НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ «ОДЕСЬКА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ»КАФЕДРА СУДОВИХ ТА ПРАВООХОРОННИХ ОРГАНІВ

Реєстраційний №___

Дата_______________

КУРСОВА РОБОТАна тему

КОНСТИТУЦІЙНІ ОСНОВИ ОРГАНІЗАЦІЇ ТА ДІЯЛЬНОСТІ

НОТАРІАТУ В УКРАЇНІ

Студента II курсу, групи №

24

напряму підготовки молодший

спеціаліст

спеціальності «Правознавство»

Назарка Артема Аркадійовича

Керівник_____________________

_____________________________

_____________

Робота захищена ''____''________________2013 року з оцінкою

"____"

Одеса – 2013

ЗМІСТ

Вступ.....................................................

..............................................................

............3

РОЗДІЛ 1. ТЕОРЕТИЧНІ ЗАСАДИ ДОСЛІДЖЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНИХ

ОСНОВ ОРГАНІЗАЦІЇ ТА ДІЯЛЬНОСТІ НОТАРІАТУ В УКРАЇНІ

1.1. Поняття нотаріату як правового

інституту…………………………………..…6

1.2. Функції нотаріату……………………………………………………………….13

1.3. Принципи організації та діяльності нотаріату в

Україні…………………..…19

РОЗДІЛ 2. РОЗВИТОК КОНСТИТУЦІЙНИХ ОСНОВ ОРГАНІЗАЦІЇ ТА

ДІЯЛЬНОСТІ НОТАРІАТУ В УКРАЇНІ

2.1. Конституційно-правове регулювання організації та

діяльності нотаріату в Україні

………………………………………………………………………………………27

2.2. Основні напрями реформування системи нотаріату в

Україні………………36

Висновки .................................................

..............................................................

......44

Список використаної

літератури....................................................

...........................47

ВСТУП

Актуальність теми курсової роботи. Новий етап розвитку

українського суспільства, який ґрунтується на Конституції

України 1996 року, пов’язаний із реформуванням національної

правової системи в цілому та її окремих правових інститутів.

Серед цих інститутів і реформування інституту нотаріату в

незалежній Україні.

Одним із головних векторів сучасного українського

державотворення є націленість на втілення в життя ідеалів

правової держави і створення системи управління, яка б

гарантувала реалізацію прав і свобод громадян, а також

забезпечувала рівновагу між інтересами держави й суспільства.

За таких умов важливого значення набуває розвиток нотаріату як

одного із важливих чинників формування правової держави. Однак

усвідомлення важливої місії нотаріату в сучасному українському

суспільстві та наукове забезпечення розвитку цього соціального

інституту розробляється сьогодні поки що досить однобоко.

Важливу роль у здійсненні правозахисної та правоохоронної

функції в державі відіграє нотаріат України. Захист прав та

законних інтересів громадян і юридичних осіб, запобігання

правопорушенням є основним завданням нотаріату, авторитет і

значення якого невпинно зростає в нинішніх умовах реформування

соціально-економічних відносин. Його діяльність має великий

вплив на різні сторони суспільного життя країни, на нормальне

функціонування цивільного обороту. У свою чергу це потребує і

удосконалення правового регулювання діяльності нотаріальних

органів. Функцію нотаріату у вільній державній та економічній

структурі неможливо переоцінити, нотаріус є в певній мірі

зв’язуючою ланкою між протилежними інтересами, що стикаються і

які повинні бути гармонізовані швидко і без зайвих витрат.

Реформування системи нотаріату в Україні сталося з

прийняттям у 1993 році чинного Закону України «Про нотаріат».

Тоді поряд з державним нотаріусами почав діяти приватний

нотаріат. В той час необхідно було досягти основної мети, а

це: доступності нотаріальних послуг для населення, високого

професіоналізму нотаріусів і абсолютної надійності

нотаріальних актів, бо надійність - це основна складова

ефективної роботи нотаріуса та нотаріату в цілому. При цьому

слід відмітити, що державний нотаріат став міцним фундаментом

для створення та розвитку приватного нотаріату, оскільки

незаперечним фактом залишається те, що більшість приватних

нотаріусів це були колишні державні нотаріуси - справжні

професіонали, фахівці з великим практичним і життєвим

досвідом, зі значним стажем роботи в нотаріаті.

Нові принципи організації нотаріальної діяльності, які були

закладені в Законі, не тільки вирішили організаційні проблеми

стосовно нотаріального забезпечення суб’єктів цивільно-

правових відносин, але й дозволили державі практично зняти із

себе більшість організаційних питань і матеріальних витрат у

цій сфері, а також відбулися корінні зміни не тільки в

кількісному, але й у якісному відно- шенні. Серед них: ріст

рівня самосвідомості в нотаріальному співтоваристві та

відповідальності перед всіма суб’єктами цивільно- правових

відносин; ріст професіоналізму нотаріусів; збільшення

нотаріальних контор, які в більшості випадків значно краще по

своєму матеріально-технічному оснащенню, чим державні

нотаріальні контори; більш швидке обслуговування громадян і

організацій і багато чого іншого.

Практика застосування Закону показала його слабкі і сильні

сторони, тому в 2008 році був прийнятий Закон «Про внесення

змін і доповнень у Закон «Про нотаріат». Цей Закон втілив так

звану «малу» реформу нотаріату: приватні і державні нотаріуси

були зрівняні в повноваженнях щодо вчинення нотаріальних дій;

оформлені ними документи отримали однакову юридичну силу; були

уточнені права і обов’язки нотаріусів і поняття нотаріальної

таємниці; закріпили гарантії діяльності нотаріусів; посилили

порядок допуску до нотаріальної професії; ввели поняття

відповідальності нотаріусів (зупинення та припинення дія-

льності) у разі допущення порушень тощо. Таким чином, був

зроблений ще один крок до створення в Україні нотаріату, що

відповідає міжнародним нормам.

Питання реформування інституту нотаріату на сьогоднішній

день досить актуальні і викликають численні дискусії, а

законодавче регулювання організації нотаріату та нотаріальної

діяльності в Україні потребують вдосконалення.

Слід зазначити, що останнім часом науковці приділяють

нотаріату дедалі більше уваги. Розвивається наука про

нотаріат, ширшого визнання та поглиблення зазнає теорія

нотаріального процесу. Поняття основних засад та принципів

організації та діяльності нотаріату досить грунтовно

аналізували у наукових працях такі дослідники: С.Я. Фурса,

Є.І. Фурса, В.В. Баранкова, В.В. Комаров та М.М. Дякович, Л.К.

Радзієвська та С.Г. Пасічник, Ф.М. Медвідь, В.Ф. Усенко, Я.Ф.

Медвідь, Л.С. Сміян, Ю.В. Нікітін, П.Г. Хоменко та інші.

Дискусія між науковцями в основному стосується різних видів

принципів та критеріїв їх класифікації, а також проблем їх

реалізації в практиці діяльності органів нотаріату..

Набули надзвичайної актуальності і проблеми новелізації

нотаріального законодавства. На жаль, процес оновлення

законодавчого унормування нотаріату та нотаріальної діяльності

наразі суттєво загальмував, зокрема, через відсутність

зрозумілих підходів до визначення правового характеру та

сутності нотаріальної діяльності та, як наслідок, неможливості

ефективного вирішення найбільш складних та актуальних питань

нотаріату.

Мета та завдання курсової роботи. З огляду на важливість

нотаріату в забезпеченні законності та правопорядку, а також

недосконалість законодавства, що регулює діяльність нотаріату

в Україні на сучасному етапі, метою курсової роботи є аналіз

конституційно-правових засад організації та діяльності

нотаріату та вироблення пропозицій щодо їх вдосконалення в

Україні.

Поставлена мета зумовлює необхідність виконання наступних

завдань:

вивчити та аналіз історії зародження і становлення

вітчизняного нотаріату;

проаналізувати сутність та зміст поняття «нотаріат», його

основних завдань та функцій в Україні;

визначити основні принципи організації та діяльності

нотаріату в Україні;

запропонувати шляхи вдосконалення законодавства України

про нотаріат.

Об'єктом дослідження є правові норми в контексті

відтворення в них важливих засад організації та діяльності

органів нотаріату.

Предметом дослідження є конституційні основи організації

та діяльності нотаріату в Україні та діяльність уповноважених

на вчинення нотаріального процесу осіб.

Методи дослідження. Основними методами дослідження є: для

визначення функцій нотаріату в Україні - функціональний і

порівняльний з урахуванням положень теорії держави і права та

конституційного права; в основу створення теоретичної моделі

системи конституційних основ організації та діяльності органів

нотаріату покладено системно-структурний метод. Метод

моделювання, аналізу і синтезу був використаний при розробці

пропозицій з удосконалення законодавства. В обмеженому обсязі

використано історичний метод. 

РОЗДІЛ 1. ТЕОРЕТИЧНІ ЗАСАДИ ДОСЛІДЖЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНИХ

ОСНОВ ОРГАНІЗАЦІЇ ТА ДІЯЛЬНОСТІ НОТАРІАТУ В УКРАЇНІ

1.1. Поняття нотаріату як правового інституту

Проблеми визначення правового забезпечення організації та

діяльності органів нотаріату в Україні, насамперед, потребують

з’ясування поняття та сутності нотаріату, а також його

завдань.

Походження терміна «нотаріус» пов’язане із Стародавнім

Римом. Саме в ті часи у Римі існували службові особи - писці,

в обов’язки яких входило ведення судових журналів та різних

публічно-правових записів. Крім того, у заможних патриціїв

домашніми секретарями були приватні писці, в обов’язки яких

входило ведення ділової переписки та оформлення різних

юридичних угод. Цих писарів називали нотаріусами, оскільки з

латинської мови «нотаріус» означає «писар». Через деякий час

виникла окрема категорія вільних людей - табеліонів, які, не

перебуваючи на державній службі, у вигляді вільного промислу

займалися складанням юридичних актів. Саме в цьому інституті

римського права міститься зародок того нотаріату, який був

рецепійований європейськими народами. В різні історичні

періоди, в країнах Європи існували відмінності щодо назви,

призначення на посаду, кваліфікаційних вимог щодо тих осіб,

які займалися зазначеним видом діяльності, але при цьому вони

не втрачали своєї важливості.

У сучасній науковій літературі відсутній єдиний підхід до

визначення поняття «нотаріат» і немає загальної позиції щодо

визначення функцій та завдань цієї сфери. У науковій

літературі термін «нотаріат» вживається в декількох значеннях,

а саме: 1) система органів і посадових осіб, які на основі

чинного законодавства вчиняють нотаріальні дії в інтересах

громадян, організацій і держави; 2) є галуззю законодавства,

нормами якої регулюється нотаріальна діяльність. Вона також

називається нотаріальним процесом; 3) спеціальна юридична

навчальна дисципліна, предметом вивчення якої є розгляд

питань, що стосуються організації та регулювання нотаріального

виробництва і діяльності його учасників у нотаріальній сфері1.

П. М. Павлик зазначає, що нотаріат - це правовий інститут,

носії якого - нотаріуси - уповноважені державою здійснювати і

посвідчувати юридичні акти, надаючи їм публічної сили2.

Існує і нормативне визначення поняття нотаріату та його

змісту. Зокрема, у 1993 р. було прийнято Закон України «Про

нотаріат», відповідно до якого нотаріат в Україні - це система

органів і посадових осіб, на які покладено обов’язок

посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення,

та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені Законом, з метою

надання їм юридичної вірогідності3.

Враховуючи нормативне визначення поняття «нотаріат», Л. К.

Радзієвська та С. Г. Пасічник виділяють суб’єктивну і

об’єктивну сторони поняття нотаріату. Суб’єктивна сторона

полягає у сукупності органів і посадових осіб, яким надано

повноваження на вчинення нотаріальних дій. До них, зокрема,

належать державні нотаріальні контори, державні нотаріальні

архіви, приватні нотаріуси. Крім того, у населених пунктах, де

немає нотаріусів право на вчинення певного кола нотаріальних

дій мають посадові особи органів місцевого самоврядування. На

консульські установи України покладається обов’язок вчинення

нотаріальних дій за кордоном, а у випадках, передбачених

1 Бесчастний В. М. Нотаріат в Україні: Навч. посібник / В. М. Бесчастний,О. В. Філонов, В. М. Субботін та ін. (серія «Вища освіта ХХІ століття»). - К.:Знання, 2008. - С. 14.

2 Павлик П. М. Нотаріат України: Навч. посібник / П. М. Павлик, Т. М.Кілічава. - К. : Університет «Україна», 2007. - С. 13.

3 Про нотаріат : Закон України від 2.09.1993 р. № 3425-ХІІ // ВВР України. -1993. - № 39. - Ст. 383.

чинним законодавством - на дипломатичні представництва

України. Крім того, ст. 40 Закону України «Про нотаріат»

містить вичерпний перелік дій, прирівняних до нотаріальних,

які можуть вчинятися іншими посадовими особами.

Об’єктивна сторона поняття «нотаріат» означає коло

нотаріальних дій, які зазначені органи та посадові особи мають

право вчиняти відповідно до чинного законодавства. При цьому

наголошується, що такі нотаріальні дії мають бути безспірними,

тобто не мають викликати спору. Але, все ж таки, якщо спір

виникає, то він має розглядатися у судовому порядку, а на цей

час нотаріальна дія, щодо якої виник спір зупиняється до

набрання законної сили рішення суду4.

Натомість іншими науковцями такий підхід до визначення

сутності поняття «нотаріат» підданий критиці. Так, на думку С.

Я. Фурси та Є. І. Фурси, воно не розкриває нерозривний зв’язок

нотаріату зі спеціальною процедурою, не підкреслюється

характер взаємовідносин системи нотаріальних органів із держа-

вою. Автори вважають, що під поняттям «нотаріат» доречніше

було б розуміти структуру нотаріальних органів, на яку

покладається правоохоронна і правозахисна функції, що мають

здійснюватись відповідно до чітко визначеного змісту та

процесу, передбаченого чинними законодавством України5. Л. С.

Сміян, Ю. В. Нікітін, П. Г. Хоменко, підтримуючи таку позицію,

наголошують на тому, що в це визначення поняття «нотаріат»

було додано низку доповнюючих ознак, але авторам все ж не

4 Радзієвська Л. К., Пасічник С. Г. Нотаріат в Україні: Навч. посібник / Завідп. ред. Л. К. Радзієвської. - К.: Юрінком Інтер, 2000. - С. 19.

5 Фурса С. Я., Фурса Є. І. Нотаріат в Україні: теорія і практика: Навч.посібник. - К.: А.С.К., 2001. - с. 37.

