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El Derecho Notarial, El Notariado y El Notario

1.1. EL DERECHO NOTARIAL

1.1.1. Ubicación y concepto de derecho notarial

Para Cuba (2006) El derecho como ciencia tiene argumentaciones razonables de

proposición lógica y constructivismo auténtico e interpretación dogmática - causalista; no

solo busca el orden de la causa sino la propia sincronización de sus efectos. Es decir, es

el derecho, es la suma de valores objetivos y adjetivos (sustantivos y procesales) que se

trasmiten en decisiones jurisprudenciales, notariales o registrales, permitiendo el

conocimiento exacto de sus fuentes (valor de su estudio en esta disciplina jurídica).

Por tanto, en sentido general, el derecho es el conjunto de normas jurídicas que

regulan la vida en sociedad. Pero para mantener el equilibrio entre el derecho y la

justicia, las fuentes formales se aplicarán únicamente cuando se dé la interpretación

constitucional por vacío o deficiencia de la ley, resolviendo un conflicto de intereses,

dando lugar a que la participación de los sujetos sea indispensable en la configuración

de los actos jurídicos. Las fuentes materiales tienden a regularizar la relación intrínseca

entre el ser y el deber ser, con orientación a profundizar el conocimiento científico del

derecho enraizándose en el estudio interdisciplinario de sus ramas.

En este sentido, el derecho notarial tiene una ubicación importante dentro de la

sub-división del estudio del derecho; tan es así que mucho se ha discutido si está dentro

del interés público o privado. Aquí algunas apreciaciones que nos parece necesario

resaltar:

Flores (citado por Cuba, 2006), sostiene que derecho público es el que regula

la organización del Estado y las relaciones en que él entra en juego. En todo caso el

sujeto es el Estado; el fin perseguido es el interés del Estado, su contenido es de

organización social e irrenunciable, imperativa y de interpretación estricta. Tal afirmación

es la esencia de la garantía contractualista del derecho social, de un estado de derecho

en democracia directa y participativa. El Estado se vale de la Ley para ordenar un deber

ser y no afectar la relación de convivencia social, le da pautas para su cumplimiento y el

derecho notarial no es ajeno a esto, ya que el notario al cumplir su función está

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garantizando el acuerdo de las partes en un documento (instrumental escrito) con las

formalidades que la Ley impone para los efectos de interés público.

En defecto de lo antes dicho, el derecho privado, a decir de Henry Capitant, es un

conjunto de disposiciones que rigen las relaciones entre particulares y entre la

colectividad pública y los particulares cuando aquella obra en las mismas condiciones

que estos.

Cuando los particulares celebran actos y/o contratos establecen vínculos con

garantías personalistas o patrimoniales, pero no cuentan con el aval del Estado, que se

da a través del funcionario establecido por la Ley (notario). Más aún, aquí la voluntad de

la gente es única y soberana; solo intervendrá el notario cuando se le requiera, pero es

de interés estrictamente privado (cuando las partes lo estipulen expresamente como

formalidad no solemne). Aunque también esta regla se contrapone cuando las partes en

forma oral solicitan la intervención del notario sin formalidad pública, como es el caso de

la legalización de firmas, legalización de reproducciones y otras en que él interviene,

pero que no dejan de ser documentos privados.

El hecho de la generalidad y especialidad de la función notarial es prioridad del

Estado para certificar y declarar la voluntad indubitable e intransferible de los

declarantes. El instrumento público que recoge la voluntad ya referida, otorga no solo

publicidad notarial sino de tracto sucesivo e impulso registral, cuyo contenido es la

verdad que figura en el documento, verdad inalterable, única e irreversible entre los

contrayentes. Es por ello que el derecho notarial es de carácter público ya que el notario

ejerce una función pública en representación del Estado. Además, las normas jurídicas

del derecho notarial obligan a todos los individuos y entidades estatales y es de riguroso

cumplimiento para el notario. En esta forma lo ubicamos dentro de las grandes ramas del

derecho, es decir, en el campo del derecho público y en esta ubicación, están de

acuerdo todos los doctrinarios del derecho.

En conclusión, entre las variadas clasificaciones del derecho, la más común es la

de derecho público y derecho privado. El derecho notarial corresponde al derecho

público porque el notario ejerce su función en representación del Estado.

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Por su parte, Jiménez (citado por Cuba, 2006), señala que el derecho notarial es

el conjunto de doctrina y normas jurídicas que regulan la organización de la función

notarial y la teoría formal del instrumento público. Expresa, asimismo, que el derecho

notarial es aquella parte del ordenamiento jurídico que sirve para asegurar los derechos

en la vida normal, autenticando y legalizando los hechos jurídicos que dan nacimiento a

determinados derechos.

Gonzales (2012) manifiesta que puede definirse el derecho notarial como el

conjunto de principios y normas que regulan la función notarial y la organización del

notariado.

Mengual y Mengual (1993) define al derecho notarial como aquella rama científica

del derecho público, que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente,

las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervención de un

funcionario que actúa por delegación del poder público.

Asimismo, Cuba (2006), señala que el derecho notarial es aquella parte del

ordenamiento jurídico que asegura la vida de los derechos en la normalidad mediante la

autenticación y legalización de los hechos de que dependen, es decir, que el derecho

notarial sirve para asegurar los derechos en la vida normal, en la paz, autenticando y

legalizando los hechos jurídicos que dan nacimiento a determinados derechos.

En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual se manifiesta que derecho

notarial es el conjunto de principios y normas reguladoras de la organización de la

función notarial y de la teoría formal del documento público.

Cuando leemos este enunciado, recordamos los principios rectores del Derecho

avocados a dar una interpretación subjetiva al positivismo jurídico y la relatividad de una

norma o ley en el tiempo y/o en el espacio para que lo expresado alcance notoriedad

jurídica y se salvaguarde no solo la voluntad de la persona, sino el contenido mismo del

documento, entendido este como la formalidad protocolar de su existencia física en un

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primer momento y, luego, de su contenido, en el fondo de su concepción como un

segundo momento.

Esta apreciación pareciera muy simple, pero para la metodología de la

enseñanza del Derecho, es básica para comprender no solo su definición sino también

su naturaleza jurídica, sus principios y fines. Entender y atender en derecho son

protagonismos lingüísticos que parecieran de difícil aplicación, pero, basta apreciar todo

el proceso notarial para darnos cuenta que el dogma jurídico no es solo un sistema de

apreciaciones sino también de causalidades; es por ello que podrá avanzar mucho más

en su tecnificación, la instrumentalidad notarial, pero la esencia se mantendrá. Siendo

así, el notario como hombre de derecho y depositario de la fe pública, tendrá la

responsabilidad genérica de dar credibilidad y certificación a los actos jurídicos de los

demás seres humanos, dándoles ciertos requisitos para su observancia.

A partir de todo lo mencionado podemos decir que el derecho notarial es una

rama científica del derecho público, por cuanto el notario interviene en representación del

Estado a solicitud de parte o por mandato de la ley, para regular las relaciones jurídicas

voluntarias y extrajudiciales entre particulares y, también de estos con el propio Estado,

a través de cualquiera de sus estamentos.

1.1.2. Caracteres del derecho notarial

El derecho notarial se caracteriza, según Núñez (citado por Cuba, 2006), por ser

un derecho puramente formal, adjetivo, excepcionalmente y accidentalmente sustantivo,

interrelacionado, autónomo y objetivo.

Asimismo, Giménez (1964), agrega a las características antes anotadas, el

carácter personal, orgánico, público, preventivo e interdisciplinario del derecho notarial.

Caracteres del derecho notarial:

a) Es un derecho formal, porque da forma al derecho civil sustantivo.

b) Es un derecho autónomo, porque tiene autonomía científica, sus propios

principios, estructura, contenido y doctrina.

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c) Es un derecho público, porque como ya lo hemos mencionado, es una rama

del derecho público.

d) Es un derecho interrelacionado, porque está vinculado con casi todas las

ramas del derecho, fundamentalmente con el derecho civil, tributario,

registral, comercial y administrativo.

e) Es un derecho preventivo, porque cautela que las relaciones entre las

personas no desemboquen en conflictos, evitando que se tenga que

ocurrir al Poder Judicial.

f) Se ejerce al servicio de intereses privados, entre particulares. Sirve

también al interés público aunque no directamente, porque contribuye al

logro de la paz social; de ahí que algunos pocos estudiosos de esta rama

del derecho, mencionen que se le ubica en el límite, entre el derecho

público y el derecho privado.

1.1.3. Principios del derecho notarial

Cuba (2006), refiere que la dimensión jurídica no se conforma con las normas

jurídicas, pues resulta impostergable la presencia de los principios, como enunciados o

conceptos que han tomado vigencia, contundencia y obligatoriedad en un determinado

lugar, ámbito y momento, a lo que no es ajeno el derecho notarial. Como derecho

autónomo tiene sus propios principios que han sido doctrinariamente enumerados:

a) Principio de forma.- La voluntad de los otorgantes se formaliza en los

instrumentos. El instrumento notarial por excelencia es la escritura pública,

b) Principio de inmediación.- El notario da fe de lo que ve y de lo que oye

a los comparecientes. Este significa presencia de los mismos ante el

notario.

c) Principio de notoriedad.- Consiste en la apreciación que hace el notario de

ciertos hechos o relatos mediante acta.

d) Principio de unidad del acto formal.- El consentimiento se otorga ante

notario como consecuencia de un proceso. La unidad del acto está referida

al instrumento. Debe entenderse como unidad del contexto.

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e) Principio de matricidad o protocolo.- Los documentos notariales están

destinados a ser conservados. Deben constituirse en una matriz.

f) Principio de legalidad.- El notario debe actuar de acuerdo a la ley

sustantiva y a la ley procesal.

g) Principio del consentimiento.-Consiste en la expresión de la voluntad

libre, manifiesta y autónoma.

h) Principio de literalidad (fe pública o autenticidad).- El documento

notarial debe ser escrito en castellano o en el idioma que la ley permita;

los instrumentos notariales producen fe respecto al acto jurídico, hechos y

circunstancias que presencia el notario.

i) Principio de comunicación del instrumento público.- Los documentos

notariales son conocidos mediante los traslados instrumentales:

Testimonio, partes, boleta, copia simple.

1.1.3.1. Principios del derecho notarial latino

En la actualidad, según la Unión Internacional del Notariado Latino, citado por

Cuba (2006), resulta incontenible el avance del notariado latino en el mundo, cuya

hegemonía no solo corresponde a Latinoamérica y Europa, sino a otros continentes,

estando presente en Asia y en África. Por lo tanto, hemos creído conveniente tratar en

forma particular cada uno de los principios del notariado, a la luz de la Unión

Internacional del Notariado Latino, desde cuya perspectiva, si tenemos que definir al

derecho notarial, haremos como que es el conjunto de disposiciones legislativas y

reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función

notarial y el instrumento público notarial. Dentro de todo este conjunto de disposiciones,

el notario en su actividad diaria y reglada, debe guiarse por estos principios:

a) Principio de autenticidad del documento.- El instrumento auténtico es

aquel que está garantizado en su certeza y seguridad jurídica por haber

intervenido el notario como delegado del Estado. Por tal motivo, dicho

instrumento o documento tendrá presunción privilegiada de veracidad y

gozará de una credibilidad constituyendo prueba por sí mismo.

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b) Principio de fe pública.- Es esa certeza, eficacia, firmeza, asentimiento,

verdad que tiene el poder público representado por el notario cuando

interviene en cada acto, documento o contrato. Es la autoridad legítima

para que otorgue autenticidad en la relación de verdad entre lo dicho, lo

ocurrido y lo documentado.

c) Principio de registro o protocolo.- Es uno de los más importantes,

porque exige el protocolo o libro de registro numerado, rubricado o

sellado, en donde se encuentran todas las escrituras ordenadas

cronológicamente.

d) Principio de inmediatez.- Relación directa e inmediata del notario al

presenciar hechos u actos que tenga que documentar. Es la presencia

física del notario en el mismo momento que ocurren los acontecimientos

que constata y documenta.

e) Principio de unidad de acto.- Establece la simultaneidad en el tiempo,

respecto de las distintas etapas de una escritura pública. La presencia del

notario, de las partes y de los testigos, en su caso, debe ser única y sin

interrupción o suspensión al momento de la lectura y posterior suscripción

del documento o instrumento público.

f) Principio de extraneidad.- El notario no puede ser parte interesada en el

documento en que interviene, tampoco lo puede respecto de sus parientes

hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; en este

caso, está prohibido de intervenir.

g) Principio de rogación.- El notario no actúa de oficio, sino a

requerimiento de parte. Dentro de sus funciones está la de calificar el

negocio o acto jurídico que las partes quieren celebrar o el hecho que se

dispusieron comprobar.

h) Principio de forma.- El notario debe conocer con exactitud cómo debe

exteriorizar la expresión de voluntad de las partes, teniendo especial

cuidado en los requisitos de validez de cado una de las figuras jurídicas.

Es su responsabilidad la formalización y conocimiento de las mismas. Al

respecto Messineo (s.f), señala que la forma es el medio o modo con la que

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se materializa la declaración (expresa) de voluntad, o sea, es el aspecto

exterior que esta asume.

