La garantía jurisdiccional o tutela judicial efectiva

Rafael L. Landaeta Arizaleta

Preliminar

A. Objeto de estudio.

El presente trabajo tiende a determinar qué es la tutela judicial efectiva que

como garantía jurisdiccional ofrece la Constitución y los tratados internacionales

que reconocen los derechos humanos.

Igualmente intentaremos dilucidar si la tutela judicial efectiva es un concep-

to único que abarca las demás garantías procesales conocidas como debido proceso

o proceso debido o, por el contrario, conforman dos nociones distintas. El Tribunal

Constitucional español, por ejemplo, siguiendo el contenido del artículo 24 de la

Constitución, diferencia la tutela judicial efectiva y derecho de la defensa del pro-

ceso de todas las garantías que como debido proceso se enuncian en el apartado .2

del citado artículo.

Con nuestro estudio trataremos de formar un concepto global de la susodi-

cha garantía y si ésta puede separarse de los principios procesales que forman par-

te del proceso debido reconocidos como derechos humanos referidos al proceso

tanto por la Constitución como por los tratados internacionales, es decir si puede

hablarse de tutela judicial efectiva prescindiendo de tales principios.

Para acometer el estudio, pensamos que tendremos que repasar conocimien-

tos esenciales del derecho procesal, como son la jurisdicción, el proceso para luego

introducirnos lo que es la tutela judicial efectiva.

2

3

La jurisdicción

B. La jurisdicción: noción y concepto. 1. La jurisdicción en el correr de los tiempos. a. Anteceden-

tes. 2. Jurisdicción y administración. 3. Concepto y características. Concepto que se acoge para este

estudio.

B. La jurisdicción: noción y concepto.

Comenzar hablar de la garantía jurisdiccional, de la tutela judicial efectiva

que protege al justiciable, vale decir a toda persona –o ente que sin ser tal tiene re-

conocimiento de parte1 en el proceso– que acude a los órganos jurisdiccionales pa-

ra pedir amparo de su derecho, debe empezar por definir el concepto de jurisdic-

ción; sin jurisdicción el proceso no tiene razón de existir y sin proceso no puede

existir tal tutela.

Definir lo qué es jurisdicción no parecía tan evidente cuando se comenzó a

hablar de derecho procesal. James GOLDSCHMIDT, por ejemplo, se adentra en el

estudio de la naturaleza del proceso y solo delinea con breves referencias lo que

debe ser la jurisdicción2 cuando plasma –como en un segundo plano– lo que para

él deben ser los principios fundamentales del procedimiento, afirmando que «El

juez ha de examinar también el estado del asunto que le ha sido sometido, desde todos los

puntos de vista jurídicos que se puedan presentar».

1. la jurisdicción en el correr de los tiempos.

El progreso de la ciencia del derecho procesal, sin embargo, ha dado empuje

e importancia al concepto de jurisdicción al punto que algunos autores

–MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, entre otros– propusieron cam-

1 El artículo 6 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil reconoce la cualidad de parte a: “4.

Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular

haya sido privado de sus facultades de disposición y administración […] 7. Los grupos de consumidores o

usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean

fácilmente determinables. […] 8. Los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso

cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables”; también el

Código de Procedimiento Civil venezolano instituye: “Artículo139.- Las sociedades irregulares, las asocia-

ciones y los comités que no tienen personalidad jurídica, estarán en juicio por medio de las personas que

actúan por ellas o a las cuales los asociados o componentes han conferido la representación o la dirección.

En todo caso, aquellos que han obrado en nombre y por cuenta de la sociedad, asociación o comité, son per-

sonal y solidariamente responsables de los actos realizados.”

2 Derecho procesal civil (traducción de Leonardo Pietro Castro y adiciones de Niceto ALCALÁ-ZAMORA y

CASTILLO, Editorial Labor, S.A. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro. 1936, pp. 82 y ss.

4

biar la denominación de derecho procesal por el del derecho jurisdiccional porque

consideran que el derecho procesal no guarda concordancia con su contenido pues

no contempla el concepto de acción, a la jurisdicción en sí, ni a la organización ju-

dicial3.

COUTURE pensaba que la denominación de derecho jurisdiccional tiene la

ventaja de cubrir proceso, la organización judicial y la condición de sus agentes; sin

embargo, no contempla la jurisdicción voluntaria que sí comprende el proceso;

Montero Aroca refutó esa idea expresando que no todos los actos de jurisdicción

voluntaria está atribuida a los jueces por lo que no es jurisdicción ni actividad pro-

cesal.

ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, quien tras comentar el pasaje de MAR-

CIANO concluye que si algún resultado se ha logrado en materia de jurisdicción

voluntaria es que ésta no es ni lo uno ni lo otro4, también objetó la denominación

de derecho jurisdiccional porque consideraba que la jurisdicción es una emanación

de la soberanía estatal y pertenece al derecho constitucional mientras que el proce-

so estudia la jurisdicción desde la óptica de la dinámica del proceso; MONTERO

AROCA rebatió la opinión de ALCALÁ-ZAMORA indicando que el derecho pro-

cesal no debería estudiar la jurisdicción ni la organización judicial, ciñéndose a

considerarlas como presupuesto procesal objetivo, relativo al juez.

Consideramos que la jurisdicción no es una potestad libre y soberana del Es-

tado, es, como señala COUTURE5, una función puesto que entraña obligaciones

para el Estado y que está condicionada a un proceso que garantice la imparcialidad

y prontitud tanto del procedimiento como de la sentencia, expresión final de la

jurisdicción. En efecto, consideramos que las sentencias –y todas las demás resolu-

ciones judiciales que impliquen un juicio de mérito de las posiciones enfrentadas

de las partes– son emanaciones de esa función jurisdiccional del Estado que están

condicionadas a un proceso llevado según los postulados y principios que son los

3 Fundamentos del derecho procesal constitucional. Iván ESCOBAR FORNOS. Editado en Estudios en

homenaje a Héctor FIX-ZAMUDIO, Tomo I (Teoría del derecho procesal constitucional). Instituto de Inves-

tigaciones Jurídicas, serie doctrina, Nº 436. México. 2008, pp. 441 y ss.

4 “II) Acabamos de mencionar la jurisdicción voluntaria. La determinación de su naturaleza, que, a nuestro

parecer, no ni jurisdicción ni voluntaria […]”Trayectoria y contenido de una teoría general del proceso en

Estudios de teoría general e Historia del Proceso (1945- 1972) Tomo I, números 1-11. Universidad Autóno-

ma de México. 1992, p. 515. “[…] la seudo jurisdicción voluntaria, que a nuestro entender no es ni lo uno

ni lo otro, […].” Teoría general y enseñanza de Derecho Procesal en el mismo texto citado, p. 564

5 Fundamentos de derecho procesal civil. De Palma Editores. Buenos Aires. 1981, pp 34 y ss.

5

que garantizan la imparcialidad de la decisión. Por ello, a pesar de que el proceso

no es sino un canal, una vía, un conducto para que se materialice, se haga efectiva

la jurisdicción –lo cual implica que una no puede existir sin el otro– no es errada la

denominación de derecho procesal puesto que el proceso, a través del procedi-

miento, regula hasta la forma cómo debe emitirse esa determinación –sentencia–

para que pueda considerarse válida y cómo se regulará la eventual ejecución para

que se satisfaga la acreencia con respeto a los derechos del ejecutado; vale decir,

para que la ejecución no sobrepase los límites racionales y jurídicos de lo dispuesto

en la sentencia. Indudablemente, a pesar de los principios y postulados que rigen

el proceso, no puede descartarse la existencia de procesos y sentencias viciados que

no obstante alcanzan autoridad de cosa juzgada resolviendo el conflicto de in-

tereses de forma definitiva de manera, si se quiere, injusta e incluso con violación

de ciertos postulados y principios procesales; sin embargo ello no implica la inexis-

tencia del proceso ni de la jurisdicción.

a. Antecedentes.

Hugo ALSINA en su obra Derecho procesal civil y comercial6 nos dice que

la jurisdicción partió de la defensa privada, la ley del talión –agregamos– donde el

ojo por ojo y el diente por diente era el único medio de hacer valer el derecho: el

del más fuerte. Luego la intervención de familiares facilitó la solución de querellas

mediante la conciliación y cuando ello no era posible, lo más seguro era la inter-

vención de terceros (ex aequo et bono) cuya decisión dio origen al arbitraje7; induda-

blemente cuando el vencido no se avenía a cumplir la decisión del tercero se invo-

lucionaba al empleo de la fuerza.

Por lo antedicho, en las agrupaciones familiares fueron apareciendo los

núcleos sociales y para garantizar la tranquilidad interna atribuyeron a quien fung-

ía de jefe, la administración de la justicia, confundiéndose en éste la dirección mili-

tar, política y la justicia.

