ÿþ2 7 4 - Organismo Supervisor de las Contrataciones del

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Laudo Arbitral de DerechoArbitro Único:

Dr. Luis Alfredo León Segura

Lima, 08 de agosto de 2017

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Demandante:Oficina de Infraestructura Penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario -INPE

En adelante la ENTIDAD o DEMANDANTE

Demandado:Consorcio B&G (Integrado por los señores Regner Alfonso Basurco Jiménez y Jesús José Gómez

Cabrera)

En adelante el CONSORCIO o DEMANDADO

Árbitro Único:

Luis Alfredo León Segura

RESOLUCiÓN N° 15

Lima, 08 de agosto de 2017

VISTOS:

l. ANTECEDENTES

1. El 17 de diciembre de 2009, la Oficina de Infraestructura Penitenciaria del INPE (en

adelante, LA ENTIDAD) yel Consorcio B&G (en adelante, EL CONSORCIO) suscribieron el

Contrato de Servicio de Consultoría N" 003-2009-INPE/DGI para la supervisión de la Obra

"Construcción del Nuevo Establecimiento Penitenciario de Tarapoto" (en adelante,

CONTRATO).

1

,



2. En la ejecución del CONTRATO surgieron controversias entre las partes que son materia

del presente arbitraje, via de solución de controversia que ha sido pactada en el contrato

referido.

11. DESARROLLO DEL PROCESO

A. Actuación Preliminar del Árbitro Único

3. Con fecha 18 de julio de 2016, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación de Árbitro Único

en la sede institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -

OSCE, donde se reunieron el Dr. Luis Alfredo León Segura, en su calidad de Árbitro Único;

conjuntamente con el Dr. Héctor Martin Inga Aliaga, Profesional de la Subdirección de

Asuntos Administrativos Arbitrales del Organismo Supervisor de las Contrataciones del

Estado - OSCE, con el propósito de instalar el Árbitro Único que se encargaría de resolver

la presente controversia.

4. Con fecha 01 de agosto de 2016, la ENTIDAD presentó su escrito de demanda. Mediante

Resolución N° 02 de fecha 16 de agosto de 2016, se otorga al demandante el plazo de

cinco (05) dias hábiles, a fin de que subsane la demanda presentada.

5. La ENTIDAD subsana lo solicitado por el Árbitro Único. Mediante Res. N" 3 de fecha 24 de

agosto de 2016, se admitió la demanda arbitral corriéndose a su vez, traslado de la

demanda y su subsanación al CONSORCIO, a fin de que en el plazo de diez (10) días

hábiles de notificada, cumpla con contestarla conforme a su derecho y, de considerarlo

conveniente, fonmule reconvención.

6. Con fecha 16 de septiembre de 2016, el CONSORCIO B&G contestó la demanda y formuló

reconvención. Mediante Resolución N" 04 de fecha 23 de septiembre de 2016, el Árbitro

Único previo a tener por contestada la demanda y por admitida la reconvención, otorga un

plazo de 5 dias hábiles al CONSORCIO para que subsane las observaciones efectuadas.

7. Con fecha 04 de octubre de 2016, el CONSORCIO subsana lo solicitado por el Árbitro

Único. Mediante Res. N" 5 de fecha 06 de octubre de 2016, el Árbitro Único tiene por

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contestada la demanda y admite la acción reconvencional, corriéndose traslado a la U.E.

008 Dirección General de Infraestructura - INPE para que en el plazo de diez (10) dias

hábiles, cumpla con contestarla.

8. Con fecha 24 de octubre de 2016, la ENTIDAD contesta la reconvención formulada en su

contra dentro del plazo y se pone a conocimiento del CONSORCIO, se otorga a ias partes

tres {3} dias hábiles para que formulen sus propuestas de puntos controvertidos, Asimismo,

el Árbitro Único citó a las partes a Audiencia de Conciliación, Determinación de Puntos

Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios para el d ia 24 de noviembre de 2016 a

las 12:00 p.m.

9. Por presentados los escritos de ambas partes con la formulación de sus puntos

controvertidos dentro del plazo otorgado. Se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación,

Determinación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios con las

asistencias de ambas partes, en la que se invitó a las partes a formular sus propuestas

conciliatorias sin la posibilidad de llegar a un acuerdo, por lo que se procedió a fijar los

puntos controvertidos en función a las pretensiones planteadas en el proceso:

• PUNTOS CONTROVERTIDOS DE LA DEMANDA:Determinar si corresponde o no declarar la nulidad y/o dejar sin efecto la liquidación del

contrato presentada por el Consorcio B&G mediante Carta N" 2018-2015/B&G/PT, que

determinó un saldo a su favor de SI. 415,515.13

Determinar si corresponde o no declarar consentida la liquidación del contrato de

supervisión efectuada por la Entidad mediante Carta N" 287-2015-INPE/11 del 12 de

junio de 2015, que determinó un saldo a favor del INPE de SI. 62,167.64, Y si

corresponde o no que se ordene su pago.

En caso sean desestimados los montos solicitados tanto por la Entidad como por el

Consorcio, determinar si el Árbitro Único debe efectuar la liquidación del saldo de obra

ordenado mediante Laudo de fecha 24 de marzo de 2014, caso contrario, señalar los

3

,



procedimientos para realizar la nueva liquidación asi como el plazo en que la misma

deba realizarse.

• PUNTOS CONTROVERTIDOS DE LA RECONVENCiÓN:

Determinar si corresponde o no declarar que la liquidación del contrato, presentada

mediante Carta N" 208-2015IB&GIPT del19 de marzo de 2015, se encuentra aprobada

para todos sus efectos, por silencio administrativo positivo, y si corresponde ordenar o

no a la Entidad que pague a favor del Consorcio el monto resultante de dicha

liquidación por SI. 415,515.13.

En caso sea desestimada la primera pretensión principal de la reconvención,

determinar si corresponde o no que el Árbitro Único declare fundada la rectificación

efectuada por el Consorcio B&G a la Liquidación del Contrato Principal efectuada por el

INPE, con un saldo a favor de la supervisión por la suma SI. 140,499.07, conforme al

detalle consignado en la página 6 de su escrito de contestación y reconvención.

Determinar si corresponde ordenar o no a la Entidad el pago de SI. 138,867.77 por

concepto de daños y perjuicios, asi como los gastos financieros incurridos por mantener

vigente la garantía de fiel cumplimiento y le devuelva al Consorcio la carta fianza de fiel

cumplimiento, debiendo de computarse los gastos desde la fecha del consentimiento de

la liquidación hasta la fecha en que la Entidad le devuelve dicha carta fianza.

• PUNTOS CONTROVERTIDOS COMUNES A LAS PARTES:

Determinar a quién de las partes yen qué proporción debe asumir el pago de los costosy costas del presente arbitraje.

10. Asimismo, en la mencionada audiencia, se admitieron los medios probatorios descritos dela siguiente manera:

• MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR LA ENTIDAD:

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,,



Se admiten los medios probatorios ofrecidos en su escrito de demanda presentado el

01 de agosto de 2016, contenidos en el numeral V "MEDIOS PROBATORIOS", e

identificados en el numeral VII "ANEXOS" (deI1.A aI1.G).

• MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR EL CONSORCIO:Se admiten los medios probatorios ofrecidos en su escrito de contestación de demanda

y reconvención presentado el16 de septiembre de 2016, contenidos en el primer otrosi

de dicho escrito e identificados desde el Anexo N" 01 al Anexo N"13, subsanada

mediante escrito del 04 de octubre del mismo año, admitiéndose también los contenidos

en éste último escrito.

• PRUEBA DE OFICIO:El Árbitro Único se reservó el derecho de disponer oportunamente la actuación de oficio

de cualquier otro medio probatorio que considere conveniente; asimismo, se reservó la

posibilidad de prescindir de las pruebas no actuadas en caso que el Árbitro Único las

considere prescindibles o innecesaria. Dichas facultades se encuentran previstas al

amparo de lo establecido en el articulo 43° del Decreto Legislativo N" 1071, con lo que

se dio por culminada la audiencia.

11. Mediante Res. 10 de fecha 13 de enero de 2017, el Árbitro Único declara el cierre de la

etapa probatoria y otorga a las partes para que en un plazo de cinco (5) dias hábiles

presenten sus alegatos escritos y soliciten uso de la palabra de ser necesario.

12. Con fechas 20 y 25 de enero de 2017, la U.E. 008 Dirección General de Infraestructura -

INPE Y el CONSORCIO B&G, presentan sus alegatos escritos respectivamente. Mediante

Resolución N" 11 de fecha 16 de febrero de 2017, el Árbitro Único tiene presentes los

alegatos escritos presentados por las partes y la solicitud de uso de la palabra, por lo que

cita a las mismas a Audiencia de Informes Orales para el dia 14 de marzo de 2017 a las

12:00 p.m.

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Laudo Arbitral de DerechoÁrbitro Único:


13. Mediante Resolución W 13 de fecha 01 de junio de 2017, habiéndose llevado a cabo la

Audiencia de Informes Orales, el Árbitro Único fija plazo para laudar en treinta dias (30)

dias hábiles.

B. CONSIDERACIONES DEL ÁRBITRO ÚNICO:

B.1 CUESTIONES PRELIMINARES:

14. Antes de analizar la materia controvertida, corresponde confirmar lo siguiente:

(i) Que el Árbitro Único se constituyó de conformidad con el convenio arbitral suscrito por

las partes.

(ii) Que en momento alguno se recusó al Árbitro Único, o se impugnó o reclamó contra las

disposiciones de procedimiento dispuestas en el Acta de Instalación.

(iii) Que el Contratista presentó su demanda dentro de los plazos dispuestos.

(iv) Que la Entidad fue debidamente emplazada con la demanda y presentó su contestación

de demanda dentro de los plazos establecidos.

(v) Que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios

probatorios, asi como tuvieron la facultad de presentar alegatos o solicitar el uso de la

palabra para informar ante el Árbitro Único.

(vi) Que, el Árbitro Único ha procedido a laudar dentro de los plazos aceptados por las

partes.

B.2 MATERIA CONTROVERTIDA

15. De acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos

Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios de fecha 24 de noviembre de 2016, en el

presente caso corresponde al Árbitro Único determinar lo siguiente en base a los puntos

controvertidos fijados en el presente arbitraje.

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16. Siendo que el presente arbitraje es uno de derecho, corresponde al Árbitro Único

pronunciarse respecto de cada uno de los puntos controvertidos teniendo en cuenta el

mérito de la prueba aportada al proceso para determinar, en base a la valoración conjunta

de ella, las consecuencias juridicas que, de acuerdo a derecho, se derivan para las partes

en función de lo que haya sido probado o no en el marco del proceso. Debe destacarse que

la carga de la prueba corresponde a quien alega un determinado hecho para sustentar o

justificar una determinada posición, de modo que logre crear certeza en el árbitro respecto

de tales hechos.

