caractère individualiste de la séparation de biens, elle créera une masse commune.

Il conviendra d'être précis sur les termes employés, la définition des acquêts dépend de la société tels les immeubles, meubles, en prenant garde à des définitions juridiques.

Par exemple quid des parts d'une société civile représentative d'immeubles. La société d'acquêts spécialisée comprendra souvent dans l'idée des époux le logement de la

famille (et les meubles meublants qui le garnissent). La définition de la société d'acquêts doit être faite de façon "générique" afin de préserver

l'efficacité du contrat en s'inspirant du souhait des époux. Il faut éviter que le bien ne dépende que de la volonté des époux eu égard au principe

d'immutabilité des régimes matrimoniaux comme nous l'avons déjà indiqué. Cette question fait d'ailleurs débat, des clauses existent en ce sens, une décision de la cour

de cassation a reconnu que pouvait dépendre de la communauté tout bien acquis ensemble mais qui resteraient personnels, les biens acquis seuls par un seul des acquéreurs.

Une partie de la doctrine déconseille ce type de clause, source de difficulté tant à l'égard des époux que des créanciers.

38

V. ouvrage du 96ème congrès des notaires – Le Patrimoine au XXIème siècle page 753. 39

En tout état de cause une décision rendue le 25 novembre 2003 par la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ., 25 nov. 2003, n 02-12.942) lui confère une nouvelle vigueur en énonçant clairement que la société d’acquêts n’est plus limitée aux acquêts (sur cette décision, voir Vauvillé F., La séparation de biens avec société d’acquêts : les époux peuvent y mettre des biens acquis avant le mariage, RJPF 2004-3/26) .

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Le logement pourra au départ être un bien propre que l'un des époux apportera à la société d'acquêts, la cour de cassation a validé clairement cette liberté des époux.

Ce bien pourra aussi tomber dans la société d'acquêts par suite de succession ou de donation (sauf volonté contraire du défunt ou disposant).

S'agissant toujours du logement de la famille, il convient d'imaginer que le bien change d'affectation, le rédacteur devra donc préciser si en cas de changement le bien redeviendra personnel ou dépendra toujours de la société d'acquêts, ou qu'il redevienne personnel avec récompense au profit de la société d'acquêts. CLAUSES CONCERNANT LE LOGEMENT Logement de la famille et meubles le garnissant Les actifs de la société seront constitués exclusivement par les biens et droits acquis durant le régime matrimonial avec les gains et salaires des époux et par lesquels est assuré, au jour de la dissolution du régime matrimonial, le logement de la famille et les meubles le garnissant. Le logement de la famille s'entend du logement constituant la résidence principale des époux s'ils en sont propriétaires ou, à défaut, la résidence secondaire la plus fréquemment occupée par les époux et leur appartenant à la même époque. Les époux contribuent au financement de la société d'acquêts dans la proportion de leurs facultés respectives sans qu'aucune réclamation puisse être effectuée dans un délai de cinq ans à compter de l'acquisition. Des biens et droits constituant exclusivement la société d'acquêts convenue, sont exclus ceux, même s'ils constituent le logement de la famille, appartenant à l'un des époux au jour du mariage ou s'ils lui adviennent par succession, legs ou donation.

Se posera bien sûr les questions d'un bien qui successivement propre à l'un des époux, puis qui dépendra de la société d'acquêts parce que c'est le logement de la famille et qui pourra à nouveau redevenir propre, nous éviterons ce retour peut être en précisant que le bien sera définitivement commun.

Bien sûr ce que nous venons d'évoquer pour le logement qui est souvent stipulé dans la société d'acquêts jouera pour tous les biens pour lesquels il a été prévu une société spécialisée.

Les époux pourront conserver leur indépendance sur tel ou tel bien, ne rendant commun que tel bien spécifique, son mobilier, les comptes joints, revenus etc…

Il est possible de faire du sur mesure. MODELES DE CLAUSES PARTICULIERES40 Actifs particuliers Actifs substitués exclus de la société d'acquêts Les futurs époux auront la faculté d'acquérir pour leur propre compte les biens de leur choix. Il conviendra toutefois qu'ils déclarent expressément dans l'acte d'acquisition qu'ils entendent procéder ainsi à fin strictement personnelle. Le tout devra être fait sans fraude et notamment à l'appui de la preuve de l'origine des fonds ayant permis l'opération. Société d'acquêts particulière Une société d'acquêts est constituée entre les deux futurs époux, régie par les dispositions des articles 1400 et suivants du Code civil et destinée à constituer le patrimoine commun entre les deux futurs époux composé des biens dont la désignation suit : Actif de la société d'acquêts