вдалося повністю уникнути деяких притаманних йому недоліків та

формальних ознак. На їх думку, «нотаріат в Україні - це

правовий інститут, покликаний забезпечувати позасудову охорону

та захист прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб,

територіальних громад, а також держави, шляхом вчинення в

межах безспірних правовідносин нотаріальних дій уповноваженими

на те органами та посадовими особами»6. Таким чином

підкреслюється основна функція нотаріату, а також вказується

на те, ким саме ця функція має виконуватись.

Аналіз вищезгаданих підходів до визначення поняття

«нотаріат», свідчить про те, що формулюючи своє бачення

зазначеної проблеми, кожний дослідник намагається з’ясувати

основне завдання нотаріату, що має важливе значення для

визначення його сутності.

На думку Л. К. Радзієвської та С. Г. Пасічник, завданням

нотаріату є забезпечення захисту та охорони власності, прав і

законних інтересів фізичних та юридичних осіб, а також

сприяння у зміцненні законності, правопорядку та попередження

правопорушень.

М. М. Дякович підтримує таку позицію і крім цього зазначає,

що на сьогоднішній день завданням нотаріату є стабільний

розвиток практики належного застосування чинного

законодавства, законне та якісне здійснення нотаріальної

діяльності, тощо7.

6 Сміян Л. С., Нікітін Ю. В., Хоменко П. Г. Нотаріат в Україні: Навч.посібник. - 3-тє вид., доп. і перероб. - К.: КНТ, 2009.- С. 16.

7 Дякович М.М. Нотаріальне право України: Навч. посібник. - К.: ЦУЛ, 2009. -С. 21.

С. Я. Фурса та Є. І. Фурса зазначають, що говорячи про

нотаріат як орган держави, навіть враховуючи положення щодо

обов’язковості нотаріального посвідчення деяких угод, а не

всіх, слід розуміти основну спрямованість цього положення як

намагання держави надати правовідносинам однозначності та

достовірності, а через це - стабільності за допомогою

особливої процедури їх фіксації.

Окремим аспектом, що має важливе значення для визначення

сутності, поняття та призначення нотаріату, є розгляд дій, що

вчиняють нотаріуси, як медіаційних. Йдеться про процедуру

врегулювання спору за допомогою незалежного нейтрального

посередника (медіатора), який сприяє сторонам у досягненні

згоди. Нотаріат, в особі кожного нотаріуса окремо, які

виступають у ролі медіаторів, є певного роду арбітром між

сторонами, які до нього звернулися за вчиненням нотаріальної

дії. За допомогою нотаріату, шляхом належного виконання

нотаріусами своїх обов’язків сторони певного правочину можуть

уникнути непорозуміння між собою, а в подальшому і спору8. М.

Дякович зазначав, що нотаріус здійснює функцію «добровільного

судді», вільного, якого обирають завдяки його особливій

компетенції, йому відомі таємниці сімей, в яких він виступає

довіреною особою і радником. Його робота не зводиться до

написання договорів - він примирює інтереси, готує договори і

контролює їх виконання8.

В. Медведєв вважають, що на відміну від представників інших

юридичних професій, нотаріус не може «працювати» на одну

сторону, він зобов’язаний врахувати інтереси всіх сторін,8 Досінчук К. Ф. Поняття, завдання та функції нотаріату в Україні: окремі аспекти /

Катерина Федорівна Досінчук // Часопис Київського університету права. – 2013. - № 1. – С. 132.

залучених до вчинення певної нотаріальної дії. Крім того,

нотаріус повинен роз’яснити сторонам про їх права, обов’язки

та наслідки вчинюваної ними нотаріальної дії9.

Говорячи про загальноприйняте тлумачення діяльності

нотаріуса від імені держави, слід зазначити, що не всі фахівці

розділяють таку категоричну позицію. Так, С. Я. Фурса у своїх

роботах критикує пропозицію стосовно наділення нотаріусів

повноваженнями діяти від імені держави, попри те що

нотаріальна діяльність зумовлена виконанням функцій держави.

Дослідниця вважає, що недоцільно надавати нотаріусам право

діяти від імені держави і особливо це стосується приватних

нотаріусів, бо в такому разі потрібно зрівняти статус судді і

нотаріуса. Суду необхідно діяти від імені держави для того,

щоб його рішення було загальнообов’язковим, а нотаріальним

документам таких властивостей не потрібно надавати10.

Тим не менше за будь-якими законно вчиненими нотаріальними

діями стоїть держава, яка гарантує межі дії нотаріально

посвідченого акта стосовно кола осіб, які уклали його,

визначає обов’язок щодо дотримання умов, зазначених у

договорі. Більше того, така властивість нотаріально

посвідченого договору передбачає навіть застосування

державного примусу щодо виконання зобов’язань, якщо особа

відмовляється від їх виконання в добровільному порядку і при

цьому не оспорює правомірності вимог іншої сторони. Це

означає, що нотаріальний процес не лише надає документам9 Ярков В. В., Медведев И. Г. Нотариат и медиация / В. В. Ярков, И. Г.

Медведев // Нотариальный вестник, 2008. - № 9. - [Електронний ресурс]. - Режимдоступу: http://www.notiss.ru/usrimg/mediation_notariat.pdf

10 Фурса Є. І. Концепція реформування нотаріату / Є. І. Фурса // Нотаріат дляВас. - 2009. - № 6. - С. 22 - 23.

визначеної законом форми, а й зумовлює відповідну силу

документа в часі, просторі та щодо певного кола осіб. Однак,

незалежно від того чи є нотаріус державним чи приватним,

представляючи державну владу, він не є безпосереднім суб’єктом

її реалізації.

Функціонуючи як складова правової системи держави та

інститут громадянського суспільства, нотаріат сучасної України

складається із підсистем власне нотаріальних органів, до яких,

у свою чергу, входить система державного нотаріату (державні

нотаріальні контори та державні нотаріальні архіви) та

приватного нотаріату, а також підсистема так званих

квазінотаріальних органів, для яких надання нотаріальних

послуг є супутньою, а не визначальною функцією. До останніх

слід віднести консульські установи, посадові особи виконавчих

комітетів сільських, селищних та міських рад та інші посадові

особи, що посвідчують лите в певних (як правило, виняткових)

випадках дії, прирівняні до нотаріальних11.

Отже, фактично, інститут нотаріату складається зі свого

роду ядра, яке утворюється професійними державними та

приватними нотаріусами, що мають фахову юридичну освіту,

спеціальну підготовку та проходять відповідно процедуру

відбору для отримання права займатися нотаріальною діяльністю

як основною професійною функцією. Периферію цього інституту

утворюють особи, що здійснюють лише окремі різновиди

нотаріальних дій на непрофесійній основі як супутньої функції

поряд з основною професійною діяльністю. Це дає підстави, на

11 Про нотаріат : Закон України від 2 верес. 1993 р. № 3425-ХІІ // Відом.Верховної Ради України. - 1993. - № 39. - Ст. 83.

наш погляд, у системі нотаріату виокремлювати підсистему

професійного нотаріату і непрофесійного квазінотаріату.

В організаційному плані професійний нотаріат включає рівні

окремих нотаріусів та іншого персоналу нотаріальних органів,

рівень нотаріальних органів та рівень самоврядних професійні

об’єднань нотаріусів - спілки, асоціації тощо. При цьому

особливо вагому роль відіграє Українська нотаріальна палата як

всеукраїнське професійне об’єднання зі своїми відповідними

регіональними відділеннями, які справляють значний вплив на

діяльність державних та приватних нотаріусів12 .

Однак у випадку виконання нотаріальних дій професійними

нотаріусами, функціональне навантаження є значно ширшим ніж у

випадку супутнього виконання нотаріальних функцій

непрофесійними особами. Важливою місією нотаріуса у справі

оптимізації взаємин громадянина, держави та суспільства є те,

що в кожному конкретному випадку на нього покладається

завдання визначити варіанти правомірної поведінки, а також

наділити суб’єктів повноваженнями діяти в них певним

передбаченим законом способом або навіть за декількома

можливими варіантами правомірної поведінки. А це, у свою

чергу, означає, що в нотаріату як соціального інституту є

значні можливості корегувати розвиток суспільних відносин для

досягнення соціального консенсусу та накопичення в соціумі

капіталу довіри, бо нотаріальний процес має завданням лише

зафіксувати права та факти і надати їм безспірність.

12 Коломоєць Т. О. Адміністративно-правове регулювання приватної нотаріальноїдіяльності в Україні : монографія / Т. О. Коломоєць, К. І. Федорова. - К. :Істина, 2008. – С. 59.

Такий стан речей зумовлює необхідність осіб безспірно

доводити ті обставини та права, які вони мають намір

посвідчити або засвідчити в нотаріальному порядку. При цьому

нотаріус може надавати правову та технічну допомогу особам

щодо складання проектів угод і заяв і виготовлення копії

документів, виписок з них, давати роз’яснення з питань

вчинення нотаріальних дій, отримання необхідних відомостей та

документів від посадових осіб, підприємств, установ,

організацій, а також подання документів на експертизу.

Нотаріус може також надавати клієнту аналітичну допомогу щодо

встановлення кола осіб, які будуть впливати на наслідки руху

документа, якому надається правочинність.

Хоча частина правознавців розглядає надання юридичної

допомоги в вигляді консультування з питань права, складання

документів, представництва інтересів зацікавлених осіб на

досудових стадіях, представництва та захист в суді тощо як

факультативну функцію нотаріату, ми вважаємо, що зазначену

функцію можна вважати однією з основних. Причому така функція

має державно-управлінський аспект. Незважаючи на арсенал

методів та засобів здійснення нотаріальної діяльності, слід

звернути увагу на відсутність у органів нотаріату владних

повноважень. Тобто в нотаріальній діяльності присутня

публічність, але відсутня пряма владність. Хоча опосередковано

за кожним нотаріальним посвідченням стоїть влада держави.

Приватний нотаріус є фізичною особою, яка здійснює

незалежну професійну діяльність та є самозайнятою особою. У

свої діяльності він не тільки відображає свою або

персоніфіковану волю у відносинах з державою, але й забезпечує

виконання державної волі у процесі охорони прав та законних

інтересів фізичних та юридичних осіб. Тому, як зазначає

Л.В.Данюк, адміністративно-правовий статус приватних

нотаріусів є складною правовою конструкцією, яка виявляє

безпосередній зв’язок повноважень приватних нотаріусів та їх

обов’язків перед державою в особі органу виконавчої влади. При

цьому як загальні функції адміністративно-правового

регулювання приватної нотаріальної діяльності вона виокремлює

функції інформаційного забезпечення, організаційну,

прогностичну, координації, комунікаційну, прикладну13 .

Однак попри конституційно-правове регулювання приватної

нотаріальної діяльності з боку держави, в умовах

адміністративної реформи та ринкових перетворень в економіці

спостерігається виразне зростання активності самоврядних

утворень, подібних до Української нотаріальної палати

недержавних формувань і структур громадського управління, що

зумовлено єдністю публічних інтересів, цілей і завдань, а

також самою природою державно-управлінської діяльності в

умовах демократії.

Приватні нотаріуси за вчинення нотаріальних дій беруть

плату, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом

та громадянином або юридичною особою. Оплата додаткових послуг

правового характеру, що надаються приватними нотаріусами й не

належать до вчиненої нотаріальної дії, провадиться за

домовленістю сторін.

13 Данюк Л. В. Контроль за організацією нотаріальної діяльності (проблемніпитання) / Л. В. Данюк // Держава та регіони. Сер. Право. - 2010. - Вип. 2. - С.36.

Сучасний український нотаріат є досить складним феноменом,

який динамічно розвивається, що стимулюється, з одного боку,

запитами суспільства, а з іншого - саморозвитком інституту

нотаріату як професійно самоврядної спільноти. Значна частина

нотаріусів виконує делеговані державою функції на умовах

самозайнятості представників вільної професії. Функціонування

і розвиток нотаріату також стимулюється державою, для якої він

є важливим елементом її правової системи. Усе це істотно

відображається на особливостях державного управління

нотаріатом.

Таким чином, нотаріат - це не лише система органів і

посадових осіб, на які покладено обов’язок вчинення

нотаріальний дій, але це і сукупність органів, на які

покладено обов’язок регулювання та контролю за нотаріальною

діяльністю в цілому. Тобто, нотаріат - це сукупність органів і

посадових осіб, на які покладено обов’язок вчинення

нотаріальний дій, регулювання та контролю за їх організацією,

захисту прав та інтересів фізичних і юридичних осіб.

1.2. Функції нотаріату

Важливою особливістю нотаріату, як відзначають більшість

дослідників, є його подвійна правова природа, яка виявляється

в тому, що він, з одного боку, не входить в систему державної

влади, а з іншого боку, виконує делеговані державою державно-

управлінські функції14. Зазначене робить нотаріат унікальною

14 Радзієвська Л. К. Нотаріат в Україні : навч. посіб. / Л. К. Радзієвська,С. Г. Пасічник ; ред. : Л. К. Радзієвська. - 2-е вид., стереотип. - К. : ЮрінкомІнтер, 2001. - 528 с.; Сміян Л. С. Нотаріат в Україні : навч. посіб. / Л. С.

дуалістичною інституцією, що функціонує на межі приватної і

публічної сфери.

В українській державі місце та функції нотаріату в системі

взаємин громадянина, держави та суспільства визначається

насамперед чинним правовим полем сучасної України. Відповідно

до ст. 1 Закону Україні «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це

система органів і посадових осіб, на які покладено обов’язок

посвідчувати від імені держави права й законні інтереси

громадян та юридичних осіб, а також факти, що мають юридичне

значення, а також вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені

цим законом, з метою надання їм юридичної вірогідності15.

Як інститут громадянського суспільства і як складова

правової системи держави нотаріат характеризується діапазоном

свої функцій, які він виконує щодо держави та суспільства.

Органи нотаріату здійснюють тільки їм властиві функції, серед

яких найбільш істотними є такі: забезпечення безспірності й

доказової сили документів, оскільки нотаріально засвідчений

договір на випадок спору в суді полегшує стороні можливість

довести свої права; гарантування законності під час укладення

угод, оскільки нотаріус перевіряє наявність необхідного складу

юридичних фактів, у тому числі правоздатність і дієздатність

сторін, приналежність їм суб’єктивних прав, що вони передають

іншим особам тощо (правозахисна та превентивна); надання

правової допомоги особам, що звернулися за вчиненням

нотаріальних дій (консалтингова)16.