17. Asimismo, debe tenerse en cuenta, en relación a las pruebas aportadas al arbitraje que en

aplicación del Principio de "Comunidad o Adquisición de la Prueba", las pruebas ofrecidas

por las partes, desde el momento que fueron presentadas y admitidas como medios

probatorios, pasaron a pertenecer al presente arbitraje y, por consiguiente, pueden ser

utilizadas para acreditar hechos que incluso vayan en contra de los intereses de la parte

que la ofreció. Ello concuerda con la definición de dicho principio que establece que:

" la actividad probatoria no pertenece a quien la realiza, sino, por el contrario, seconsidera propia del proceso, por lo que debe tenérsele en cuenta para determinar laexistencia o inexistencia del hecho a que se refiere, independientemente de que beneficie operjudique los intereses de la parte que suministró los medios de prueba o aún de la partecontraria. La prueba pertenece al proceso y no a la parte que lo propuso o lo proporcionó"l

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO

Detenninar si corresponde o no declarar la nulidad y/o dejar sin efecto la liquidación

del contrato presentada por el Consorcio B&G mediante Carta N" 2018-2015/B&GIPT,

que determinó un saldo a su favor de SI. 415,515.13

POSICiÓN DEL CONTRATISTA

El Contratista ampara su pedido en los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

1 TARAMONA HERNÁNDEZ., José Rubén. -Medios Probatorios en el Proceso Civir Ed.: Rodhas, 1994, p. 35.

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La recurrente suscribió con el CONSORCIO B&G el Contrato de Servicios de Consultoria

CP W 003-2009-INPE-DGI - "Supervisión de la Obra: Construcción del Nuevo

Establecimiento Penitenciario de Tarapoto", el cual mediante Carta Notarial W 186-

2012/B&G/PT del 30.04.2012, que resuelto de manera unilateral por el contratista,

aduciendo que la Entidad tenía que pagarle la suma de SI. 142,502,55 resultante de la

liquidación practicada por B&G, resolución que no se encontraba arreglada a derecho toda

vez que la liquidación cuyo pago solicitaba se efectuó sin considerar el cumplimiento de

funciones de supervisión al tramitar las solicitudes de ampliación de plazo.

La controversia se suscita debido a que la resolución del contrato fue sometida a proceso

arbitral (Exp, 1267-2012/0SCE), en el cual mediante Laudo de fecha 24.03,2014 el

Tribunal resolvió lo siguiente:

./ PRIMERO: declarar FUNDADA la primera pretensión de la demanda por tanto, se

declara la nulidad de la Liquidación final del contrato que determina un saldo a favor

del Consorcio por la suma de SI. 142,502,55 .

./ SEGUNDO: declarar FUNDADA la segunda pretensión de la demanda, por tanto se

declara la nulidad de la resolución del contrato efectuado por el Consorcio"

En dicho laudo Arbitral laudo Arbitral no se precisan los nuevos procedimientos para

formular la nueva liquidación ni tampoco señalan los plazos para su formulación.

Como consecuencia del laudo, el CONSORCIO B&G presentó una nueva liquidación

mediante Carta W 20B-2015/B&G/PT del 20 de marzo de 2015, en la cual se especifica

que ellNPE debía pagarles la suma de SI. 415,515.13. Ante ello, mediante Carta W 287-

2015-INPE/11 del 12.06.2015 la Entidad observó la liquidación efectuada por B&G toda

vez que la misma no estaba acorde a derecho ní se sujetaba a lo resuelto por el Laudo

Arbitral de fecha 24.03.2014; presentando además una nueva liquidación que determinó un

saldo a favor dellNPE de SI. 62,167.64, la cual nunca fue observada por el consorcio por

lo que quedo consentida, razón por la que mediante Resolución Jefatural W 159-2015-

INPE/OIP/11 del 26.11.2015 se aprobó dícah liquidación, siendo notificada la resolución en

8

, ,



mención al consorcio mediante Carta W 746-2015-INPE/11 del 03.12.2015 en la cual

también se le requirió el pago respectivo.

Posteriormente, por Carta W 212-2015/B&G/PT del 07.12.2015, el CONSORCIO B&G

estableció que la liquidación efectuada por Carta W 20B-2015/B&G/PT del 20,03.2015 por

un monto de SI. 415,515.13 habia quedado consentida.

Respecto a la Aplicación de Plazos Previstos en el Articulo 179° del Reglamento de

la Ley de Contrataciones

Respecto a los plazos previstos en el articulo 1790 del Reglamento de Contrataciones del

Estado, estos ya fueron cumplidos en la etapa previa al arbitraje derivado de la resolución

del contrato de supervisión de obra (Exp, W 1267-2012/0SCE), por cuanto, mediante

Carta W 166-2010/B&G/PT de fecha 17.08.2011 el supervisor demandado presentó a la

entidad la liquidación del contrato firmado entre las partes y por Carta W 388-2011.INPE

del 01.09.2011, ellNPE se pronunció respecto a la liquidación presentada por el supervisor

dentro del plazo establecido.

Precisa que mediante Opinión W 019-2013/DTN de fecha 08.02.2013, emitida por la

Dirección Técnica Normativa del OSCE, señaló que una vez emitido el laudo no es posible

que el contratista ni la entidad inicien nuevamente procedimiento de liquidación, dado que

ello significaria una nueva posibilidad de cuestionamiento a la nueva liquidación (cuestión

que no es compatible con la naturaleza, inapelable y de cosa juzgada que tiene todo

laudo).

También señala que el Tribunal Constitucional en su Sentencia recaia en el Exp. 01064-

2013-PAlTC ha precisado que "...haciendo un matiz para la jurisdicción arbitral, este

Tribunal Constitucional considera que el derecho constitucional a que se respete un laudo

que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada arbitral, entre otros contenidos, garantiza el

derecho de toda parte arbitral, en primer lugar, a que los laudos que hayan puesto fín al

proceso arbitral, y que no hayan sido impugnados oportunamente, no pueden ser

recurridos posteriormente mediante medios impugnatorios o recursos, ya sea porque estos

9

.."



han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlos; y en segundo lugar,

a que el contenido de los laudos que hayan adquirido tales condiciones, no pueda ser

dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros oincluso, de los mismos árbitros que resolvieron el arbitraje en el que se dictó el laudo"

En ese sentido, siguiendo el alcance del OSCE sobre la aplicación de la normativa en

materia de contrataciones del Estado, la emisión de la Resolución Jefatural N" 159-2015-

INPE-OIP/11 que liquida el contrato de supervisión de obra, implementando lo resuelto por

el Laudo Arbitral de fecha 24.03.2014, no se encontraria contemplada ni regulada por un

nuevo procedimiento de liquidación previsto en el articulo 1790 del Reglamento de

Contrataciones del Estado.

Respecto a la Liquidación Efectuada por las PartesComo se señaló, mediante Carta N" 20B-2015/B&G/PT del 20.03.2015, el CONSORCIO

B&G presentó su liquidación del Contrato de Servicio de Consultoría N" 003-2009-

INPE/OGI, con un saldo a favor por la suma de SI. 415,515.13 incluido IGV. Al respecto, la

entidad a través de la unidad de Obras y Equipamiento de la Oficina de Infraestructura

Penitenciaria formuló las siguientes observaciones:

a) RESPECTO A LA AMPLIACiÓN OE PLAZO N" 03, en efecto mediante RO. N" 273-

2010-INPE/OIP de fecha 03 de diciembre de 2010, se aprobó la ampliación de plazo por

30 días calendario a favor del contratista CONSORCIO NOR ORIENTE, ejecutor de la

obra, sin embargo, no obstante lo previsto por el Art. 175 del reglamento, para efectos del

reconocimiento de la ampliación de plazo a favor de la supervisión, esta debió ser

refrendada mediante acto resolutivo, conforme a los procedimiento de las ampliaciones de

plazo N" 01 Y 02. En este entendido, no corresponde reconocer ningún pago por

ampliaciones de plazo N" 03 a favor del CONSORCIO B&G. Se debe resaltar, que la

ampliación de plazo N" 03 no es materia de análisis o resolución en el presente laudo, en

todo caso, en su oportunidad el supervisor debió someter a conciliación y/o arbitraje la

supuesta controversia.

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b) RESPECTO A LOS MAYORES COSTOS DE SUPERVISiÓN POR El SilENCIO

ADMINISTRATIVO EN LA APROBACiÓN DE LA AMPLIACiÓN DE PLAZO W 1, en efecto

el reconocimiento de la ampliación de plazo W 01, a favor de la supervisión por SI,

25,559.21, se aprobó mediante RO W 275-210-INPE/OIP de fecha 02 de diciembre de

2010. El supervisor, en su oportunidad no objetó lo resuelto en dicho instrumento legal, por

consiguiente siendo válido para todos sus efectos dicho documento. En este extremo, de

haber existido discrepancias en la aprobación o la determinación de monto, el

CONSORCIO B&G, debió someter a conciliación ylo arbitraje la supuesta controversia,

situación que no se produjo en consecuencia, no corresponde reconocer en esta etapa el

mayor costo ascendente a SI. 58,002.22 presupuesto por el supervisor en su nueva

liquidación. Se debe resaltar que el adicional W 01 no es materia de controversia en el

presente laudo arbitral.

c) Con respecto a la penalidad por incumplimiento del plazo contractual que debe aplicarse

el INPE al contratista CONSORCIO NOR ORIENTE, esta se efectuara, indubitablemente

de acuerdo a lo resuelto en el laudo arbitral correspondiente a los Exp. S110-S111-2011-

SNA-SCE. No corresponde en la presente liquidación del contrato de supervisión

pronunciarnos al respecto.

d) Respecto a la ampliación de plazo W 04, derivada del adicional de obra W 09, en

efecto, quedo consentida en el marco de lo resuelto por laudo arbitral según Expediente

S055-2011/SNA-OSCE, en este entendido la fecha de culminación de la obra quedo

extendida del 05 de enero al 04 de febrero del 2011. En este caso, para el reconocimiento

de la ampliación de plazo W 04 a favor del CONSORCIO B&G, ésta debió ser refrendada

mediante acto resolutivo, conforme a los procedimientos de las ampliaciones deplazo W

01 y 02. En este entendido, no corresponde reconocer ningún pago por la ampliación de

Plazo W 4.


Dr. Luis A !/redo León Segura

e) Reitera que al mes de febrero del 2015, por no corresponder y no ajustarse a la norma,

no se considere los reajustes.

POSICiÓN DEL CONSORCIO:

Contestación de demanda presentada por el CONSORCIO B&G

A continuación se reseñan los fundamentos de hecho y derecho a los que hace referencia

al CONSORCIO 8&G, respecto al punto controvertido:

El CONSORCIO manifiesta que el INPE indebidamente fundamenta su pretensión en el

Laudo Arbitral de derecho de fecha 24 de marzo de 2014, Expediente N" 1267-

2012/0SCE, referente a la Liquidación de la Supervisión de la Obra del Pecal de Tarapoto

por el Consorcio 8&G por un monto de SI. 142,502.55 Y como manifiesta eIINPE, el Laudo

declaró nula dicha liquidación del CONSORCIO.