Del jefe pasó al príncipe quien terminó por considerarla un atributo perso-

nal derivándose así al concepto de soberanía del Estado moderno. «Existe, por tanto,

–nos dice Alsina– en la defensa de un derecho, una sustitución individual […] necesaria,

6 Derecho procesal civil y comercial. Ediar Soc. Anon. Editores. Buenos Aires. 1956 (II edición). Tomo I. 7 El pasaje bíblico donde Salomón decide la controversia entre las dos mujeres que se disputaban al niño

supérstite, es un claro ejemplo de esta afirmación. Obsérvese en el ejemplo cómo el árbitro no esta supedita-

do a ningún procedimiento.

6

por el Estado, cuando la norma jurídica resulta insuficiente por sí misma para imponer

solución a los conflictos».

En este punto de la historia la realización de los intereses individuales pasó

a ser esencialmente pública, limitándose la defensa privada al punto que aun sin

conflicto podía presentarse un estado de incertidumbre en la existencia o interpre-

tación del derecho y correspondía al Estado fijar la posición jurídica de los sujetos

mediante una sentencia de mera declaración.

2. Concepto y características.

a. Concepto.

Quizás por ello es que ALSINA, partiendo de la división clásica del poder

del Estado y del carácter autárquico del derecho, pues supone el empleo de la fuer-

za –principio de coercibilidad–, afirma que el Estado no se limita a establecer el

derecho, sino que garantiza su cumplimiento, garantía que es el «contenido de la

función jurisdiccional», afirmando que ésta «se ejerce mediante los órganos creados para

ese efecto, o sean los jueces, quienes por medio de la sentencia, previo el conocimiento de los

hechos, aplican el derecho al caso concreto que se les somete. La sentencia es así –afirma– el

acto por el cual el Estado resuelve, con carácter definitivo, una controversia entre las par-

tes»8.

Víctor FAIRÉN GUILLÉN9 define a la jurisdicción como la «potestad de juz-

gar y ejecutar lo juzgado en todo tipo de procesos, que corresponden exclusivamente a los

jueces y tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedi-

mientos que las mismas establezcan […] y en los tratados internacionales». La califica de

potestad pues el vocablo implica superioridad de los tribunales respecto a los justi-

ciables, superioridad que se diversifica en los atributos de conocer, sentenciar y

ejecutar, punto éste último en la que se manifiesta la coerción.

Eduardo J. COUTURE10, por el contrario, pensaba que la jurisdicción es «la

función pública realizada por los órganos competentes del Estado, con las formas requeridas

por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con

el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisio-

8 Op. citada, p. 32 9 Teoría general del proceso. Víctor FAIRÉN GUILLÉN. Universidad Autónoma de México. México. 1992,

Pp. 103 y ss.

10 Eduardo J. COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1978.

7

nes con autoridad de cosa juzgada». COUTURE señala que en obras anteriores no se

había planteado el tema de la jurisdicción refiriendo que la doctrina alemana no le

ha dado la debida importancia, sin embargo, la italiana y la francesa sí y como los

autores latinoamericanos son tributarios de ambas escuelas decidió darle impor-

tancia enfrentándolo por tres elementos que son propios a la jurisdicción: su forma,

su contenido y su función. Por el último, de tales elementos entiende que la fun-

ción jurisdiccional es la de dirimir y decidir controversias pues privados los parti-

culares de su facultad de hacerse justicia por su mano el orden jurídico les ha in-

vestido del derecho de acción y al Estado de su deber de jurisdicción11.

b. Características.

Como señalamos con inmediata anterioridad, Eduardo J. COUTURE sostiene que a

la jurisdicción se le reconoce por tres elementos que le son característicos: (1) Por

su forma, es decir por los elementos externos que la constituyen, partes, jueces y

procedimientos: (2) Por su contenido que equivale al litigio de relevancia jurídica

que se somete a su decisión; y (3), por su función, vale decir, el aseguramiento de la

justicia, de la paz social, por medio de la aplicación, eventualmente coercible, del

derecho. A partir de su definición12 pueden observarse varias características de la

jurisdicción:

Es una función pública. El Estado la ha monopolizado aunque es permisiva

y permite, como excepciones, tanto la justicia por la propia mano (legítima

defensa) como la delegación de su función en los árbitros13.

La función es inherente al Estado democrático. No puede pensarse en juris-

dicción en un Estado autocrático o totalitario.

El “debido proceso” forma parte inherente del concepto.

Asegura la vigencia del derecho toda vez que los preceptos legales serían le-

tra muerta si no un medio de hacerlos efectivos.

La jurisdicción es declarativa y constitutiva al mismo tiempo. 11 Op. citada, p. 27 y ss. Obsérvese la diferencia de concepto con FAIRÉN GUILLÉN quien le da carácter de

potestad de Estado; mientras que Couture la tiene como una función de Estado.