1.1.4. Objeto del derecho notarial

Tiene por finalidad cautelar y dar seguridad a los actos jurídicos celebrados por

las partes de la relación. También protege el interés de los terceros que, a su vez,

celebrarán actos jurídicos en base a la fe pública contenida en el instrumento notarial.

Asimismo, es su objeto regular la función notarial y la organización del notariado.

Sin embargo, para Cuba (2006):

La visión del derecho notarial es la seguridad del documento notarial, revestido de

otros fines como son la fe pública notarial que indisolublemente se encuentra ligada a la

seguridad jurídica (traducida en tranquilidad, corteza, confianza y certidumbre), al valor y

permanencia de hecho y de derecho del documento notarial y de su contenido, que

garantiza la continuidad a través del tiempo. Es así que los fines antes detallados

permitirán cumplir con otros fines del derecho Notarial como son la paz social en justicia y

la legalidad de los derechos que se confiere, como garantía de validez y erradicación del

riesgo (p.43).

1.2. Antecedentes Históricos del Notariado Latino

En la Ley de las XII Tablas, como refiere Bujan, todavía no se menciona la

escritura, pues los actos o negocios jurídicos de la época auroral romana se

materializaban en forma oral, con un marcado tinte de juramento religioso. Sin embargo,

con efecto de prueba se preparaban documentos primitivos, en los que solamente se

recogía la voluntad de las partes, a los que se añadía un sello (sigillatío) y el nombre de

los otorgantes. Posteriormente, se añadía un resumen del acuerdo. El término tabelliotan

vinculado en el origen histórico del notariado, deriva de la materia en la que se

redactaban los documentos, pues se trataba de tablillas de madera recubiertas de cera,

en las que se hacía la escritura, y luego se pasó a los papiros, y de estos a los

pergaminos (Castillo, 2012, p.1196).

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Por otra parte, Ulpiano es el primer jurista romano que habla de un antiguo

profesional privado, el tabellio, que ejercía funciones similares a nuestro actual notario:

"redactar documentos, escribir instancias, sellar testimonios, autorizar testamentos,

escribirlos o sellarlos. Sin embargo, se trataba fundamentalmente de un escriba, con

conocimientos jurídicos, pero sin fe pública, en cuanto esta se delegaba solo en

funcionarios o autoridades gubernativas.

En el Derecho romano post-clásico, existieron distintos oficiales públicos y

privados que ejercían funciones con alguna semejanza a la del notario actual. Los

personajes en cuestión eran: el scriba, el notarii, el tabullarius, el tabulan y el

tabellio.

Los scriba eran copistas y redactores de instrumentos públicos y privados,

particularmente aptos para las tareas administrativas y de gestión de gobierno, estos

auxiliaban al pretor en la redacción de decretos y resoluciones.

Los notarii eran simples copistas de los actos que presenciaban, para lo cual se

valían de abreviaturas o signos convencionales para escribir con mayor rapidez, a la

usanza de los actuales taquígrafos, por lo que su redacción carecía de valor especial. Es

evidente que el nombre de "notario proviene de esta locución romana, pero la herencia

es de carácter estrictamente etimológico, pues la función de uno y otro no tienen punto

de comparación.

Los tabullarius tenían la misión de archivar documentos, entre los que se

incluía los testamentos y los contratos que los particulares tenían un especial interés en

proteger y conservar para el futuro.

Los tabulaii eran un cuerpo de esclavos públicos, al servicio de la ciudad, que

actuaban principalmente en el ámbito de la contabilidad, percepción de impuestos y

archivos públicos. Su cargo tenía la condición de officia pública. (Gonzales, 2012, p.

1197).

Por último, el tabellio es el personaje que presenta mayor afinidad con el notario

actual, pues su función era redactar el acto o contrato, según el propósito de las partes,

conserva el documento y expide copias. El instrumento redactado por el tabellio nunca

tuvo en Derecho Romano el carácter de público, pero se le acercó en alguna medida,

pues entre el documento privado y el tabeliónico, se prefería a este último por su

condición de instrumenta publice confecta (Constitución del Emperador León, de 472,

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recogida en CJ.8.17.11). Por su parte, este documento podía alcanzar la plena fides

pública, en los siguientes casos: Juramento del redactor corroborado por testigos,

verificación de las escrituras o insinuación (depósito) en los archivos públicos. La

insinuatio era facultativa, salvo ciertos actos de gran trascendencia: testamentos

solemnes, donaciones de gran valor y donaciones entre cónyuges. (Ibídem, p. 1198).

Según el notarialista español Bono:

Los tabeliones romanos sobreviven a la caída del Imperio en Occidente (y en el

Oriente, sin la menor solución de continuidad, perduran en el Imperio bizantino), y

empiezan a usar en la práctica el título de notarius, conservando en los siglos de

transición a la Alta Edad Media, las tradiciones profesionales y documentales antiguas

(Gonzales, 2012, p. 1198).

Durante la época de Carlomagno, aparecen los llamados scabini, quienes

tenían funciones judiciales que incluía el conocimiento de los llamados "juicios fingidos”,

es decir, aquellos en los que realmente no existía conflicto de derechos, y en los que se

aparentaba un juicio a fin de dotar de seguridad a la adquisición de derechos. Esta

ficción ya se encuentra presente desde el Derecho romano, en donde la in jure cesio

consistía en un juicio fingido por virtud del cual, el transmitente de un inmueble reconocía

ante el pretor el mejor derecho del adquirente, con lo que este quedaba investido

automáticamente de la propiedad. Pues bien, esa misma situación se presentó con los

scabini, pues resolvían los actos de jurisdicción voluntaria (sin conflicto) a través de la

expedición de un documento: instrumenta guarentigia, el cual gozaba de fe pública.

Así pues la escritura pública, típico instrumento notarial, nace casi como una derivación

de la sentencia judicial (Gonzales, 2012. p 1198-1199).

En la Edad media, la Universidad de Bolonia tiene el mérito indiscutible de

redescubrir el Derecho romano, y con ello, da un impulso decisivo al conocimiento de la

ciencia jurídica en Europa. Sin embargo, los maestros boloñeses no solamente

destacaron por el estudio dogmático de la compilación de Justiniano, sino, además,

fueron prácticos sobresalientes, y en tal forma moldearon el arte del notariado,

consistente en la redacción cuidadosa y ajustada a derecho de formularios sobre

contratos, testamentos y demás actos jurídicos. Puede mencionarse a Rolando y otros

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catedráticos de la Universidad de Bolonia, quienes por primera vez hacen notar la

importancia de sistematizar los conocimientos notariales en sus tratados y formularios

(modelos de contratos). Asimismo, desarrolló la técnica del arte notarial, razón por la que

estas sus obras fueron muy consultadas durante varios siglos y se constituyeron en el

texto de consulta base para el aprendizaje del notariado (Gonzales, 2012, p. 1199).

En el caso de España, podemos decir que en el Fuero Juzgo (derecho visigodo,

ciertamente romanizado aunque en forma vulgar, probablemente del año 654, bajo el

reinado de Recesvinto) no existe una organización notarial, ni siquiera incipiente, aunque

se habla de "escribanos de pueblo”, que no tienen una función oficial.

Castillo (citado por Gonzales, 2012) menciona:

Habrá que llegar a Las Partidas de Alfonso el Sabio (siglo XIII), para contar con

un primer estatuto orgánico del notario y del instrumento notarial. Allí se define al notario,

sus condiciones, nombramiento y cese, las obligaciones y prohibiciones, el protocolo o

registro de notas, el instrumento público y privado, los honorarios, la responsabilidad por

falsedad, entre otros temas. La importancia de la legislación Alfonsina es tan grande en

el ámbito notarial, que sus formas y modelos perduraron por muchos siglos,

prácticamente hasta el XIX (p.1200).

Para el caso americano, rigieron Las Partidas y las demás fuentes hispánicas,

entre ellas, el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Leyes del Toro, la Nueva Recopilación y la

Novísima Recopilación, las cuales establecieron una regulación general del notariado,

permitiendo la existencia de distintas categorías de estos, algunos de competencia

exclusiva de la Casa Real y otros de competencia general; algunos, de competencia

territorial estricta y otros de competencia en todo el reino (Ibidem, p. 1200).

Esta caótica situación legislativa será corregida, para el caso español, por la Ley

Orgánica de Arreglo del Notariado de 1862, que se estudiará con mayor detalle en

breve.

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En época más reciente, según Gonzales (2012), se encuentra la fundamental Ley

Francesa del Ventoso (16 de marzo de 1803). Sobre ella, bien vale la analogía siguiente:

Si el Código de Napoleón marcó un hito en el Derecho civil, igual podemos decir de esta

Ley del Ventoso con respecto del Derecho notarial. En efecto, esta ley es la primera que

regula en forma íntegra y exclusiva la función notarial, y que además tiene el mérito de

separar de manera terminante la fe pública notarial, propia del ámbito extrajudicial, de la

potestad del juez de dirimir conflictos. Antes de ello, existía confusión entre ambas

materias y funciones. El primer título de la ley trata de los notarios, su función, su

competencia y sus deberes; en una segunda parte, encontramos los actos notariales, la

forma, las minutas, certificaciones y protocolo. El segundo título versa sobre el número,

distribución y fianza de los notarios; condiciones de admisión y nombramiento, así como

la disciplina. El tercer título establece disposiciones transitorias para los notarios que en

ese momento se encontraban en ejercicio (p.1201).

Pérez (citado por Gonzales, 2012) acota: las aportaciones principales de la Ley

Francesa del Ventoso son las siguientes:

- Confiere al notario la calidad de funcionario, independiente, neutral y

autónomo.

- Establece el numerus clausus (número cerrado de oficios notariales).

- Para ser notario, se establece el requisito de una práctica notarial

ininterrumpida de seis años.

- El cargo es vitalicio.

- Confiere a las corporaciones de notarios el poder de vigilancia y disciplinario

sobre sus agremiados,

- Como principio de seguridad, se exige la trascripción del título de propiedad

que acredite el derecho del enajenante (p. 1201-1202).

Por su parte, Mustápich (s.f.) sostiene que:

La costumbre notarial amplía considerablemente la esfera de la actividad, por lo

que el notario se convierte en consejero del cliente en asuntos patrimoniales y de familia,

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e incluso actúa como agente de tráfico inmobiliario y de crédito hipotecario, esto es, el

notario francés no solamente documenta el acto jurídico, sino además intermedia en el

mercado de los inmuebles al estilo de lo que hacen nuestros corredores. La doctrina no

está de acuerdo sobre si esta función, ya propiamente mercantil, es aconsejable para el

desarrollo del notariado (p. 78).

A pesar de los innegables méritos de esta ley, se ha intentado desacreditarla

señalando que su contenido ya estaba en buena parte previsto por la legislación del

Reino de Piamonte (Italia) y por las legislaciones forales de Aragón y Cataluña. Sin

embargo, original o no, es la ley francesa la que tiene verdadera influencia, pues no solo

debemos tener en cuenta las reglas y principios que estableció, sino fundamentalmente

la revolución política e ideológica que se encuentra en ella, y que obviamente no la

tuvieron las poco conocidas legislaciones antes citadas (Gonzales, 2012, p.1202).

Otro hito moderno importante para Gonzales, en esta breve síntesis histórica,

está dado por la Ley Orgánica de Arreglo del notariado de 1862, que sienta las bases en

España para la concepción autónoma y específica de la función notarial. En efecto,

antes de ello reinaba el caos en materia de enajenación de oficios notariales, retención

de archivos, confusión de competencias y yuxtaposición de atribuciones extrajudiciales y

contenciosas; además, había una creciente inmoralidad por falta de disciplina y vigilancia

en el ejercicio de la función. Por ello, no pudo ser más exacto el epígrafe de esta

venerable ley: "de arreglo del notariado” (Ibídem, p. 1202).

Los principios que inspiran la ley de 1862, que son similares a los de nuestro

propio ordenamiento, son los siguientes:

Reversión al Estado de los oficios enajenados, pues el legislador

considera que el cargo es una función pública, por lo que, además, unifica

en una sola categoría a todos los notarios. Sobre este tema, es bueno

indicar que, antes de la ley, el oficio de notario (como muchos otros oficios

públicos) eran subastados por el Estado al mejor postor, por lo que la

función era una especie de propiedad privada, susceptible de disposición

o enajenación.

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Separación de la fe pública judicial de la extrajudicial, por lo que el notario

concentra su ejercicio dentro de este último ámbito.

Organización del notariado.

Demarcación de distritos notariales fijos para la actuación del notario.

Selección rigurosa para el ingreso mediante el sistema de oposición.

Retribución por arancel a cargo del requirente, por lo que el notario no es

remunerado por el Estado, ni forma parte dela planilla pública, ni se

encuentra sujeto a jerarquía administrativa. En suma, no es un empleado

público.

Reconocimiento expreso de la propiedad del Estado sobre los protocolos,

de los que el notario solamente tiene el deber de custodia. (Gonzales,

2012, P. 1203).