En el Laudo no se señala que debia realizarse nueva liquidación, porque era de

conocimiento del Tribunal que se estaba a la espera del laudo principal referente a la

LIQUIDACiÓN DE OBRA entre el INPE y el CONTRATISTA CONSORCIO NOR

ORIENTE, al resolverse su contrato sin haber concluido la ejecución de la obra del Penal

de Tarapoto y aclarar las penalidades afectas que tienen relación directa con la nueva

liquidación que presentó el CONSORCIO B&G por la supervisión de obra.

Emitido el Laudo de fecha 06 de enero de 2015, y como correspondia, recién el Consorcio

8&G pudo realizar la Liquidación de la Supervisión bajo los parámetros establecidos en

dicho laudo y que la presentó el INPE con carta N" 208-20151B&GIPT de fecha 19 de

marzo de 2015, con un monto a nuestro favor de 415,515.13.

Remarca que el INPE nunca envió copia de dicho laudo al CONSORCIO 8&G, sino que

fueron ellos los que lo solicitaron al OSCE. Señalan también que el Presidente del Tribunal

Arbitral del Laudo de fecha 24 de marzo de 2014 fue el Dr. Vivente Fernando Tincopa

12



Torres, el mismo que fue presidente del Tribunal Arbitral que emitió el Laudo arbitral de

derecho, Expediente S110-111-2011/SNA-OSCE de fecha 06 de enero de 2015 (posterior

al laudo de fecha 24 de marzo de 2014) referente a la liquidación del contrato de obra

entre el CONSORCIO NOR ORIENTE y el INPE en el que se revierte la forma de aplicar

las penalidades al CONSORCIO NOR ORIENTE.

En efecto, posteriormente se emitió el Laudo respectivo esperado con fecha 06 de Enero

del año 2015, según expedientes acumulados 1110-1111-2011/SNA-OSCE en el que

expresa la forma en que se debe aplicar la multa al contratista de la obra, que es

contrariamente a las penalidades establecidas al CONSORCIO B&G en el laudo del 24 de

marzo de 2014. Es asi, que el Laudo establece que al quedar consentida la Ampliación de

Plazo N" 4 por 30 d ias calendarios según Laudo S055-2011 de fecha 1B de junio de 2013,

el nuevo plazo de término de obra es el 05 de febrero de 2011.

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde o no declarar consentida la liquidación del contrato de

supervisión efectuada por la Entidad mediante Carta N° 287.2015.INPE/11 del 12 de

junio de 2015, que determinó un saldo a favor del INPE de SI. 62,167.64, Y si

corresponde o no que se ordene su pago.

POSICiÓN DE LA ENTIDAD

El Contratista ampara su pedido en los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

Respecto a la Penalidad Aplicada al Supervisor:

En la liquidación del contrato de supervisión, la entidad determino un saldo a favor del

CONSORCIO 8&G, la suma de SI. 142,502.55, sin advertir los defectos en el trabajo del

supervisor realizado, el supervisor tenia obligaciones CONTRACTUALES que cumplir, es

el caso de la solicitud de ampliaciones de plazo N" 04 Y adicional N" 09, tramitada por el



CONSORCIO NOR ORIENTE, el supervisor tenia la obligación de emitir su informe de

opinión, con la documentación sustentatoria del caso y elevar a la ENTIDAD para su

pronunciamiento, sin embargo, el supervisor no siguió el procedimiento establecido en la

norma, por cuanto, directamente devolvió el expediente al contratista, lo que ha implicado

un silencio administrativo por la entidad a favor del contratista la ampliación de plazo N"

04. Este hecho deviene en una falla de cumplimiento de obligaciones contractuales por

parte del supervisor, por lo que corresponde la ampliación de penalidad del contrato de

supervisión.

Respecto al deductivo de la Prestación del Servicio de Supervisión:

Por otro lado, respecto al deductivo de la presentación del servicio, se debe resaltar, que el

plazo de culminación contractual de la obra fue el 04 de febrero del 2011 (laudo arbitral de

derecho Res. N" 19, mediante el cual se resolvió aprobar la ampliación del plazo N" 04

para la obra y por consiguiente, en aplicación del Art. 202 del reglamento, se amplía el

plazo de ejecución del contrato de supervisión).

Es asi que de conformidad con lo previsto en la CLAUSULA SEXTA del contrato de

supervisión (el monto de las valorizaciones será proporcional al procentaje de avance de la

obra), al finalizar el plazo de ejecución contractual de la obra se registraba un avance del

95.96%, en consecuencia faltaba ejecular el 4.04% de la obra, lo cual si llevamos a la

proporción del contrato de supervisión, en esto equivale a SI. 32,669.81 (incluido el IGV)

que viene a constituir un deductivo del servicio de supervisión. Se debe resaltar, que el

saldo del servicio de supervisión, que incluya el 4.04% del servicio deducido, este se ha

ejecutado al amparo del Art. 192 de reglamento. As i mismo al haberse reconocido la

ampliación de plazo N" 04 a favor del supervisor, la ejecución del servicio y el pago de

valorizaciones contractuales se realiza hasta el 04 de febrero del 2011, en consecuencia,

el pago del mes de enero en el marco del Art. 192 del reglamento deviene en indebido.

Respecto a la Determinación del Valor Autorizado

La entidad ha procedido a formular nueva liquidación de acuerdo al siguiente resumen:

14 -1


Dr. Luis A !fredo León Segura

Monto autorizado

Monto Pagado

Saldo a favor del Supervisor

Penalidad a cargo del supervisor

Saldo final a favor de la ENTIDAD

SI. 1'081,217.07

SI. 1'036,735.44

SI. 44,831.63

SI. 106,649.29

SI. 62,167.64

Es decir, el valor autorizado ascendia a SI. 1'081,127,07 (un millón ochenta y un mildiecisiete con 07/100 soles, inc. el IGV, un valor pagado de SI. 1'036,735.44 (un millón

treinta y seis mil setecientos treinta y cinco con 44/1 00 soles) inc. eIIGV, lo que determina

un saldo a favor del CONSORCIO B&G la suma de SI. 44,481.63 (cuarenta y cuatro il

cuatrocientos ochenia y uno con 63/100 soles), sin embargo, el supervisor tiene una

penalidad por la suma de SI. 106,649.28 por lo que finalmente se determinará un saldo a

favor de la ENTIDAD la suma de SI. 62,167.64.

POSICiÓN DEL CONSORCIO

Contestación de demanda presentada por el CONSORCIO B&GA continuación se reseñan los fundamentos de hecho y derecho a los que hace referencia

al CONSORCIO B&G, respecto al punto controvertido:

El CONSORCIO manifiesta que el presente punto controvertido requerido por el INPE es

contrario al Reglamento de Contrataciones del Estado, al ser presentada

extemporáneamente a la liquidación con Carta N" 208-2015/B&GIPT de fecha 19 de marzo

de 2015 con un monto a favor del Consorcio de SI. 415,515.13. Señala que de acuerdo al

Art, N" 179 del Reglamento de Contrataciones del Estado que señala que: "La entidad

deberá pronunciarse respecto de dicha liquidación y notificar su pronunciamiento dentro de

los quince (15) dias siguientes de recibida; de no hacerlo se tendrá por aprobada la

liquidación presentada por la contratista"

15



Con Carta W 209-2015/B&G/PT de fecha 01 de junio de 2015, carta que el INPE ignora

totalmente, el CONSORCIO B&G comunica al INPE que la liquidación de la supervisión

presentada con Carta W 20B-20151B&G/PT de fecha 19 de Marzo de 2015 ha quedado

consentida para todos sus efectos, de conformidad con el Art. 1790 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones del Estado, item W 1 que señala "...La Entidad deberá

pronunciarse respecto de dicha liquidación y notificar su pronunciamiento dentro de los

quince días (15) siguientes de recibida; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la

liquidación presentada por el contratista"

EIINPE, con carta W 237-2015-INPE/11, sin fecha, pero recepcionada el12 de junio de

2015, después de tres meses, observa en su totalidad la liquidación presentada por el

CONSORCIO B&G Y formula una nueva liquidación determinando un saldo a su favor de

SI. 62,167.64.

Complementando, señala que el INPE emite Resolución Jefatural W 159-2015-INPE-

OlP/11 de fecha 26 de noviembre de 2015 aprobando la liquidación formulada con un

monto a su favor de SI. 62,167.64, después de 4 meses, totalmente extemporánea.

Como se aprecia, ambos documentos se emiten extemporáneamente, a la presentación de

nuestra liquidación que fuera presentada con carta W 20B-2015/B&G/PT de fecha 19 de

marzo de 2015 con monto a nuestro favor de SI. 415,515.13 Y de conformidad con el Art.

179 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado la liquidación del

CONSORCIO se encuentra aprobada.

Se encuentran en desacuerdo de la liquidación formulada por el INPE, con el deductivo

que formula del 4.04% por un monto de SI. 32,669.B1 denominado "no ejecutado" del

Contrato Principal Autorizado. Es necesario expresar que nuestro contrato de Supervisión

CP W 003-2009-INPE/DGI es a SUMA ALZADA Y PLAZO DETERMINADO de 300 días

calendario, y habiéndose aprobado tres adicionales por 111 dias, el plazo de los 300 dias

16 -1


Dr. L"is Alfredo León Segura

ya se había cumplido, y por consiguiente el pago que corresponde es del 100% del

Contrato, de acuerdo con varios Laudos Arbitrales emítidos sobre este asunto.

Asimismo, no están de acuerdo con la "Multa por atraso en entrega de servicios" por un

monto de SI. 106,649.28 sin ninguna demostración analítica. Es de suponer que se refiere

a la Ampliación de Plazo de 30 días del 6 de Enero al 4 de Febrero de 2011 aprobados por

el contratista, sin que haya ningún pe~uicio a la Entidad, por cuanto al Contratista se le

aplicó el 100% de la multa, ya que la obra se entregó el18 de mayo de 2011, de acuerdo

con el Acta de Constatación Fisica e Inventario realizado por el Notario Público de

Tarapoto Dr. Luis Enrique Cisneros Olano y se efectuaron valorizaciones de obra hasta el

mes de abril de 2011.

Lo que realmente corresponde es el pago al Contratista de la obra CONSORCIO NOR

ORIENTE por concepto de GASTOS GENERALES VARIABLES de acuerdo con el Art.

202 del Reglamento de Contrataciones del estado que señala: "... Las ampliaciones de

plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de gastos generales variables iguales al

número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general

variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuentan con presupuestos

específicos".

Lamentablemente, la ampliación de plazo consentida de 30 d ias otorgada mediante un

laudo, se refiere al Adicional de Obra por un cruce de vía con tuberia de desagüe de la

carretera ubicado a 500 metros de la obra que nunca aprobó ellNPE y que no esta en ruta

critica como lo requiere el reglamento.

El cruce de carretera lo efectuó la Entidad en tres días por administración directa junto con

el saldo de obra no ejecutado por el Contratista. En consecuencia al no haber adicional

aprobado no corresponde ningún pago por Gastos Generales variables y no se ha

generado ningún pe~uicio a la Entidad por parte de la Supervisión.