12 Ut supra, p. 5. 13 La Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje permite la ejecución del laudo, es decir le da autoridad de

cosa juzgada y la Ley de Enjuiciamiento Civil le otorga carácter de título ejecutivo. El único recurso del

deudor cuando se demanda la ejecución del laudo es ejercitar la acción de nulidad del laudo.

8

Aunque su cometido principal es la resolución de conflictos de relevancia

jurídica, la jurisdicción no siempre supone la existencia de un conflicto; así,

por ejemplo, la jurisdicción penal “no es siempre jurisdicción de pretensiones re-

sistidas o insatisfechas. Es jurisdicción tuitiva, necesaria, determinada por la ley.”

El toque emblemático de la jurisdicción es, sin embargo, la cosa juzgada. La

Administración puede producir decisiones de conflictos de relevancia jurí-

dica, inclusive entre particulares, pero sus decisiones siempre serán un acto

administrativo carentes del efecto de la cosa juzgada y siempre revisable por

la jurisdicción. El autor en comento la llama «la piedra de toque del acto juris-

diccional».

La decisión o resolución de condena pasada por autoridad de cosa juzgada

es susceptible de ejecución.

La jurisdicción tiene esencia teleológica. No se concibe la jurisdicción por la

jurisdicción sino como medio de asegurar el derecho.

VÉSCOVI14 reduce esas características a cuatro, a saber:

Imparcialidad del envestido con la jurisdicción.

Desarrollada dentro de un proceso que garantiza el contradictorio y, agre-

gamos, el proceso debido.

Culmina con una resolución que pasa a ser inmutable al adquirir fuerza de

cosa juzgada.

Tiene carácter funcional y teleológico, cuyo fin último (mediato) es la aplica-

ción del derecho y su fin inmediato es la de resolver litigios o satisfacer pre-

tensiones.

3. Jurisdicción, legislación y administración.

Como hemos reseñado con antelación, la escuela alemana consideró que la

jurisdicción era parte integrante de la administración y la distinción entre una y

otra era solo formal.

14 Teoría general del proceso. Editorial TEMIS. Bogotá. 1984, pp. 118 y ss.

9

Para Víctor FAIRÉN GUILLÉN15 la jurisdicción se diferencia de la legisla-

ción porque ésta tiene carácter general mientras que la jurisdicción opera sobre la

aplicación de las leyes a casos particulares o, como dice COUTURE16, la ley es el dere-

cho que el legislador determina dentro de la Constitución y la sentencia es el dere-

cho que el juez determina dentro de la ley.

Por su parte, la administración es una función primaria mientras que la ju-

risdicción es sustitutiva del recto comportamiento humano17, pues si no surgieren

divergencias jurídicas entre los individuos, la jurisdicción, como medio de restau-

rar la paz jurídica, no tendría razón de ser.

4. Nuestro concepto.

Entendemos, pues, por jurisdicción, la función estatal para dirimir conflictos

jurídicos que se susciten entre particulares, entre éstos y el Estado o entre las dife-

rentes ramas del Poder Público, o, con más sencillez: entre partes; función que no

solo se manifiesta en el conocimiento y decisión de la controversia sino también en

la eventual ejecución de lo que se ha decidido.

Por conflicto jurídico no solo entendemos la divergencia de hecho de dos o

más partes enfrentadas sino, además, todas aquellas pretensiones en las cuales, en

principio, no hay resistencia de partes. En suma, la jurisdicción viene a suplir la ley

del talión, la justicia o, mejor, la venganza privada, sustituyendo la fuerza y visión

parcializada del conflicto por la aplicación del derecho por parte de un ente que

debe suponerse imparcial y con prerrogativas suficientes para hacer valer su deci-

sión aun en contra de la voluntad del vencido.

Delimitado así el concepto podremos entender nuestra afirmación inicial: el

proceso no tiene razón de existencia sin la jurisdicción; sin la función de juzgar y

de eventualmente ejecutar lo juzgado, el proceso es inútil desde todo punto de vis-

ta. Se comprenderá mejor esta idea cuando veamos el concepto de proceso.

15 Op. citada, p. 106. 16 Estudios de derecho procesal civil. Ediar Soc. Anon. Editores. Buenos Aires. P. 82 17 V. FAIRÉN GUILLÉN Op. citada, p. 106.

10

11

El proceso

C. El proceso. 1. Teorías tradicionales de concepción del proceso. 2. Concepto actual. 3. Proceso y

procedimiento. 3. Conclusiones y concepto acogido.

C. El Proceso.

El proceso ha sido uno de los temas más controvertidos en el derecho proce-

sal. Nos limitaremos aquí a reseñar sintéticamente las teorías que han surgido en

torno al concepto de proceso y a exponer nuestra versión sobre el mismo.