Сміян, Ю. В. Нікітін, П. Г. Хоменко. - 2-ге вид., стер. - К. : КНТ, 2008. – С. 5415 Про нотаріат : Закон України від 2 верес. 1993 р. № 3425-ХІІ // Відом.

Верховної Ради України. - 1993. - № 39. - С. 33.16 Сміян Л. С. Нотаріат в Україні : навч. посіб. / Л. С. Сміян, Ю. В.

Нікітін, П. Г. Хоменко. - 2-ге вид., стер. - К. : КНТ, 2008. – С. 57.

Слід підкреслити, що останнім часом функція порадництва,

консультування й надання правової допомоги набуває все

більшого значення, що зумовлено утвердженням забезпечення прав

і свобод людини як головного конституційного обов’язку

сучасної української держави, а також орієнтація українських

нотаріусів у бік латинської школи нотаріату, де нотаріуси

зазвичай беруть безпосередню участь у підготовці контрактів,

як радники сторін, прагнучи виключити саму можливість появи

правових суперечок у майбутньому. Тому при вчиненні будь-якої

нотаріальної дії і прийнятті юридично значущого рішення у

формі свідоцтва чи посвідчувального напису, проводиться

ґрунтовний аналіз правової ситуації, відповідно до якого

з’являється можливість консультативного впливу на осіб, що

звернулися за нотаріальною послугою, корегування їх правої

поведінки, правосвідомості та розвитку їх правої культури.

По-друге, держава надає інституту нотаріату праворегулюючої

функції, оскільки застосовуючи норми матеріального і

процесуального права, нотаріус впливає на правовідносини між

суб’єктами, наприклад, встановлюючи в договорі конкретні права

та обов’язки сторін тощо.

По-третє, нотаріальна діяльність має правоаналізуючі

функції, бо нотаріус має право виявляти високу креативність і

визначати надзвичайно широкий спектр варіантів дозволеної

поведінки клієнтів у межах урегульованих законом

правовідносин, у результаті чого ним може надаватися

можливість вибору серед декількох альтернативних варіантів

правової поведінки навіть у тих випадках, коли такі

правовідносини взагалі не мають аналогів. По-четверте,

нотаріат має дуже важливу місію упередження можливих

правопорушень через роз’яснення зацікавленим особам

неправового характеру обраних способів розв’язання своїх

проблем і відмови від нотаріальної дії, яка суперечить закону.

Особливістю розгортання нотаріальної діяльності як певного

різновиду послуги є те, що на будь-якій стадії нотаріального

процесу можлива відмова або відкладення вчинення нотаріальних

дій, якщо в особи виникли сумніви в доцільності цього

нотаріального провадження або з інших поважних причин. По-

п’яте, нотаріальна діяльність може й повинна сприяти розвитку

правосвідомості та компетентності громадян через

консультативно-роз’яснювальну роботу нотаріуса з громадянами.

По-шосте, досвід правозастосувальної діяльності нотаріусів

може слугувати основою для вдосконалення правотворчості в

державі17 Будучи складовою правової системи держави, нотаріат

водночас є інститутом громадянського суспільства, бо являє

собою самокеровану професійну спільноту нотаріусів, які

виконують від імені держави функцію захисту прав та законних

інтересів громадян, юридичних осіб, держави й суспільства

шляхом вчинення нотаріальних дій, що ґрунтуються на принципах

професіоналізму, неупередженості та незалежності. При цьому

провідною метою нотаріальної діяльності є забезпечення і

захист прав і законних інтересів не тільки громадян і

юридичних осіб, але й держави та суспільства в цілому18.

17 Семаков Г. С. Нотаріат в Україні : курс лекцій / Г. С. Семаков, С. П.Кондракова. - К. : Міжрегіон. акад. упр. персоналом, 2001. – С. 12.

18 Аршава І. О. Місце та функції нотаріату в системі взаємодії суспільства йдержави / І.О. Аршава // Публічне адміністрування: теорія та практика. Вип.1 -2012. - № 7. – [Електронний документ]. – Режим доступу:http://www.dbuapa.dp.ua/zbirnik/2012-01(7)/12aiovsd.pdf

Унікальність нотаріату як інституту громадянського

суспільства, що має делеговані державою повноваження щодо

виконання однієї з його функцій, дозволяє йому органічно

поєднувати як цілі своєї діяльності захист приватних і

публічних інтересів, не протиставляти ці інтереси один одному.

При цьому сферою нотаріальної діяльності слід вважати

безперечну юрисдикцію, здійснювану переважно у сфері

цивільного обороту, а також суспільних відносин, регульованих

іншими галузями права.

Осмислюючи місію нотаріату як інституту громадянського

суспільства, наділеного з боку держави особливими

повноваженнями та правами, слід враховувати, що діяльність

держави із забезпечення прав та свобод громадян здійснюється

не лише нотаріатом, але значно більш широкою системою

створених нею органів, служб, підрозділів та посадових осіб,

які разом утворюють правову систему держави. У складі правової

системи можна виокремити правозахисні інституції, до яких

відносять суд, прокуратуру, органи внутрішніх справ,

підрозділи служби безпеки, адвокатуру, які призначені для

захисту прав громадян та юридичних осіб у тих випадках, коли

має місце порушення чинних законів та законних прав громадян.

Нотаріат, навпаки, здійснює, насамперед, попереджувальну

діяльність, спрямовану на захист прав і законних інтересів

особи в майбутньому, та запобігає порушенню цих прав.

Держава, будучи зацікавленою в дотриманні законності і

забезпеченні рівного захисту прав усіх громадян, саме

нотаріусів наділяє обов’язками щодо реалізації публічного

інтересу. При цьому нотаріус за своїм статусом є незалежним і

неупередженим, він має надані йому державою владні

повноваження, завдяки чому він має нагоду примусити до

виконання своїх рішень. Водночас для забезпечення балансу

приватних і публічних інтересів, сприяння розвитку стабільного

і безконфліктного цивільного обороту в цілому, дотримання

вимог законності до статусу сучасного українського нотаріуса

додається нова грань, яка полягає в наявності можливості бути

офіційним представником громадян і юридичних осіб у

взаємостосунках з державою, а також, що особливо важливо, бути

органом превентивного правосуддя.

Превентивне правосуддя полягає в діяльності, яка створює

основу для вирішення питань без їх судового розгляду шляхом

оформлення правового документа від імені держави, додаючи йому

в ряді випадків юридичну силу, рівну за юридичною значущістю

судовому документу, а також діяльність щодо захисту прав

громадян і юридичних осіб вже на стадії судового розгляду,

коли звернення до правосуддя уникнути не вдалося. У даному

випадку дії нотаріуса спрямовані на сприяння повному і

всебічному дослідженню обставин справи, оптимізуючи процес

доведення, полегшуючи і спрощуючи діяльність правосуддя. Так,

для діяльності суду та нотаріусів характерним є положення, що

вони мають встановлювати наявність або відсутність прав у

суб’єктів, але різниця в характері їх діяльності полягає саме

в тому, які види доказів мають розглядати ті чи інші органи.

Нотаріуси можуть приймати лише безспірні докази, а суди -

будь-які докази, що відповідають умовам належності доказів і

допустимості засобів доказування.

Слід підкреслити, що виконання нотаріатом функції органу

попереджувального правосуддя жодним чином не підміняє собою

діяльність суду зі здійснення правосуддя, зокрема, інститут

нотаріату не здійснює правосуддя і має чітку відмінність від

органів судової системи з компетенції. Адже як орган

превентивного, попереджувального правосуддя інститут нотаріату

виконує такі основні функції із забезпечення і захисту прав

громадян і юридичних осіб. По- перше, нотаріат забезпечує

можливість примусового виконання зобов’язань без звертання до

суду, по-друге, нотаріальна діяльність сприяє формуванню й

чіткому закріпленню взаємних прав і обов’язків суб’єктів

цивільних правовідносин, вносячи в них визначеність, юридичну

несуперечність, а також додаючи їм офіційного характеру.

Сприяючи розв’язанню правових конфліктів, нотаріуси, з

одного боку, забезпечують докази, необхідні в разі виникнення

справи в судах або адміністративних органах, з іншого -

створюють передумови для видачі судом судового наказу та

забезпечують формування несуперечливої і повної доказової бази

для дозволу справи (через офіційний характер нотаріальних

актів і шляхом участі в справі як свідки і треті особи).

Важливим у даному контексті також є з’ясування функцій, які

здійснює нотаріат. М. М. Дякович зазначає, що функції

нотаріату - це основні напрями його діяльності, що

відображають його особливості як унікального правового

інституту, який має своїм завданням охорону та захист

суб’єктивних прав громадян і юридичних осіб у приватноправовій

сфері19. Автор виділяє дві категорії функцій: ті, що походять

із публічно-правового та приватноправового характеру

нотаріальної діяльності.

Першу категорію складають наступні:

1) правоохоронна функція, що полягає публічно-правовій

діяльності по забезпеченню законності і правомірності

юридичних дій громадян і юридичних осіб у сфері цивільного

обороту;

2) правозастосовна функція, тобто владна правова

діяльність нотаріальних органів держави, спрямованих на

реалізацію правових приписів;

3) попереджувально-профілактична функція, змістом якої

є те, що нотаріат виконує роль органу попереджувального

правосуддя з питань безспірного характеру;

4) фіскальна функція, тобто нотаріат розглядається як

допоміжний орган держави, який контролює сплату фізичними і

юридичними особами, які звернулися за вчиненням нотаріальних

дій, податків та зборів, визначених законом.

До другої категорії функцій нотаріату, автор відносить

такі:

1) правовстановлювальна функція, яка полягає в тому, що

нотаріус перевіряє факт дієздатності особи, яка звернулася до

нього за вчиненням нотаріальної дії, її повноваження та ін.;

2) правореалізаційна функція, яка полягає в

забезпеченні нотаріусом реалізації прав і законних інтересів

громадян;

19 Дякович М.М.Нотаріальне право України: Навч. посібник. - К.: ЦУЛ, 2009. -С. 25.

3) консультаційна функція, за якої на нотаріуса

покладено обов’язок роз’яснювати права і обов’язки учасників

цивільного обороту, попереджувати про наслідки вчинюваних

нотаріальних дій20.

Деякі автори більш широко розглядають функції органів

нотаріату. Так, Л. С. Сміян, Ю. В. Нікітін, П. Г. Хоменко,

врахувавши позицію С. Я. Фурси та Є. І. Фурси, які відносять

нотаріат до правоохоронних та правозахисних органів залежно

від виконуваних ним функцій21 вважають, що функції нотаріату

полягають в наступному:

1) в охороні та захисті прав та законних інтересів

фізичних та юридичних осіб, територіальних громад та держави;

2) в регулюванні певних відносин між суб’єктами,

використовуючи при цьому матеріальні та процесуальні норми

чинного законодавства. Прикладом такого регулювання може бути

посвідчення певного договору, в якому закріплюються права та

обов’язки сторін, тобто фактично регулюється їхня поведінка

один щодо одного;

3) в тому, що нотаріус при виконанні своїх функцій

повинен розглянути та проаналізувати волевиявлення суб’єктів,

що до нього звернулися, щодо його законності;

4) в запобіганні можливим правопорушенням. Йдеться про

відмову нотаріуса у вчиненні нотаріальних дій, які суперечать

закону;

20 Бесчастний В. М. Нотаріат в Україні: Навч. посібник / В. М. Бесчастний, О.В. Філонов, В. М. Субботін та ін. (серія «Вища освіта ХХІ століття»). - К. :Знання, 2008. – С. 14.

21 Фурса С. Я., Фурса Є. І. Вказана праця. – С. 75.

5) в підвищенні правосвідомості та правової культури

громадян. З огляду на те, що велика кількість правопорушень

здійснюється саме через правову необізнаність громадян,

нотаріус в ході вчинення нотаріальних дій роз’яснює чинне

законодавство з метою з’ясування сутності та правових

наслідків певних дій, які бажають вчинити громадяни;

6) у впливі на законотворення, адже нотаріат - це той

інститут, який в своїй діяльності може торкатися майже всіх

галузей права, і шляхом спроб та помилок своєю практикою

показує законодавцю на що йому слід звернути увагу22.

Таким чином, нотаріус є природним захисником прав людини і

особи, оскільки надає незалежну і неупереджену юридичну

допомогу на основі рівності, законності і справедливості,

попереджаючи виникнення правових конфліктів у сфері цивільного

обороту. Тому сутність та функціональне призначення

нотаріальної діяльності не відрізняється від організаційно-

правової форми її здійснення - приватної чи державної,

оскільки в обох випадках вона націлена на захист прав та

законні інтереси фізичних і юридичних осіб шляхом фіксації й

посвідчення їх безспірності, надання суб’єктивним правам

публічної сили та офіційного визнання від імені держави.

1.3. Принципи організації та діяльності нотаріату в Україні

Загальновідомо, що право ґрунтується на визначених

принципах, які виражають його суть та соціальне значення.

Принципи права - це вихідні засади, які юридично закріплюють

об’єктивні закономірності суспільного життя. Принципи права22 Сміян Л. С., Нікітін Ю. В., Хоменко П. Г. Вказана праця. – С. 64.

лежать в основі діяльності правової держави, усіх органів

державної влади та є стрижнем всієї системи права держави.

Держава уповноважила нотаріусів на вчинення нотаріальних дій,

які регулюють суспільні відносини. Юридична практика

нотаріусів слугує основою правильного застосування юридичних

норм при посвідченні правочинів.

Термін «принцип» походить від латинського ргіnсіріо -

основа, початок, першооснова. Принципи - це те, що становить

зміст права. У них ніби кристалізуються характерні риси права

та його конкретної галузі чи підгалузі. Принципи права чітко

виражені в конкретних правових приписах. Вони нібито розчинені

в праві, «розлиті в ньому», пронизують собою практично всі чи

майже всі правові норми23.

Під принципами нотаріального права розуміють основні

засади, на яких базується нотаріальне право, організація та

здійснення нотаріальної діяльності, порядок вчинення

нотаріальних дій нотаріальними органами України, зокрема

нотаріусами.

Застосування конкретних норм права можливе лише з ураху-

ванням положень, які містять загальні принципи права.

Становлення та розвиток нотаріального права базується як на

загальноправових принципах, так і на галузевих.

Загальноправові принципи відображені в Конституції України.

Значення принципів діяльності та організації нотаріату, на

думку С.Я. Фурси, Є.І. Фурси, полягає в тому, що ці принципи:

23 Алексеев С.С. Проблемы теории права / С.С. Алексеев. - Т. 1. - Свердловск,1972. - С. 102.