TERCER PUNTO CONTROVERTIDO

En caso sean desestimados los montos solicitados tanto por la Entidad como por el

Consorcio, determinar si el Árbitro Único debe efectuar la liquidación del saldo de

obra ordenado mediante Laudo de fecha 24 de marzo de 2014, caso contrario,

señalar los procedimientos para realizar la nueva liquidación asi como el plazo en

que la misma deba realizarse.


La Contratista ampara su pedido en los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

La entidad en su demanda solicita al Árbitro Único que en caso sean desestimados los

montos solicitados tanto por la Entidad como por el Consorcio, el Árbitro Único deberá

efectuar la liquidación del saldo de obra ordenado mediante Laudo Arbitral de fecha 24 de

marzo de 2014, en caso contrario, señale los procedimiento para realizar nueva liquidación

asi como el plazo en que la misma deba realizarse, la misma que se encuentra solamente

expresada en su petitorio.


El Consorcio no expresa argumentos referente al presente punto controvertido.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA RECONVENCiÓN

Determinar si corresponde o no declarar que la liquidación del contrato, presentada

mediante Carta N" 208.2015/B&G/PT del 19 de marzo de 2015, se encuentra aprobada

para todos sus efectos, por silencio administrativo positivo, y si corresponde

ordenar o no a la Entidad que pague a favor del Consorcio el monto resultante de

dicha liquidación por SI. 415,515.13.

•

•




El Consorcio ampara su pedido en los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

El Consorcio en su reconvención solicita al Árbitro Único declare que la Iiquidación del

contrato, presentada mediante Carta W 208-2015/B&G/PT del 19 de marzo de 2015, se

encuentre aprobada para todos sus efectos, por silencio administrativo positivo, ordenando

a la entidad pagar el monto resultante de dicha liquidación, la misma que se encuentra

solamente expresada en su petitorio.


La contratista contesta la reconvención en los siguientes ténninos:

Señala que la controversia se suscita debido a que la resolución del Contrato de Servicio

de Consultoría CP W 003-2009-INPE/DGI "Supervisión de la Obra: Construcción del

Nuevo Establecimiento Penitenciario de Tarapoto" fue sometida a proceso arbitral (Exp.

1267-2012/0SCE), en el cual mediante Laudo de fecha 24.03.2014 el Tribunal resolvió lo

siguiente:

./ PRIMERO: declarar FUNDADA la primera pretensión de la demanda por tanto, se

declara la nulidad de la Liquidación final del contrato que determina un saldo a favor

del Consorcio por la suma de SI. 142,502.55 .

./ SEGUNDO: declarar FUNDADA la segunda pretensión de la demanda, por tanto se

declara la nulidad de la resolución del contrato efectuado por el Consorcio"

En dicho laudo Arbitral laudo Arbitral no se precisan los nuevos procedimientos para

formular la nueva liquidación ni tampoco señalan los plazos para su formulación, como

consecuencia de ello el CONSORCIO B&G presentó una nueva liquidación mediante Carta

W 208-20151B&G/PT del 20 de marzo de 2015, en la cual se especifica que ellNPE debía

pagarles la suma de SI. 415,515.13, ante lo cual mediante Carta W 287-2015-INPE/11 del

19 ~y;



12.06.2015 la Entidad observó la liquidación efectuada por el contratista toda vez que la

misma no estaba acorde a derecho ni se sujetaba a lo resuelto en el Laudo Arbitral de

fecha 24.03.2014; presentado además una nueva liquidación que determinó un saldo a

favor dellNPE de SI. 62,167.64, la misma que no fue observada por el consorcio, motivo

por el que mediante Carta W 746-2015-INPE/11 del 03.12.2015, se notificó al contratista

la Resolución Jefatural N" 159-2015-INPElOIP/11 del 26.11.2015 que resolvió aprobar la

liquidación efectuada por eIINPE.

En relación a lo acotado, se debe tener presente que los plazos previstos en el articulo

1790 del Reglamento de Contrataciones del Estado, ya fueron cumplidos en la etapa

previa al arbitraje derivado de la resolución del contrato de supervisión de obra (Exp. W

127-2012/0SCE) por cuanto, mediante Carta N" 166-201O/B&GIPT de fecha 17.08.2011 el

supervisor demandado presentó a la entidad la liquidación del contrato firmado entre las

partes y por Carta W 388-2011-INPE del 01.09.2011 ellNPE se pronunció respecto a la

liquidación presentada por el supervisor dentro del plazo establecido.

Cabe precisar que mediante Opinión N" 019-2013/DTN OSCE señaló que una vez emitido

el laudo no es posible que el contratista ni la Entidad inicien nuevamente el procedimiento

de liquidación, dado que ello significaría una nueva posibilidad de cuestionamiento a la

nueva liquidación (cuestión que no es compatible con la naturaleza, inapelable y de cosajuzgada que tiene todo laudo).

En ese sentido, el tribunal Constitucional señaló en la sentencia recaida en el Exp. 01064-2013-PAlTC que "...haciendo un matiz para la jurisdicción arbitral, este Tribunal

Constitucional considera que el derecho constitucional a que se respete un laudo que ha

adquirido la autoridad de cosa juzgada arbitral, entre otros contenidos, garantiza el

derecho de toda parte arbitral, en primer lugar, a que los laudos que hayan puesto fin al

proceso arbitral, y que no hayan sido impugnados oportunamente, no puedan ser

recurridos posteriormente mediante medios impugnatorios; y, en segundo lugar, a que el

contenido de los laudos que hayan adquirido tales condiciones, no pueda ser dejado sin


Dr. Luis A Ifredo León Segura

efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros, o, incluso, de

los mismos árbitros que resolvieron el arbitraje en el que se dictó el laudo"; motivo por el

cual la emisión de la Resolución Jefatural N" 159-2015-INPE-OIP/11 que liquida el

contrato de supervisión de obra, implementando lo resuelto por el Laudo Arbitral de fecha

24.03.2014, no se encontraria contemplada ni regulada por un nuevo procedimiento de

liquidación previsto en el articulo 1790 del Reglamento de Contrataciones del Estado.

Finalmente en cuanto a la aplicación de la Ley N" 29060 - Ley de Silencio Administrativo

Positivo, el artículo 10 de la misma dispone que "Los procedimiento de evaluación previa

están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:

a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos praexistentes o para el

desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y

siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria,

Complementaria y Final, b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una

solicitud o actos administrativos anteriores, c) Procedimientos en los cuales la

trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados

distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o

derechos legitimos."

En ese sentido, es de verse que la liquidación que el consorcio pretende quede firme, no

se sujeta a ninguno de los supuestos señalados en el articulo 1o de la Ley N" 29060, en

consecuencia la misma no es de aplicación al caso en autos.

Por otro lado, respecto al deductivo por SI. 32,669.81 considerando en la liquidación de la

Entidad y no considerada en la liquidación de rectificación del contratista, el mismo

corresponde al 4.04% del servicio no ejecutado, proporcional al porcentaje de la obra no

ejecutada, concordante con la CLAUSULA SEXTA del contrato de supervisión. Se debe

precisar, que el saldo de la obra no ejecutado por el contratista, fue ejecutada por la

Entidad, bajo la modalidad de administración directa, para lo cual se ha requerido la

contratación de un inspector, por consiguiente, de reconocerse el pago al supervisor

"1



CONSORCIO B&G, por el saldo de obra no ejecutado, se estaria efectuando un doble

pago por un mismo servicio.

SEGUNDOPUNTO CONTROVERTIDODE LA RECONVENCiÓNEn caso sea desestimada la primera pretensión principal de la reconvención,determinar si corresponde o no que el Árbitro Único declare fundada la rectificaciónefectuada por el Consorcio B&G a la Liquidación del Contrato Principal efectuadapor el INPE, con un saldo a favor de la supervisión por la suma SI. 140,499.07,

conforme al detalle consignado en la página 6 de su escrito de contestación y

reconvención.

POSICiÓN DEL CONSORCIOEl Consorcio ampara su pedido en los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

En caso de que la Primera Pretensión Principal sea declarada infundada y a fin de

simplificar el Arbitraje, solicitamos que el Árbitro Único declare fundada la rectificación

efectuada por el CONSORCIO B&G a la Liquidación del Contrato Principal efectuada por

ellNPE de la siguiente manera:

AUTORIZADO Y PAGADOAUTORIZADO

Autorizado Contrato Principal

Deducción Superv. TemporalAmpliación de Plazo N" 1 por 31 dias

Ampliación de Plazo N" 2 por 50 diasArt. 192 del Reglamento

Art. 192 del Reglamento

808,658.55

-8,652.6525,559.21

46,067.8063,347.62

227,529.65

TOTAL

1'162,510.19

REINTEGROS 14,724.32

TOTAL AUTORIZADO

14,724.32

1'177,234.51

22

,



PAGADO

Contrato Principal

Ampliación Plazo N" 1


965,108.43

46,067.80

25,559.21 1'036,735.44

SALDO A FAVOR DE LA SUPERVISiÓN

POSICION DE LA ENTIDAD

La contratista contesta la reconvención en los siguientes términos:

140,499.07

En la nueva liquidación presentada por el CONSORCIO B&G, se estaria considerando que

la Entidad reconozca pagos por la suma de SI. 63,327.62 en aplicación al articulo 1920 del

reglamento, sin embargo, debemos señalar que este valor ya está INCLUIDO en la suma

de SI. 227,529.65 de su liquidación de la Entidad y corresponde al mayor pago por la

extensión del servicio por los meses de febrero, marzo y abril de 2011, a lo cual se le debe

aunar que contractualmente se ha pagado al supervisor el 31.01.2011.

En tal sentido, la Entidad se ratifica en su liquidación del contrato de supervisión, aprobado

con Resolución Jefatural N" 159-2015-INPE-OIP/11, cuyo resumen es el siguiente:Monto autorizado SI. 1'081 ,217.07

Monto Pagado SI. 1'036,735.44

Saldo a favor del Supervisor SI. 44,831.63


Saldo final a favor de la ENTIDAD

SI. 106,649.29

SI. 62,167.64

23

•



TERCER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA RECONVENCIÓN

Determinar si corresponde ordenar o no a la Entidad el pago de SI. 138,867.77 por

concepto de daños y perjuicios, así como los gastos financieros incurridos por

mantener vigente la garantia de fiel cumplimiento y le devuelva al Consorcio la carta

fianza de fiel cumplimiento, debiendo de computarse los gastos desde la fecha del

consentimiento de la liquidación hasta la fecha en que la Entidad le devuelve dicha

carta fianza.


El Consorcio ampara su pedido en los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

Los daños y perjuicios son los siguientes:

Costos Financieros por Mantener Vigente la Garantia de Fiel Cumplimiento por un

Plazo Mayor al Necesario:

El artículo 158 del Reglamento establece que "Como requisito indispensable para suscribir

el contrato, el postor ganador debe entregar a la Entidad la garantia de fiel cumplimiento

del mismo. Esta deberá ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del

monto del contrato original y tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la

prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el

consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoria de obras (sic)".

Debe tenerse en cuenta que la liquidación de El Contrato elaborada por la supervisión (que

detenmina un saldo a nuestro favor ascendente a SI. 415,515.13) está consentída.