40 Reprise du formulaire commenté des régimes matrimoniaux LAMY

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La société d'acquêts est dotée de la propriété du portefeuille de valeurs mobilières détenues par la société de bourse . Aucun autre actif ne peut constituer le patrimoine de la société d'acquêts Clause matrimoniale (clause inspirée du Lamy formulaire). Les futurs époux stipulent, à titre de convention matrimoniale et ayant la nature de convention entre associés en application des dispositions de l'article 1516 du Code civil, que la société d'acquêts ne sera composée que des seuls revenus issus de l'exploitation des œuvres de , futur époux ou des seuls revenus de l'immeuble sis à ++++. A cette fin, un compte spécial devra être créé auprès de l'établissement dépositaire des fonds appartenant audit , futur époux, de manière à isoler et à préconstituer la preuve de la consistance des revenus spécifiques dont il s'agit. Chaque époux est parfaitement informée de ce que, en cas de divorce pour quel que motif que ce soit ainsi que quel que soit le futur époux qui aurait pris l'initiative, les fonds figurant sur le compte dont il est question au paragraphe précédent constitueraient un actif commun ayant pour destination d'être partagé entre les deux époux.

A la différence de l'exclusion de l'outil de travail souvent préconisée, nous pourrions par

ailleurs imaginer l'outil de travail comme un acquêt, ce qui serait très intéressant pour des époux travaillant ensemble.

Actifs professionnels41 Les actifs de la société d'acquêts seront constitués par l'ensemble des biens professionnels des époux augmenté du revenu que ces activités professionnelles produisent. Lesdits actifs professionnels pourront avoir été acquis ou créés [ , de même qu'ils auront pu être recueillis par donation, succession ou legs ] . C) LES CLAUSES RELATIVES A L'EMPLOI ET OU AU REMPLO I

Dans le régime légal les règles d'emploi et de remploi ont pour but de protéger les propres et de lutter contre la présomption d'acquêts.

Cette présomption d'acquêts n'existe pas dans le régime de la séparation de biens mais l'adjonction d'une société d'acquêts réintroduit le problème.

Le rédacteur devra suivant le degré de communauté voulue et d'enrichissement automatique souhaité devra répondre à cette problématique.

Cette question devra être réfléchie avec les récompenses, elle ne pourra en être dissociée. Par défaut les formalités d'emploi sont nécessaires, c'est d'ailleurs en ce sens que s'est

exprimé la jurisprudence42. Nous pourrions imaginer une clause de présomption de remploi automatique d'autant plus que par essence le régime sera souvent séparatiste. Certains dirons que l'enrichissement ne dépend pas de la volonté des époux, qu'une clause contraire serait contraire au principe de l'immutabilité des régimes matrimoniaux. A notre sens ces arguments ne sont pas suffisamment pertinents, si la clause n'existe pas il y aurait des récompenses, et la clause de présomption de remploi n'est qu'un renversement de la charge de la preuve43.

41

C'est l'inverse de la clause précédente, dans un tel cas a voulu mettre en communauté l'outils de travail par exemple parce que les époux travaillent ensemble, la société fera souvent l'objet du préciput. 42

Cass. 1ÈreCiv 25 novembre 2003 signalons toutefois une décision contraire Cass. 1Ère civ du 12 décembre 1962 D 1964 p 83 43

En ce sens B.BEIGNIER article préc. F.ROUVIERE « Les multiples facettes de la séparation de biens avec société d'acquêts » Defrénois 2006 article 28413