1.2.1. El notariado en el Perú

Para el caso americano y durante la época colonial, según refiere Segane (s.f.),

rigieron las Partidas y las demás fuentes hispánicas, entre ellas, el Fuero Juzgo, el Fuero

Real, las Leyes del Toro, la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación, las cuales

preveían una regulación general del notariado y mantuvieron su vigor luego de la

independencia hasta que se dictaron los primeros Códigos. Así pues, por decreto del 12

de enero de 1823, se dispuso mantener el anterior estatuto y función de los notarios,

entonces llamados escribanos (P. 35).

El Código de Enjuiciamiento Civil de 1852 derogó las disposiciones hispánicas y

reguló la materia notarial. Puede causar asombro al lector moderno que una ley de

procesos civiles acometa esa temática; pero, desde una perspectiva histórica, no debe

olvidarse que en ese momento, el notario era considerado un funcionario dependiente

del Poder Judicial y, además, no se había separado plenamente la función de otorgar fe

pública de la dirimente de conflictos. Por tal motivo, resultaba atendible que una ley de

esas características, regulase el tema notarial. Téngase en cuenta que, en esa época, el

escribano podía ser de juzgado, o público, lo que reafirma la confusión de funciones. El

Código en el art. 212°, definía al escribano público o notario, como el funcionario que

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extiende los instrumentos públicos y custodia los archivos. El art. 215° señalaba

que para ser escribano se requería: ser peruano de nacimiento y ciudadano en ejercicio;

tener buena conducta comprobada y no haber sido condenado a pena infamante; tener

buena letra; ser cuando menos bachiller en derecho, salvo que no se presenten

bachilleres (Ley de 25 de mayo de 1861); prestar fianza de tres mil soles (Ley de 16 de

octubre de 1878). Sin embargo, el cumplimiento de los requisitos no era suficiente, pues

las Cortes en Sala Plena remitían ternas al Gobierno, quien era el que realizaba la

elección y nombramiento, con la correspondiente expedición del título; por otro lado, el

nombramiento solo podía realizarse cuando quedasen oficios vacantes por cese o

muerte, ya que el número de escribanos públicos no podía exceder de tres en las

capitales de provincia, ni de siete en las de departamento y provincias litorales, ni de

doce en la Capital de la República (Ley de 16 de octubre de 1878).

Los escribanos se dividían en cuatro clases: escribanos de cámara, escribanos

públicos o de instrumentos, escribanos de estado y escribanos de diligencias. Los

escríbanos públicos eran quienes cumplían la función que hoy llamamos notarial. En el

artículo 228 del Código establecía que la obligación de los escríbanos era extender en

sus registros los testamentos, poderes, contratos y demás escrituras con arreglo a las

respectivas minutas y a lo que disponga el Código Civil. Por su parte, en el Reglamento

de los Tribunales también encontramos disposiciones referidas a los escribanos,

específicamente la potestad de las Cortes Superiores de dictar providencias respecto de

la vigilancia e inspección de la función (Vega, s.f.).

El sistema se mantuvo por varias décadas, más o menos inalterable, hasta que

se vio la necesidad de dictar una norma específica referida a la función notarial y su

vinculación con el Registro de la Propiedad Inmueble (creado por ley de 1888, pero que

se fue implementando progresivamente en los años siguientes). Así, mediante Ley del 04

de octubre de 1902, se aprobó la norma sobre los notarios en sus relaciones con el

registro de la propiedad inmueble, la misma que fue reglamentada por Resolución

Suprema de 20 de junio de 1903. En pocas palabras, este conjunto normativo tenía

como finalidad exigir que los notarios pasen sin demoras los partes (copias certificadas)

de las escrituras públicas al registro, así como, que las escrituras cumplan los requisitos

establecidos por la ley y el reglamento del registro, a fin de posibilitar las inscripciones.

Asimismo, se estableció que los notarios quedaban sujetos a la Junta de Vigilancia del

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Registro, en cuanto a la inspección y disciplina de las obligaciones notariales frente al

registro.

Sin embargo, Gonzales (2012), refiere que la imperativa reforma que requería la

justicia civil en los primeros años del siglo XX, también arrastró el tema del notariado,

pues ambos se encontraban vinculados, tal como se explicó antes. Por ello, mediante la

Ley 1510, del año 1911 (y vigente a partir de 1912), se aprobaron tres normas en forma

simultánea:

El Código de Procedimientos Civiles (que rigió hasta 1993), la Ley Orgánica del

Poder Judicial (que rigió hasta 1963) y la Ley del Notariado (que rigió hasta 1992). Las

novedades que introdujo, esta última, que es la única que interesa para efectos de esta

exposición, fueron las siguientes:

Se acoge el nombre exclusivo de “'notario”, y se elimina la equívoca

denominación de "escribano”.

Separa la función estrictamente notarial de la judicial, ya que la primera se

ejerce estrictamente en el ámbito de normalidad de los derechos

(íntervolentes).

Sin embargo, se mantuvo la intervención del Poder Judicial en el

nombramiento de los notarios, y en la inspección y vigilancia de la función.

Permite que se nombre como notarios a personas que no fueran

abogados, doctores o bachilleres en jurisprudencia, lo que sin duda se

debió a la necesidad de proveer las vacantes en muchas localidades de

provincia, en las que no existía un número mínimo de letrados que

pudiesen acceder al cargo.

Introdujo la distinción entre escrituras públicas y actas, que es de

fundamental importancia en el derecho notarial.

Reguló con mayor precisión los temas de certificaciones, traslados,

protocolo, archivos, etc.

17

La Ley del Notariado de 1911 estuvo fuertemente influenciada por su homóloga

española de 1862 y por el Reglamento Notarial de ese país, y bien puede considerársele

una norma aceptable para su tiempo, que rigió por ochenta años. Durante su vigencia se

le hicieron algunos retoques de importancia, tales como la creación de los Colegios de

Notarios como órganos públicos dedicados a cuestiones corporativas y de vigilancia de

la función; la separación absoluta del Poder Judicial, la introducción del concurso público

de méritos como único sistema de ingreso a la función notarial, la simplificación de las

escrituras públicas, eliminando los testigos instrumentales, salvo para el caso de

testamentos, entre otras medidas (Gonzales, 2012, p.1206).

Los Colegios Notariales fueron creados por virtud de la Ley 16607, dictada en

junio de 1967, y su constitución sería obligatoria en aquellos distritos judiciales en los

que se desempeñasen más de cinco notarios. Los Colegios tienen la función de velar por

la disciplina y ética notarial; así como impulsar el mejoramiento profesional de sus

miembros y fomentar la ayuda mutua. Los notarios, para su ejercicio, debían estar

forzosamente incorporados en un Colegio.

Sin embargo, la modificación más importante que sufrió la ley de 1911 se debió al

Decreto Ley 22634, del 14 de agosto de 1979, que introdujo las siguientes novedades:

Separó definitivamente al Poder Judicial de la inspección y vigilancia de la

función notarial, lo que es lógico si tenemos en cuenta la absoluta

disparidad de potestades que le corresponde a uno y otro, ya que

mientras el notariado ejerce su ministerio en el ámbito de normalidad de

los derechos, los jueces lo hacen en el ámbito conflictivo. En su

reemplazo, el Ministerio de Justicia asumió la citada atribución de

vigilancia.

Impuso el concurso de méritos como única fórmula para el acceso a la

función notarial.

18

Se aumentó el número de notarios acorde a la densidad poblacional de

ese momento y a las nuevas necesidades del tráfico contractual.

Permitió que algunas escrituras se extiendan sin minuta.

Suprimió la intervención de testigos instrumentales en las escrituras

públicas, salvo para el caso de los testamentos.

Autorizó el uso de guarismos, letras y fórmulas técnicas en las escrituras.

La Ley de 1911 quedó derogada en diciembre de 1992 con la expedición del

Decreto Ley 26002, que fue objeto de sucesivas modificaciones y ampliaciones en el

transcurso de los años de su vigencia, lo que se explica por los vertiginosos cambios

producidos en la sociedad moderna y que requieren ser trasladados a la legislación.

El Decreto Ley 26002 de diciembre de 1992, representó un indudable avance en

el Derecho Notarial Peruano, pues unificó o consolidó las reformas introducidas en la

legislación anterior, tales como los concursos de accesos, la vigilancia notarial, la

especificidad en las formalidades documentales, la eliminación de requisitos superfluos,

la aparición de nuevos documentos notariales con funciones más limitadas a una

escritura pública, entre otros.

Con motivo de la aprobación del Tratado de Libre Comercio entre Perú y los

Estados Unidos, el Congreso delegó facultades legislativas en el Poder Ejecutivo para

lograr la facilitación del comercio, la promoción de la inversión privada, el impulso de la

innovación tecnológica, la mejora de la calidad, el desarrollo de las capacidades y la

promoción de las micro, pequeñas y medianas empresas. Dentro de las múltiples

normas aprobadas en virtud de las facultades delegadas, se encuentra el Decreto

Legislativo 1049.

La nueva Ley del Notariado bien pudo concretarse en una reforma parcial de la

anterior norma, pues en gran parte reproduce el contenido precedente en forma casi

inalterable; por tanto, es claro que el legislador ha sido consciente del respeto que le

inspira la tradición del notariado, sin que en ningún momento haya pretendido dar saltos

al vacío mediante cambios dramáticos. Por tanto, debemos reconocer que no estamos

19

ante una reforma radical, aunque la aprobación de una nueva ley pareciera anunciarlo,

sino, por el contrario, se optó por un camino de modificaciones parciales en temas que

requerían de modernización, aclaración o mejora, pero que no rompe en lo absoluto con

el modelo anterior.

La necesidad del notario se impone por la realidad de las cosas, ya que se trata

de un tercero imparcial debidamente calificado, cuya función es certificar la autenticidad

y legalidad de los derechos adquiridos, a fin de evitar o aminorar la posibilidad de que en

el futuro surjan conflictos o litigios entre las partes. De esta manera, la actuación del

notario se inserta dentro de la dinámica de las relaciones jurídicas privadas, con el fin de

dotarles de seguridad y confianza, facilitando así la circulación de los bienes e

incentivando la producción, el crédito y el desarrollo económico en general En tal

sentido, la nueva ley se preocupa reiteradamente en afirmar y exigir una correcta

actuación del notario, de tal suerte que le permita mantener la confianza ciudadana. Otro

punto importante que se ha tenido en cuenta, es adecuar el notariado a las nuevas

tecnologías de la información, a efecto que este pueda intervenir en la certificación a

través de formato virtual y no físico; asimismo, se autoriza que en los casos en los que

el acto jurídico conste en documento, entonces las otras aplicaciones sí puedan

realizarse por medio de entornos virtuales. Por último, también debemos tener en

consideración un punto fundamental que inspira el cambio normativo, es la

modernización del procedimiento disciplinario, a fin de estatuir un conjunto de reglas

acordes con el debido proceso y que tiendan a darle efectividad mediante la introducción

de medidas cautelares.

A continuación haremos un recuento de las reformas más importantes operadas

en virtud de la nueva ley:

a) Uno de los puntos más sensibles en toda ley del notariado, por su

evidente contenido político, es el referido a la creación de plazas

notariales. El texto primigenio del DL Nº 26002 adoptaba un número fijo de

notarios en Lima y provincias. Luego, una Comisión Técnica debía

formular los requerimientos de acuerdo con un estudio del INEI.

Finalmente, esa Comisión nunca produjo resultados, por lo cual el sistema

fracasó rotundamente. Por tal motivo, resulta conveniente que el número

de plazas notariales se determine, ahora, mediante un criterio único y

objetivo, ajeno a subjetividades o decisiones arbitrarias. Así, el Art. 5° de

20

la nueva ley establece que cada provincia que tenga 50,000 habitantes

deberá contar con no menos de dos notarios, y que por cada 50,000

habitantes adicionales, se deberá contar con un notario adicional. La

solución es buena porque aleja este tema de los vaivenes políticos y

establece un parámetro objetivo.

b) El notario se encuentra obligado a cumplir distintos deberes, unos de

orden profesional frente a los clientes o usuarios del servicio y otros

corporativos frente a su gremio y demás notarios. Entre los deberes

profesionales podemos contar la apertura de oficina en el distrito

localizado, la asistencia al oficio, la prestación obligatoria del servicio, la

guarda del secreto profesional, el cumplimiento de las normas que regulan

su función, el mantenimiento de una infraestructura mínima que permita la

adecuada atención al usuario y la capacitación en forma permanente (Art.