En ese sentido, o existe ningún asidero legal para que la Entidad se niegue a pagar una

liquidación consentida.

En virtud de la ilegal decisión de la Entidad, el Consorcio se vio obligado a recurrir a la vía

arbitral, lo que nos obliga a mantener vigente nuestra garantía de fiel cumplimiento hasta



que el Árbitro Único confirme el consentimiento de a liquidación de el Contrato, lo que nos

viene perjudicando económicamente.

Por tanto, solicitamos que el Tribunal Arbitral ordene que la Entidad nos devuelva 10$

costos financieros incurridos por el Consorcio para mantener vigente la garantía de fiel

cumplimiento de El Contrato, computados desde la fecha del consentimiento de la

liquidación inicial hasta la fecha en que la Entidad nos devuelva dicha garantía.

Gastos Generales de la Ampliación de Plazo Denegada:

El articulo 1750 del Reglamento, que regula las ampliaciones de plazo en los contratos de

servicios y de consultoria, establece lo siguiente:

"Miculo 175.- Ampliación del plazo contractual

Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:

1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el

contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.

2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.

3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa

de la Entidad; y,

4. Por caso fortuito o fuerza mayor.

El contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles de aprobado

el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.

La Entidad resolverá sobre dicha solicitud en el plazo de diez (10) dias hábiles,

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado 152 computado desde su

presentación. De no existir pronunciamiento expreso, se tendrá por aprobada la solicitud

del contratista, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los contratos

directamente vinculados al contrato principal. Las ampliaciones de plazo en contratos de

bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales

debidamente acreditados.



Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo por parte de la Entidad

podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) dias hábiles

posteriores a la comunicación de esta decisión (sic)".

Con Carta W 084-2010-B&G/PT del 18 de octubre de 2010, El Consorcio solicitó la

Ampliación de Plazo W 01 por 31 dias, con reconocimiento de la suma de SI. 83,561.12.

Con Carta W 093-2010-B&G/PT del 23 de Noviembre de 2010, El Consorcio solicitó la

Ampliación de Plazo W 02 por 50 dias, con reconocimiento de I suma de SI. 101,725,02.

Mediante Resolución Directoral W 275-2010-INPE/OIP de fecha 02 de diciembre de 2010,

(anexo 12) La Entidad resolvió lo siguiente:

Declarar procedente la Ampliación de Plazo W 01, otorgándonos 31 días calendario

con reconocimiento de SI. 25,559.21.

Declarar procedente la Ampliación de Plazo W 02, otorgándonos 50 días calendario

con reconocimiento de SI, 46,067.80.

El plazo del Contrato queda aprobado hasta el 06 de diciembre de 2010.

Al respecto manifiesta lo siguiente:

En estricto cumplimiento del artículo 1750 del Reglamento, La Entidad debió resolver

nuestra solicitud de Ampliación de Plazo W 01, a más tardar el 02 de noviembre de

2010. En ese sentido, tomando en cuenta que la Entidad recién se pronunció con

Resolución del 02 de diciembre de 2010, nuestra solicitud quedó consentida por

silencio administrativo positivo, correspondiéndonos 31 días, con reconocimiento de la

suma de SI, 83,561.12.

Consecuentemente, la Entidad según el Consorcio, les ha causado pe~uicio

económico debiendo pagar la Entidad la suma de SI. 58,001.91, resultante de la

diferencia del monto aprobado por silencio administrativo positivo (SI. 83,561.12) Y el

monto aprobado extemporáneamente por la Entidad (25,559.21).



A pesar de no estar conformes con lo resuelto con respecto a la solicitud de Ampliación

de Plazo N" 2, Hemos aceptado el plazo y monto otorgado oportunamente.

De otro lado, con Resolución Directoral N" 273-2010-INPE/OIP de fecha 03 de diciembre

de 2010, La Entidad otorgó una ampliación de plazo de 30 dias al Contratista por concepto

de Adicional de Obra, con lo que el plazo de ejecución de Obra se extendió hasta el 05 de

Enero de 2011.

En virtud de la Ampliación otorgada la Entidad ampliará el plazo de los otros contratos

celebrados por ésta y vinculados directamente al contrato principal de acuerdo con el Art.

202 del reglamento.

Consecuentemente, luego de emitir la Resolución Directoral N" 273-2010-INPE/OIP

(otorgando 30 días de ampliación de plazo al Contratista por Adicional de Obra), la Entidad

debió ampliar el plazo del Contrato y reconocer la respectiva contraprestación, por

supervisar la obra desde el 06 de diciembre de 2010 hasta el 05 de enero de 2011 y no

incurrir en un enriquecimiento indebido.

No obstante, la Entidad incumplió su obligación establecida en el último párrafo del Artículo

2020 del Reglamento, perjudicándonos económicamente.

Aquí debe tenerse en cuenta que nuestra propuesta económica asciende a SI. 808658.55.

En ese sentido, por la extensión del plazo en el periodo comprendido del 06 de diciembre

de 2010 hasta el 05 de enero de 2011, la Entidad nos debe resarcir la suma de SI.

80,865.86, según se detalla a continuación:

Monto del Contrato (M) 808,658.55

Plazo del Contrato (P) 300.00

Costo diario de los servicios de supervisión (CDSS = M/P) 2,695.53

Plazo que debió ampliar la Entidad (D) 30.00

27



I Monto que se nos debe reconocer (CDSS x D) 80,865.86 (sic) I

Consecuentemente, la suma que la Entidad nos debe pagar por concepto de daños y

perjuicios, asciende a SI. 146,867.77, según se detalla a continuación.

CONCEPTO MONTO (SI.)

Diferencia entre el monto aprobado por silencio administrativo positivo 58,001.91

correspondiente a la Ampliación de Plazo N" 01 (SI. 83,561.12) Y el

monto aprobado extemporáneamente por la Entidad (SI. 25,559.21)

Costo de mayores prestaciones correspondientes a la ampliación de 88,865.86

plazo de 30 días otorgada a el Contratista con Resolución Directoral N"

273-2010-INPE/OIP de fecha 03 de diciembre de 2010

TOTAL 146,867.77

Al monto de SI. 146,867,77 hay que añadirle los gastos financieros incurridos por mantener

vigente la garantia de fiel cumplimiento, computados desde la fecha de consentimiento de

la liquidación hasta la fecha en que la Entidad nos devuelva dicha garantia.

POSICiÓN DE LA ENTIDADLa contratista contesta la reconvención en los siguientes términos:

En relación a esta pretensión se aprecia que el consorcio sustenta la misma en costos

financieros por mantener vigente la garantía de fiel cumplimiento, gastos generales de

ampliaciones de plazo, ampliación de plazo otorgado por la Entidad, sin embargo los

montos ahí especificados no se ajustan a los parámetros señalados en el Laudo Arbitral de

fecha 24.03.2014 (Exp, 1267-201210SCE), situación que se corrobora de la liquidación

efectuada por eIINPE.

Que, en cuanto al costo de mantener vigente la carta fianza, el articulo 1580 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, dispone que "Como requisito

28



indispensable para suscribir el contrato, el postor ganador debe entregar a la entidad la

garantía de fiel cumplimiento del mismo. (.. .), las Entidades podrán aceptar que el ganador

de la Buena Pro presente la garantía de fiel cumplimiento y de ser el caso, la garantía por

el monto diferencial de la propuesta, con una vigencia de un (1) año, con el compromiso de

renovar su vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación o exista el

consentimiento de la liquidación del contrato".

Es de verse que la obligación de mantener vigente la carta fianza deviene de una

disposición legal, aunado a ello no se debe pasar por alto que la liquidación del contrato no

ha quedado consentida debido a que la liquidación presentada por el consorcio mediante

Carta W 208-2015JB&G/PT no se sujetaba a los lineamientos señalados en el Laudo

Arbitral de fecha 24.03.2014, en consecuencia no se le puede atribuir dicha responsabilidad

a la Entidad.

PUNTO CONTROVERTIDO COMUN A LAS PARTES

Determinar a quién corresponde asumir los gastos, costos y costas del procesoarbitral.


La entidad solicita al Árbitro Único condene el pago de costos y gastos arbitrales derivados

del presente proceso al Consorcio demandado, la misma que se encuentra solamente

expresada en su petitorio como pretensión accesoria.


El Consorcio no expresa argumentos referente al pago de las costas y costos del proceso.

29



POSICiÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO SOBRE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

PRIMER, SEGUNDO, CUARTO Y QUINTO PUNTOS CONTROVERTIDOS

1. Que este Árbitro Único considera conveniente resolver de manera conjunta el primer, segundo,

cuarto y quinto puntos controvertidos por guardar una relación intrinseca entre sí.

2. En el presente caso, en primer lugar, debemos señalar que, conforme lo han señalado los

intervinientes en sus escritos postulatorios y los medios de prueba ofrecidos, ambas partes

iniciaron un proceso arbitral sobre el mismo CONTRATO materia del presente proceso, Este

primer litigio culminó con la emisión del Laudo de fecha 24 de marzo de 2014 emitido por el

Tribunal conformado por Vicente Tincopa Torres, Ricardo Rodriguez Ard iles y José Trelles

Castillo.

3. Teniendo claro lo anterior, debemos señalar que en el primer proceso arbitral se sometieron a

controversias diversas pretensiones las cuales fueron interpuestas por la Entidad en calidad de

demandante y el propio Consorcio, mediante RECONVENCiÓN.

4. La revisión y delimitación de las controversias discutidas en este primer proceso arbitral es de

suma importancia para el análisis relativo a la causa y objeto del presente proceso.

5. En tal medida, se ha identificado la materia controvertida contenida en el Laudo Arbitral de fecha

24 de marzo de 2014 en base a las pretensiones sometidas a conocimiento del Colegiado antes

señalada, la fijación de los puntos controvertidos y la resolución sobre las referidas cuestiones,

Estos aspectos han sido sistematizados conforme lo siguientes resolutivos.

• PRIMERO: declarar FUNDADA la primera pretensión de la demanda por tanto, se

declara la nulidad de la Liquidación final del contrato que determina un saldo a favor del

Consorcio por la suma de SI. 142,502.55.

,



• SEGUNDO: declarar FUNDADA la segunda pretensión de la demanda, por tanto se

declara la nulidad de la resolución del contrato efectuado por el Consorcio. ( ... )

• QUINTO: declarar INFUNDADA la primera pretensión principal de la reconvención

relativa a declarar que la liquidación del Contrato, presentada mediante carta Nro. 166-

2011/B&G/PT se encentra aprobada para todos sus efectos por silencio administrativo

positivo.

• SEXTO: declarar INFUNDADA la pretension subordinada a la primera pretensión

principal de la reconvención referente a declara consentida la Liquidación de Contrato

efectuada por la Entidad y comunicada mediante Carta Nro. 3962011-INPE del 06 de

setiembre de 2011.

6. De la revisión de las materias controvertidas anteriores, se evidencia que se encuentra dentro de

los aspectos resueltos en el primer caso arbitral, la controversia relativa a declarar el

consentimiento de la Liquidación del contrato, decisión relevante que este Árbitro Único debe

tomar en cuenta a fin de resolver las materias controvertidas en el presente proceso arbitral.