- є основою для об’єднання всіх норм та інститутів в одну

галузь права, тобто є індивідуалізуючою ознакою цієї галузі

права;

- є похідною основою для тлумачення норм законодавства, ро-

зуміння їх змісту та значення;

- не тільки характеризують нотаріат, а й є основною

підставою для порівняння норм України, що регулюють діяльність

нотаріату, з аналогічними нормами законодавства іноземних

країн, насамперед з країнами Міжнародного Союзу Латинського

нотаріату24.

На думку В.В. Баранкової, В.В. Комарова принципи нотаріату

можна класифікувати за сферою розповсюдження на

загальноправові (характерні для всіх галузей права);

міжгалузеві (спільні з цивільним процесом); галузеві

(характерні тільки для нотаріальної діяльності). За

функціональною ознакою можна виокремити принципи організації

нотаріату та принципи здійснення нотаріальної діяльності25.

Залежно від об’єкта правового регулювання вирізняють дві

групи принципів нотаріального права:

1. Організаційні, тобто принципи, які визначають

організацію нотаріату:

- право громадян та юридичних осіб на юридичну допомогу;

- публічність системи нотаріату;

- здійснення нотаріальної діяльності спеціально уповноваже-

ними на це особами;

- незалежність та неупередженість нотаріуса;24 Фурса С.Я. Нотаріат в Україні. Теорія і практика: навч. посібник [для

студ. вищ. навч. закл.] / С.Я. Фурса, Є.І. Фурса. - К.: А.С.К., 2001. - С. 69.25 Комаров В.В. Нотариат и нотариальный процесс: учебник / В.В. Комаров, В.В.

Баранкова. - Харьков: Консум, 1999. – С. 91.

- право на оскарження нотаріальних дій.

2. Функціональні, які визначають здійснення

нотаріальної діяльності:

- законність;

- рівність усіх громадян і юридичних осіб під час

здійснення нотаріальної діяльності;

- процесуальність нотаріальної діяльності;

- національна мова нотаріальної діяльності26.

Відповідно до джерел закріплення принципів нотаріального

процесу в спеціальному нотаріальному законодавстві, існують

принципи: законності; обґрунтованості нотаріальних актів;

рівності перед законом під час здійснення нотаріальної

діяльності; безпосередності; національної мови; допомоги

громадянам та організаціям у реалізації їхніх прав; таємниці

вчинення нотаріальних дій27.

Розглянемо основні принципи нотаріального права України.

1. Принцип законності.

Статтею 8 Конституції передбачається, що в Україні

визнається і діє принцип верховенства права. Конституція має

найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти

приймаються на основі Конституції і повинні їй відповідати, її

норми є нормами прямої дії.

Ми погоджуємося з думкою С.Я. Фурси та Є.І. Фурси, що прин-

цип верховенства права - це принцип верховенства закону. А

принцип верховенства закону у власному розумінні цього поняття

визначає роль закону в правовій системі, зокрема в системі26 ДЯКОВИЧ М.М. НОТАРІАЛЬНЕ ПРАВО УКРАЇНИ: НАВЧ. ПОСІБНИК / М. М. ДЯКОВИЧ. -

К.: АЛЕРТА; КНТ; ЦУЛ, 2009. – С. 28.27 Комаров В.В. Нотариат и нотариальный процесс: учебник / В.В. Комаров, В.В.

Баранкова. - Харьков: Консум, 1999. – С. 92.

джерел права, його вищу юридичну силу щодо підзаконних актів.

Тобто принцип верховенства закону означає співвідношення

закону та інших нормативно- правових актів28.

Принцип законності в нотаріальній діяльності необхідно роз-

глядати у двох аспектах, а саме:

• всі дії нотаріусів та осіб, які уповноважені державою на

вчинення нотаріальних дій, повинні відповідати законодавству

України.

• фізичні та юридичні особи, які звертаються до нотаріуса,

також повинні дотримуватися норм діючого законодавства.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про нотаріат»,

правовою основою діяльності нотаріату є Конституція України,

Закон України «Про нотаріат» та інші законодавчі акти України.

Вчиняючи нотаріальну дію, нотаріуси чи уповноважені на

вчинення нотаріальних дій особи підтверджують цим законність і

достовірність нотаріальної дії та запобігають можливим

порушенням прав та інтересів осіб, які звернулися до них.

Порушення встановленого законодавством порядку вчинення

нотаріальних дій призводить до недійсності нотаріального акту

(правочину).

Заслуговує на увагу думка М.М. Дякович про те, що у статті

2-1 Закону України «Про нотаріат» передбачені гарантії

принципу законності29. Зокрема, у вказаній статті зазначено, що

державне регулювання нотаріальної діяльності полягає у

встановленні порядку допуску громадян до здійснення

нотаріальної діяльності, порядку зупинення і припинення28 Фурса С.Я. Нотаріат в Україні. Теорія і практика: навч. посібник [для

студ. вищ. навч. закл.] / С.Я. Фурса, Є.І. Фурса. - К.: А.С.К., 2001. – С. 69.29 ДЯКОВИЧ М. М.. НОТАРІАЛЬНЕ ПРАВО УКРАЇНИ: НАВЧ. ПОСІБНИК / М. М. ДЯКОВИЧ -

К.: АЛЕРТА; КНТ; ЦУЛ, 2009. – С. 32.

приватної нотаріальної діяльності, порядку вчинення но-

таріальних дій; визначенні органів та осіб, які вчиняють

нотаріальні дії та які здійснюють контроль за організацією

нотаріату і нотаріальною діяльністю в Україні; перевірці

організації нотаріальної діяльності нотаріусів та виконання

ними правил нотаріального діловодства; визначенні ставок

державного мита, яке справляється державними нотаріусами;

встановленні розмірів плати за надання додаткових інформацій-

но-технічних послуг та порядку її справляння.

Правовою гарантією реалізації принципу законності,

відповідно до статті 50 Закону України «Про нотаріат», є

можливість оскарження у суді нотаріальної дії (або відмови у

її вчиненні), нотаріального акта особою, прав та інтересів

якої стосуються такі нотаріальні дії чи акти.

Також нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні

дії, у разі виявлення порушення законодавства під час вчинення

нотаріальних дій негайно повідомляє про це відповідні

правоохоронні органи для вжиття необхідних заходів.

На дотримання нотаріусами принципу законності також вказано

у статтях 5, 7, 21, 39, 47, 49, 51 Закону України «Про

нотаріат».

2. Принцип обґрунтованості нотаріальних актів.

Цей принцип вимагає, щоби вчинювані нотаріальні дії

здійснювалися на підставі реальних обставин, які були

підтверджені необхідними відомостями та документами30.

Наприклад, доказ спадково-родинних відносин повинен бути

підтверджений документально не лише на підставі свідоцтв про30 Комаров В.В. Нотариат и нотариальный процесс: учебник / В.В. Комаров,

В.В. Баранкова. - Харьков: Консум, 1999. - С. 94.

державну реєстрацію смерті спадкодавця, а ще й свідоцтва про

державну реєстрацію народження дочки померлого, свідоцтва про

державну реєстрацію її шлюбу (у разі зміни прізвища), виданих

державними органами реєстрації актів цивільного стану31.

Також відомостями про належність спадкодавцю вкладу на ім’я

спадкодавця є повідомлення кредитної установи про наявність

вкладу, яке надано на запит нотаріуса, в провадженні якого

знаходиться спадкова справа.

Нотаріус повинен дати належну оцінку наданим матеріалам що-

до їх відносності та достовірності, тобто зобов’ язаний

перевірити, чи пред’ явлений документ виданий належним

органом, підписаний відповідною посадовою особою, чи дотримана

форма документа, чи має чинність документ на час пред’явлення

та інші обставини.

Пред’явлення зацікавленою особою нотаріусу всіх необхідних

документів для вчинення нотаріальних дій - найважливіша умова

правильного вирішення нотаріальної справи, одна з гарантій

недопущення нотаріусом помилок. Перелік необхідних документів,

як правило, визначено в законодавстві. При цьому нотаріус чи

інша посадова особа, яка вчиняє нотаріальну дію, не вправі

вимагати від зацікавленої особи документів, які не торкаються

вчинюваної нотаріальної дії, крім встановлених

законодавством32.

Принцип обґрунтованості закріплено в статтях 42, 46, 47,

54, 55 та інших статтях Закону України «Про нотаріат», які

31 Долинська М.С. Основні принципи українського нотаріального права / М.С.Долинська // Науковий вісник Львівського державного університету внутрішніхсправ. – 2012. - № 1. – С. 103.

32 Комаров В.В. Нотариат и нотариальный процесс: учебник / В.В. Комаров,В.В. Баранкова. - Харьков: Консум, 1999. - С. 95.

зобов’язують нотаріуса перевірити наявність певних фактів для

вчинення тієї чи іншої нотаріальної дії. Так, у відповідності

до статті 46 Нотаріального Закону, нотаріуси або посадова

особа, яка вчиняє нотаріальні дії, має право витребувати від

фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні

для вчинення нотаріальної дії. Такі відомості та документи

повинні бути подані в строк, визначений нотаріусом. Цей строк

не може перевищувати одного місяця. При цьому зауважуємо, що

неподання відомостей та документів на вимогу нотаріуса є

підставою для відкладення, зупинення вчинення нотаріальної дії

або відмови у її вчиненні.

3. Принцип рівності перед законом під час здійснення

нотаріальної діяльності.

Цей принцип відображено у статті 24 Конституції України, де

передбачено рівність усіх перед законом. Тобто кожна людина,

яка звернулася до нотаріуса за вчиненням нотаріальних дій, не

повинна мати привілеїв за будь-якими ознаками, в тому числі

щодо політичних, релігійних переконань, майнового стану, місця

проживання та інше.

Принцип рівності перед законом розповсюджується на нота-

ріусів, незалежно від того, чи вони є державними, чи

займаються приватною нотаріальною практикою. Зокрема, в статті

1 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що документи,

оформлені державними і приватними нотаріусами, мають однакову

юридичну силу.

Ми погоджуємося з думкою С. Я. Фурси, Є.І. Фурси про те, що

нотаріус не має жодних переваг порівняно із суб’єктами, що до

нього звернулися. Більше того, нотаріус - особа, покликана за

законом (як за ст. 5 Закону України «Про нотаріат», так і за

присягою) до вчинення нотаріальних дій і сприяння громадянам у

вчиненні нотаріальних дій33.

4. Принцип безпосередності відіграє важливу роль у

діяльності нотаріату. Відповідно до частини першої статті 43

Нотаріального Закону, під час вчинення нотаріальних дій

повинні бути присутні всі учасники правочинів та не

допускається вчинення нотаріальної дії у разі відсутності осіб

- її учасників або їх уповноважених представників. Також при

вчиненні нотаріальної дії нотаріуси зобов’язані: встановити

особу учасників цивільних відносин та перевірити дійсність та

законність пред’явлених документів.

При посвідченні правочинів нотаріусом перевіряється справж-

ність підписів учасників правочинів та інших осіб, які

звернулися за вчиненням нотаріальної дії.

Відповідно до частини другої статті 45 Закону, нотаріально

посвідчувані правочини, а також заяви та інші документи

підписуються у присутності нотаріуса. Якщо заява чи інший

документ підписані за відсутності нотаріуса, особа, яка

звернулася за вчиненням нотаріальної дії, повинна особисто

підтвердити, що документ підписаний нею. Якщо фізична особа

внаслідок фізичної вади або хвороби не може власноручно

підписати документ, то за її дорученням у її присутності та в

присутності нотаріуса цей документ може підписати інша особа.

Про причини, з яких фізична особа, яка звернулася за вчиненням

нотаріальної дії, не могла підписати документ, зазначається у

посвідчувальному написі. Правочин за особу, яка не може33 Фурса С.Я. Нотаріат в Україні. Теорія і практика: навч. посібник [для

студ. вищ. навч. закл.] / С.Я. Фурса, Є.І. Фурса. - К.: А.С.К., 2001. – С. 79.

підписати його, не може підписувати особа, на користь або за

участю якої його посвідчено.

Важливим виявом принципу безпосередності є вчинення нота-

ріусами такого виду правочину, як посвідчення заповіту, адже

заповіт вчиняється особисто заповідачем та посвідчення

заповіту через представника не допускається.

5. Принцип національної мови.

Відповідно до статті 10 Конституції України державною мовою

нотаріального діловодства є українська мова. Держава

забезпечує всебічний розвиток і функціонування української

мови в усіх сферах суспільного життя на всій території

України. Також в Україні гарантується вільний розвиток,

використання і захист російської, інших мов національних

меншин України.

У статті 15 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що

мова нотаріального діловодства визначається статтею 16 Закону

України «Про засади державної мовної політики» від 3 липня

2012 року 34. Це положення також цілком відповідає й частині 2

статті 10 Конституції України, яка гарантує вільний розвиток,

використання і захист російської та інших мов національних

меншин України, і статті 17 Закону «Про засади державної

мовної політики», якою визначається, що юридична допомога

громадянам і організаціям подається українською мовою або

мовою, прийнятною для сторін.

Відповідно до цього принципу, якщо особа, яка звернулася за

вчиненням нотаріальних дій, не знає мови, якою ведеться

34 Про засади державної мовної політики : Закон України від 03.07.2012р. № 5029-VI // Відомості Верховної Ради України. – 2013. - № 23. - Ст.218.

діловодство, тексти оформлюваних документів та роз’яснення,

які надає нотаріус при вчиненні нотаріального провадження,

мають перекладатися цій особі нотаріусом або перекладачем35.

6. Принцип сприяння громадянам, підприємствам, устано-

вам та організаціям у здійсненні їхніх прав та законних

інтересів передбачено у статті 5 Закону України «Про

нотаріат». Він полягає в обов’язку нотаріуса роз’яснювати

права і обов’язки учасників правочину, попереджувати про

наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична

необізнаність не могла бути використана їм на шкоду. Нотаріус

виступає в ролі неупередженого радника та поборника захисту

прав усіх сторін угоди та всіх осіб, які звертаються за вчи-

ненням нотаріальних дій. Роз’яснення громадянам їхніх прав та

обов’язків як до, так і після вчинення нотаріальних дій, а

також роз’яснення несумлінного виконання обумовлених у

документах умов є однією з найважливіших функцій нотаріуса.