16°). Estas dos últimas obligaciones, justificadas a todas luces, se

incorporan con la nueva ley. También, llama la atención en forma positiva

haber establecido un deber, sin dudas profesional, consistente en brindar

facilidades a la inversión nacional y extranjera dentro de los límites que

permita la ley (Art. 16°- m). Esto significa que el notario debe buscar

soluciones frente a los difíciles problemas que puedan surgir en la

documentación de actos y contratos propios del tráfico patrimonial,

siempre dentro del ámbito de la legalidad. Es cierto que una obligación de

este tipo no es tangible y difícilmente puede concluir en un procedimiento

disciplinario, sin embargo, la idea de la ley se encuentra

fundamentalmente en cambiar la óptica y las costumbres en el servicio

notarial.

c) Por su parte, una de las innovaciones más polémicas es aquella referida a

imponer la edad de 75 años como causal de cese en el ejercicio de la

función, lo que resulta, en nuestra opinión, un acierto indiscutible por dos

motivos: Primero, no pueden existir cargos de servicio público de carácter

vitalicio, aunque el titular no sea un empleado público, ya que por línea de

principio el notariado moderno se separa del viejo sistema de "compra de

oficios”, precisamente por cuanto la actividad deja de ser propiedad del

21

titular. Segundo, en toda actividad, especialmente pública, debe

propenderse a la renovación de los cargos a través del ingreso de una

nueva generación de juristas. Lamentablemente, esta importante reforma

fue desactivada con la complicidad del Tribunal Constitucional, que emitió

una cuestionable sentencia, que es objeto de análisis en el acápite

siguiente.

d) Otra precisión importante de la ley es la distinción entre procedimiento

disciplinario, pertinente solo para el caso de infracciones, cuya

competencia corresponde al Tribunal de Honor (Art. 147°), y la

declaración de cese del notario por pérdida de las cualidades señaladas

en el Art. 10°, que no constituye infracción de un deber profesional, y que

es competencia de la Junta Directiva del Colegio respectivo (Art. 21°-i).

Por ejemplo, la pérdida de la condición de abogado o la incapacidad física,

son causales de cese cuya declaración corresponde a la Junta, y no al

Tribunal de Honor. También resulta correcto introducir la medida cautelar

de suspensión en el procedimiento de cese de notario, en tanto haya

"indicios razonables” (aunque debió decir: "prueba suficiente”) de que se

ha producido la causal de cese (Art. 22°). Una interpretación correctora

basta para avalar esta reforma.

e) Por otro lado, la ley introduce algunas novedades, no de fondo, pero que

sí buscan perfeccionar la legislación anterior con relación a los

instrumentos notariales. De esta manera, se busca estar a tono con los

tiempos, y por eso se reconoce que el notario pueda utilizar la tecnología

de firmas y certificados digitales para dar fe de los actos jurídicos que ante

él se otorgan (Art. 24°). Es decir, se da el primer paso normativo para

admitir un instrumento notarial, ya no en soporte papel, sino en forma

virtual. Asimismo, se reconoce que el notario no solo es un mero

documentador o redactor de formularios, sino que también tiene función

asesora o de consejería respecto a los efectos jurídicos de los actos que

los particulares celebran, de tal suerte que estos puedan decidir con pleno

conocimiento respecto de la conveniencia o no del negocio (Art. 27°). Otro

elemento facilitador consiste en que los instrumentos puedan incorporar

22

impresos o gráficos mediante el sistema de fotocopiado o escaneado,

para lo cual no es necesario llenar los espacios en blanco que

necesariamente quedarán en la escritura. De esta forma el Art. 32°

menciona que el instrumento puede contener un plano que grafique el

predio adquirido, o las tablas referidos a las cuotas o intereses de una

deuda.

f) La ley también introduce una novedad radical, que parece no haber sido

comprendida, lo que ha originado polémicas innecesarias. En efecto,

ahora el notario podrá extender un instrumento aclaratorio, sin necesidad

de intervención de los otorgantes, cuando advierta algún error en la

escritura, siempre que esta provenga de la propia declaración del notario

(Art. 48°-2). Esta figura, bien conocida en el Derecho comparado, se

denomina "escritura pública sin compareciente”, y tiene como finalidad

permitir que el notario corrija las erratas en las que haya incurrido respecto

de sus propias manifestaciones contenidas en el instrumento, sin que en

ningún caso quede autorizado a modificar la declaración de voluntad de

las partes. Aquí, un ejemplo que aclara el panorama: una escritura pública

consigna por error, en su encabezado, que el otorgante es una diferente

persona a la que aparece en el cuerpo del instrumento. Con la ley anterior,

hubiera sido necesario llamar a todos los otorgantes del instrumento (¿y

qué pasaba si uno no acudía?) para decirles que su declaración conjunta

no se iba a modificar, y que en realidad su intervención era inútil, pues

solo se aclararía el encabezado del instrumento, pues existía un error de

redacción imputable al notario.

g) Con respecto a las escrituras públicas, la modificación más importante

está referida al deber de identificación que corresponde al notario. La

nueva ley establece que este tiene la obligación de acceder a la Base de

Datos de RENIEC en aquellos lugares en los que se pueda contar con

acceso a internet, y sea posible que la citada entidad brinde el servicio de

consultas, con lo que se exige la verificación de imágenes, datos y huellas

dactilares (Art. 55°). De esta manera, se busca poner punto final a un mal

endémico de la institución notarial: Las suplantaciones de identidad que

23

tienen como efecto poner en duda la actuación misma del notario y su

utilidad (Ibídem, p. 1212).

h) El archivo notarial está integrado por los registros que lleva el notario (de

escrituras públicas, de testamentos, de protesto, de actas de transferencia

de bienes muebles registrables, de actas y escrituras de asuntos no

contenciosos y de instrumentos protocolares de garantía mobiliaria), ya

sea en soporte papel o informático; así como por los tomos de minutas;

los documentos protocolizados y los índices que señala la ley (Art. 81°).

La novedad se encuentra en permitir que los registros se lleven en soporte

informático, lo que por ahora se constituye solo en una norma futurista,

pues aún no se han desarrollado las reglas correspondientes a un

instrumento protocolar que exista solo en el entorno virtual. Sin embargo,

el reglamento, en claro retroceso, ha señalado que el único registro

informático admisible es el de protestos. El Art. 91° menciona la

posibilidad de llevar en archivo electrónico los índices alfabéticos y

cronológicos de los instrumentos protocolares, para lo cual nuevamente

habrá que cumplir la legislación de la materia.

i) Los traslados son copias certificadas de los instrumentos protocolares que

el notario ha autorizado en el ejercicio de su función. Por eso, resulta muy

práctico que se permita emitir los traslados en formato digital, para cuyo

fin, habrá que seguir la legislación de firmas y certificados digitales (Art.

82°). Esta novedad cobra importancia en cuanto las copias pueden ser

remitidas en vía electrónica al registro, con lo que se obtiene la doble

ventaja de simplicidad en el trámite de presentación y la fácil redacción de

los asientos regístrales, tomando como base el traslado informático.

j) Con relación a la certificación de firmas, el Art. 106° señala que son

inválidas las diligencias genéricas en las que el notario no afirma

rotundamente que se está certificando la autenticidad de una firma.

Algunas de estas fórmulas vacías eran, por ejemplo: "la firma que

antecede es similar a la que usa en sus actos públicos o privados”, o "se

constata una firma similar a la del documento de identidad”, etc. Nótese

24

que en estos casos, u otros análogos, el notario no está atestando nada,

pues hace uso de una redacción ambigua.

k) El último párrafo del Art. 94° establece un índice cronológico de

autorizaciones de viaje de menor al interior o exterior del país, cuya

finalidad es servir de fuente de información a las entidades respectivas

(Dirección de Migraciones) respecto de la autenticidad del instrumento,

con lo que se evita el problema de tráfico de menores.

l) El régimen disciplinario y de control del notariado ha sufrido una

modificación importante, en relación con la normativa precedente. El

procedimiento disciplinario anterior reconocía que la primera instancia lo

era la junta directiva o la asamblea general del Colegio de Notarios

respectivo, según la gravedad de la falta. Esta situación traía como

consecuencia que la asamblea actuaba imperfectamente como "jurado",

pues, si bien había un grupo de personas -notarios- reunidos para votar a

mano alzada sobre la sanción o no de un colega, sin embargo, ante ellas,

no se valoraba ni discutía la prueba actuada en el procedimiento, y solo se

limitaba a la votación luego de escuchar la alegación de las partes, y luego

de un debate. Por tal razón, su constitucionalidad era bastante dudosa, en

vista que se podía imponer una sanción sin dialéctica probatoria y, peor

todavía, sin motivación sobre los hechos y el derecho aplicable, pues este

ya venía dando por el fiscal y no por el juzgador, que era la asamblea.

Siendo así, la nueva ley establece un sistema garantista, por el cual la

primera instancia del procedimiento disciplinario lo constituye un Tribunal

de Honor, conformado por tres notarios y/o abogados de reconocido

prestigio moral y profesional (Art. 132°). Se ha dicho, por ahí, que el

Tribunal de Honor compuesto por abogados que no son notarios

contraviene la Constitución por cuanto los Colegios Profesionales son

autónomos. La objeción es totalmente equivocada, ya que los abogados

del Tribunal de Honor no vienen impuestos desde fuera, y más bien son

libremente elegidos por la asamblea de notarios perteneciente al Colegio

respectivo.

25

m) Otro paso adelante lo constituye la tipificación de infracciones

disciplinarias en el Art. 149°, aun cuando por obvias razones de economía

y simplicidad legislativa se tiene que acudir al método de "tipificación por

relación (per relationem)”. Es decir, existe una cláusula general en la

cual se dice que constituye infracción toda conducta que signifique

incumplimiento a los deberes establecidos en la ley, reglamento, normas

conexas, estatuto y Código de Ética (Art. 149°- c). Este precepto, además,

tiene la ventaja de autorizar que el reglamento establezca otras

infracciones susceptibles de sanción, lo que está permitido expresamente

por la Ley 27444. En tal sentido, el D.S. 010-2010-JUS ha previsto un

catálogo detallado de infracciones, que cumple el principio de tipicidad.

n) También es correcta la introducción de la medida cautelar de suspensión

del notario durante el transcurso del procedimiento disciplinario, siempre

que se cumplan dos requisitos: primero, que existan "indicios razonables”

de la comisión de la infracción (debió decir: "prueba suficiente”); segundo,

cuando dada la gravedad de la conducta irregular, se prevea la imposición

de la sanción de destitución (Art. 153°). También se ha cuestionado esta

figura, por la supuesta arbitrariedad de suspender en el ejercicio funcional

a un notario, cuando no existe decisión firme. El argumento, nuevamente,

no resiste el menor análisis, pues todos los procesos, de cualquier tipo

que sean, prevén siempre que se pueda dictar medidas cautelares que

aseguren la eficacia de la decisión definitiva, incluso en los penales -con la

medida de detención-, en los que mayor injerencia existe sobre la

persona.

o) Por último, con respecto al problema de los títulos falsificados presentados

ante el registro, nuestra opinión, desde hace mucho tiempo, es que esa

inscripción debe cancelarse, ya que la inexistencia total de acto jurídico

hace superfluo que se inicie y tramite un proceso judicial de nulidad.

Recuérdese que esa solución se encuentra generalizada en el Derecho

comparado. ¿Qué razón hay para que en el Perú no se permita lo que se

hace en Alemania, por ejemplo? Por lo demás, la protección de una

inscripción basada en un título falso solamente protege al falsario, y

26

ningún ordenamiento jurídico (racional) puede tolerar semejante

despropósito. El Art. 2013° del Código Civil no es obstáculo para esta

medida, pues una cosa es la nulidad del acto -que existe, por lo menos, en

apariencia formal-, y otra es la absoluta inexistencia basada en una

falsificación. Sin embargo, la ley no avanzó en todo lo que hubiera sido

deseable, y si bien esta mesura es ciertamente criticable, no puede

negarse que por lo menos constituye un primer paso alentador que las

inscripciones sustentadas en escrituras falsificadas den lugar a una

"anotación preventiva de falsedad" en el registro, a solo pedido del notario.

Dentro de esta misma idea, se encuentra también la posibilidad de una

"anotación preventiva por razón de suplantación” (quinta y sexta

disposición complementaria, transitoria y final).

Luego de analizado el Decreto Legislativo 1049, nuestro balance sobre la

nueva ley del notariado, es positivo, ya que introduce reformas sentidas y

necesarias para la seguridad documental, mejora sustancialmente el

procedimiento disciplinario, se adapta a las nuevas tecnologías y, por sobre todo,

reafirma que la importancia de la función notarial está vinculada necesariamente

con la actuación correcta de su protagonista, el notario.

1.2.2. El notariado en el mundo contemporáneo

1.2.2.1. Sistemas del notariado

En el mundo encontramos básicamente tres sistemas del Notariado, según Cuba

(2006), es la tipología establecida a partir de los sistemas jurídicos existentes en nuestro

planeta, veamos:

La evolución histórica que hemos desarrollado, para Gonzales, corresponde en

exclusiva al Sistema Notarial Latino, que es en donde se ubica nuestro propio

ordenamiento jurídico. Su nombre tiene origen italiano, por la influencia de Rolandino a

través de la Universidad de Bolonia, de donde se trasladó a Francia, España, a los

países de cuño germánico (Alemania, Austria, etc.) y a gran parte de América Latina.

27

Sus características fundamentales son que el documento producido por el notario

goza de un privilegiado valor probatorio, en vista de que su autor, el notario, ejerce, por

delegación del Estado, la función de dar forma (ajustado a la legalidad) y dar fe (ajustado

a la verdad) los actos y contratos. Además, el notariado latino se caracteriza porque el

notario conserva los documentos y expide las copias a petición de los interesados; no

irroga carga al presupuesto estatal, pues sus honorarios son retribuidos por los mismos

solicitantes; su ingreso a la función se produce por concurso u oposición; está sujeto a

un severo régimen disciplinario y de responsabilidad; etc. (Gonzales, 2012, p.1227).