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Dans une société d'acquêts spécialisée la présomption d'emploi est judicieuse pour garantir chacune des masses d'interaction (avec la possibilité d'écarter le régime des récompenses). Les clauses de présomption d'acquêts ou d'emploi doivent être rédigées44 avec soin, le plus simple est peut être de renvoyer aux règles légales dans une société d'acquêts élargie compte tenu de l'esprit communautaire et a contrario de les écarter dans un régime séparatiste. Clause prévoyant le remploi Le remploi des biens personnels se fait conformément à l'article 1434 du Code Civil. Clause prévoyant une présomption de remploi La présomption de communauté prévue par l'article 1402 du Code Civil ne s'applique que pour les biens composant la société d'acquêts sauf s'ils sont propres par donation, legs ou succession. Pour lesdits biens, si les époux veulent les exclure de la société d'acquêts, ils devront effectuer les formalités d'emploi prévues par l'article 1434 du Code Civil. Il est prévu une présomption de remploi automatique pour les biens exclus de la société d'acquêts. Pour une société d'acquêts dont sont exclus certain biens : Les biens ( par exemple professionnels) tels que désignés ci-dessus, étant exclus de la société d’acquêts et conservant un caractère propre, feront l’objet d’un remploi conformément aux dispositions de l’article 1434 du Code Civil au même titre que les autres biens propres. Ou seront dispensés de formalité d'emploi... II) LES CLAUSES RELATIVES A LA LIQUIDATION ET AU PA RTAGE DE LA SOCIETE D'ACQUETS L'existence d'une masse commune nous oblige à considérer le problème des récompenses et à prévoir des règles particulières de partage, signalons par ailleurs que des règles de liquidation alternative peuvent être possibles distinguant le divorce ou le décès. A)LES CLAUSES DE REPRISES ET RECOMPENSES

De la même façon qu'il convient de rédiger avec soin la composition de la société d'acquêts les clauses relatives aux récompenses devront être détaillées.

La liberté en la matière est de mise, toutefois par défaut lors de la liquidation du régime à défaut de règles particulières nous appliquerons les principes gouvernant les récompenses afin de savoir si une masse commune ou propre s'est enrichie ou appauvrie.

La liquidation de récompense se justifie pleinement dans le régime légal moins dans un régime conventionnel surtout s'il est séparatiste.

44

V. Ouvrage du 106 ème Congrès des Notaires pré. N° 2095

16

Si nous choisissons une société d'acquêts élargie dont a exclu certains biens pour les maintenir "propres ou personnels" ; à l'égard de ces biens qui ont pu être financés par des revenus pendant le mariage, maintenir une récompense qui obligerait l'époux propriétaire à indemniser la masse communautaire n'a pas de sens et serait contraire à la volonté des époux sauf à considérer qu'il s'agit d'une sorte d'attribution préférentielle.45

Si les époux considèrent que ce type de bien est personnel il convient d'exclure expressément le principe d'une récompense.

A défaut de clause contraire la récompense serait de droit dans la mesure où l'esprit du

régime de société d'acquêts élargie est communautaire. S'ils ont choisi une société d'acquêts limitée les mêmes questions se posent, doit- imaginer

pour les biens faisant partie de la société d'acquêts une récompense lorsqu'ils sont financés à travers des biens personnels, voire des biens propres.

Dans l'esprit des époux cette masse communautaire justement qu'ils ont limitée doit rester

commune coûte que coûte commune sans compte particulier entre eux. Si tel est le cas il conviendra de le prévoir, (en pratique ce sera souvent le logement de la

famille qui sera visé, constitué quelquefois au moyen de fonds propres ou de biens propres par ameublissement).

Il est possible d'imaginer qu'ils fassent partie de la société d'acquêts sans récompense sauf à distinguer le cas du divorce du décès.46

45

En ce sens R. BROCHARD "Le renouveau du régime de séparation de biens avec société d'acquêts" Revue CRIDON OUEST numéro 64 janvier 1998 précité. 46

Les clauses "Alsaciennes" ayant été validées il n'y aura aucun problème à prévoir de clause de liquidation alternative.

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CLAUSE DE REPRISES, AVEC OU SANS RECOMPENSES Lors de la dissolution de la société d’acquêts, chacun des époux ou ses héritiers et représentants reprend tous les biens qu’il possédait au jour du mariage et tous ceux qui lui sont échus et advenus par la suite à titre personnel. Chaque époux exerçant une profession non salariée reprend les biens affectés à l’exercice de sa profession au jour de la dissolution. La reprise des biens professionnels, déterminés comme il est dit ci-dessus, a lieu sans récompense ni indemnité au profit de la société d’acquêts. DÉROGATION AUX RÈGLES DES RÉCOMPENSES : Les futurs époux conviennent que lors des opérations de compte et liquidation de la société d’acquêts dont il s’agit, aucune récompense ne sera due tant par les époux que par la société d’acquêts quels que soient les transferts de valeurs ayant eu lieu entre les époux et ladite société d’acquêts. Ou bien : Les futurs époux conviennent que lors des opérations de compte et liquidation de la société d’acquêts dont il s’agit, les transferts de valeur qui se seront opérés entre la future épouse (ou le futur époux) et la société d’acquêts n’ouvriront droit à aucun compte de récompense, tant à la charge de l’épouse qu’à celle de la société. Ou bien encore, les biens et droits par lesquels est assuré le logement de la famille ainsi que les meubles meublants garnissant celui-ci dépendront de la société d’acquêts quand bien même ils appartiendraient à un époux au jour du mariage ou lui serait advenu par donation ou legs. Dans cette hypothèse, aucune récompense ne sera due au patrimoine propre appauvri. ou Une récompense sera due de cette valeur au jour de la dissolution. B) LES CLAUSES DE PARTAGE ET D'ATTRIBUTION DE LA SO CIETE D'ACQUETS OU DE BIENS EN DEPENDANT