7. Así pues, por un lado la Entidad demandante busca que se declare la nulidad de la la liquidación

del contrato presentada por el Consorcio B&G mediante Carta N" 2018-2015/B&G/PT con un

saldo a favor del Consorcio de SI. 415,515.13; Y del mismo modo se declare consentida la

liquidación del contrato de supervisión efectuada por la Entidad mediante Carta N" 287-2015-

INPE/11 con un saldo a favor de la Entidad de SI. 62,167.64.

8. Por su parte la Contratista busca que se declare aprobada la liquidación de contrato presentada

mediante Carta N" 208-2015/B&GIPT del 19 de marzo de 2015, por silencio administrativo

positivo; y en caso desestime dicha pretensión que el Árbitro Único declare fundada la

rectificación efectuada por el Consorcio B&G a la Liquidación del Contrato Principal efectuada por

eIINPE, con un saldo a favor de la supervisión por la suma SI. 140,499.07.

9. En relación a las materias controvertidas a analizar se debe precisar lo siguiente.

Lauda Arbitral de DerechoArbitro Único:


• Con fecha 17 de agosto de 2011, el CONSORCIO B&G, mediante Carta W 166-

2010/B&G/PT presentó a la Entidad la Liquidación del Contrato de Supervisión.

• Con fecha 01 de setiembre de 2011, la Entidad, mediante Carta W 388-2011.INPE, se

pronunció respecto a la liquidación presentada por el supervisor observándola.

• Con fecha 24 de marzo de 2014, se emitió el laudo arbitral cuyas materias controvertidas

se referian a la Liquidación del Contrato de Supervisión.

• Con fecha 20 de marzo de 2015, el CONSORCIO B&G presentó, mediante Carta W 208-

2015/B&G/PT, su Liquidación del Contrato de Supervisión.

• Con fecha 12 de junio de 2015, mediante Carta W 287-2015-INPE/11, la Entidad

observó la liquidación efectuada por el CONSORCIO B&G.

• Con fecha 26 de noviembre de 2015, mediante Resolución Jefatural W 159-2015-

INPE/OIP/11, la Entidad se aprobó su Liquidación practicada.

• Con fecha 07 de diciembre de 2015, mediante Carta W 208-2015/B&G/PT, el

CONSORCIO B&G señaló que su Liquidación habia quedado consentida.

10. Al respecto, estando a los hechos antes indicados este Árbitro Único considera conveniente

analizar las pretensiones planteadas; asi pues las controversias antes apuntadas nos permiten

iniciar el análisis desde lo que debemos entender por liquidación de contrato, más precisamente

sobre lo que es la liquidación del Contrato de Supervisión.

11. Para ello, nos remitimos al RLCE, que en el inciso 1 del artículo 179°, señala:

"El contratista presentará a la Entidad la liquidación del contrato de consultoría de obra

dentro de los quince (15) días siguíentes de haberse otorgado la conformídad de la

últíma prestacíón. La Entidad deberá pronunciarse respecto de dicha liquidacíón y

notificar su pronunciamiento dentro de los quince (15) días siguientes de recibida; de no

hacerlo, se tendrá por aprobada la Jíquídacíón presentada por el contratista. Si laEntídad observa la liquidación presentada por el contratísta, éste deberá pronunciarse y

notificar su pronuncíamiento en el plazo de cinco (5) días de haber recibido la

observación; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la Jíquidación con las

32 I

Lauda Arbitral de DerechaArbitra Única:

Dr. Luis Aifreda León Segura

observaciones formuladas por la Entidad. En el caso que el contratista no acoja las

observaciones formuladas por la Entidad, deberá manifestarlo por escrito dentro del

plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los quince (15) días

hábiles siguientes, cualquiera de las parles deberá solicitar el sometimiento de esta

controversia a conciliación y/o arbitraje, según corresponda, en la forma establecida en

los arlículos 214 y/o 215. (.. .)"

12. Como se aprecia, entendemos que la liquidación es un cálculo técnico en función de las

condiciones contractuales y de las disposiciones legales aplicables, cuya finalidad principalmente es

establecer el costo total del servicio; en tal sentido, es un documento formal que busca ser un

requisito indispensable para llevar a cabo el siguiente paso del procedimiento de contratación de

este tipo de servicio.

13. La liquidación es una obligación a cargo del Contratista; sin embrago, bajo las circunstancias que

establece la norma de la materia puede ser asumida por la Entidad. Asimismo, se encuentra

sometida al cumplimiento cabal de los plazos, a fin de que sea considerada como requisito esencial

de pago. Efectivamente, la lectura del articulo 1790 del Reglamento no debe ser ajeno a aquel que

establece el costo final del servicio - de ser el caso el pago a favor del Contratista - previa

conformidad otorgada por la Entidad, cuando así corresponda.

14. Sin embargo, este Árbitro Único del análisis de la norma antes citada así como de los hechos

planteados advierte que con fecha 17 de agosto de 2011, el CONSORCIO B&G, mediante Carta

N" 166-2010/B&G/PT presentó a la Entidad la Liquidación del Contrato de Supervisión,

liquidación que fue observada por la Entidad mediante Carta N" 3BB-2011.INPE, observando

dicho documento.

15. Queda claro que se realizó un primer arbitraje en relación a la Carta N" 166-2010/B&G/PT

mediante la cual el Contratista presentó a la Entidad la Liquidación del Contrato de Supervisión,

conforme se ha indicado anteriormente.

,•



16. Del mismo modo, se advierte de los hechos señalados anteriormente, y que resultan ser las

controversias del presente arbitraje, que el CONSORCIO B&G presentó, mediante Carta W 208-

2015/B&G/PT de fecha 20 de marzo de 2015, su Liquidación del Contrato de Supervisión;

documento que fue observado por la Entidad mediante Carta W 287-2015-INPE/11 de fecha 12

de junio de 2015.

17. Por lo tanto, estando a las cuatro liquidaciones presentadas (dos de la Contratista y dos de la

Entidad) este árbitro considera conveniente responder a los siguientes cuestionamientos: (i) ¿ se

puede reaperturar o reiniciar el procedimiento de liquidación existiendo ya una liquidación

presentada y su correspondiente observación?; y (ii) ¿cuál de las liquidaciones practicadas es

válida? .

18. Al respecto, debemos tener presente la OPINiÓN N" 019-2013/DTN emitida por la Dirección

Técnico Normativa del OSCE la misma que resulta esclarecedora para los efectos analizados, ya

que ante la consulta formulada por un administrado, la Dirección Técnica Normativa del OSCE

responde en los siguientes términos:

"Se debe iniciar nuevamente el procedimiento de liquidación conforme a los plazos

establecidos en el articulo 2110 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

y, por tanto, es válido que el Contratista presente una nueva liquidación en base a lo

resuelto por el Tribunal, iniciando el procedimiento indicado?

(... ) En virtud de lo expuesto, y de conformidad con lo indicado en los numerales 52.1 y 52.2

del articulo 52 de la Ley, se concluye que la normativa de contrataciones del Estado le otorqa

competencia a los tribunales arbitrales para resolver las controversias producidas durante el

procedimiento de liquidación de obra.



En esa medida, el laudo2 emitido por el tribunal arbitral debe contener las disposiciones

necesarias que resuelvan la controversia en su totalidad, debiendo establecer claramente las

condiciones u obligaciones que las partes deben cumplir para ello.

En caso el laudo no defina clara y totalmente las obligaciones de las partes para lograr la

eficacia del laudo, éstas o el tribunal arbitral, de oficio, pueden solicitar o realizar la

integración, exclusión, interpretación o rectificación del laudo, de conformidad con el artículo

58 del Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje.

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado no contempla un nuevo

procedimiento de liquidación del contrato de obra, ya que presupone que el laudo -incluidas

sus interpretaciones, rectificaciones, integraciones o exclusiones- resolverá la controversia de

manera integral. Ello supone que el laudo detalle las obligaciones que las partes deben

cumplir para su eficacia.

En consecuencia, una vez emitido el laudo, no es posible que el contratista o la Entidad inicien

nuevamente el procedimiento de liquidación de obra detallado en el artículo 211 del

Reglamento, dado que ello significaría una nueva posibilidad de cuestionamiento de la nueva

liquidación, cuestión que no es compatible con la naturaleza definitiva, inapelable y de cosa

juzgada que tiene todo laudo3. (. .. )".

19. Que, dicha Opinión concluye señalando lo siguiente:

"Una vez emitido el laudo, no es posible que el contratista o la Emidad inicien nuevamente el

procedimiento de liquidación de obra, ya que ello significaría una nueva posibilidad de

cuestiona miento de dicha liquidación, cuestión que no es compatible con la naturaleza

definitiva, inapelable y de cosa juzgada que tiene todo laudo."

2 El artículo 231 del Reglamento establece que "EI laudo es definitivo e Inapelable, tiene un valor de cosaiuzqada y se ejecuta como una sentencia. El laudo, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones yrectificaciones deberán ser notificados a través deISEACE, (...)". (El subrayado es agregado).

3 De conformidad con el primer párrafo del articulo 231 del Reglamento.

35

,,



20. La opinión citada es clara al señalar que NO es posible que el contratista o la Entidad inicien

nuevamente el procedimiento de liquidación. Consecuentemente, este Árbitro considera por

extensión necesaria, por una cuestión de interpretación, se debe aplicar dicho supuesto al articulo

1790 del cuerpo normativo que regula las contrataciones del estado.

21. En este punto resulta necesario tener en cuenta lo siguiente:

a. Para analizar las distintas pretensiones, el Árbitro Único considera imprescindible

realizar una labor interpretativa, la misma que consiste en la acción y el efecto de

interpretar, de explicar o de declarar el sentido de una cosa, en el caso que nos ocupa,

principalmente el de un contrato dudoso, ambiguo o contradictorio. De esta manera, el

problema de la interpretación surge como una necesidad perentoria ante la oscuridad o

la ambigüedad de una norma o de un acto juridico que suscita, en quien se enfrenta a

la norma o al acto, dudas en relación a su contenido.

b. Por ello, el Árbitro Único al realizar su labor interpretativa, tendrá en consideración las

pautas señaladas por Scognamiglio, en el sentido de que: "La interpretación debe

orientarse a determinar el significado más correcto del negocio, en consideración a su

función y a su eficacia como acto de autorregulación de los intereses particulares. Asi

las cosas, es obvio que la interpretación debe guiarse directamente al contenido del

acto dispositivo que debe ser destacado en su significación completa, dentro de una

valoración amplia, pero también equilibrada de los puntos de vista e intereses

opuestos:

c. En su labor interpretativa, el Árbitro Único tendrá presentes los siguientes principios

interpretativos:

• De conservación del contrato, por el cual cuando una cláusula del contrato es

susceptible de interpretarse en dos sentidos deberá entenderse en aquél que

puede producir algún efecto y no en el que no genere ninguno.