Las características de este sistema notarial pueden sintetizarse de la siguiente

manera: (Chico, s.f. citado por Gonzales, 2012, p.1227).

Es un profesional del derecho a quien se le delega la potestad de dar fe.

El documento que autoriza es solemne y auténtico; y se archiva para

mayor seguridad.

Su competencia se mueve dentro del campo extrajudicial.

Hay una organización corporativa y una sumisión a la autoridad del

Estado, a través de los órganos públicos correspondientes.

Al respecto, Cuba (2006) sostiene que el Sistema Latino va creciendo sin

solución de continuidad, llegando en la actualidad hasta la China Continental. Tiene sus

bases en el Civil Law del Sistema Romano Germánico. El notario latino ejerce en forma

privada una función pública, basada en la ley (legalista y reglamentarista). Se requiere

ser abogado, por lo que en este sistema, el notario es un profesional del Derecho.

Sistema Anglosajón o Sistema Sajón. Vigente en la Comunidad Británica de

Naciones países del Common Law (Inglaterra, Escocia, Australia, Nueva Zelanda, etc.) y

en los Estados Unidos de Norteamérica, Canadá entre otros. El notario anglosajón es un

mero autenticador que no requiere ser abogado y que se basa en la jurisprudencia y la

costumbre (Cuba 2006).

Según Gonzales (2012), el Sistema Latino se contrapone al Sistema Notarial

Sajón, cuyas características más relevantes son:

28

El notario (notary) no requiere ser un profesional del derecho, ni presta

asesoría o consejo a las partes; su función se limita a autenticar firmas o

copias.

Su intervención no hace al documento solemne ni auténtico, salvo en

cuanto a las firmas. Tampoco guarda un archivo de los instrumentos que

autoriza.

Su competencia es muy limitada.

No está sujeto a colegiación, y no hay un órgano estatal que vigile o

inspeccione en forma continua su actuación.

El notariado Sajón se encuentra asentado en los países del Common Law

(Inglaterra, Estados Unidos, etc.), en donde la influencia del Derecho romano ha sido

menor, por lo menos en teoría. Además, el insignificante valor probatorio del documento

autenticado por el notario sajón se explica por el propio sistema jurídico en el que se

inserta, en el cual se privilegia la función judicial para todos los actos de la vida privada,

incluso en aquellos en los que no hay conflicto de intereses; por ello, el único

documento auténtico es aquel reconocido ante juez, y no el autenticado por el notary.

En tal sentido: "La prescindencia de la fe pública en la contratación, ha impedido en

Inglaterra la jerarquización del instrumento público. La forma privada, con la intervención

de testigos para simple prueba de la exteriorización de la voluntad contractual y de la

firma, ha servido al tráfico jurídico y económico inglés. La extrema complejidad del

derecho consuetudinario ha hecho necesario la intervención de los juristas (solicitors y

barristers) en la redacción de actos y contratos, en cuya virtud los mismos han

desplazado a reducido ámbito la función notarial” (Mustapich, s.f. p. 103).

Sistema Administrativo o Sistema Notarial Estatal. Este sistema rigió en los

países socialistas. El notario debe tener formación jurídica como abogado, pero no pasa

de ser un empleado público (funcionario o servidor público). Por eso se le denominó

también como Notario de Estado, que estaba dentro de la carrera administrativa, en el

escalafón público (Cuba, 2006).

29

Al respecto Mustápich, en su Tratado teórico y práctico de derecho notarial,

señala que en el sistema estatal, el notario es funcionario público, dependiente de la

jerarquía estatal y retribuida con el presupuesto público. Su ventaja se encuentra,

probablemente, en el menor costo directo que representa al usuario, pues sería lógico

esperar una subvención del Estado para atender a los requerimientos de justicia

preventiva de sus ciudadanos. Sin embargo, tiene desventajas notorias, tales como la

posible duda de su parcialidad, ante su dependencia jerárquica, la falta de incentivos

para un mejor servicio y la burocratización excesiva, pues el notario se convierta en una

repartición pública (Mustápich, 2004. p. 103).

1.3. El Notario

1.3.1. El notario como funcionario del Estado

Para Giménez (1964): “El notario es un profesional del Derecho que ejerce

una función pública, para robustecer, con su presunción de verdad los actos en

que interviene para celebrar, solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos

privados” (p. 21).

Asimismo, menciona que es un funcionario público investido de poder del

Estado, para que en nombre y en representación de este, dé fe de la manifestación

de la voluntad de los sujetos a través de los mecanismos notariales o instrumentos

y que guarda en su centro laboral (Notaría) para garantizar su existencia física.

Igualmente, Giménez (1964) señala que: “goza del privilegio de ser

autorizado para dar fe pública de los contratos, testamentos y demás actos

extrajudiciales" (p. 22).

Quienes están en el mundo del derecho, entienden que dicha función

encargada a una persona por parte del Estado, cuenta con requisitos básicos y

especiales que en base a una evaluación de conocimientos y de persona, se designa

a los más idóneos para cubrir vacantes o reemplazar a otros con el fin de

garantizar imparcialidad, capacidad, honorabilidad y ejecutabilidad, sin dejar de

30

lado la custodia de documentos que reflejan la común intención de las partes

sobre hechos o actos que en estos se recogen.

El notario para ejercer su cargo debe además de lo señalado, ser

indispensablemente abogado, porque como conocedor del derecho, perfecciona la

voluntad de las partes, agregando ya sea en minutas o en otros instrumentos, las

cláusulas que son de su competencia; la Ley notarial señala sus deberes y

obligaciones. Es necesario agregar que no basta la redacción de los documentos y

las firmas de los declarantes, sino también debe llevar la firma, sellos del notario y

otras medidas de seguridad que comprueben su autenticidad en los instrumentos,

actos y contratos elevados en escritura pública entre otros.

Gonzales (2012), escribe que la expresión "funcionario público” proviene

de la Ley Francesa del Ventoso de 1803, luego rebautizado como "oficial público”

por la reforma de 1945. Sobre este tema, el Código Civil Argentino define también

al notario como "oficial público”, y en algunas oportunidades como "funcionario

público”. En Italia, también se aprecia la influencia de la terminología francesa,

pues el Art. 1° de la Ley de Ordenación del Notariado del 16 de febrero de 1913

dice que: “Los notarios son oficiales públicos instituidos para recibir los actos

inter vivos o de última voluntad, atribuir a ellos fe pública, conservar el depósito

de ellas, otorgar sus copias, certificados y extractos" (p. 1180).

No obstante, menciona que la doctrina considera que el notario es

funcionario público, en virtud de la potestad de la que está investido, sin embargo,

su función tiene características especiales, pues no pertenece al escalafón público,

ni cobra sus emolumentos del presupuesto estatal, ni se encuentra sujeto a

jerarquía administrativa.

En el caso peruano, señala que el Art. 2° de la Ley del Notariado parece

descartar el carácter funcionarial o estatal del notario, e incluso la norma se

refiere siempre a la figura del “Notario”, sin ningún adjetivo complementario, por

lo que se descarta la locución “Notario público”, aun cuando este uso se encuentre

31

ampliamente extendido, e incluso en algunas normas posteriores se le ha utilizado

en un evidente error de técnica legislativa.

Si bien el notario no es funcionario público, sin embargo, ejerce una

actividad pública por delegación o concesión del Estado, pues resulta evidente que

la fe pública lo coloca en situación de supremacía sobre los demás, ya que sus

afirmaciones se tienen por ciertas, lo que solo se justifica por tratarse de una

función pública. Esta condición explica que el notario tenga el beneficio del

número cerrado de miembros, del monopolio de ciertas actividades de fe pública

y, además, sustenta los constantes pedidos del notariado, para volver a la

remuneración por arancel.

Así lo ha entendido el reglamento de la ley del notariado, Decreto Supremo

N° 010-2010-JUS en el Art. 4°, pues si bien indica que el notario no es funcionario

público para ningún efecto legal, sin embargo, señala que “ejerce una función

pública, por delegación del Estado”. Por tanto, su configuración reúne dos

cualidades imprescindibles: profesional y ejercicio de la función pública.

La mejor doctrina, en efecto, habla de la función pública y privada del

notario. Si solo existiese la primera, entonces se daría fe del hecho en su estado

natural, tal como ocurrió, en forma pasiva. En la segunda, en cambio, el notario

colabora en la confección del acto mediante su actividad profesional, por lo que

incide en los mismos hechos que van a documentarse.

El notario no es un fotógrafo de la realidad sino, que él mismo ha

contribuido a crear esa realidad porque se inserta en medio de los hechos, los

anticipa, asiste preventivamente en ellos, los conforma jurídicamente. Esta

actuación hace que el notario se encuentre inmerso en una misión antilitigiosa,

pues la fe pública busca, además, según Rodríguez (1996), un "equilibrio no

precario de los opuestos intereses de las partes” (p. 23).

Sin quererlo, seguramente, el reglamento citado ha reafirmado estas

conclusiones: “La negativa de la condición funcionarial hace que se trate de una

32

función profesional y privada; mientras que paralelamente admite que el notario

ejercita una función pública” (Gonzales, 2012, p. 1181).

En pocas palabras, el notario o fedatario, no solo es profesional sino

también depositario de la fe pública; salvaguarda el interés del Estado y de los

particulares que solicitan su intervención en formalizar sus voluntades (Giménez,

1964, p. 23).

1.3.2. Derechos del notario

Acero (2012), escribió que “son derechos adquiridos aquellos que han entrado en

nuestro dominio, que hacen parte de él y de los cuales ya no puede privarnos aquél de

quién los tenemos” (p. 121).

Veamos pues cuáles son los derechos que tiene el notario:

a) La inamovilidad en el ejercicio de su función (autonomía e independencia

funcional del notario): Constituye derecho propio de la función,

mantenerse en el cargo mientras se demuestre buena conducta y se

mantengan las condiciones que habilitan su ejercicio. Según Gonzales, el

principal argumento que se esgrime a favor de este derecho, es que

garantiza la independencia funcional y permite el arraigo y dedicación

exclusiva a dicho ministerio. Sin embargo, últimamente se habla de poner

un límite de edad para el ejercicio de la función, lo que resulta conveniente

por dos motivos: primero, no pueden existir cargos de servicio público de

carácter vitalicio, aunque el titular no sea funcionario, ya que por línea de

principio, el notariado moderno se separa del viejo sistema de "compra de

oficios”, en los cuales efectivamente había una titularidad sobre la función

de manera análoga a la propiedad; segundo, en toda actividad,

especialmente pública, debe propenderse a la renovación a través del

ingreso progresivo de una nueva generación de juristas. Un límite de edad

razonable parece ser el de 70 años, análogo al que se aplica a los

magistrados del Poder Judicial. La ley del notariado avanzó en tal sentido

y estableció el cese forzoso a la edad de 75 años, pero una cuestionable

sentencia del Tribunal Constitucional dejó sin efecto la importante reforma

(Perú. Tribunal Constitucional, Exp. 00009-20G9-PI/ TC).

33

b) Ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneración

no mayor al doble del trabajador mejor pagado y los derechos derivados

propios del régimen laboral de la actividad privada.

Según la Ley del Notariado: El notario no es un trabajador dependiente, si

se quisiera considerar así, hay que tomar en cuenta que dependería de sí

mismo. Por tanto, resulta absurdo permitirle el derecho de incorporarse

en su propia planilla (Art. 19°-b), pero todavía resulta más cuestionable

que el Tribunal Constitucional haya eliminado la restricción consistente en

que la remuneración que él mismo se asigne, no sea mayor al doble del

trabajador mejor pagado (anula este párrafo la sentencia recaída en el

Expediente N° 00009-2009-PI/TC), bajo el falso argumento de que se viola

la "libertad de contratación”.

Menciona, además, que los Colegios Notariales de Puno, San Martín y

Lima, así como la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú,

impugnaron, en vía de proceso de inconstitucionalidad, el Art. 19°-b) del

Decreto Legislativo N° 1049, en cuanto el notario podía ser incorporado en

su planilla, pero con una remuneración no mayor al doble del trabajador

mejor pagado.

El tema se salda rápidamente por el tribunal Constitucional:

52. De la revisión de autos, este Colegiado estima que es inconstitucional

el extremo cuestionado del inciso b) del Art.19 ° del Decreto Legislativo N°

1049 conforme al cual se establece que es un derecho del Notario el ser

incorporado en la planilla de su oficio notarial, con <una remuneración no

mayor al doble del trabajador mejor pagado> y en la medida que

contraviene el contenido constitucional del derecho a la libre contratación,

al fijar el límite de la remuneración que debe percibir un notario, cuando

dicha remuneración o aquella de los trabajadores que laboran en el

despacho u oficio notarial deben ser producto del acuerdo de voluntades y

el respeto a las respectivas leyes laborales que resulten de aplicación

(Gonzales, 2012, p. 1426).