Ce type de clause peut s'avérer judicieux dans le cadre d'un régime sur mesure de société d'acquêts.

La mise en place d'avantages matrimoniaux est l'un des attraits des régimes communautaires.

La séparation de biens pure et simple à défaut de masse commune ne permet pas de prévoir des avantages matrimoniaux ce qui peut être gênant, les époux voulant se protéger en cas de décès47.

Les avantages "contrecarrant" d'ailleurs la dureté du régime de la séparation de biens. S'il s'agit d'une société d'acquêts limitée ou élargie il peut être prévu des avantages

matrimoniaux allant de l'attribution intégrale de la société d'acquêts au survivant ou de l'attribution d'un bien déterminé, logement de la famille par exemple.

L'un des intérêts de la stipulation d'une société d'acquêts est de prévoir aussi des règles de partage particulières à travers la masse commune.

A défaut les biens de la société d'acquêts se partageront par moitié comme toute communauté.

Ces règles de partage particulières ne sont possibles que s'il y a une masse commune et ne seraient pas possible dans un régime séparatiste pur et simple.

47

A défaut de masse commune dans le régime de la séparation de biens, même en cas d'achat indivis, ces possibilités ne seront pas permises ou du moins seront incomplètes.

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L'idée est de prévoir un préciput48, un partage particulier ou même des facultés d'attribution moyennant indemnité. a) LES CLAUSES DE PRECIPUT Il est possible de prévoir l'attribution de tel ou tel bien composant de la société d'acquêts au survivant des époux voire l'attribution intégrale de la société d'acquêts au survivant pour les biens en dépendant. Même si nous choisissons un régime avec une essence séparatiste avec société d'acquêts limitée, le préciput permettra une protection de l'époux survivant pour les biens en dépendant. En pratique le préciput concernera souvent le logement de la famille, s'il a été inclus dans la société d'acquêts, mais ce pourrait être un portefeuille titres, des produits financiers, etc…. Il est possible d' imaginer l'attribution intégrale de la société d'acquêts aussi au profit du survivant. L'avantage pour le survivant dépendra bien sûr de l'étendue de la composition de la société d'acquêts. De telles stipulations sont considérées comme des avantages matrimoniaux qui ne sont pas analysés comme des libéralités, mais des conventions à titre onéreux entre époux, qui peuvent excéder la quotité disponible sauf à l'égard d'enfants de lits différents. Dans un tel cas ils sont susceptibles s'ils dépassent la quotité disponible de l'action en retranchement, nous pourrions d'ailleurs à cet égard imaginer une renonciation anticipée à l'action en retranchement, la réforme des successions de 2006 le permettant. Les avantages matrimoniaux ne seront pas assimilés fiscalement à des libéralités. Entre époux la solution semble ne plus présenter d'avantage depuis la réforme fiscale de la loi du 21 août 2007 dite « Paquet Fiscal » mais rien n'interdit d'imaginer un retour en arrière de la législation fiscale. Clause de préciput général attribution intégrale de la société d'acquêts Les futurs époux conviennent, à titre de convention de mariage, qu’en cas de dissolution de la société d’acquêts par le décès de l’un d’eux, tous les biens meubles et immeubles qui composeront ladite société d’acquêts sans exception, appartiendront en pleine propriété au survivant, sans que les héritiers ou représentants du prédécédé puissent prétendre y avoir aucun droit, si ce n’est à (ou : sans aucune exception, ni réserve, même en ce qui concerne) la reprise des apports et capitaux entrés du chef de celui-ci dans la société d’acquêts. En profitant du bénéficie de cette stipulation, qui s’appliquera qu’il existe ou non des enfants du mariage, l’époux survivant sera seul tenu d’acquitter toutes les dettes de la société d’acquêts. Clause de préciput en usufruit Par dérogation au partage égal des biens de la communauté, les futurs époux stipulent, à titre de convention de mariage, et pour le cas exclusif de dissolution de la communauté par le décès de l’un d’eux, que les bénéfices de la communauté appartiendront au survivant pour moitié en toute propriété et pour l’autre moitié en usufruit, les héritiers et représentants du prédécédé ayant seulement la nue-propriété de cette moitié. Les dettes de communauté seront réparties dans les mêmes proportions avec application de l’article 612 du Code Civil.