36

,



• La interpretación, como señala Diez Picazo: "(... ) debe dirigirse a que el contrato

o cláusula discutida sea eficaz. Entre una significación que conduce a privar al

contrato o a la cláusula de efectos y otra que le permite producirlos, debe optarse

por esta última'.

• De la búsqueda de la voluntad real de las partes, que es la posición asumida por

el Código Civil Peruano, cuando se presenta alguna discrepancia entre lo

declarado por las partes y lo querido por ellas. En efecto, en el último párrafo del

articulo 1361 del Código Civil se establece la presunción iuris tantum que "la

declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes

y quien niegue esa coincidencia debe probarla".

Esto quiere decir que el análisis de todos y cada uno de los documentos del

Contrato deberá hacerse de manera integral y completa, teniendo en cuenta la

«voluntad común», a la que en la Exposición de Motivos del Código Civil se la

define como: "(...) los fines idénticos buscados por los contratantes y que se

expresan en la declaración que formulan al celebrar el contrato. No se trata, por

consiguiente, del objetivo que busca cada contratante por si mismo; y hay que

presumir que lo que aparece en la relación contractual responde a esa intención,

considerada de un modo integral y referida al contrato como un todo».4

• De la Buena fe, que no es otra cosa que la aplicación de las ideas de confianza y

auto responsabilidad en la interpretación. Asi tenemos que: "(...) si una de las

partes, con su expresión o su declaración, suscitó en la otra una confianza en el

sentido objetivamente atribuible a dicha declaración, esta parte no puede

impugnar este sentido y pretender que el contrato tiene otro diverso".5

4 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo VI. ComisiónEncargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Compiladora Delia Revoredo Marsano. Lima. 1985. p. 25.

5 DIEZ-PICAZO, Luis. Op. Cil. Volumen 1, p. 398.

37 ;/

,



d. Será necesario que el Árbitro Único utilice de manera conjunta distintos mecanismos de

interpretación. Por ello, el Árbitro Único realizará tanto una interpretación sistemática,

como una interpretación integradora y una interpretación histórica de los contratos.

22. Estando a lo expuesto este Árbitro Único tiene la convicción de que para los casos de Contratos de

Supervisión NO es posible que el contratista o la Entidad inicien nuevamente el procedimiento de

liquidación de contrato de supervisión cuando existe previamente un laudo arbitral que ha resuelto

una controversia relativa a la Liquidación de supervisión.

23. Que este Árbitro Único se pronuncie sobre las liquidaciones de Contrato de Supervisión materia del

presente arbitraje constituiria una contradicción a la normativa aplicable y consecuentemente No

puede aperturarse el procedimiento de liquidación.

24. Finalmente, se condiciona el análisis y aprobación de una liquidación a la existencia de un único

procedimiento. Como ya se ha señalado anteriormente, el procedimiento de liquidación es único y

por tanto la normativa no contempla que se pueda efectuar más de una vez, pues

procedimentalmente ello resultaría en un despropósito que las partes puedan presentar y observar

la liquidación cuantas veces quieran.

25. Por lo expuesto las liquidaciones presentadas no son válidas por cuanto ya existia un laudo

pronunciándose sobre la liquidación.

26. Asi las cosas y conforme al análisis efectuado, corresponde resolver el primer, segundo, cuarto y

quinto puntos controvertidos, de la siguiente forma:

• Declarar IMPROCEDENTE el primer punto controvertido derivado de la primera

pretensión de la demanda.

• Declarar IMPROCEDENTE el segundo punto controvertido derivado de la segunda


38

"


Dr, Luis Alfredo León Segura

• Declarar IMPROCEDENTE el cuarto punto controvertido derivado de la primera

pretensión de la reconvención,

• Declarar IMPROCEDENTE el quinto punto controvertido derivado de la segunda

pretensión de la reconvención,

TERCER PUNTO CONTROVERTIDO

1. El tercer punto controvertido busca que el Árbitro efectúe la liquidación de contrato de

supervisión, en caso sean desestimados los montos solicitados tanto por la Entidad como por el

Consorcio, caso contrario, que el Árbitro señale los procedimientos para realizar la nueva

liquidación asi como el plazo en que la misma deba realizarse,

2, Al respecto se debe indicar que el procedimiento para realizar la liquidación del contrato de

supervisión, conforme lo establece la normativa, es único; consecuentemente habiéndose ya

practicado ésta, resulta incongruente con la propia norma establecer un plazo y un

procedimiento adicional.

3. Sin embargo, y habiéndose declarado improcedentes los puntos controvertidos primero,

segundo, cuarto y quinto referidos a la aprobación y consentimiento de las liquidaciones

practicadas por segunda vez, este Árbitro Único esta en facultad de revisar y efectuar la

liquidación de contrato de supervisión,

4. Asi pues en primer lugar se debe establecer que la liquidación es un cálculo técnico en función

de las condiciones contractuales y de las disposiciones legales aplicables, cuya finalidad

principalmente es establecer el costo total del servicio,

5. La Liquidación del CONSORCIO señala lo siguiente:

AUTORIZADO Y PAGADO

AUTORIZADO TOTAL

39 I




Deducción Su perv . Temporal

Ampliación de Plazo W 1 por 31 días

Ampliación de Plazo W 2 por 50 dias



808,658.55

-8,652.65

25,559.21

46,067.80

63,347.62

227,529.65 1'162,510.19

REINTEGROS

PAGADO

Contrato Principal

Ampliación Plazo W 1


14,724.32

TOTAL AUTORIZADO

965,108.43

46,067.80

25,559.21

14,724.32

1'177,234.51

1'036,735.44

SALDO A FAVOR DE LA SUPERVISiÓN

6. La Liquidación de la Entidad señala lo siguiente:

140,499.07

Monto autorizado

Monto Pagado

Saldo a favor del Supervisor


Saldo final a favor de la ENTI DAD

SI. 1'081,217.07

SI. 1'036,735.44

SI. 44,831.63

SI. 106,649.29

SI. 62,167.64

7. De la evaluación de ambas liquidaciones presentadas este Árbitro advierte que únicamente

existe una diferencia respecto del monto autorizado y penalidad pues queda claro que el monto

pagado asciende a la suma de SI. 1'036,735.44.

40



8. Asi pues se advierte que la Contratista, en su rectificación, discrepa del deductivo formulado por

el monto de SI. 32,669.81 denominado "no ejecutado", y respecto del item 3,1.0 "multa por

atraso en entrega de servicios" por el monto de SI. 106,649.29.

9. Al respecto, se advierte que el laudo arbitral emitido con fecha 24 de marzo de 2014, se

pronuncia declarando:

PRIMERO: declarar FUNDADA la primera pretensión de la demanda por tanto, se declara la

nulidad de la Liquidación final del contrato que determina un saldo a favor del Consorcio por la

suma de SI. 142,502.55.

SEGUNDO: declarar FUNDADA la segunda pretensión de la demanda, por tanto se declara la

nulidad de la resolución del contrato efectuado por el Consorcio.

10. Siendo que en los considerandos estableció lo siguiente:

"(.. .) ésta incumplió los términos de sus obligaciones al omitir tramitar una solicitudde

ampliación de plazo de conformidada con la normaitva legal que estaba obligada a cautelar sucumplimiento, impidiedo con ello que la Entidad pudiera emitir en la oportunidad debida una

decisión sobre aquella, lo que derivó que más allá de su pertinencia o sustento, haya sido

declarada consentida por omisión de pronunciamiento.

Tal como se ha analizado en el primer punto controvertido, la liquidación del servicio adolece de

nulidad insalvable al haberse practivacdo bajo la suposición de un incumplimiento cabal de

obligaciones, lo cual no se ha producido al haberse acreditado el incumplimiento del

CONSORCIO de aquelascontractuales y legales a las que estaba sujeto. '

11. Como se puede apreciar existe un laudo anterior donde se establece incumplimiento por parte

del Contratista supervisor, estando a ello y siendo que la penalidad y el concepto denominado

"no ejecutado" son manifiestamente relativos al laudo emitido anteriormente este Árbitro

considera que dichos montos se deben incluir en la liquidación.



12. Sin embargo, se advierte que la Entidad, en su liquidación practicada omite el monto de SI.

63,347.62 correspondiente al mayor costo de supervisión, por lo que este Árbitro considera que

dicho monto se debe incluir en la liquidación.

13. Consecuentemente se efectua la liquidación de acuerdo al siguiente cuadro.

AUTORIZADO Y PAGADO

AUTORIZADO


Deducción Superv. Temporal

Deducción 4.04% No Ejecutado





808,658.55

-8,652.65

.32,669.81

25,559.21

46,067.80

63,347.62

227,529.65

TOTAL

1'129,840.37

REINTEGROS

PAGADO

Contrato Principal



14,724.32

TOTAL AUTORIZADO

965,108.43

46,067.80

25,559.21

14.724.32

1'144,564.69

1'036,735.44

SUBTOTAL

Penalidad a cargo del supervisor SI.

Saldo final a favor del CONTRATISTA SI.

106,649.29

1,179.96

107,829.25

14. Por lo expuesto se declara FUNDADO EN PARTE el tercer punto controvertido, conforme el

siguiente detalle:

42



• INFUNDADA respecto a que se establezcan los procedimientos para realizar la nueva

liquidación, asi como el plazo en que la misma deba realizarse.

• ESTABLECER la liquidación final de supervisión por parte del Árbitro Único, la cual arroja

un saldo a favor del Consorico B&G la suma de SI. 1,179.96, conforme a las

consideraciones expuestas al analizar el tercer punto controvertido.

SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO

1. Que, el presente punto controvertido busca determinar si corresponde ordenar o no a la Entidad

el pago de SI. 138,867.77 por concepto de daños y pe~uicios, asi como los gastos financieros

incurridos por mantener vigente la garantía de fiel cumplimiento y le devuelva al Consorcio la

carta fianza de fiel cumplimiento, debiendo de computarse los gastos desde la fecha del

consentimiento de la liquidación hasta la fecha en que la Entidad le devuelve dicha carta fianza.

2. Respecto de este punto controvertido el Consorcio señala que debido a la Entidad, se ha

generado un pe~uicio, razón por la cual solicita la suma pretendida por concepto de

indemnización de daños y pe~uicios.

3. En este punto, este Árbitro Único, observando lo pretendido por la Contratista en su escrito de

reconvención, deberá resolver lo pertinente a la pretensión señalada por el CONSORCIO en

relación a la indemnización por daños y pe~uicios.

4. Al respecto, es importante tener presente que la responsabilidad civil contractual es la que

procede ante la infracción de un contrato o convenio válido o, es aquella que resulta del

incumplimiento de una obligación nacida de un contrato. Ésta comprende dos partes: Una de

ellas es la reparación del daño y la segunda es la indemnización por los perjuicios ocasionados.

Asi, el Articulo 13210 del Código Civil señala lo siguiente:

"Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por

dolo, culpa inexcusable o culpa leve".