Аналіз відповідних статей Закону України «Про нотаріат» до-

зволяє зробити висновок, що вказаний принцип реалізується

нотаріусом (відповідно до частини другої статті 54) шляхом

встановлення сторін правочину, їх дійсних намірів та наданні

допомоги у виборі найбільш оптимального варіанта договору, що

полягає в: роз’ясненні прав та обов’язків, відповідних законів

та підзаконних актів; попередженні про наслідки вчинюваних

нотаріальних дій (ст. 5 Закону); складанні проектів угод та

заяв, виготовленні копій документів та витягів з них (ст. 4

Закону); витребуванні необхідних документів (ст. 46 Закону)36.35 Фурса С.Я. Нотаріат в Україні. Теорія і практика: навч. посібник [для

студ. вищ. навч. закл.] / С.Я. Фурса, Є.І. Фурса. - К.: А.С.К., 2001. – С. 75.36 Комаров В.В. Нотариат и нотариальный процесс: учебник / В.В. Комаров,

В.В. Баранкова. - Харьков: Консум, 1999. - С. 99.

7. Принцип таємниці вчинення нотаріальних дій якнайкраще

відображає специфіку діяльності нотаріальних органів держави.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про нотаріат»,

нотаріальна таємниця - це сукупність відомостей, отриманих під

час вчинення нотаріальної дії або звернення до нотаріуса

заінтересованої особи, в тому числі про особу, її майно,

особисті майнові та немайнові права і обов’язки тощо.

Обов’язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється

також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у

зв’язку з виконанням ними службових обов’ язків чи іншої

роботи, на осіб, залучених для вчинення нотаріальних дій у

якості свідків, та на інших осіб, яким стали відомі відомості,

що становлять предмет нотаріальної таємниці.

Особи, винні в порушенні нотаріальної таємниці, несуть

відповідальність у порядку, встановленому законом.

Довідки про вчинені нотаріальні дії та інші документи

надаються нотаріусом протягом десяти робочих днів тільки на

обґрунтовану письмову вимогу суду, прокуратури, органів

дізнання і досудового слідства у зв’язку з цивільними,

господарськими, адміністративними або кримінальними справами,

про адміністративні правопорушення, що знаходяться у

провадженні цих органів, з обов’язковим зазначенням номера

справи та прикладенням гербової печатки відповідного органу.

Однак довідки про наявність складеного заповіту та витяги

зі спадкового реєстру, за виключенням заповідача, видаються

тільки після смерті заповідача.

Нотаріус не має права давати свідчення як свідок щодо

відомостей, які становлять нотаріальну таємницю, крім

випадків, коли цього вимагають особи, за дорученням яких або

щодо яких вчинялися нотаріальні дії.

На вимогу Міністерства юстиції України, Головного

управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній

Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах

Києві та Севастополі з метою регулювання організації

нотаріальної діяльності нотаріуси видають підписані ними копії

документів та витяги з них, а також пояснення нотаріусів у

строк, встановлений цими органами.

Отже, принципами нотаріального права є основні засади, на

яких базується нотаріальне право, котрі найбільш повно відо-

бражають зміст нотаріального законодавства щодо проведення

державної політики в організації та здійсненні нотаріальної

діяльності, порядку вчинення нотаріальних дій нотаріальними

органами України, в тому числі нотаріусами. Всі принципи

нотаріального права повязані між собою та доповнюють один

одного. Принципи нотаріального права корегуються та змінюються

відповідно до зміни державної політики в галузі нотаріату.

РОЗДІЛ 2. РОЗВИТОК КОНСТИТУЦІЙНИХ ЗАСАД ОРГАНІЗАЦІЇ ТА

ДІЯЛЬНОСТІ НОТАРІАТУ В УКРАЇНІ

2.1. Конституційно-правове регулювання організації та

діяльності нотаріату в Україні

Відповідно до Конституції України виключно законами України

визначаються організація і діяльність нотаріату (п.14 ст.92

Конституції України)37. Згідно ст.2 Закону України «Про

нотаріат» правовою основою діяльності нотаріату є Конституція

України, цей Закон, інші законодавчі акти України. Відповідно

до ч.1 ст.39 цього ж Закону порядок вчинення нотаріальних

дій... встановлюється цим Законом та іншими актами

законодавства України38. Виникає питання, які саме акти є

законодавчими актами України, які акти є актами законодавства

України, і чи тотожні ці поняття. Свого часу термін

«законодавство» був розтлумачений у рішенні Конституційного

Суду України у справі за конституційним зверненням Київської

міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення

частини третьої ст.21 Кодексу законів про працю України

(справа про тлумачення терміна «законодавство») від 09.07.1998

р. за № 12-рп/98. Відповідно до цього рішення термін «законо-

давство» треба розуміти так, що ним охоплюються Закони

України, чинні міжнародні договори України, згода на

обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також

постанови Верховної Ради України, укази Президента України,

декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в ме-

жах їх повноважень та відповідно до Конституції України і

законів України39.37 КонституціяУкраїни [Електронний ресурс]. - Режим доступу: ййр^акопЕ

rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg= 254%БА%2Е96-%Б2%Е0.38 Про нотаріат: Закон України від 02.09.1993 р № 3425-XII // Відомості

Верховної Ради України. - 1993. - № 39. - Ст. 383.39 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням

Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частинитретьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення

Оскільки Конституційний Суд України не надавав тлумачення

терміну «законодавство» стосовно Закону України «Про

нотаріат», то вказане визначення треба застосовувати за

аналогією права і у всіх інших випадках. Що стосується поняття

«законодавчі акти України», то, його зміст дещо вужчий поняття

«акти законодавства України», і стосується актів більшої

юридичної сили, ніж укази Президента та декрети і постанови

Кабінету Міністрів. Як зазначає Ю. Терегейло, серед

першочергових заходів, відповідно до Концепції про рефор-

мування нотаріата, - підготовка проекту закону «Про нотаріат

та організацію нотаріальної діяльності в Україні», ухвалення

якого забезпечить належне функціонування реформованого

нотаріату40.

У законодавчих практиках багатьох країн не одне десятиріччя

функціонують такі кодекси, які довели свою ефективність у

регламентації правил вчинення нотаріальних дій. Щодо

підзаконного нормативного акту, яким є Інструкція Мін’юсту

України про вчинення нотаріальних дій, і навіть нового Закону

про нотаріат для регламентування порядку вчинення нотаріальних

дій вкрай недостатньо. З прийняттям Нотаріально-процесуального

кодексу, як вважає І. Бережна, треба навести порядок у системі

підза- конних нормативних актів, різного роду інструкцій,

якими сьогодні користуються нотаріуси у своїй діяльності, які

можна змінювати без особливих проблем і перешкод. Такий підхід

повною мірою відповів би Конституції України, в який

терміну «законодавство») від 9 липня 1998 року № 12-рп/98 // Офіційний вісникУкраїни. - 1998. - № 32. - С. 59.

40 Нагальні проблеми системи нотаріату в Україні / Ю. Терегейло // Віче. -2011. - № 12. - С. 25-26.

встановлено, що організація і діяльність нотаріату визначаєть-

ся виключно законами, а не підзаконними, як сьогодні -

Інструкцією Мінюсту, нормативними актами. Адже прийняття

Нотаріально-процесуального кодексу дозволить ефективно

регламентувати процесуальні аспекти нотаріальної діяльності,

створити чіткі та передбачувані процедури вчинення кожної

нотаріальної дії і механізми оскарження її законності.

В межах Закону України «Про нотаріат» мають бути відтворені

загальні засади правовідносини, а також методи і принципи

роботи державних органів з нотаріусами, наприклад: у Законі

України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», прийнятому

5 липня 2012 р.41, закладені основні засади взаємовідносин

адвоката з державними органами, а саме: «Закон встановлює

відносини адвокатури з державними структурами, гарантуючи при

цьому її самостійність та незалежність. Зокрема, Міністерство

юстиції забезпечує фінансування оплати праці адвокатів за

рахунок держави у разі участі адвоката в кримінальній справі

за призначенням та при звільненні громадян від оплати

юридичної допомоги, узагальнює статистичну звітність про

адвокатську діяльність, сприяє здійсненню заходів щодо

підвищення професійного рівня адвокатів. Стосовно місцевих

органів державного управління, то вони у межах своєї

компетенції сприяють адвокатам та адвокатським об’єднанням у

вирішенні соціальних питань, забезпечують їх приміщеннями для

роботи (ст. 18). Крім того, Законом визначені принципи (ст.

4), а також соціальні права адвоката та його помічника

41 Про адвокатуру та адвокатську діяльність: Закон України від 05.07.2012р. № 5076-VI // Відомості Верховної Ради України. – 2013. - № 27. - Ст. 282.

(ст.11). Таким чином, адвокатська діяльність має більш

захищений правовий статус, ніж нотаріальна.

В той же час нотаріат має відміну від інших форм надання

юридичної допомоги населенню. Юридична допомога населенню

надається юридичними фірмами, приватними юристами, адвокатами,

нотаріусами. Однак при цьому між усіма суб’єктами, які надають

правову допомогу населенню, є ряд суттєвих відмінностей. Разом

з тим є істотні відмінності адвокатури та нотаріату. Насам-

перед діяльність адвоката і клієнта будується на основі

договору доручення і має в цьому сенсі приватно-правовий

характер. Авдвокат є певною мірою «слугою клієнта» і захищає

його інтереси. Саме на цьому базується зма- гальнеий початок

судочинства, коли адвокати кожної зі сторін представляють

докази в обґрунтування правоти свого клієнта. Діяльність

нотаріуса в силу його публічно- правового характеру

відбувається в рамках нотаріального провадження і жорсткої

пов’язаності рамками закону. Нотаріус забезпечує для всіх

учасників нотаріального провадження при здійсненні конкретної

дії рівні правові умови, виконуючи обов’язок по забезпеченню

дотримання закону стосовно всіх осіб, у тому числі і тих які

не звернулися до нього, але права яких порушуються вчиненням

нотаріальної дії. Слід також додати, що діяльність нотаріуса

щодо охорони і захисту прав громадян є не менш важливою, ніж

діяльність адвоката.

Міністерством юстиції України розроблена концепція

реформування нотаріату України, яка спрямована на перехід до

більш активної моделі нотаріату, тому вона не повинна

обмежуватися покладанням на нотаріусів лише посвідчувальніх

функцій. Перед нотаріусами повинна бути поставлено завдання з

надання комплексної юридичної допомоги громадянам, необхідно

наділити його додатковими повноваженнями, розширити

компетенцію нотаріуса, підняти на рівень правової фігури, яка

могла б комплексно надавати громадянам, представникам

юридичних осіб правову допомогу на досить високому якісному

рівні. Так, згідно з Законом України № 3460-VI від 02.06.2011

р. «Про безоплатну правову допомогу», адвокати, які будуть

внесені в реєстри, будуть зобов’язані надавати безкоштовну

правову допомогу. Закон містить положення про надання

безоплатної первинної і вторинної правової допомоги, право на

яку відповідно до Конституції України мають всі особи, що

перебувають під юрисдикцією України. Безоплатна первинна

правова допомога - це вид державної гарантії, яка полягає в

інформуванні особи про його права і свободи, порядок їх

реалізації, відновлення в разі їх порушення та порядок

оскарження рішень, дій або бездіяльності органів державної

влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових

осіб42.

На нашу думку первинну правову допомогу могли б надавати і

нотаріуси, а це - надання правової інформації; надання

консультацій та роз’яснень з правових питань; складання заяв,

скарг та інших документів правового характеру (крім документів

процесуального характеру), що дозволило би створення дієвого

механізму реалізації конституційного права кожного на правову

допомогу тим самим забезпечило належне виконання Україною

міжнародних зобов’язань у сфері прав людини, впровадження42 Про безоплатну правову допомогу: Закон України від 02.06.2011 р., № 3460-

VІ // Відомості Верховної Ради України. – 2011.- № 51. - Ст.577.

європейських стандартів у сфері надання правової допомоги.

Так, станом на кінець 2011 року в Україні функціонувало 816

державних нотаріальних контор. Цей показник практично

незмінний з 2000 року. На кінець минулого року кількість но-

таріусів становила 6900 осіб, із яких державних - 1400, а

приватних - 5300.

Питання про правовий статус приватного нотаріуса ставиться

в теоретичних джерелах, але воно не знайшло свого відображення

в законодавстві про нотаріат. Так, частиною 3 ст.17 Закону

України «Про нотаріат» встановлено, що державна нотаріальна

контора є юридичною особою, а статус приватних нотаріусів

законом не визначений. Як розцінювати правовий статус

приватного нотаріуса43?

Як відомо, відповідно до прав, властивих окремо державному

нотаріусові, державний нотаріус є працівником, а працедавцем

виступає відповідний орган юстиції. Крім того, державний

нотаріус є посадовою особою. Поняття «посадова особа»

міститься лише в Законі України «Про державну службу», згідно

з ч.2 ст.2 якого посадовими особами відповідно до цьогоЗакону

вважаються керівники та заступники керівників державних

органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких

законами або іншими нормативними актами покладено здійснення

організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України

«Про судову практику у справах про перевищення влади або

службових повноважень» від 26.12.2003 р. № 1544, при вирішенні

питання про те, чи є особа службовою, потрібно виходити з43 Фурса С. Чи можлива конкуренція серед нотаріусів? / Фурса С. // Право

України. - 2011. - № 5. – С. 14.

положень, що містяться у примітках 1 і 2 до ст.364

Кримінального кодексу України, в яких зазначено, що службовими

особами є такі, які постійно чи тимчасово здійснюють функції

представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово

на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від

форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-

розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків або

виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням. Тобто

вищезазначена примітка до ст. 364 вказаного Кодексу до

службових осіб відносить дві категорії осіб: особи, які

здійснюють функції представників влади; особи, які виконують

організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські

обов’язки або виконують такі обов’язки за спеціальним

повноваженням. Вчинення нотаріусами нотаріальних дій не є

виконанням ними функцій представників влади або організаційно-

розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Законом України «Про нотаріат», зокрема статті 37, 38, 40,

встановлено перелік посадових осіб, які мають право вчиняти

нотаріальні дії. Приватний нотаріус, як і державний, здійснює

свою діяльність від імені держави, яка делегує йому спеціальні

повноваження та наділяє його певною частиною прав та

обов’язків. Приватні нотаріуси не перебувають у штаті

державного органу і організують свою діяльністю самостійно.