48

V. A. LAMBOLEY, Clause de prélèvement moyennant indemnité, préciput, J.-Cl. civil, fasc. 60 et 70.

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L’époux survivant bénéficiera de cette stipulation, qu’il y ait ou non des enfants du mariage, et pour jouir de l’usufruit auquel il aura droit, il sera dispensé de fournir caution, de faire emploi et de faire dresser état des immeubles). Clause de préciput immobilier du logement de la famille Les futurs époux stipulent, à titre de clause matrimoniale, ayant la nature de convention entre associés ainsi qu'en dispose l'article 1516 du Code civil, qu'à la seule occasion du décès de l'un d'entre eux, le conjoint survivant soit seul propriétaire par voie d'attribution sans indemnité des droits par lesquels le logement de la famille est assuré, dépendant de la société d'acquêts. En vue de la mise en œuvre de la présente clause, les époux stipulent que l'attribution de cet actif au conjoint survivant obligera ce dernier à tout passif attaché au bien qui lui est attribué sans indemnité. Clause de préciput concernant certains biens Les futurs époux stipulent, à titre de clause matrimoniale, ayant la nature de convention entre associés ainsi qu'en dispose l'article 1516 du Code civil, qu'à la seule occasion du décès de l'un d'entre eux, le conjoint survivant pourra demander l'attribution sans indemnité de tous les actifs constitués par des placements de valeurs mobilières, qu'il s'agisse d'actions ou d'obligations, qu'il s'agisse encore de comptes spécifiques constituant un produit bancaire (plan d'épargne en actions, plan épargne logement, etc.), formant la société d'acquêts. Clause de préciput — Contrat d'assurance-vie capitalisation Les futurs époux stipulent, à titre de clause matrimoniale, ayant la nature de convention entre associés ainsi qu'en dispose l'article 1516 du Code civil, qu'à la seule occasion du décès de l'un d'entre eux, le conjoint survivant pourra demander l'attribution sans indemnité de tous les contrats d'assurance-vie et ayant la nature de contrat de capitalisation dépendant de la société d'acquêts. Pour l'application de la présente clause, les futurs époux précisent que les contrats d'assurance-vie dont il s'agit seront tout autant ceux que le défunt aurait souscrits que ceux aux termes desquels le conjoint survivant serait le souscripteur. b) LES CLAUSES D'ATTRIBUTION D'UN BIEN MOYENNANT IN DEMNITE Cette faculté d'attribution de la société d'acquêts ou d'un bien en dépendant est possible, s'agissant d'un bien commun. Une clause semblable peut être prévue pour les biens soumis au régime de la séparation de biens.49 Elle permet une faculté d'attribution préférentielle dépassant les possibilités de la législation qui ont été étendues par la réforme de 2006 sur les successions. Le conjoint pouvant se prévaloir ou non de la clause, cette clause devra prévoir les modalités d'évaluation, les délais de paiement, la possibilité de prévoir un paiement forfaitaire (l'avantage gratuit dans un tel cas s'analysant en un préciput), voir la possibilité d'attribution en moins prenant.