La teoría de la relación jurídica como naturaleza del proceso (BÜLOW) hizo

que las que explicaban tal naturaleza como un contrato o como un cuasi-contrato

fueran totalmente descartadas. A la teoría de la relación jurídica siguió la de la si-

tuación jurídica (GOLDSCHMIDT), la del derecho procesal como relación jurídica

compleja (anónima derivada de las dos anteriores) y la de institución jurídica

(GUASP). A dichas teorías se les puede sumar la concepción del proceso como

procedimiento (FURNO). Las veremos de forma sucinta.

1. Teorías tradicionales sobre la naturaleza del proceso.

a. Teoría de la relación jurídica.

En 1868 BÜLOW afirmó que el proceso civil no podía quedar referido

a las relaciones de derecho privado pues desde el mismo momento en que los de-

rechos y obligaciones existían entre los funcionarios públicos y las partes se les to-

ma en cuenta solo en tanto en cuanto la vinculación y cooperación de ellas con la

actividad judicial, esa relación pertenece al derecho público y, por tanto, el proceso

es una relación jurídica pública.

No obstante que esta teoría ha sido desechada porque el proceso no

supone una relación de hecho regulada por el derecho en la cual existan derechos y

obligaciones que se deriven directamente de ella18, ha permitido el nacimiento del

derecho procesal con carácter autónomo, la distinción entre proceso y procedi-

18 Eduardo J. COUTURE en sus Fundamentos de derecho procesal civil, al hablar sobre esta teoría afirma

que un conjunto de actos tendentes a un mismo fin, realizado por varias personas, no llega a ser, por ello,

una relación jurídica por el mismo motivo que “un rebaño no constituye una relación porque sea un comple-

jo jurídico de semovientes.”

12

miento y un avance en el estudio metódico del derecho procesal abandonando la

exégesis19.

b. Teoría de la situación jurídica.

En 1925 James GOLDSCHMIDT, critica la teoría de la relación jurídi-

ca puesto que el proceso surge de una situación jurídica siempre mutante y siem-

pre la misma, como un río. Define la situación jurídica como «el estado del asunto de

una parte contemplado desde el punto de vista de la sentencia que se espera conforma a la

medida del derecho» o «la expectativa jurídicamente fundada a una sentencia favorable o

contraria y, consecuentemente, la expectativa al reconocimiento judicial de la pretensión

ejercitada, como jurídicamente fundada o infundada».

GOLDSCHMIDT no diferenciaba entre proceso y procedimiento, así,

al definir el proceso dijo que «es un procedimiento»20 y que éste es un camino conce-

bido desde la Edad Media para la aplicación del derecho que cumple las funciones

de determinar lo que es justo en el caso concreto y ejecutar lo reconocido como de-

recho. Para este autor, en sentido estricto, el proceso o «procedimiento [está] encami-

nado para ver si se dan los requisitos de existencia de la pretensión jurídica que corresponde

al demandante”, implica una actividad judicial comparada con la actividad médica.

Esta teoría, también ha sido descartada principalmente porque se ha

considerado que el proceso no es una situación jurídica sino un conjunto de ellas y

tal conjunto de situaciones jurídicas es lo que constituye la relación jurídica; sin

embargo permitió establecer la naturaleza jurídica de proceso y nuevos vocablos

como expectativas, cargas, posibilidades, que forman parte del léxico procesal mo-

derno.

c. El proceso como una relación jurídica compleja.

Esta teoría aísla cada uno de los elementos del proceso, determina su

función y sus fines para implantarlos en el amplio sistema del derecho y su ciencia.

No dice nada nuevo porque “cuando en la ciencia jurídica moderna se dice que un

19 Contestaciones al programa de derecho procesal civil para acceso a la carrera judicial. Juan MONTERO

AROCA. Sin fe de edición. Tercera edición.

20 Derecho procesal Civil. James GOLDSCHMIDT. Editorial Labor, S.A. Barcelona. Madrid. Buenos Aires.

Rio de Janeiro. 1936.

13

fenómeno es complejo, lo único que se subraya es que ese fenómeno es más complejo que los

habituales. [En ese sentido] Todos los actos jurídicos son complejos”21

d. Teoría de la institución jurídica.

GUASP concibió el proceso como una institución, entendido dicho

vocablo como “un conjunto de actividades unidas entre sí por un vínculo de una idea

común y objetiva a la que figuran adheridas, sea esa o no su finalidad”, pues en el proce-

so concurren dos elementos fundamentales: una idea común objetiva que es la sa-

tisfacción de pretensiones; y las voluntades particulares que se adhieren a dicha

idea.