34

Según el autor citado, es absurdo pensar que el notario puede ser al

mismo tiempo su propio empleador, pues idéntica persona sería el

empleado y el empleador. Aquí no existe violación alguna de la libertad de

contratación, pues no existe contrato. En realidad, la norma notarial

otorgaba un privilegio fiscal al notario, pues toda su renta debía estar

gravada dentro del rubro empresarial (tasa de 30%), pero si una parte de

esa renta pasa a ser de origen laboral, entonces la tasa aplicable es

menor. Por tanto, la limitación que establece la Ley del Notariado es de

ámbito fiscal, y en nada restringe la libertad de contratación, pues

solamente establece las consecuencias tributarias de una renta.

Siendo que, con la absurda declaratoria de inconstitucionalidad del

Tribunal, resulta que la tasa impositiva de 30% para la actividad notarial

pasará en la práctica a ser gravada con una tasa menor ya que se le

ubicará como renta de trabajo, pues obviamente los notarios deducirán la

renta empresarial mediante el gasto consistente en la remuneración que

perciban.

Sin embargo, Meneses (2010), ha opinado a favor de la Sentencia del

Tribunal Constitucional:

La autodeterminación de las partes en una relación contractual o laboral

depende únicamente de ellas. Si bien el Estado puede y debe dictar

normas en resguardo de los derechos laborales como, por ejemplo, que

nadie gane una remuneración menor al sueldo mínimo vital; también lo es

que nada impide que alguien reciba una remuneración alta o muy alta, lo

cual no es una restricción o violación de una norma. Por lo tanto, la norma

cuestionada carecía totalmente de legalidad (p. 357-358).

Gonzales (2012), reitera que aquí no existe relación alguna con la libertad

de contratación, pues el notario no puede contratar consigo mismo; y en

todo caso, la norma es tributaria, pues el notario podría asignarse el

sueldo que quisiera desde la perspectiva civil, ya que no habría limitación

en ese punto; pero en el ámbito fiscal solo se le aceptaría detraer el monto

legal de la remuneración para efecto de aplicarle la renta de trabajo o de

quinta categoría. Toda otra renta sería gravada como de origen

35

empresarial, esto es, como proveniente de tercera categoría. En buena

cuenta, cuestiona: ¿qué contrato existe cuando el notario es, al mismo

tiempo, empleador y empleado? ¿Empleado de quién? En realidad, la

norma establecía un límite a las deducciones tributarias, a efecto de que la

renta empresarial, que grava la función notarial, no termine desplazándose

a la renta del trabajo, vía la incorporación a planillas, y que es de menor

magnitud económica. El resultado de la pésima sentencia del Tribunal es

que el notario pagará menos impuesto a la renta, a pesar que en la

práctica, si bien no en la letra de la ley, la fuente de la riqueza generada

se encuentra en el ejercicio de empresa (p. 1427).

Gozar de vacaciones, licencias por enfermedad, asistencia a certámenes

nacionales o internacionales y razones debidamente justificadas.

Asimismo, menciona que la ley atribuye el derecho de vacaciones (treinta

días al año) a favor del notario, a lo cual se suma la posibilidad de solicitar

licencias por las causales de enfermedad, asistencia a certámenes

jurídicos nacionales o internacionales y por otras razones debidamente

justificadas. En tales casos, la oficina del notario es encargada a otro

notario, previa autorización del Colegio respectivo. Esta situación, sin

embargo, presenta los graves problemas de duplicar el trabajo a otro

notario, quien por tal motivo se encuentra en el riesgo de no poder ejercer

la función en forma personal. En nuestro país, no se encuentra prevista la

posibilidad de que el propio notario, bajo su exclusiva responsabilidad,

designe adscriptos o suplentes que ejerzan la función cuando él se

encuentra de vacaciones o de licencia. Esa solución permitiría mantener la

continuidad del servicio, sin afectar a los terceros, y es la que prepondera

en el Derecho comparado.

Negarse a extender instrumentos públicos contrarios a la ley, a la moral o

a las buenas costumbres, cuando se le cause agravio personal o

profesional y abstenerse de emitir traslados de instrumentos autorizados,

cuando no se le sufrague los honorarios profesionales y gastos en la

oportunidad y forma convenidos.

36

c) El reconocimiento y respeto de las autoridades por la importante función

que cumple en la sociedad, quienes deberán brindarle prioritariamente las

facilidades para el ejercicio de su función.

d) El acceso a la información, con que cuenten las entidades de la

administración pública y que sean requeridos para el adecuado

cumplimiento de su función, salvo las excepciones que señala la ley.

El notario, al acceder al cargo por concurso público y postular a un

registro notarial especifico, goza de estabilidad en el ejercicio de la

función, en tanto cumpla con lo dispuesto en la Ley. Ejerce el cargo en

forma independiente y no puede ser transferido por autoridad alguna a

otra localidad, ni está sujeto a ratificaciones de ningún tipo. Sin embargo,

puede ser cesado por las causales que señala la Ley.

No obstante las exigencias de permanencia y atención al público, en

forma diaria, se le concede como a cualquier otro funcionario, vacaciones

de treinta días, licencias por motivos de salud y para asistir a certámenes,

nacionales e internacionales. Las licencias pueden ser solicitadas además

por razones debidamente justificadas, podría ser para atender un

posgrado o especialización en la materia.

Respecto de las licencias y vacaciones a que se refiere el inciso c) del

Art. 19° de la Ley del Notariado, debemos entender que comprende el

tiempo de descanso con inasistencia al oficio y que son concedidas por el

respectivo Colegio de Notarios, obviamente sin remuneración de ninguna

clase por el carácter independiente de la función que ejerce el notario.

El inciso d) tiene como base lo establecido en el Art. 6° inciso c) del

Código de Ética del Notariado Peruano, y es la excepción a la obligación

del notario de atender a cuantas personas requieran su intervención.

Además, en caso de vacaciones o licencia, el Colegio de Notarios, a

37

solicitud del interesado, designará otro notario de la misma provincia, para

que se encargue del oficio del titular. Para estos efectos el colegio de

notarios designará al notario propuesto por el notario a reemplazar.

No está demás explicitar que la designación por encargo del oficio notarial

en casos de ausencia del titular se mantiene desde la Ley N° 1510, a la

que ya nos hemos referido. Debe entenderse que el oficio notarial no es

cerrado por inasistencia del titular, sino que es atendido por un notario

encargado por el Colegio respectivo, evitando de esta manera que el

público se vea abandonado. Esto permite la atención sobre todo respecto

a los traslados de instrumentos del protocolo.

1.3.3. Deberes del notario

Dentro de los deberes a razón de Bacacorzo (citado por Cuba, 2006), son los

que nos demandan o piden cumplir. Entonces cabe preguntarse, ¿qué es lo que la Ley

del Notariado peruano pide que cumplan a los notarios, encontrando deberes y

obligaciones? (P. 79).

1.3.3.1. El deber de incorporación

El Decreto Legislativo N° 1049 señala que el notario deberá incorporarse al

Colegio respectivo dentro de los treinta días de expedido el título, previo

juramento o promesa de honor, ante la Junta Directiva. A solicitud del notario,

dicho plazo podrá ser prorrogado por igual término.

1.3.3.2. El deber de registro

El notario registrará en el Colegio de Notarios su firma, rúbrica, signo,

sellos y otras medidas de seguridad que juzgue conveniente o el Colegio determine

y que el notario utilizará en el ejercicio de la función. La firma para ser registrada,

deberá ofrecer un cierto grado de dificultad. Así mismo el notario está obligado a

comunicar cualquier cambio y actualizar dicha información en la oportunidad y

forma que establezca el respectivo Colegio de Notarios. Los Colegios de Notarios

38

deberán velar por la máxima estandarización de los formatos y medios para la

remisión de información (Ibídem. p. 80).

1.3.3.3. El deber de inicio de la función

El notario iniciará su función dentro de los treinta días siguientes a su

incorporación, prorrogables a su solicitud por única vez, por igual término.

Tratándose de los deberes profesionales del notario, a razón de Gonzales,

podemos contar los siguientes: Los tres primeros de orden funcional; esto es, que

lo vinculan frente al cliente o usuario; el cuarto, de orden corporativo, pues

constituye una obligación dentro de la estructura del Colegio Notarial respectivo

(Gonzales, 2012, p. 1421).

Menciona que, por la función que cumple, no cuenta con libertad de

contratación, ya que al igual que cualquier servicio público, se debe garantizar la

obligatoriedad de su prestación, sin posibilidad de discriminación o trato no

igualitario. Por tal razón, el Art. 16°-c de la ley del notariado, señala claramente

que el notario debe realizar el servicio a cuantas personas lo requieran, con las

únicas excepciones que señala el Código de Ética del Notariado Peruano (DS 015-

85-JUS), el cual autoriza la negativa cuando se trate de actos ilícitos o inmorales,

cuando se le cause agravio personal o profesional, cuando haya discrepancia

respecto de la calificación jurídica del acto, o cuando no se sufraguen los

honorarios y gastos (Art. 6°). El art. 19°-d de la presente ley indica que es un

derecho del notario, negar su función en los casos antes descritos.

Teniendo en cuenta , además, que la función notarial es un servicio público

en favor de la comunidad, entonces debe asegurar la continuidad y regularidad

del mismo, esto es, que la prestación se desarrolle ininterrumpidamente por un

mínimo de horas y días a la semana que posibiliten el debido y cómodo acceso de

los usuarios. El Art.16°- a establece que el notario se encuentra obligado a abrir su

oficina en el distrito de su localización, manteniendo la atención al público en no

39

menos de siete horas diarias de lunes a viernes. Nada impide para que la atención

del servicio sea mayor al parámetro mínimo indicado por la ley.

Asimismo, la doctrina distingue entre los "hechos secretos por naturaleza”

o conocidos en el ejercicio de la profesión, y los "hechos de confidencia". Estando,

en el primer grupo los mismos actos notariados, los hechos conexos con ellos,

previos o posteriores a la prestación del ministerio. Y, en el segundo, abarca la

confidencia realizada por el usuario al notario, ya sea que se realice en forma

verbal o con la entrega de documentos para la mejor preparación del instrumento

o el mejor conocimiento de los hechos que se pretenden asegurar mediante la fe

pública. En nuestro país, el secreto profesional no abarca al mismo instrumento

protocolar, pues este, a diferencia de otros ordenamientos, se encuentra sujeto al

principio de libre acceso (Art. 16°-e L.N.). Por tal motivo, el secreto profesional se

encuentra circunscrito, en nuestro caso, a las confidencias y documentos (por

ejemplo, cartas) entregados por el usuario para la prestación del servicio, ya sea

antes de este, o incluso después de él. El Art. 4° del Código de Ética del Notariado

Peruano (DS 015-85-JUS) dice lo siguiente:

El secreto profesional constituye un deber y un derecho del notario. Es deber en

relación con las personas que solicitan sus servicios profesionales, que subsisten aunque

no se haya prestado el servicio o haya concluido tal prestación. Respecto a las autoridades

es derecho que invocará ante la orden o petición de hacer declaraciones de cualquier

naturaleza que afecten el secreto (p. 1422 – 1423).

Por otra parte, el Art. 16°-f agrega que el notario está obligado a cumplir

las directivas, resoluciones, requerimientos, comisiones y responsabilidades que el

Consejo del Notariado y su propio Colegio le asignen. Sin embargo, esta no es una

obligación profesional propia del ejercicio del cargo (frente a los usuarios), sino un

deber corporativo de carácter interno. El Código de Ética del Notariado Latino

(Decreto Supremo 015-35-JUS) contiene otras obligaciones del notario, pero que

tampoco son del ámbito profesional, pues en realidad son deberes corporativos o,

simplemente, presupuestos de la función notarial (art. 5). Entre los primeros se

40

encuentra sufragar en las elecciones, votar en las reuniones institucionales,

aceptar cargos directivos, etc. Entre los segundos se encuentra conocer el

ordenamiento jurídico, estudiar en forma permanente, entre otros.

1.3.4. Prohibiciones del notario

El Art. 17° de la Ley del Notariado, con referencia del autor mencionado

líneas arriba, prohíbe al notario:

a) Autorizar instrumentos públicos en los que se concedan derechos o

impongan obligaciones a él, su cónyuge, o sus ascendientes,

descendientes o parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto y

segundo grado, respectivamente.

b) Autorizar instrumentos públicos de personas jurídicas en las que él, su

cónyuge, o los parientes indicados en el párrafo anterior participen en el

capital o patrimonio, salvo en aquellos casos de sociedades que se

cotizan en la bolsa de valores, así como de aquellas personas jurídicas en

las que tengan la calidad de administradores, director, gerente,

apoderados o representación alguna.

c) Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener representación de

personas jurídicas de derecho privado o público en las que el Estado,

gobiernos regionales o locales, tengan participación.

d) Desempeñar labores o cargos dentro de la organización de los Poderes

Públicos y del gobierno nacional, regional o local; con excepción de

aquéllos para los cuales ha sido elegido mediante consulta popular o

ejercer el cargo de ministro y viceministro de Estado, en cuyos casos

deberá solicitar la licencia correspondiente. También podrá ejercer la

docencia a tiempo parcial y desempeñar las labores o los cargos

otorgados en su condición de notario. Asimismo, podrá ejercer los cargos

públicos de regidor y consejero regional sin necesidad de solicitar

licencia.