Тому,з огляду на вимоги статей 1, 34, Закону України «Про но-

таріат» вважаємо,що приватні нотаріуси під визначення

44 Про судову практику у справах про перевищення влади або службовихповноважень : Постанов Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 р. № 15.[Електронний документ] – Режим доступу :http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v0015700-03

«службова особа» та «посадова особа» не підпадають45. При цьому

Ю. Терегейло звертає увагу на проблему відсутності будь-яких

соціальних гарантій для приватного нотаріуса: він не має права

на податковий кредит, оплачувані чергову відпустку та

відпустку у зв’язку з доглядом за дитиною, компенсацію

лікарняного тощо. Приватний нотаріус не має права на жодну

соціальну допомогу. Тобто повинен зі свого заробітку

відкладати кошти на випадок виникнення таких життєвих

ситуацій. Водночас він є платником усіх соціально спрямованих

фондів (зайнятості, тимчасової втрати працездатності тощо). Це

питання слід врегулювати: або держава надає соціальні гарантії

нотаріусу, або звільняє від будь-яких внесків до фондів46.

У грудні 2010 року Міністерством юстиції України була

прийнята концепція реформування нотаріальних органів України,

метою якої є сприяння становленню цілісного підходу до

визначення функцій нотаріату та побудови чіткої структури

нотаріальних органів з метою надання населенню послуг

правового та нотаріального характеру у відповідності до

міжнародних стандартів, а також поступового і системного

реформування українського нотаріату, як інституту позасудового

захисту цивільних прав громадян. Ідеться про утворення єдиного

нотаріату, з вільними, але відповідальними самоврядними

професіоналами та за умови залишенням ефективного та дієвого

контролю з боку держави.

Як зазначає Д. Журавльов, з моменту затвердження Концепції

вже можемо говорити про результати її реалізації. Так,45 Сучасний стан розвитку системи нотаріату в Україні [Електронний ресурс]. -

Режим доступу: http://referatu.net.ua/newreferats/135/186256/?ра§е=1.46 Терегейло Ю. Нагальні проблеми системи нотаріату в Україні / Ю.

Терегейло // Віче. - 2011. - № 12. - С. 25.

сьогодні вже затверджено: Положення про порядок реєстрації

приватної нотаріальної діяльності та заміщення приватного

нотаріуса; Положення про вимоги до робочого місця (контори)

приватного нотаріуса та здійснення контролю за організацією

нотаріальної діяльності; нову Програму стажування громадян

України в державних нотаріальних конторах або у приватних

нотаріусів; Положення про Спадковий реєстр47.

Ще одним кроком з реформування нотаріату України було

внесення змін до ст.10 Закону «Про нотаріат», а також

прийняття Кабінетом Міністрів України постанови від

31.08.2011р. № 923, «Про затвердження положення «Про Вищу

кваліфікаційну комісію нотаріату»48, а також наказу

Міністерства юстиції України «Про порядок внесення Головним

управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній

Республіці Крим, головними управліннями юстиції в областях,

містах Києві та Севастополі подання про анулювання свідоцтва

про право на зайняття нотаріальною діяльністю та його розгляд

Вищою кваліфікаційною комісією нотаріату»; порядок допуску до

складання кваліфікаційного іспиту осіб, які пройшли стажування

в державній нотаріальній конторі або в приватного нотаріуса,

та проведення кваліфікаційного іспиту Вищою кваліфікаційною

комісією нотаріату, затверджений склад Вищої кваліфікаційної

комісії нотаріату при Міністерстві юстиції України. Як вважає

Д. Журавльов, йдеться про вдосконалення механізму допуску

47 Журавльов Д. Становлення нотаріату в Україні, перспективи та шляхирозвитку / Дмитро Журавльов // Правовий тиждень. - 08.09.2011. - № 34-35.

48Про затвердження положення «Про Вищу кваліфікаційну комісію нотаріату :постанова Кабінету Міністрів України від 31.08.2011р. № 923 // Урядовийкур'єр від 07.09.2011 р. - № 163.

громадян до нотаріальної діяльності, зокрема, шляхом чіткого

визначення процедур, пов’язаних із допуском, на законодавчому

рівні, посилення вимог до рівня кваліфікації осіб, що мають

намір займатися нотаріальною діяльністю. Реалізація цих норм

на практиці дозволить забезпечити якісний відбір осіб, які

мають намір займатися нотаріальною діяльністю, посилити

контроль за діяльністю приватних нотаріусів, щоб запобігати

порушенням при здійсненні ними своїх професійних обов’язків49.

Якщо вести мову про зміни в організації діяльності нотаріату

на переконання цього вченого, то треба докорінно змінити

принцип допуску до професії нотаріуса, відмовившись від

поняття «стажування». Для реалізації цього нового принципу в

новий закон про нотаріат запровадити поняття помічника

нотаріуса, який би мав зовсім інший статус, ніж сьогодні, та

до якого також застосовувалися б певні кваліфікаційні вимоги,

тим самим нотаріальні органи мали б постійний резерв кадрів.

Вважаю, що помічником нотаріуса може бути громадянин України,

який має повну вищу юридичну освіту та отримав освітньо-

кваліфікаційний рівень спеціаліста, магістра або має кваліфі-

кацію юриста та володіє державною мовою, має досвід роботи у

сфері права не менше трьох років після отримання диплома про

вищу юридичну освіту. А вже нотаріусом може бути громадянин

України, який має повну вищу юридичну освіту та отримав освіт-

ньо-кваліфікаційний рівень спеціаліста, магістра або має

кваліфікацію юриста, володіє державною мовою, має досвід

роботи у сфері права не менше шести років, із них помічником

нотаріуса не менше трьох років, склав кваліфікаційний іспит і49 Журавльов Д. Становлення нотаріату в Україні, перспективи та шляхи

розвитку / Дмитро Журавльов // Правовий тиждень. - 08.09.2011. - № 34-35.

отримав свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльніс-

тю. В цьому є ценз. До речі e Франції термін стажування в

нотаріальних конторах становить два роки, а у Бельгії щоб

стати нотаріусом необхідно мати ліцензію з права та ліцензію з

нотаріату (шість років навчання в університеті) та пройти

стажування протягом не менше трьох років. Тобто, щоб опанувати

професію нотаріуса, треба пройти через цю професію,

попрацювавши помічником нотаріуса та здобувши не лише знання,

але й практичні навички, пізнавши професію з середини.

На нашу думку, в новому законі необхідно передбачити

віковий ценз. Нотаріусом може бути особа у віці не менше 30

років, тому що тут важливий не тільки професійний досвід,

професійні знання, але ще і життєвий досвід. У чинному

законодавстві вікового цензу немає. Для нотаріуса цілком

закономірною передбачається презумпція високого рівня правової

грамотності. Наприклад, якщо до адвоката прийшов клієнт,

адвокат може виділити час для вивчення справи, для складання

документа, для вироблення концепції поведінки в суді, у судді

теж може бути час для вивчення справи та підготовки судового

рішення, у нотаріуса його немає. Прийшов громадянин, нотаріус

повинен його прийняти, якісно скласти документ, якісно

обслуговувати. Це передбачає, що нотаріус повинен бути з

високим рівнем професійної підготовки і чи зможе він працювати

при розширенні його повноважень, його функцій, при підвищенні

його статусу, при розширенні переліку видів нотаріальних дій

чи ні.

Закон України «Про нотаріат», передбачає лише право

нотаріусів об’єднуватися у регіональні, загальнодержавні,

міжнародні спілки та асоціації, не встановлюючи обов’язкове

створення загальнодержавної нотаріальної палати. Концепцією

передбачено, протягом 2012-2015 років створення професійної

організації нотаріусів України та становлення професійного

самоврядування50. В п.1.1 Статуту Української нотаріальної

палати говориться що, Українська нотаріальна палата є

добровільною всеукраїнською громадською організацією

нотаріусів, що діє на засадах гласності, самоврядування і у

відповідності до Конституції України, чинного законодавства, а

також Статуту51. Вона створена, як всеукраїнська громадська

організація нотаріусів, що є одним із видів об’єднань

громадян, а відтак членство у ній нотаріусів є добровільним, а

не обов’язковим. Тому вона не може контролювати діяльність

своїх членів, які, відповідно, не зобов’язані надавати палаті

документи для перевірки. Цим Українська нотаріальна палата

відрізняється від подібних органів, що існують у країнах

латинського нотаріату і ґрунтуються на міцних історичних

традиціях.

Отже, є необхідність у вдосконаленні законодавства загалом

і щодо корпоративного самоврядування. Важливу роль у

здійсненні нотаріусами правової допомоги має відігравати

професійне, самоврядне, некомерційне єднання нотаріусів,

головною метою якого є об’єднання на професійній основі зусиль

нотаріусів щодо виконання покладених на них обов’язків і

забезпечення прав та законних інтересів громадян,

територіальних громад, підприємств, установ й організацій50 Про затвердження Концепції реформування органів нотаріату в Україні :

Наказ Міністерства юстиції України від 24.12.2010 р. № 3290/5. [Електроннийдокумент] – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/v3290323-10

51 Статут Української нотаріальної палати. - К., 2005.

незалежно від форм власності, а також держави від неякісної

або такої, що не відповідає чинному законодавству, діяльності

самих нотаріусів у сфері надання правової допомоги.

Принципи латинського нотаріату, які стосуються питань

професійного самоврядування нотаріусів і, відповідно

проголошують, що «Нотаріуси обов’язково мусять належати до

якогось колегіального органу, який їх згуртує і корпоративно

зорганізує»52. За такою моделлю членство у регіональних палатах

набудуть усі нотаріуси певного регіону (АР Крим, областей,

міста Києва та міста Севастополя), а членами Всеукраїнської

палати стануть регіональні палати. Таким чином, регіональні

палати будуть об’єднанням нотаріусів, а Всеукраїнська палата

стане об’єднанням регіональних палат. Разом регіональні палати

і Всеукраїнська палата утворюватимуть цілісну структуру

професійного об’єднання нотаріусів України. Незалежно від

того, яку модель утворення об’єднання професійного

самоврядування обере Україна, у структурі такої організації,

напевно, будуть сформовані такі органи: збори, рада,

президент, ревізійна комісія, а у складі регіональних палат -

збори, рада, президент, ревізійна комісія та комісія з питань

професійної етики. Виходячи з того, що основний обсяг роботи

із забезпечення дотримання нотаріусами вимог професійної етики

(розгляд скарг на неналежне виконання нотаріусами службових

обов’язків і недотримання ними вимог професійної етики та

правил гідної поведінки, здійснення перевірок, складання

звітів за наслідками перевірок тощо) здійснюватиметься на

52 Ясинская Л. Становлення та функціонування органів нотаріальногосамоврядування (Історіко-правовий аспект) / Л. Ясинская // Вісник Львів. ун-ту.Серія юрид. - 2011. - Вип. 53. - С. 93-100.

рівні регіональних палат, логічним буде створювати комісії з

питань професійної етики лише як органи цих палат53. Так, на

нашу думку, в межах Закону України «Про нотаріат» мають бути

відтворені загальні засади дисциплінарного впливу на но-

таріальні правовідносини, а методи і принципи роботи державних

органів і органів нотаріального самоврядування мають бути

закладені в законодавстві, що регламентує їх діяльність.

Пропонується вживати до нотаріусів при вчиненні ними порушень

такі заходи: попередження; призупинення дії свідоцтва про

право на зайняття нотаріальною діяльністю строком до одного

року; анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною

діяльністю.

Отже, можна зробити висновок, що новий Закон про нотаріат

повинен передбачити: механізм допуску громадян до нотаріальної

діяльності, зокрема, шляхом чіткого визначення процедур,

пов’язаних із допуском, на законодавчому рівні, посилення

вимог до рівня кваліфікації осіб, що мають намір займатися но-

таріальною діяльністю, а також передбачити віковий ценз.

Запровадити поняття помічника нотаріуса, засади

дисциплінарного впливу, соціальні гарантій для приватного

нотаріуса. Створення об’єднання професійного самоврядування

нотаріусів, яке буде сприятиме децентралізації функцій

організації та управління нотаріатом, стане реальним кроком до

побудови в Україні системи контролю членів професійного

об’єднання за процедурами допуску до професії нотаріуса,

дотриманням нотаріусами норм професійної етики та гідної

поведінки у відносинах з особами, що звертаються за їх53 Данишевська В. До питання про професійне самоврядування нотаріусів /

Валентина Данишевська // Вісник центру комерційного права. - 02.06.2009.

послугами. Професійне об’єднання нотаріусів надасть членам

цього професійного об’єднання можливість організувати

ефективну систему підвищення кваліфікації як нотаріусам так і

кандидатам на цю посаду, надасть об’єднанню натаріусів

ефективні важелі впливу на тих осіб з числа членів об’єднання,

які порушують норми професійної етики або інші обов’язки.

2.2. Основні напрями реформування системи нотаріату в

Україні

У правовій системі нотаріат відіграє значну роль як орган

безспірної цивільної юрисдикції та превентивного правосуддя.

Латинський вислів «consensus facit ius», що означає «згода

творить право» (тобто сторони шляхом згоди самі створюють для

себе право), підкреслює вагомість нотаріальної діяльності, в

межах якої така згода сторін формулюється та оформлюється

в нотаріальних актах, що мають доказову силу та публічне

визнання.

Роль нотаріату обумовлюється розвитком цивільного обороту,

розширенням кола об’єктів приватної власності та зростанням

потреби в ефективній та високопрофесійній діяльності

нотаріусів. При цьому функціонування нотаріату в сучасних

національних правових системах є дещо різним, що зумовлено

різним значенням нотаріально посвідчених документів. Так,

нотаріальні документи у країнах, де набув поширення

англосаксонський нотаріат, не мають повної доказової сили, а

функції нотаріусів та адвокатів можуть бути поєднані в одній

особі. Український же нотаріат належить до нотаріату

латинського типу, який характеризується наданням певних

доказових переваг нотаріально посвідченим документам та

особливим статусом нотаріуса, який одночасно є представником

вільної професії та особою, наділеною публічними

повноваженнями. Цей факт концептуально зумовлює відповідний

розвиток законодавчого врегулювання нотаріальної діяльності,

орієнтований на основні стандарти класичної системи нотаріату,

поширені у всіх країнах континентальної Європи.

Більш ніж сімдесят країн світу мають нотаріат, заснований

на традиціях писаного права. При цьому в їх правовому просторі

нотаріат розглядається як гарант найбільш важливих прав:

власності, сімейних, підприємницьких тощо.

Наявність загальних принципів організації та діяльності

нотаріатів дозволила утворити спеціальну організацію

нотаріату — Міжнародний союз нотаріату — як неурядову

організацію, завдання якої полягають у підтримці, координації

та розвитку нотаріальної діяльності на міжнародному рівні. На

підставі тісної співпраці між національними нотаріатами Союз

має забезпечувати незалежність та високу значущість нотаріату

з метою кращого захисту прав окремих осіб та суспільства в

цілому. Міжнародне співробітництво в нотаріальній галузі

набуває все більшого поширення. Для України це зумовлюється,

зокрема, її членством у Раді Європи і необхідністю виконання

зобов’язань, передусім правового характеру, які взяла на себе

наша держава.