COUTURE, en un primer momento, se adhirió a este concepto pero

luego lo abandonó porque aduce que la noción de institución no tiene una acepta-

ción unívoca en el léxico del derecho.

e. Teoría del proceso como procedimiento.

Francisco RAMOS MÉNDEZ22 manifiesta que esta teoría se basa en

las afirmaciones de FURNO efectuadas en el Congreso Internacional de Derecho

Procesal Civil celebrado en Florencia en 1950, por lo que se puede catalogar como

una teoría moderna. En dicha ponencia FURNO sostenía que era preciso abando-

nar las categorías tradicionales y construir la teoría del proceso sobre un único

concepto: el procedimiento que es la categoría técnica para encontrar el acto-

proceso.

RAMOS MÉNDEZ refuta esta teoría porque señala como elementos

del procedimiento los actos y su dimensión temporal, surgiendo así discrepancias

al momento de señalar la naturaleza de tales actos. Además, esta teoría concibe los

actos de procedimiento como fattispecie pero éste y procedimiento «aún cuando en-

vuelven la misma realidad, constituyen siempre dos diferentes maneras de considerarla: el

uno, desde el punto de vista de la secuencia ordenada […]; el otro, desde el punto de vista

de su unificación, en orden a determinados efectos» y que por ese camino «se ha esfuma-

do por completo la noción de proceso23».

21 Eduardo J. COUTURE. Fundamentos. P. 140. 22 Derecho y proceso. Librería Bosch. Barcelona. 1978/79, pp. 34 y ss. 23 Op. citada, p. 36.

14

2. Concepto actual.

MONTERO AROCA24, razona –y en ello estamos de acuerdo– que lo rele-

vante es establecer la razón de ser del proceso y precisar su por qué y no determi-

nar su naturaleza jurídica. Partiendo de este razonamiento define al proceso como

un instrumento necesario puesto que «si los órganos [jurisdiccionales] han de cumplir

con la función asignada constitucionalmente […] necesitan de un estímulo […] y, después,

de la realización de una serie de actividades sucesivas en el tiempo, cada una de las cuales es

consecuencia de la anterior (salvo la primera) y presupuesto de la siguiente (salvo la últi-

ma), a cuyo conjunto llamamos proceso», el proceso, entonces, «es el medio jurídico, el

instrumento con el que los órganos jurisdiccionales cumplen su función».

Esta visión de proceso tiene antecedentes; CARNELUTTI25 definió el proce-

so como «un conjunto de actos dirigidos a la formación o a la aplicación de los mandatos

jurídicos, cuyo carácter consiste en la colaboración a tal fin de las personas interesadas […]

con una o más personas desinteresadas.» Más adelante, en su obra, dice que el proceso

es un método que reúne o debe reunir la experiencia para conocer los términos del

conflicto, la sabiduría para encontrar el punto de equilibrio, la técnica para aquila-

tar la fórmula idónea que represente tal equilibrio y la colaboración de las personas

interesadas con las desinteresadas que considera un método particularmente efi-

caz. Esta colaboración, en virtud de la heterogeneidad de las personas que concu-

rren, determinan una serie de actos que deben ser «estrictamente regulados y evocan

la idea de proceso, como mutación de la realidad que se lleva a cabo por una sucesión de

hechos causalmente vinculados», entendemos que esa sucesión de hechos causalmen-

te vinculados desembocan en la sentencia como expresión del acto jurisdiccional,

por lo que podemos concluir que la estricta regulación tiene como finalidad la ma-

terialización de la jurisdicción.

En el mismo sentido, CHIOVENDA26 define al proceso como «el conjunto de

los actos dirigidos al fin de la actuación de la ley (respecto de un bien que se pretende ga-

rantizado por ésta en el caso concreto) mediante los órganos de la jurisdicción ordinaria”

que según nota de pie de página es “sustancialmente el concepto de WACH, Manual».

24 Op. citada p.

25 Instituciones de proceso civil. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. Cuarta edición, Tomo I,

p. 21 y ss. 26 Principios de derecho procesal civil. Editorial Reus. Madrid. 1922.

15

VÉSCOVI27 también concibe al proceso como «el conjunto de actos dirigidos a

ese fin: la resolución del conflicto (composición del litigio, satisfacción de pretensiones)»

pues en él se destaca su carácter teleológico. «Está constituido por una serie de actos

mediante los cuales se realiza la función jurisdiccional, y, por consiguiente, persigue el fin

de ésta».