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e) El ejercicio de la abogacía, excepto en causa propia, de su cónyuge o de

los parientes indicados en el apartado a)

f) Tener más de una oficina notarial; y,

g) Ejercer la función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido

nombrado, con excepción de lo dispuesto en el inc. k) del Art. 130° de la

Ley y el Art.29° de la Ley N° 26662.

h) El uso de publicidad que contravenga lo dispuesto en el Código de Ética

del notariado peruano.

i) La delegación total o parcial de sus funciones.

Se le prohíbe autorizar minuta, salvo el caso a que se refiere el apartado e).

La autorización estará a cargo de abogado con expresa mención de su

número de colegiación.

No está prohibido al notario, en su calidad de letrado, el autorizar recursos de

impugnación que la ley y reglamentos registrales franquean en caso de

denegatoria de inscripción.

Durante el ejercicio de su función, a decir de Gonzales, el notario se

encuentra sujeto a distintas prohibiciones señaladas en el art. 17° de la ley

del notariado (Gonzales, 2012, p. 1417). Estas se pueden agrupar de la

siguiente manera:

Menciona que el notario no tiene el estatuto de funcionario público

dependiente de la planilla estatal, sin embargo, no hay duda de que ejerce

una potestad pública (dar fe) bajo vigilancia e inspección del Estado,

aunque en un régimen especial de profesional privado. Esta circunstancia

hace que se encuentre sujeto a incompatibilidades con el ejercicio de

otras funciones públicas, tales como:

Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener representación de

personas jurídicas de derecho público privado, en las que el Estado,

Gobiernos Locales o Regionales tengan participación.

Desempeñar labores o cargos dentro de la organización de los poderes

públicos y del gobierno central, regional o local, sin contar en ello el

42

ejercicio de la docencia; con excepción de los cargos elegidos mediante

consulta popular o de Ministro o Vice-Ministro, para los que deberá solicitar

la licencia correspondiente. Asimismo, podrá ejercer los cargos de regidor y

consejero regional sin necesidad de licencia. Un caso típico de función que

no pertenece a la organización del Estado, por ser ad-honorem, aislada y

temporal, lo constituye la pertenencia a comisiones legislativas, para la cual

el notario no tiene prohibición alguna al encontrarse fuera de la hipótesis de

esta norma.

No obstante, considera que el notario no puede renovar indefinidamente las

licencias, pues ello constituye un fraude a la ley. Por ejemplo, si un notario es elegido

congresista, tendría que pedir licencia por el periodo congresal (cinco años), pero ello

implica que la plaza notarial que retiene, sin ejercerla, no puede ser cubierta, por lo que

la sociedad sale perjudicada en cuanto el servicio de la fe pública es atendido por

menos notarios. En otras palabras, el interés individual del notario, sustentado en su

derecho a ser representante político, se enfrenta con el interés general de contar con un

servicio público eficiente y oportuno. En tal situación, por aplicación del principio de

razonabilidad, es lógico suponer que la licencia solo puede reducirse a un período

congresal, pues de esa manera se concilia el derecho de representación política con la

necesidad de atender el servicio público. Si el congresista desea reelegirse, entonces,

debe renunciar a la función notarial, pues en caso contrario retiene una plaza en agravio

de la sociedad. ¿O es que acaso podríamos aceptar que un congresista-notario no

ejerza el cargo de forma indefinida, y simplemente retenga el puesto hasta que la política

lo jubile? Nótese que aquí no existe restricción al derecho fundamental de

representación política, pero en tal caso, no puede acumularse distintas funciones

públicas, y una de ellas debe ser dejada de lado.

En el caso que el notario incurra en alguna de estas prohibiciones, según el autor,

no se produce un cese automático, pero el infractor queda sujeto a un proceso

disciplinario que eventualmente puede culminar con la destitución.

De esta forma, el notario, no puede ejercer como abogado patrocinador o letrado

en causa judicial o administrativa - justamente para mantener la separación de funciones

entre la defensa de parte - que es propia del abogado, y la actuación imparcial,

43

característica típica e indeclinable del notariado. Sin embargo, esta prohibición de

patrocinio tiene varias excepciones: primero, el notario sí puede ejercer como abogado,

incluso en el ámbito judicial, en causa propia o en interés de parientes cercanos (Art.

17°-e L.N.); segundo, el notario puede ejercer la docencia, pues ello no implica

patrocinio; Tercero, el notario puede escribir obras jurídicas sin limitación alguna, pues la

libertad de creación artística o científica es un derecho fundamental del ser humano que

no puede ser mediatizado. Por esta misma razón, el notario puede emitir dictámenes

jurídicos que tienen la calidad de obra científica, según la Ley de Derechos de Autor,

aunque no esté destinada a la publicación.

Como punto cuarto, el notario puede ser árbitro, ya que según la Ley General de

Arbitraje no se encuentra comprendido dentro de los impedidos para ejercer tal función.

En el caso de que se produzca la infracción de esta norma, el notario queda sujeto a

procedimiento disciplinario.

Su designación se hace para una provincia determinada, y la localización de su

oficio corresponde a un distrito dentro de esa provincia (distrito político). Por

consiguiente, el notario no puede ejercer la función fuera de esa provincia, ni localizar su

oficina en lugar distinto al distrito de nombramiento. En caso de incumplimiento, queda

sujeto al procedimiento disciplinario. En la primera hipótesis, por ejercicio de la función

fuera del lugar de competencia; en la segunda hipótesis, por abandono sobrevenido del

cargo, ya que en forma continua no ejerce la función dentro de su oficina de localización.

Sin embargo, excepcionalmente, puede ejercer fuera de su provincia cuando la

Junta Directiva de su propio Colegio autorice el traslado, con el objeto de autorizar

instrumentos, por vacancia o ausencia de notario; o, cuando en el procedimiento de

inventario, los bienes se encuentren en distintos lugares, en los cuales el notario tiene

competencia para efecto de este exclusivo asunto (Art. 17°-g L.N.).

La ley del notariado no permite el traslado de un notario a otra provincia en forma

general, sino en casos particulares. Es decir, que la autorización se otorga por cada caso

concreto, particular o específico, esto es, instrumento por instrumento. Entonces, un

notario no puede invadir otra provincia mediante "autorización de su Colegio para que

44

actúe en forma general por uno, dos o cinco años”, ya que el permiso es por cada

instrumento público.

Menciona, además, que la ley es clara y precisa, sin embargo, el reglamento la

contraviene de modo flagrante. El art. 13 2° párrafo señala que:

Excepcionalmente, en aquellas provincias en las que solo existe una plaza

notarial activa, la junta directiva del Colegio de Notarios, de conformidad con el inciso k)

del Art. 130° del Decreto Legislativo, puede autorizar a un notario de otra provincia del

mismo distrito notarial, para que se encargue del oficio del titular, manteniendo la

atención de su propio oficio notarial (p. 1419).

En primer lugar el reglamento pretende desarrollar el Art. 130°-k, pero a decir de

Gonzales, esta norma habla de autorización "caso por caso” y no de autorización

general, como pretende abusivamente la disposición reglamentaría cuando habla de

"encargar el oficio". Una cosa es traslado para autorizar un instrumento público

específico, y así caso por caso; y otra muy distinta, es encargar el oficio de modo

generalizado, para cualquier tipo de instrumentos, por varios años. Adicionalmente,

según la ley el traslado solo se justifica en los casos de vacancia o ausencia del notario,

y no de "licencia". La licencia es un caso en el cual el notario retiene la función, pero

queda suspendido de su ejercicio; en cambio, un ausente es aquel notario en ejercicio

que, por motivos voluntarios o involuntarios, no atiende al público. Está estipulado en el

art. 21 inciso g de la ley del notariado que la "ausencia” viene a ser un sinónimo de

"inasistencia”. Por tanto, nadie podría decir que un notario con licencia formal está

"ausente" Este es un claro exceso o desviación del lenguaje que no puede admitirse (P.

1420).

En todo caso, según el autor la abusiva redacción del reglamento, un notario con

licencia, por varios años, puede ser reemplazado por un notario de otra provincia,

excepcionalmente, cuando en la provincia solo exista una plaza notarial activa. Sin

embargo, existe un conocido caso en el cual ni siquiera se cumple el ilegal reglamento

pues un notario fue sustituido por otro de una provincia distinta, a pesar que en su propia

provincia había dos plazas activas, y no una sola. En el Perú, desde las más altas

45

autoridades, la ley debe estar para cumplirse. Sin embargo, el problema no es

anecdótico, pues en realidad son nulos todos los instrumentos públicos autorizados por

el "notario invasor".

Menciona que éste tiene la potestad de dar fe de los actos y contratos que ante él

se celebran, pero, en determinados casos se encuentra imposibilitado de actuar cuando

la ley considera que en forma objetiva se halla en duda su imparcialidad. Por tal razón:

El notario no puede autorizar instrumentos en los que se concedan

derechos o impongan obligaciones a él, su cónyuge, sus ascendientes,

descendientes, parientes consanguíneos o de afinidad dentro del cuarto y

segundo grado, respectivamente.

El notario no Es el término o conclusión de la función notarial, se encuentra

claramente establecida en la Ley del notariado Peruano, la que textualmente

señala que el notario cesa por:

puede autorizar instrumentos de personas jurídicas en las que él, su

cónyuge, o los parientes indicados en el acápite anterior participen en el

capital o patrimonio; con excepción de las sociedades cotizadas; o de

personas jurídicas en la que tenga la calidad de administrador, director,

gerente, apoderado o representante.

Finalmente, agrega que el Art. 22° prescribe que está prohibido de delegar total o

parcialmente sus funciones (inciso h), pero en realidad esa situación no es una

prohibición en el ejercicio notarial, sino la falta absoluta de su ejercicio, pues quien no

tiene nombramiento oficial como notario carece de fe pública.

1.3.5. Cese de la función notarial.

a) Muerte, como fin de la persona y de la personalidad, en la que cesan las

funciones cardiacas, respiratorias, circulatorias y cerebrales.

46

b) Al cumplir 75 años de edad.

c) Renuncia.

d) Haber sido condenado por delito doloso mediante sentencia firme.

e) No incorporarse al colegio de notarios por causa imputable a él, dentro

del plazo establecido por el Art. 13° de la Ley.

f) Abandono del cargo por no haber iniciado sus funciones dentro del plazo

que se refiere el Art. 15° de la Ley, declarada por la Junta Directiva del

Colegio respectivo.

g) Abandono del cargo, en caso de ser notario en ejercicio, por un plazo de

treinta días calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial,

declarada por la Junta Directiva del Colegio respectivo.

h) Sanción de destitución impuesta en procedimiento disciplinario.

i) Perder alguna de las calidades señaladas en el art. 10 de la ley declarada

por la Junta Directiva del Colegio respectivo, dentro de los 60 días

calendarios siguientes de conocida la causal.

j) Negarse a cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin de

acreditar su capacidad física y/o mental ante la institución pública que

este designe. Esta causal será declarada mediante resolución del Consejo

del Notariado, contra la cual procede recurso de reconsideración; y

k) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública impuesta por el

Congreso de la República de conformidad con los Arts. 99° y 100° de la

Constitución Política”

En el art. 21 de la ley del notariado, está señalado en forma expresa las causales

de cese de la función notarial.

Precisa además que, la causal de sentencia por delito doloso, puede aplicarse

para actos cometidos en el ejercicio de la función o actos extraños a ella. Pero, en todo

caso, es una disposición pertinente, ya que al incurrir en delito doloso el notario pierde la

calidad de "conducta moral intachable", que requiere el oficio notarial.

47

La causal de abandono del cargo, se explica por sí sola, al perder el notario

interés en el ejercicio del mismo, el cual es obligatorio v permanente conforme al Art. 16°

de la ley.

Siendo que, en caso de cese de un notario en ejercicio, el Colegio de Notarios,

con conocimiento del Consejo del Notariado, se encargara del cierre de sus registros,

sentándose a continuación del último instrumento público de cada registro, un acta

suscrita por el Decano de Colegio de Notarios donde pertenezca el notario cesado.

Como ya se explicó, la formalización del cese se efectúa mediante la designación

por el Colegio de un notario encargado, con conocimiento del Consejo del Notariado,

quien se hace cargo del oficio y procede a cerrar los registros del cesado mediante un

acta, que es suscrita por él y el Decano del Colegio u otro miembro igualmente

designado para el efecto. Éste será el encargado del archivamiento en tanto se proceda

a encuadernar los registros y elaborar los índices correspondientes, los que se

entregarán al archivo regional o subregional correspondiente. Asimismo, es el encargado

de otorgar los traslados de instrumentos que obren en el protocolo del cesado, mientras

estén a su cargo. Una vez remitido el protocolo al archivo regional o sub regional,

corresponderá a este organismo extender los traslados y certificaciones que se soliciten.

Es así que producido el cese, la plaza será convocada a concurso,

correspondiendo al notario ingresante la apertura de uno nuevo con las formalidades

que establece la ley.