49 Article 1390 du Code Civil.

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Prélèvement d'un bien déterminé moyennant une indemnité calculée au partage (clause inspirée du Lamy formulaire) Les futurs époux stipulent qu'au cas de décès de l'un d'eux, le survivant aura la faculté de prélever les droits par lesquels est assuré le logement familial dépendant de la société d'acquêts ainsi que tous les meubles meublant ledit logement, à charge d'en tenir compte à la succession d'après la valeur que ces biens auront au jour du partage. Néanmoins, la propriété des droits et biens faisant l'objet de la présente clause sera acquise au conjoint indépendamment du partage à intervenir. Les droits ou biens ci-dessus faisant l'objet du prélèvement seront imputés sur la part de l'époux bénéficiaire. Si leur valeur excède celle des droits du bénéficiaire dans la succession, ce dernier sera redevable d'une soulte. La soulte mise à la charge de l'époux ayant exercé sa faculté de prélèvement sera payable dans le délai de portant intérêt au taux de %. Le paiement du capital aura lieu en fin de période mais les intérêts seront acquittés annuellement à la date anniversaire du prélèvement. (ou le paiement se fera en termes de mois en mois. Pendant la période précédant le paiement, le bien ayant fait l'objet du prélèvement ne pourra être aliéné de quelque façon que ce soit ni grevé de droit réel sans l'accord exprès des copartageants. En cas de non-paiement du capital à son échéance, le prélèvement sera résolu de plein droit et le bien qui en a fait l'objet remis dans la masse partageable. En vue de mettre en œuvre l'exercice de la présente clause, il est rappelé que le droit à prélèvement sera caduc si l'époux bénéficiaire ne l'a pas exercé par une notification faite aux héritiers un mois à compter du jour où ceux-ci l'auront mis en demeure de prendre parti. Toutefois, cette mise en demeure ne peut avoir lieu avant le délai prévu par la loi pour faire inventaire et délibérer. c) LES CLAUSES DE PARTAGE INEGAL Comme en matière de communauté nous pouvons prévoir l'attribution d'une part plus importante que la moitié au profit de l'autre époux, l'avantage peut être stipulé au profit d'un seul époux, mais uniquement en cas de survie. S'agissant d'avantages matrimoniaux nous retiendrons les mêmes analyses que pour le préciput à l'égard des enfants d'unions différentes et au regard de la fiscalité. CLAUSE DE PARTAGE INÉGAL DE L’ACTIF NET DE LA SOCIÉTÉ D’ACQUÊTS Les futurs époux conviennent qu’après les opérations de compte et liquidation de la société d’acquêts, l’actif net de cette dernière sera réparti pour un tiers au futur époux et pour les deux tiers à sa future épouse ou bien pour un quart aux héritiers du prémourant et trois quarts au survivant ou ...une autre proportion. PROPOS CONCLUSIFS Nous espérons vous avoir démontré l'utilité de la société d'acquêts dans la création d'un régime sur mesure correspondant aux souhaits des époux malgré les précautions rédactionnelles à apporter dans la rédaction du contrat ou de l'acte de changement de régime matrimonial. Nous vous avons invité à rédiger des clauses simples écartant ou renvoyant au règles du régime légal plutôt que d'imaginer des clauses alambiquées et dépendant du vouloir des seuls époux pouvant être contraires aux règles d'immutabilité du régime matrimonial. L'adjonction d'une société d'acquêts doit être sécurisée par des clauses claires, c'est pourquoi, tant bien même nous sommes partisans de la liberté des conventions matrimoniales, nous pensons que ce régime doit être « modélisé » dans le Code Civil.

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Il doit y faire une entrée en tant que régime "autonome". C'est en partie en ce sens que la deuxième commission du 106e Congrès des Notaires de France avait présenté un vœu50. Une telle « sacralisation par la loi » des clauses de la pratique apporterait une sécurité et n'empêcherait pas la liberté contractuelle. Les couples ont besoin de modèles, le Professeur Beignier a relevé a cet égard que le Notariat se verrait consacré en source de Droit. Cela consacrerait la société d'acquêts comme régime propre ayant ses règles particulières.

Certains plus avant-gardistes compte tenu de l'inadaptation du régime légal (en particulier compte tenu du divorce qui devient la suite… du mariage) suggère de proposer cette société d'acquêts comme nouveau régime à l'instar de certains pays étrangers l'ayant adopté comme régime légal. Mais c'est peut être oublier que l'attachement des Français au régime de la communauté est fort.

Par ailleurs ce régime doit être préposé pour répondre à des problématiques particulières et dans un tel cas le sur mesure s'impose51 si la société d'acquêts rentre dans le Code Civil ce n'est que comme modèle adaptable.

50 Le Professeur CATALA lors des débats a signalé toutefois le risque de faire une mauvaise loi et le manque de confiance dans l'ingénierie des notaires. 51

JCP édition N Spécial 106 e CONGRES des Notaires préc. 18 juin 2010.