Respecto a esta afirmación de VÉSCOVI, y a pesar de que creemos que la sa-

tisfacción de pretensiones pertenece más al concepto de jurisdicción que al de pro-

ceso y que con éste en realidad no se persigue el fin de la jurisdicción sino que le

da a ésta organicidad a la vez que ofrece garantías al justiciable de que el conflicto

jurídico será conducido y resuelto de forma ecuánime y ajustada a derecho, sí es-

tamos de acuerdo en que el proceso es una sucesión de actos mediante los cuales se

garantiza que la jurisdicción será impartida con las garantías que rige a todo Esta-

do de derecho, haciendo énfasis, en todo caso, que es algo más que la simple suce-

sión de actos. El proceso contiene además, principios y postulados que traslada al

procedimiento en forma de norma jurídica mediante o por medio de la cual se

hacen efectivos dichos principios y postulados para garantizar la susodicha impar-

cialidad, objetividad de la jurisdicción y demás atributos, así como el control de la

aplicación de dichos postulados y principios por parte de los justiciables. En este

sentido, por ejemplo, el postulado procesal establece el que las partes deben estar a

derecho; ahora bien, dicho postulado se materializa en una serie de normas proce-

dimentales que garantizan al justiciable dicho principio mediante la notificación; al

punto que el incumplimiento de dichas normas, en principio, origina la reposición

del procedimiento al estado de que se cumpla dicho aviso para depurar el proceso.

Hay, sin embargo, otros que no pueden ser definidos en una norma jurídica como

sería, por ejemplo, el principio de la justicia sin dilaciones indebidas que sin duda

dejan un amplio margen de interpretación tanto en un sentido como en otro pero

que, no obstante, rigen y que debe ser aplicados según las circunstancias de cada

caso concreto pero que es, sin duda, un parámetro en la duración del proceso.

En esa dirección Martín HUERTAS dice que «El proceso puede entonces ser vis-

to como instrumento de la jurisdicción: como vía constitucionalmente establecida para el

ejercicio de la función jurisdiccional28.» y Víctor FAIRÉN GUILLÉN lo define como

27 Teoría general del proceso. Editorial Temis. Colombia. 1984

28 El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Universidad Internacional de Andalucía. 2000. Cita de

John ROMO LOYOLA en su tesis de maestría en Derecho Procesal, p. 5. Fuente:

http://dspace.unia.es/bitstream/10334/79/1/0053_Romo.pdf

16

«una serie de situaciones jurídicas contrapuestas de las partes, integradas por posibilidades,

expectativas, perspectivas y cargas (naturaleza jurídica), concatenadas entre sí de modo

ordenado (estructura) y destinada a la consecución de satisfacciones jurídicas (función),

bajo la dirección del juez estatal».

Nosotros, aparte de concebir el proceso como un instrumento, método, con-

junto de actos o, si se quiere, como institución en el concepto de GUASP, de carác-

ter teleológico por medio del cual se manifiesta la jurisdicción, añadimos que éste

tiene carácter dialéctico y que está regido por principios y presupuestos de orden

constitucional y supraconstitucional que garantizan que la jurisdicción será impar-

tida oportunamente y con la debida imparcialidad y demás garantías que propug-

na todo Estado de derecho, atendiendo las posiciones de las partes. Definimos así

al proceso como un instrumento, método, sistema o, si se quiere, institución en el

concepto de GUASP, de carácter teleológico y en principio dialéctico cuyos postu-

lados y principios rigen todos los procedimientos para que la jurisdicción sea im-

partida con las garantías que reconoce todo Estado de Derecho.

3. Proceso y procedimiento.

Niceto ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, en su conferencia dada en la Uni-

versidad de Costa Rica en abril de 194929 sostuvo que en la teoría del procedimien-

to debía incluirse la razón de que una coordinación de actos es una garantía de jus-

ticia y dique contra la arbitrariedad, perdiendo su finalidad si se quedara en el solo

relato de tramitación de uno u otro juicio, por más importante que sea para el de-

recho positivo.

Lo antedicho viene a colación para señalar la importancia que tiene para el

derecho procesal el deslinde entre proceso y procedimiento, sobre todo cuando

partimos de la noción unitaria de aquél a pesar de las divergencias esenciales en su

estructura, finalidad o contenido que presentan principalmente los procesos penal

y civil, puesto que al diferenciar entre proceso y procedimiento, «cabe, sin la menor

dificultad, que se den la unidad en el tipo y la diversidad en la forma, o al revés, y que en

ambas perspectivas se manifiesten dentro de una misma rama procesal o trasciendan a

otras, y entonces nos encontraríamos con un nuevo argumento a favor de la tesis unita-

29 Estudios de Teoría general e historia del proceso. Universidad Autónoma de México. 1922. Tomo I, p.

518.