Безумовно, наразі вкрай актуальною є проблема єдиного

нотаріату, оскільки світовий досвід країн класичної моделі

нотаріату вже досить давно визнав вільний нотаріат більш

ефективною формою здійснення нотаріальних функцій54. Утворення

єдиного нотаріату мало б стати важливим кроком на шляху

вдосконалення українського нотаріату, але скасування

державного нотаріату має базуватися на попередньому вирішенні

низки проблем, які наразі не знаходять свого розв’язання. До

них належать питання про чітке визначення складу нотаріальних

органів, статусу нотаріусів; доступу до нотаріальної

діяльності та порядку вступу на посаду нотаріуса; оплату

вчинюваних нотаріальних дій; квотування посад нотаріусів;

контроль за нотаріальною діяльністю; зупинення та припинення

нотаріальної діяльності тощо.

Питанням, що потребує належного вирішення, є визначення

системи та компетенції нотаріальних органів в Україні. У ст. 1

Закону України «Про нотаріат» нотаріат визначається як система

органів та посадових осіб. Нерозв’язаним залишається питання

щодо визначення складу таких органів, що призводить до

подальших проблем. Передусім, йдеться про визначення

нотаріальної компетенції службових осіб органів місцевого

самоврядування (ст. 37 Закону). Вважаємо більш доцільним

виключити їх із системи нотаріальних органів, надавши їм лише

можливість посвідчувати заповіти та довіреності, що

дорівнювали б нотаріально посвідченим.

Крім того, доцільним слід визнати закріплення в самому

Законі складу та змісту функцій нотаріату, які наразі

законодавчо не визначені, з огляду на той факт, що функції, не

54 Баранкова В. В. Все дороги ведут в Рим: украинский вариант латинскогонотариата // Бизнес Информ – 1997. – № 2. – С. 18.

властиві нотаріальній діяльності, на нотаріат покладатися не

повинні.

Недостатньо чітко у всіх проектах вирішено питання стосовно

статусу нотаріуса як публічної офіційної особи, особливо з

огляду на існування у правовому полі України одночасно і

приватних, і державних нотаріусів.

Сутність нотаріальної діяльності, її завдання свідчать про

публічно-правову природу нотаріату як органу безспірної

цивільної юрисдикції. При вчиненні нотаріальних дій і

державні, і приватні нотаріуси рівною мірою реалізують усі

функції нотаріальної діяльності: забезпечення безспірності та

доказової сили документів, законності вчинюваних актів,

сприяння фізичним та юридичним особам у здійсненні їх прав та

законних інтересів.

Аналіз сутності нотаріальної діяльності як правової форми,

її юридично-владного характеру, завдань та функцій нотаріату

дозволяє виснувати, що нотаріат приватним бути не може. Він

завжди є публічним органом. Термін «приватний» стосується не

нотаріату, а організаційних форм діяльності нотаріуса. За

своєю сутністю нотаріальна діяльність, що здійснюється

приватно практикуючим нотаріусом, не відрізняється від

діяльності державного нотаріуса — вона залишається

юрисдикційною.

Приватно практикуючий нотаріус володіє унікальним

дуалістичним статусом, який обумовлює необхідність віднесення

його до посадових осіб незалежно від того, що він не перебуває

на державній службі і не включений до штату державного

апарату. Ця виключність його правового становища проявляється

в тому, що він виконує функції державної влади в порядку

здійснення покладених на нього державою спеціальних

повноважень. Отже, приватно практикуючий нотаріус є одночасно

посадовою особою, наділеною державною владою, і спеціалістом

вільної юридичної професії. Саме так вирішено це питання у

країнах, де традиційно діє вільний нотаріат (Франція, Італія,

Німеччина тощо).

Дискусійним і досі належно не врегульованим залишається

питання щодо обмеження кількості посад нотаріусів у межах

одного нотаріального округу (так зване квотування посад

нотаріусів). У чинному Законі це питання замовчується. Але

безпосередньо в Законі має бути визначено, що гранична

чисельність нотаріусів у кожному нотаріальному окрузі

обмежується. Більше того, підставою для відмови у реєстрації

приватної нотаріальної діяльності слід визнавати відсутність

вакантної посади в тому чи іншому окрузі.

Відсутність законодавчого обмеження кількості посад

нотаріусів у межах нотаріального округу не відповідає основним

засадам та принципам діяльності нотаріату. За таких умов

нотаріуси змушені будуть конкурувати між собою, що є

неприпустимим, оскільки нотаріальна діяльність не є

підприємницькою. Виникнення конкуренції для нотаріальної

діяльності — вкрай негативна річ, оскільки це може потягти за

собою вчинення нотаріальних дій з порушенням вимог закону.

Проблемними і такими, що потребують досконалого

унормування, наразі є питання оплати вчинюваних нотаріальних

дій. Вважаємо за необхідне законодавчо визначати та

закріплювати і мінімальний, і максимальний розміри такої

оплати, виходячи з таких міркувань. По-перше, нотаріат —

орган, що захищає права та законні інтереси фізичних та

юридичних осіб і має бути доступним для осіб, що потребують

такої правової допомоги. Гарантією доступності нотаріату,

зокрема, має бути механізм встановлення розмірів плати. По-

друге, можливість визначати розмір оплати вчинюваних

нотаріальних дій надає нотаріату комерційного характеру та

може призвести до конкуренції між нотаріусами, що, як вже

зазначалось, є неприпустимим.

Серйозні зауваження викликає закріплення підстав зупинення

та припинення приватної нотаріальної діяльності в тому

вигляді, як це відбувається у чинному законодавстві

(статті 29-1–30-1 Закону). Інститути зупинення та припинення

нотаріальної діяльності не узгоджені з недосконалими

механізмами державного регулювання нотаріальної діяльності в

цілому і контролю за нотаріальною діяльністю зокрема. У

зв’язку з цим можна сформулювати такі пропозиції: вирішення

питання про зупинення та припинення нотаріальної діяльності з

підстав, які не пов’язані з власною ініціативою нотаріуса або

безумовними, безспірними підставами (наприклад, смерть

нотаріуса або втрата ним громадянства), доцільно було б

передати до компетенції суду, що утворило б міцні правові

гарантії законності такого припинення і функціонування

нотаріальної діяльності взагалі.

Привертають увагу також проблемні аспекти регулювання

контролю за нотаріальною діяльністю. Залежно від предмета

контроль за діяльністю нотаріусів поділяється на два види:

контроль за здійсненням нотаріальної діяльності (або за

законністю вчинюваних нотаріусами нотаріальних дій); контроль

за виконанням нотаріусами професійних обов’язків (або за

організацією нотаріальної діяльності). Подібний розподіл

закріплений у чинному Законі: судовий контроль (ст. 50 Закону)

та адміністративний контроль (статті 18, 33 Закону).

Ці види контролю відрізняються за змістом (предметом),

формами, контролюючими суб’єктами, підставами здійснення та

можливими наслідками. При цьому тільки другий вид контролю

може здійснюватися органами юстиції, а перший має

здійснюватися виключно судовими органами. Принагідно можна

зазначити, що суттєвим недоліком чинного законодавства є

відсутність належного унормування механізму здійснення такого

контролю: не проведено розподілу повноважень між Міністерством

юстиції та Українською нотаріальною палатою щодо контролю за

нотаріальною діяльністю, а також зберігаються повноваження

органів юстиції визнавати нотаріальну дію незаконною.

Залишається взагалі неврегульованим порядок оскарження

нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні (ст. 50 Закону).

Усі вищевикладені зауваження стосуються питань, що в той чи

іншій спосіб, але все ж таки були предметом законодавчого

опрацювання. Але наразі очевидно, що процес реформування

нотаріату не може бути еклектичним, а має базуватися на

попередній розробці концептуальних засад функціонування

нотаріату. Попри це комплексні підходи не стали підґрунтям

процесу унормування діяльності нотаріату в Україні. При цьому

найважливішим є те, що вирішення питання про подальшу долю

нотаріату та ефективне оновлення нотаріального законодавства

можливе з урахуванням завдань та сутності нотаріату і

нотаріальної діяльності, а також необхідності подальшого

запровадження в українське законодавство основних засад

класичної моделі нотаріату як системи превентивного

позасудового захисту цивільних прав та інтересів.

Обов’язок держави захищати права громадян зводиться не

тільки до відновлення чи визнання порушених або оскаржених

прав, але й до недопущення їх порушення чи оспорювання.

Нотаріальна діяльність має превентивний (попереджувальний)

характер, захищаючи права і законні інтереси суб’єктів права

від можливих порушень у майбутньому, надаючи нотаріальним

документам безспірний характер. Правочин, що засвідчений у

нотаріальному порядку та може вберегти набувача прав від

усяких несподіванок, є правомірним. Превентивна роль нотаріату

проявляється при здійсненні нотаріальних дій, при відмові в їх

здійсненні, при роз’ясненні сторонам наслідків вчинених дій.

Таким чином, інституту нотаріату в правовій державі

приділяється одна з ключових ролей не тільки в наданні

правової допомоги фізичним та юридичним особам і в

забезпеченні їхньої правової безпеки, але й у запобіганні

спорів між учасниками договірних відносин. Участь нотаріуса у

розробці умов правочину перед його практичним виконанням

дозволяє уникнути виникнення спорів про право між сторонами

таких правочинів, а також робить їх відносини більш

стабільними і передбачуваними, особливо в умовах ринку. Участь

нотаріуса дозволяє забезпечити кожну зі сторін правочину

правовим захистом уже на стадії оформлення права і договору, в

той час як судовий захист може знадобитися пізніше, на стадії

спору.

Судова і нотаріальна діяльність характеризуються низкою

загальних рис, наявність яких дозволяє говорити про існування

своєрідної логічної й ефективної системи захисту прав

і законних інтересів учасників цивільного обороту, в межах

якої жодної конкуренції чи заміни однієї ланки іншою не

відбувається. Більше того, наявність інституту нотаріату

сприяє значному зниженню навантаження на судову систему.

Отже, і для правосуддя, і для нотаріату існує загальна

мета — забезпечення захисту прав фізичних і юридичних осіб. І

суддя, і нотаріус діють від імені держави, реалізують владні

повноваження. Участь нотаріуса в посвідченні цивільно-правових

відносин як представника державної влади полягає в тому, що

він покликаний, по-перше, реалізувати державну функцію

з охорони й захисту прав, не допускаючи їхнього порушення, і,

по-друге, надати цивільно-правовим відносинам законний,

стабільний, безконфліктний і передбачуваний характер. І суддя,

і нотаріус при здійсненні своїх функцій однаковою мірою мають

бути незалежні і від держави, і від учасників цивільного чи

нотаріального процесу. Цей факт, у свою чергу, обумовлює такі

принципи діяльності судді і нотаріуса, як об’єктивність,

неупередженість, підкорення тільки закону і неприпустимість

втручання в їх професійну діяльність.

Таким чином, в основу характеристики нотаріату як інституту

превентивного правосуддя покладено розуміння нотаріату як

органу, покликаного не здійснювати судові функції, а сприяти

досягненню задач правосуддя і запобігати виникненню судових

спорів за допомогою попередження порушення цивільних прав і

інтересів, забезпечення їхньої належної реалізації, що можна

назвати превентивним захистом.

У зв’язку з цим важливого значення набуває питання правової

регламентації процесуальних аспектів нотаріальної діяльності.

При вчиненні будь-якої нотаріальної дії нотаріус ухвалює

юридично значуще рішення, що впливає на правовий статус

заінтересованих осіб. Ухвалення такого рішення можливе лише

в результаті розгляду і вирішення юридичної справи, тобто

застосування норм права до конкретної правової ситуації. Тому

нотаріальну діяльність варто розглядати як специфічну правову

форму діяльності, сутність якої полягає в тому, що в її рамках

застосовуються правові норми шляхом реалізації нотаріусом

юрисдикційних повноважень у безспірних справах.

Застосування права, у тому числі нотаріатом, є особливою

формою його реалізації — державно-владною діяльністю, в

результаті якої шляхом видачі індивідуальних правових актів

суб’єкти суспільних відносин наділяються конкретними

суб’єктивними правами й обов’язками.

Усе це свідчить про те, що правовий характер нотаріальної

діяльності виявляється у двох ключових аспектах. По-перше,

нотаріальні дії вчиняються на підставі закону й у порядку,

встановленому законом. По-друге, нотаріальні дії тягнуть

правові наслідки. У літературі обґрунтовано зазначалося: якщо

провести умовну паралель, то нотаріальні дії мають те ж

правовстановлююче значення, що й судові рішення. Різниця

полягає лише в тому, що до нотаріуса заінтересовані особи

звертаються, коли немає цивільно-правового спору і сторони в

добровільному порядку мають намір закріпити ті чи інші правові

відносини й обставини, що випливають з них, гарантувати таким

чином захист своїх прав і законних інтересів як сьогодні, так

і на майбутнє55.

Діяльність нотаріату є різновидом правозастосовчої,

юрисдикційної діяльності, зачіпає найбільш важливі й істотні

аспекти здійснення прав фізичними та юридичними особами і тому

має здійснюватися в процесуальній формі, що забезпечує єдність

і адекватність правового змісту і юридичної форми договору чи

іншої юридично значущої дії, дійсне волевиявлення сторін та

баланс публічних і приватних інтересів.

Отже, нотаріальна діяльність передбачає досить велике коло

юридичних дій, здійснюваних у рамках нотаріального провадження

з приводу розгляду і вирішення конкретної нотаріальної справи.

З цієї точки зору нотаріальне законодавство мало б не просто

ретельно врегульовувати загальні та спеціальні правила

вчинення нотаріальних дій, тобто процедурні аспекти, але й

унормовувати такі підстави для скасування нотаріального акту,

як його незаконність та необґрунтованість. Це було б на

користь і нотаріусам, які мали б гарантії того, що в їх діях,

які вчинені з дотриманням процедурних правил, не буде виявлено

в подальшому порушення закону, і заінтересованим особам, які

отримували б сталий нотаріальний акт, зміст якого в подальшому

не міг би бути оспорений показаннями свідків.

Все викладене свідчить про необхідність суттєвого

вдосконалення правового регулювання не тільки організаційних

питань нотаріальної діяльності, а й нотаріально-процесуальних

55 Низовский Р. Возрождение нотариата в России // Хозяйство и право. – 1993.– № 5. – С. 16.