Referido al procedimiento de cese del notario por pérdida de las condiciones

para el ejercicio de la función notarial, específicamente el caso de la perdida de conducta

moral intachable, para Gonzales, la moral individual es aquella propia del sujeto, sin

correlato con los demás. Está vinculada con la libertad de pensamiento, la forma de vida,

la intimidad familiar. Es evidente, pues, que la moralidad individual no trasciende, por lo

que el Estado carece de legitimidad para arrogarse una dictadura sobre la vida privada.

Sin embargo, esta afirmación no puede llevar al extremo de rechazar la denominada

"conducta ética” del notario, esto es, aquella que subyace en su comportamiento

externo ante el mundo social y que tiene repercusión en su actividad profesional. A esta

la denominaremos "ética social”, trasladable al mundo jurídico siempre que esté

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tipificada, y no exceda el ámbito propio de autonomía y dignidad del hombre que se

encuentran cobijados bajo el manto del derecho al "libre desarrollo de la personalidad”.

Distinta de ella, aunque vinculada, se encuentra la "ética profesional o deontológica”,

referida a los deberes de lealtad, diligencia, buena fe, corrección, equidad, respeto por

los derechos fundamentales que el notario debe cumplir en ejercicio de su correcta

función, y con el objetivo de concretar los valores de la sociedad. Nótese que la ética

profesional es un concepto estándar, relativamente indeterminado, en el que se da cobijo

a los deberes genéricos de buena actuación notarial; casi son los principios que inspiran

al "buen padre de familia", pero en este ámbito serían al "notario ordenado y correcto"

(Gonzales, 2012, p. 1441-1442).

Por tanto, como señala Gonzales (2012), “hay que distinguir entre la "moral

individual" excluida del Derecho porque este no puede ser una prisión para la autonomía

personal de los sujetos; la "moral social" propia de la vida en relación, que influye

externamente, pero que requiere tipificación proporcional y razonable para efecto de

imponer sanciones, pues existe el riesgo de invadir el derecho al libre desenvolvimiento

de la personalidad; y la "moral profesional", referida a los deberes genéricos para una

adecuada actividad notarial” (p. 1442).

Menciona también, que el procedimiento disciplinario tiene como finalidad hacer

valer la responsabilidad administrativa del notario por incumplimiento de los deberes de

su función, así como de las obligaciones corporativas (Art. 144°). Un paso adelante de la

ley lo constituye la tipificación de infracciones disciplinarías en el Art. 149°, aun cuando

por obvias razones de economía y simplicidad legislativa se tiene que acudir al método

de "tipificación por relación (per relationem)”. Es decir, existe una cláusula general en la

cual se dice que constituye infracción toda conducta que signifique incumplimiento a los

deberes establecidos en la ley, reglamento, normas conexas, estatuto y Código de Ética

(Art, 149°-c L.N.). Este precepto, además, tiene la ventaja de autorizar que el

reglamento establezca otras infracciones susceptibles de sanción, lo cual es muy

importante pues se adapta a las garantías del procedimiento sancionador en cuanto

permite tipificación de faltas por VÍA de reglamento siempre que la ley lo permita, y en

este caso la ley del notariado lo permite.

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El Art. 149° de la Ley del notariado, es relevante por varios motivos: en primer

lugar, tipifica las faltas y evita la discrecionalidad; en segundo lugar, establece un listado

que puede aumentarse por vía reglamentaria con lo que se facilita la enumeración de las

infracciones y su sanción a través de normas de menor jerarquía normativa (inc. c). Pero

sí comete un grave error de técnica legislativa, pues en su afán de tipificación utiliza el

mismo dispositivo para listar las infracciones en la actuación notarial, así como aquellas

referidas a la conducta personal del notario, esto es, a su moralidad social y objetiva.

En este mismo sentido, señala que la ley reconoce que el procedimiento

disciplinario debe respetar todos los derechos y garantías establecidos para los

procedimientos administrativos, específicamente los de corte sancionador con lo cual se

asegura el derecho de defensa del notario (Art. 148°). Otra precisión importante es que

el procedimiento disciplinario solo es pertinente en el caso de infracciones (Art. 147°).

Muy distinto es el caso del procedimiento de cese previsto en el tercer párrafo del

Art. 21° de la ley, que es competencia de la Junta Directiva en primera instancia (Art.

21°-i), y del Consejo del Notariado en fase de impugnación, que cuenta con normas

adicionales en el Art. 15.2 del reglamento. Este se aplica por la pérdida de una de las

condiciones requeridas para el acceso al notariado; por ejemplo, la pérdida de la

condición de abogado, la incapacidad física o la pérdida de la conducta moral intachable.

El autor menciona que ambos procedimientos versan sobre materia distinta y los

órganos competentes también son diferentes. De esta manera, el procedimiento

disciplinario trata sobre infracciones en la actuación notarial; mientras el procedimiento

de cese simplemente constata que se ha producido la pérdida de una de las condiciones

requeridas para el acceso al notariado. Por otra parte, en el procedimiento disciplinario la

competencia es del Tribunal de Honor, y solo excepcionalmente corresponde a las

Juntas Directivas mientras dichos Tribunales no se hayan constituido; mientras que en el

procedimiento de cese la competencia siempre corresponde a la Junta Directiva.

También, que un tercer procedimiento es el de cese automático, en el que sim-

plemente se comprueba el hecho constitutivo del cese, sin necesidad de más trámite, y

se procede en consecuencia (Art. 21°, segundo párrafo), esto es, comunicando el hecho

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al Consejo del Notariado para que se gestione la resolución ministerial de cancelación

de título. Es el caso de cese por fallecimiento, condena penal o renuncia.

De acuerdo con la tipología establecida por la ley del notariado, es perfectamente

válido y legal que la Junta Directiva conozca un procedimiento de cese por la causal de

pérdida de la condición de conducta moral intachable, en tanto esta es un requisito de

acceso a la función notarial (Art. 10°), y por lo cual se habilita la apertura del

procedimiento señalado en el Art. 21° inciso i) de la ley del notariado, concordante con el

Art. 15.2° del reglamento, y que es competencia de la Junta Directiva del respectivo

Colegio de Notarios.

El notario es como lo menciona el autor citado, sinónimo de "certeza” y "verdad”,

por lo que las legislaciones han establecido, entre otros, el requisito de contar con una

conducta moral intachable. Por ello, normalmente se entiende que la condena penal,

como causal de cese en la función notarial, se vincula con la pérdida de uno de los

requisitos habilitantes para el ejercicio del notariado, cuál es, la conducta moral del

sujeto protagonista de la fe pública. Así, se dice que un notario tachado por la comisión

de un delito no puede gozar de la estima ciudadana y automáticamente queda

manchado en su honor y reputación, por lo que pierde la condición de moralidad que

subyace necesariamente en el ejercicio de la función notarial (P. 1444).

Sin embargo, en nuestro país, la ley considera que ambas son hipótesis distintas

de cese, es decir, por un lado está la condena por delito doloso (Art. 21°-d), y por otro la

pérdida de moralidad (Art. 21°-i). Por tal razón, se hace necesario deslindar cuales son

los casos que se subsumen dentro de la situación de pérdida de moralidad.

Sobre el particular, el autor citado señala, en primer lugar, que la pérdida de la

moralidad no puede identificarse con el incumplimiento de los deberes funcionales del

notario, pues en ese caso no habría forma de distinguir la infracción, con aplicación del

procedimiento disciplinario, con respecto a los casos de ausencia de moral, con aplica-

ción del procedimiento de cese. En consecuencia, un notario que actúa negligentemente

en el ejercicio de su función, o que incumple alguna de las exigencias de garantía

documental impuestas por la ley, o que simplemente certifica un hecho falso, comete

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una infracción legal que lo somete al procedimiento disciplinario. En tal caso la

moralidad no está en juego, sino el incumplimiento de las reglas del "buen hacer” en la

actividad jurídico-notarial.

Otro punto fundamentado es que la "conducta moral intachable” se refiere a la

situación general de una persona o individuo dentro del ámbito de su comportamiento en

la sociedad; lo cual no se identifica con las infracciones notariales que solo se cometen

dentro del marco estricto y delimitado de la actuación notarial. En otras palabras, la

conducta moral califica el accionar de cualquier persona; mientras la infracción califica el

accionar del notario.

Los deberes notariales constituyen una infracción legal en la actividad jurídica del

notario, lo que habilita el procedimiento disciplinario, y no el de cese por pérdida de la

condición de moralidad. Siendo así, queda subsistente la siguiente duda: ¿Cuáles son

los casos en los que podría sostenerse que se ha perdido la conducta moral intachable?

En opinión del autor acotado, “la función pública del notariado no puede

mezclarse con la moralidad individual, esto es, con la vida privada, la intimidad, las

convicciones íntimas, las preferencias personales, los gustos o deseos, etc. El Estado

Constitucional de Derecho no impone una forma de vida, ni una moralidad particular ni

que el grupo mayoritario exija que se cumpla “su moral". Nada de eso. En el régimen

actual de derechos fundamentales, el hombre puede vivir su libertad con plenitud, sin

ataduras, sin morales religiosas o sociales que vinculen a quienes no desean vivir según

esos dictados. Justamente la Constitución asegura que el hombre pueda disponer de su

vida, de su libertad, de su persona, pues todo ello implica respetar su dignidad como ser

único e irremplazable. Por tanto, no puede aceptarse en un Estado Constitucional que la

ley se entrometa en la vida privada o íntima de los individuos, en ningún caso. No hay

razón alguna para que este principio fundamental de la modernidad se quiebre en el

caso de los notarios. En consecuencia, sería evidentemente inconstitucional que una ley

o un reglamento notarial imponga que el sujeto protagonista de la fe pública deba

comportarse según la "moral de la mayoría" o de la "moral religiosa”. La libertad como

derecho pleno de realización impone descartar esa actitud de injerencia excesiva en la

vida privada” (Gonzales, 2012, p. 1444–1445).

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Dicho argumento demostraría que: ¿Sería inmoral un notario homosexual, o un

notario que tiene una pareja extramatrimonial? No habría límite preciso para establecer

la moralidad individual, y el resultado sería una invasión abusiva en la forma de vida de

una persona. En ese caso sería bien difícil explicar dónde quedan las prohibiciones de

discriminación, o cómo se ejerce la libertad individual en un régimen de carácter

represivo. En consecuencia, la "conducta moral intachable” no puede referirse a la vida

privada, ni a la forma de ser y actuar de un individuo en sus relaciones personales y

familiares.

Entonces, a decir de Gonzales (2012), ¿a qué se refiere la "conducta moral

intachable” como presupuesto de la actuación del notario? La norma debe interpretarse

en forma restrictiva, de tal suerte que se evite intromisiones ilegítimas del Estado en la

vida personal y familiar, en donde el notariado no puede ser una excepción. Por tanto,

solo puede referirse a hipótesis concretas y objetivas en las cuales la actuación personal

del notario repercute socialmente en forma grave y continuada, siempre que con ello se

afecte el valor supremo del notario: Su credibilidad como sujeto portador de verdad. Solo

en los limitados casos en los que las acciones tengan repercusión social, de índole grave

y continuada, Y que afecte irreparablemente a la credibilidad, entonces puede decirse

que se ha producido una pérdida de la condición de moralidad. Pero no más allá de eso,

pues el Estado Constitucional garantiza la libertad y excluye las medidas represoras y

discriminatorias. (p. 1446).

La pérdida de moralidad social y objetiva, por propia definición para el autor, se

produce en los actos de comportamiento personal del sujeto, y no en la esfera de

actuación como notario. La ley, en su opinión, ha tipificado los hechos constitutivos de

pérdida de moralidad, y podemos encontrarlos dispersos en el art. 149°: La conducta no

acorde con la dignidad y decoro del cargo (inc. a), cometer hecho grave que sin ser

delito lo desmerezca en el concepto público (inc. b), la embriaguez habitual y la

drogadicción (inc. e), el continuo incumplimiento de obligaciones civiles, comerciales y

tributarias (inc. f). Nótese que en estos casos no hay infracción a un deber en el ejercicio

de la actividad notarial, sino un cuestionamiento a la conducta personal del notario. Por

tanto, todos estos constituyen hechos, que de ser graves, continuados, con repercusión

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social y que afecten la credibilidad, producen la pérdida de la condición de conducta

moral intachable.

Empero, en el caso de los incisos a) y b) del Art, 149°, la excesiva amplitud con la

cual se han redactado ambos tipos, hace menester que por vía de reglamento se

individualicen las conductas específicas que se consideren no acordes con la dignidad o

decoro del cargo, o que se trate de hechos graves que, sin ser delito, desmerezcan al

sujeto en el concepto público. En caso contrario, la sanción por pérdida de la condición

de moralidad se vería dificultada, o de raíz imposibilitada, por efecto de una tipificación

abierta y general, incompatible con las garantías del procedimiento administrativo

sancionador, que en este caso también es aplicable, aun cuando no se trate de medida

disciplinaría por infracción de los deberes funcionales. En el caso concreto, el Decreto

Supremo N° 010-2010-JUS se ha limitado a repetir las hipótesis de falta de moralidad

social, sin agregar especificaciones (ejemplo: Continuo incumplimiento de obligaciones,

cometer hecho grave que sin ser delito desmerezca al notario en el concepto público),

pero con el error técnico de haberlas incluido como faltas disciplinarías (Arts. 74° y 75°).