43

,



5. Al respecto, es importante citar a Pazos6 que refiere respecto al artículo del Código Civil antes

citado, lo siguiente:

"La inejecución de una obligación puede generar tanto daños patrimoniales como

exfrapafrimoniales. La sola mención a los daños patrimoniales, daño emergente (detrimento en

el patrimonio del sujeto afectado) y al lucro cesante (la ganancia dejada de percibir), no

determina que sólo los daños de esta naturaleza sean resarcibles. Los daños

exfrapafrimoniales también son objeto de resarcimiento en lo que a inejecución de obligaciones

compete."

6. En relación al artículo 1321°, los juristas Felipe Osterling Paradi y Mario Castillo Freyre precisan

lo siguiente:

"(...) la regla es que el resarcimiento por la inejecución de la obligación comprende el daño

emergente, asi como el lucro cesante además del daño moral, en tanto sean consecuencia

inmediata y directa de tal inejecución. Así, la inejecución de la obligación puede generar una

multiplicidad de daños, pero no todos serán resarcibles y de éstos muchos menos serán

resarcidos"7.

7. Entonces, antes de entrar de lleno al análisis materia del caso, debemos tener en cuenta que,

para que se configure la responsabilidad contractual debe cumplirse con lo siguiente:

• Primera, debe existir un contrato o convenio válidamente celebrado, el cual debe ser

eficaz;

6 PAZOS HAYASHIDA, Javier (2007) 'Código Civil Comentado, comentan 209 especialistas en las

diversas matenas del derecho civil", Tomo VI, Gaceta Jurídica, lima, p. 880

7 OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTillO FREYRE, Mario. "Compendio de Derecho de las

Obligaciones". Lima: Palestra Editores.

44



• Segundo, debe producirse un incumplimiento absoluto o relativo de las obligaciones,

incumplimiento que debe ocasionar un daño;

• Tercero, debe existir una relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el

daño ocasionado al acreedor; y

• Cuarto, deben configurarse los factores de atribución subjetivos y objetivos.

8. Asimismo, es necesario señalar que para este tipo de responsabilidad debe haber primero un

daño causado; segundo, la existencia de la relación de causalidad entre la conducta del agente

y el daño causado a la victima y los actos de atribución (subjetivos u objetivos). La relación

causal es el elemento fundamental al momento de determinar la responsabilidad civil en una

detenminada controversia, la misma que debe ser entendida como el nexo existente entre el

hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho, dicha relación causal debe permitir

establecer entre una serie de hechos susceptibles de ser considerados hechos determinantes

del daño, cuál es aquel que ocasionó el detrimento, asi como entre una serie de daños

susceptibles de ser indemnizados y cuales merecen ser reparados.

9. Asi tenemos que, entre ambos tipos de responsabilidad civil es fundamental el daño (acto)

causado. Si el daño causado no existe, no hay responsabilidad contractual ni extracontractual,

el daño es el que identifica las responsabilidades; en el campo extracontractual el daño es a

cualquier persona, mientras en el contractual el daño es aquel derivado de un acuerdo.

10. Por otra parte, en la responsabilidad extracontractual se regula la doctrina de la reparación

integral del daño que existe. Es por ello, que en este campo se indemniza todos los daños

causados a la victima; mientras que en el ámbito contractual no se reparan, en principio.

todos los daños: solamente se reparan aquellos que sean consecuencia directa del

incumplimiento del deudor.

11. Luego de lo expuesto, este Árbitro Único advierte que la pretensión de indemnización solicitada

se configura como un supuesto de responsabilidad civil contractual, toda vez que el supuesto

45



pe~uicio habría surgido como incumplimiento de las obligaciones de la Entidad, es decir que

existió un supuesto incumplimiento de obligaciones por parte del CONSORCIO.

12. En esa misma linea, este Árbitro Único ha concluido que, lo que el CONSORCIO está

pretendiendo es una indemnización por los supuestos daños y perjuicios que le ha ocasionado

la ENTIDAD.

13. Habiendo ya determinado que la presente solicitud de indemnización se genera de una

responsabilidad civil contractual derivada del contrato, queda por determinar quién debe probar

el incumplimiento, el daño y, si el mismo se encuentra probado en el presente proceso.

14. Al respecto, se debe indicar que precedentemente se ha establecido la liquidación de

supervisión; en tal sentido, este Árbitro advierte que el fundamento utilizado por la demandada

para solicitar el pago de SI. 138,867.77 por concepto de daños y pe~uicios, carece de sustento

puesto que dicho argumento se sustenta en el hecho de que la Entidad no aprobó la liquidación

efectuada por el Contratista.

15. Sin pe~uicio de lo antes indicado, este Árbitro Único considera conveniente analizar la figura del

daño; al respecto, debemos precisar que el daño incide en las consecuencias que derivande la lesión del interés protegido, así mismo el daño ocasionado para ser sujeto de

indemnización debe ser probado y no solo alegado, correspondiéndole la carga de la

prueba a quien afirma haber sufrido dicho daño (subrayado es nuestro), siendo en este

caso el CONSORCIO quien debe de probarlo.

16. En tal sentido, como se puede advertir no se configura el elemento "daño" de la responsabilidad

ya que no se ha acreditado la existencia de daño alguno.

17. Por otro lado, en relación a los costos financieros por mantener vigente la garantía de fiel

cumplimiento se debe indicar que el articulo 158 del Reglamento establece que "Como requisito

indispensable para suscribir el contrato, el postor ganador debe entregar a la Entidad la

46



garantla de fiel cumplímlento del mismo. Esta deberá ser emitida por una suma equivalente aldiez por ciento (10%) del monto del contrato original y tener vigencia hasta la conformidad

de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios.

o hasta el consentimiento de la liguidación final, en el caso de ejecución y consultarla de

obras (sic)".

18. Estando a que se ha establecido la liquidación de contrato en el presente laudo y teniendo en

cuenta que la garanlia de fiel cumplimiento se debe mantener vigente hasta el consentimiento

de la liquidación final, es de cargo del CONSORCIO la renovación de dicha carta fianza.

19. Por lo expuesto, este Árbitro Único declara INFUNDADO el presente punto controvertido

derivado de la reconvención, en tal sentido, No corresponde ordenar a la Entidad el pago de SI.

138,867.77 por concepto de daños y perjuicios, ni tampoco los gastos financieros incurridos por

mantener vigente la garanlia de fiel cumplimiento ni devuelva al Consorcio la carta fianza de fiel

cumplimiento.

PUNTO CONTROVERTIDO COMÚN

1. El numeral 1) del articulo 72° del Decreto Legislativo W 1071 dispone que los Árbitros se

pronunciarán en el laudo arbitral sobre los costos indicados en el Articulo 70° del citado cuerpo

legal. Asimismo, el numeral 1) del articulo 73° señala que los árbitros deben tener presente, de

ser el caso, lo pactado en el convenio arbitral; además, tal nomna legal establece que si el

convenio arbitral no contiene pacto alguno sobre los gastos, los costos del arbitraje serán de

cargo de la parte vencida8.

8 "Ley de ArbitrajeArtfculo 73°.-Asunción o distribución de costos.

1. El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. Afalta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrádistribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta lascircunstancias del caso.

2. (.)."

47

"



2. En el presente caso no se ha establecido pacto alguno acerca de los costos y costas del

arbitraje. Atendiendo a esta situación, corresponde que el Árbitro Único se pronuncie sobre este

tema de manera discrecional y apelando a su debida prudencia.

3. Considerando el resultado del arbitraje que en puridad, desde el punto de vista del Tribunal

Unipersonal, no puede afirmarse que existe una "parte perdedora", en vista de que ambas

partes tuvieron motivos suficientes y atendibles para litigar, habida cuenta de que debian

defender sus pretensiones en la via arbitral, atendiendo al buen comportamiento procesal de

las partes y a la incertidumbre juridica que existía entre ellas, corresponde disponer que cada

de una de las partes asuma los costos del presente arbitraje; en consecuencia, cada parte debe

asumir el pago de la mitad de los gastos arbitrales decretados en este arbitraje (entiéndase los

honorarios del Árbitro Único y de la Secretaria Arbitral); asi como los costos y costas en que

incurrieron o debieron de incurrir como consecuencia del presente arbitraje.

4. Por estas razones, el Árbitro Único precisa que, producto de las pretensiones planteadas por

las partes se tiene que conforme a los honorarios arbitrales netos fijados para el Árbitro Único,

los siguientes montos:

5. Acta de Instalación de fecha 18 de julio de 2016: En el Acta de Instalación se señaló como

honorarios del Árbitro Único la suma de SI. 11,000.00 Soles para el Árbitro Único y la suma de

SI. 6,000.00 Soles para la Secretaria Arbitral, lo que generó la suma total de SI. 17,000.00

Soles.

6. Dichos montos fueron cancelados por ambas partes de manera equitativa.

7. Resolución N° 08 de fecha 29 de noviembre de 2016: Se señaló la reliquidación de

honorarios arbitrales, por concepto de "monto de la cuantia de la controversia" en la demanda y

reconvención, dando la suma de SI. 9,000.00 Soles para el Árbitro Único y la suma de SI.

5,000.00 Soles para la Secretaria Arbitral, lo que generó la suma total de SI. 14,000.00 Soles.

\

V

•



8. Estando a la decisión del Árbitro Único de que ambas partes asuman en montos equivalentes

los gastos arbitrales, dichos montos fueron cancelados por ambas partes de manera equitativa.

DECISiÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO:

Estando a las consideraciones expuestas el Árbitro Único, en Derecho y dentro del plazo fijado para

tales efectos, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE el primer punto controvertido derivado de la primera pretensión

de la demanda.

SEGUNDO: Declarar IMPROCEDENTE el segundo punto controvertido derivado de la segunda


TERCERO: Declarar FUNDADA EN PARTE la tercera pretensión de la demanda, conforme el siguiente

detalle:

• INFUNDADA respecto a que se establezcan los procedimientos para realizar la nueva

liquidación, así como el plazo en que la misma deba realizarse.

• ESTABLECER la liquidación final de supervisión por parte del Árbitro Único, la cual arroja un

saldo a favor deí Consorico B&G la suma de SI. 1,179.96, conforme a las consideraciones

expuestas al analizar el tercer punto controvertido.

CUARTO: Declarar IMPROCEDENTE el cuarto punto controvertido derivado de la primera pretensión

de la reconvención.

QUINTO: Declarar IMPROCEDENTE el quinto punto controvertido derivado de la segunda pretensión

de la reconvención.

SEXTO: Declarar INFUNDADO el presente punto controvertido derivado de la reconvención, en tal

sentido, No corresponde ordenar a la Entídad el pago de SI. 138,867.77 por concepto de daños y

49

t../ ...

Lauda Arbitral de DerechoArbitro Único:


perjuicios, ni tampoco los gastos financieros incurridos por mantener vigente la garantía de fiel

cumplimiento ni devuelva al Consorcio la carta fianza de fiel cumplimiento.

SÉPTIMO: DISPÓNGASE en relación al punto controvertido común que las partes asuman de manera

equitativa las costas y costos generados por la tramitación del presente proceso Arbitral.

OCTAVO: REMíTASE al Organismo Superior de las Contrataciones del Estado OSeE, copia del

presente Laudo Arbitral.

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Documents

ÿþ2 7 4 - Organismo Supervisor de las Contrataciones del