правовідносин. Вважаємо, що з цієї точки зору доцільним було б

прийняття не нового Закону «Про нотаріат», а двох законодавчих

актів: Закону «Про організацію нотаріату» та Нотаріального

процесуального кодексу, який відбивав би процесуальну природу

нотаріальної діяльності, регулював процедуру вчинення

нотаріальних дій та забезпечував гарантії функціонування

нотаріату.

Висновки

Проведене дослідження дає змогу зробити висновок про те, що

в наукових колах немає єдиної думки щодо визначення поняття

«нотаріат», його змісту та функцій. При цьому нормативне

визначення цього поняття не відповідає реаліям сьогодення та

його потребує внесення відповідних змін до чинного законодав-

ства.

Нотаріат - це сукупність органів і посадових осіб, на які

покладено обов’язок вчинення нотаріальний дій, регулювання та

контролю за їх організацією, захисту прав та інтересів

фізичних і юридичних осіб. Основним його призначенням є захист

законних прав та інтересів фізичних і юридичних осіб.

Історія розвитку і реформування нотаріату сучасної,

незалежної України тісно переплітається з історією двох

великих подій, які дали можливість українським нотаріусам

самостійно вирішувати свою долю - прийняття в 1993 році

Верховною Радою України Закону України «Про нотаріат» та

заснування у квітні того ж року Української нотаріальної

палати - єдиного всеукраїнського об’єднання нотаріусів. Ці

події дуже вплинули на життя нотаріату, адже як інститут, який

функціонує у сфері перетину приватних і публічних інтересів,

нотаріат має володіти організаційною структурою, що

відповідала б його унікальній природі.

Слід зазначити, що останнім часом науковці приділяють

нотаріату дедалі більше уваги. Розвивається наука про

нотаріат, ширшого визнання та поглиблення зазнає теорія

нотаріального процесу. Знову набули надзвичайної актуальності

проблеми новелізації нотаріального законодавства. На жаль,

процес оновлення законодавчого унормування нотаріату та

нотаріальної діяльності наразі суттєво загальмував, зокрема,

через відсутність зрозумілих підходів до визначення правового

характеру та сутності нотаріальної діяльності та, як наслідок,

неможливості ефективного вирішення найбільш складних та

актуальних питань нотаріату.

Більш ніж сімдесят країн світу мають нотаріат, заснований

на традиціях писаного права. При цьому в їх правовому просторі

нотаріат розглядається як гарант найбільш важливих прав:

власності, сімейних, підприємницьких тощо.

Наявність загальних принципів організації та діяльності

нотаріатів дозволила утворити спеціальну організацію

нотаріату — Міжнародний союз нотаріату — як неурядову

організацію, завдання якої полягають у підтримці, координації

та розвитку нотаріальної діяльності на міжнародному рівні. На

підставі тісної співпраці між національними нотаріатами Союз

має забезпечувати незалежність та високу значущість нотаріату

з метою кращого захисту прав окремих осіб та суспільства в

цілому. Міжнародне співробітництво в нотаріальній галузі

набуває все більшого поширення. Для України це зумовлюється,

зокрема, її членством у Раді Європи і необхідністю виконання

зобов’язань, передусім правового характеру, які взяла на себе

наша держава.

Питанням, що потребує належного вирішення, є визначення

системи та компетенції нотаріальних органів в Україні. У ст. 1

Закону України «Про нотаріат» (далі — Закон) нотаріат

визначається як система органів та посадових осіб.

Нерозв’язаним залишається питання щодо визначення складу таких

органів, що призводить до подальших проблем. Передусім,

йдеться про визначення нотаріальної компетенції службових осіб

органів місцевого самоврядування (ст. 37 Закону). Вважаємо

більш доцільним виключити їх із системи нотаріальних органів,

надавши їм лише можливість посвідчувати заповіти та

довіреності, що дорівнювали б нотаріально посвідченим. Крім

того, доцільним слід визнати закріплення в самому Законі

складу та змісту функцій нотаріату, які наразі законодавчо не

визначені, з огляду на той факт, що функції, не властиві

нотаріальній діяльності, на нотаріат покладатися не повинні.

Недостатньо чітко у всіх проектах вирішено питання стосовно

статусу нотаріуса як публічної офіційної особи, особливо з

огляду на існування у правовому полі України одночасно і

приватних, і державних нотаріусів.

Метою реформ у сфері нотаріату повинно бути не вирішення

окремих проблем, а встановлення ефективного позасудового

забезпечення схорони та захисту законних прав та інтересів

громадян, що повинно ґрунтуватися на єдиних принципах, формах

і методах організації та здійснення нотаріальної діяльності.

Такий підхід до вирішення кола проблем нотаріату може

запобігти «монополізації» нотаріальної діяльності,

використанню нотаріату як виду бізнесу та розвитку інших

негативних тенденції. Необхідно широко використовувати

позитивні фактори минулого в діяльності сучасного нотаріату,

важливо знати і шанувати свою історію.

Отже, нотаріальна діяльність передбачає досить велике коло

юридичних дій, здійснюваних у рамках нотаріального провадження

з приводу розгляду і вирішення конкретної нотаріальної справи.

З цієї точки зору нотаріальне законодавство мало б не просто

ретельно врегульовувати загальні та спеціальні правила

вчинення нотаріальних дій, тобто процедурні аспекти, але й

унормовувати такі підстави для скасування нотаріального акту,

як його незаконність та необґрунтованість. Це було б на

користь і нотаріусам, які мали б гарантії того, що в їх діях,

які вчинені з дотриманням процедурних правил, не буде виявлено

в подальшому порушення закону, і заінтересованим особам, які

отримували б сталий нотаріальний акт, зміст якого в подальшому

не міг би бути оспорений показаннями свідків.

Дискусійним і досі належно не врегульованим залишається

питання щодо обмеження кількості посад нотаріусів у межах

одного нотаріального округу (так зване квотування посад

нотаріусів). У чинному Законі це питання замовчується. Але

безпосередньо в Законі має бути визначено, що гранична

чисельність нотаріусів у кожному нотаріальному окрузі

обмежується. Більше того, підставою для відмови у реєстрації

приватної нотаріальної діяльності слід визнавати відсутність

вакантної посади в тому чи іншому окрузі.

Відсутність законодавчого обмеження кількості посад

нотаріусів у межах нотаріального округу не відповідає основним

засадам та принципам діяльності нотаріату. За таких умов

нотаріуси змушені будуть конкурувати між собою, що є

неприпустимим, оскільки нотаріальна діяльність не є

підприємницькою. Виникнення конкуренції для нотаріальної

діяльності — вкрай негативна річ, оскільки це може потягти за

собою вчинення нотаріальних дій з порушенням вимог закону.

Все викладене свідчить про необхідність суттєвого

вдосконалення правового регулювання не тільки організаційних

питань нотаріальної діяльності, а й нотаріально-процесуальних

правовідносин. Вважаємо, що з цієї точки зору доцільним було б

прийняття не нового Закону «Про нотаріат», а двох законодавчих

актів: Закону «Про організацію нотаріату» та Нотаріального

процесуального кодексу, який відбивав би процесуальну природу

нотаріальної діяльності, регулював процедуру вчинення

нотаріальних дій та забезпечував гарантії функціонування

нотаріату.

Список використаної літератури

1. Конституція України. – Прийнята Верховною Радою

України 28 червня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України.

– 1996. - № 30. - Ст. 141.

2. Про нотаріат : Закон України від 2 верес. 1993 р. №

3425-ХІІ // Відом. Верховної Ради України. - 1993. - № 39. -

Ст. 383.

3. Рішення Конституційного Суду України у справі за

конституційним зверненням Київської міської ради професійних

спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21

Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення

терміну «законодавство») від 9 липня 1998 року № 12-рп/98 //

Офіційний вісник України. - 1998. - № 32. - С. 59.

4. Про адвокатуру та адвокатську діяльність: Закон

України від 05.07.2012 р. № 5076-VI // Відомості Верховної

Ради України. – 2013. - № 27. - Ст. 282.

5. Про безоплатну правову допомогу: Закон України від

02.06.2011 р., № 3460-VІ // Відомості Верховної Ради України.

– 2011.- № 51. - Ст.577.

6. Про засади державної мовної політики : Закон України

від 03.07.2012 р. № 5029-VI // Відомості Верховної Ради

України. – 2013. - № 23. - Ст.218.

7. Про затвердження положення «Про Вищу кваліфікаційну

комісію нотаріату : Постанова Кабінету Міністрів України від

31.08.2011р. № 923 // Урядовий кур'єр від 07.09.2011 р. - №

163.

8. Про затвердження Концепції реформування органів

нотаріату в Україні : Наказ Міністерства юстиції України від

24.12.2010 р. № 3290/5. [Електронний документ] – Режим доступу

: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/v3290323-10

9. Про судову практику у справах про перевищення влади

або службових повноважень : Постанов Пленуму Верховного Суду

України від 26.12.2003 р. № 15. [Електронний документ] – Режим

доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/ v0015700-03

10. Про державний нотаріат СРСР: Закон УРСР від

25.12.1974, введ. в дію Пост. ВР УРСР № 3378-VIII.

[Електронний ресурс]. - Режим доступу:

http://pravo.levonevsky.org/baza/soviet/sssr4488.htm/.

11. Алексеев С.С. Проблемы теории права / С.С. Алексеев.

- Т. 1. - Свердловск, 1972.

12. Аршава І. О. Місце та функції нотаріату в системі

взаємодії суспільства й держави / І.О. Аршава // Публічне

адміністрування: теорія та практика. Вип.1 - 2012. - № 7.

[Електронний документ]. – Режим доступу:

http://www.dbuapa.dp.ua/zbirnik/2012-01(7)/12aiovsd.pdf

13. Баранкова В. В. Все дороги ведут в Рим: украинский

вариант латинского нотариата // Бизнес Информ – 1997. – № 2. –

С. 18–20.

14. Бесчастний В. М. Нотаріат в Україні: Навч. посібник /

В. М. Бесчастний, О. В. Філонов, В. М. Субботін та ін. (серія

«Вища освіта ХХІ століття»). - К.: Знання, 2008. - 494 с.

15. Давиденко А.О. Історія виникнення нотаріату в Україні

/ А.О. Давиденко // Вісник Запорізького національного

університету. – 2010. - № 4. – С. 14-17.

16. Данюк Л. В. Контроль за організацією нотаріальної

діяльності (проблемні питання) / Л. В. Данюк // Держава та

регіони. Сер. Право. - 2010. - Вип. 2. - С. 36 - 40.

17. Долинська М.С. Основні принципи українського

нотаріального права / М.С. Долинська // Науковий вісник

Львівського державного університету внутрішніх справ. – 2012.

- № 1. – С. 99-108.

18. Досінчук К. Ф. Поняття, завдання та функції нотаріату

в Україні: окремі аспекти / Катерина Федорівна Досінчук //

Часопис Київського університету права. – 2013. - № 1. – С.

131-134.

19. Дякович М.М. Нотаріальне право України: навч.

посібник / М.М. Дя- кович. - К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2009. - 683

с.

20. Коломоєць Т. О. Адміністративно-правове регулювання

приватної нотаріальної діяльності в Україні : монографія / Т.

О. Коломоєць, К. І. Федорова. - К. : Істина, 2008. - 184 с.

21. Комаров В. Новый Закон «О нотариате» / В.Комаров //

Бизнес Информ. – 1993. – № 42. – С. 15-16.

22. Комаров В. Український нотаріат: перспективи розвитку

/ В. Комаров // Мала енциклопедія нотаріуса. – 2012. - № 3.

[Електронний документ]. – Режим доступу:

http://www.yurradnik.com.ua/stride/men/?

m=archive&y=2012&mag=88&art=2002

23. Комаров В. В., Баранкова В. В. Законодавство про

нотаріат: очікувані зміни / В. В.Комаров, В. В. Баранкова //

Право України. – 2003. – № 11. – С. 61–62.

24. Комаров В.В. Нотариат и нотариальный процесс: учебник

/ В.В. Комаров, В.В. Баранкова. - Харьков: Консум, 1999. - С.

57-58.

25. Меркушкин Г.В. Становление и развитие российского

нотариата // Г.В. Меркушин // Вестник МГУ. 2002. - №. 6. - С.

90-99.

26. Нотаріат в Україні : підручник / за ред.

В. В. Комарова. – Харків : Право, 2011. – С. 35, 85.

27. Павлик П. М. Нотаріат України: Навч. посібник / П. М.

Павлик, Т. М. Кілічава. - К.: Університет «Україна», 2007. -

201 с.

28. Понамарев А.Ф. Исторические даты российского

нотариата / А.Ф. Понамарев // Нотариальный вестникъ. - 2002. -

№ 1. - С. 48-49.

29. Про Українську нотаріальну палату / [Електронний

ресурс]: за даними офіційного сайту Української нотаріальної

палати. -2010. - Режим доступу : http: //

www.palata.notariat.org.ua/aboutunp.

30. Радзієвська Л. К. Нотаріат в Україні : навч. посіб. /

Л. К. Радзієвська, С. Г. Пасічник ; ред. : Л. К. Радзієвська.

- 2-е вид., стереотип. - К. : Юрінком Інтер, 2001. - 528 с.

31. Семаков Г. С. Нотаріат в Україні : курс лекцій / Г.

С. Семаков, С. П. Кондракова. - К. : Міжрегіон. акад. упр.

персоналом, 2001. - 120 с.

32. Сміян Л.С. Нотаріат в Україні. Загальна частина:

підручник / Сміян Л.С., Хоменко П.Г., Нікітін Ю.В. - Київ:

КНТ, 2009. - 632 с.

33. Фурса Є. І. Концепція реформування нотаріату / Є. І.

Фурса // Нотаріат для Вас. - 2009. - № 6. - С. 22 – 23.

34. Фурса С. Я., Фурса Є. І. Нотаріат в Україні: теорія і

практика: Навч. посібник/ С. Я. Фурса, Є. І. Фурса. - К.:

А.С.К., 2001. - 976 с.

35. Черниш В.М. Історико-правовий аспект вітчизняного

нотаріату / В.М. Черниш // Мала енциклопедія нотаріуса:

юридичний журнал. - 2010. - № 1. - С. 49-51.

36. Шишленко В. Г. Щодо реформування нотаріату України / В.

Г. Шишленко // Форум права. — 2012. — № 1. — С. 1091—1099

[Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/e-

journals/FP/2012-1/12svgrnu.pdf

37. Ярков В. В., Медведев И. Г. Нотариат и медиация / В.

В. Ярков, И. Г. Медведев // Нотариальный вестник, 2008. - № 9.

- [Електронний ресурс]. - Режим доступу:

http://www.notiss.ru/usrimg/mediation_notariat.pdf