17

ria30». En nuestra opinión lleva razón RAMOS MÉNDEZ cuando afirma que al con-

fundirse proceso y procedimiento la noción del primero se esfuma31.

En efecto, si entendemos que el proceso es un instrumento para hacer efecti-

va la jurisdicción con las garantías que otorga el Estado de derecho, este fin tele-

ológico es compartido por el proceso civil, penal, laboral, administrativo, constitu-

cional, etcétera aunque existan diferencias en cuanto a la estructura, finalidad y

contenido propios de cada una de las ramas mencionadas. Además, debemos tener

presente que los principios y postulados constitucionales y supraconstitucionales

que rigen al proceso estarán presentes en todos y cada uno de los procesos men-

cionados; sin ir más allá solo mencionaremos –como botón de muestra– el derecho

a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Españo-

la.

COUTURE sostenía32 que el proceso es la totalidad mientras que el proce-

dimiento es la sucesión de los actos, aclarando que «el procedimiento es una sucesión

de actos; el proceso es la sucesión de esos actos apuntada hacia el fin de la cosa juzgada»,

vale decir en una relación de continente a contenido donde el primero es, lógica-

mente, el proceso.

RAMOS MÉNDEZ, haciéndose partícipe de las ideas de FENECH y de PIE-

TRO CASTRO, sostiene que el procedimiento es la medida del proceso, prescribe la

forma cómo han de realizarse los actos y mide el tiempo del proceso limitando su

duración en pequeñas unidades33.

Entendemos, así, por procedimiento la manera en que el legislador ha con-

cebido y dispuesto como mejor fórmula para llevar a cabo el proceso, es decir, el

trasiego de los principios y postulados que rigen el proceso a la norma jurídica con

el objetivo de que éste alcance su finalidad de forma efectiva y garantista de la im-

parcialidad y objetividad de la jurisdicción.

Con este deslinde podríamos afirmar, como lo hacemos, que el concepto de

proceso es unitario a pesar de las diferencias estructurales, de finalidad y conteni-

do que presenta en cada una de las ramas del derecho en las que se aplica y lo que

30 Niceto Alcalá Zamora, Estudios, p.560. 31 Op. ob cita, p. 37. 32 Fundamentos… p.202. 33 Op. ob. cita, p. 44.

18

varía en sí es el procedimiento puesto que lo unitario no significa, en modo alguno

igualdad. Parafraseando a Niceto ALCALÁ-ZAMORA34 no podríamos decir que la

Comunidad Valenciana, la de Andalucía o cualquiera otra, a pesar de ser diferen-

tes y autónomas no forman una unidad en la Nación Española.

Dentro de cada uno de esos procesos existen diferentes procedimientos (en

el proceso civil procedimiento oral, abreviado, de ejecución, etcétera) pero todos

ellos están estructurados bajo los principios y postulados constitucionales y supra-

constitucionales que rigen al proceso puesto que el procedimiento «no es más que el

cauce a través del cual se desarrolla el proceso35».

No obstante creemos que es el proceso el que regula al procedimiento y no

al revés como lo sostiene RAMOS MÉNDEZ36 y, por ende, que son procedimientos

los que contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil o Criminal y demás leyes proce-

sales.

34 Teoría general y enseñanza de Derecho Procesal en Estudios de teoría general e Historia del Proceso

(1945- 1972) Tomo I, P.583 35 Op. citada, p. 37.

36 Op. citada, pp. 43, 44 y 45.

19

La tutela judicial efectiva

D. La tutela judicial efectiva. 1. Evolución histórica del Estado de derecho2. Concepto de tutela

judicial según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 3. Concepto de tutela judicial según

algunos autores. a. Concepto b. Concepto unitario. c. Otros conceptos. 4. Nuestro concepto de tute-

la judicial efectiva. 5. Conclusiones.

D. La tutela judicial efectiva.

En el artículo 24.1 de la Constitución española solo se habla de la tutela judi-

cial efectiva y partiendo de él también se desarrollan normas que dan un matiz de

lo que constituye o implica pero no se le define ni se le delimita. Ejemplo de ello

son los artículos 7 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los conceptos de

algunos autores que si bien se ajustan a la noción de tutela judicial no abarcan, en

nuestro concepto, toda la amplitud que debe contener tal tutela37. Por su parte en el

artículo 24.2 se mencionan una serie de principios que forman parte del proceso

debido o debido proceso.

Tal separación pareciera sugerir que son conceptos diferentes máxime

cuando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha definido en su integri-

dad lo que es la tutela judicial efectiva y ello –creemos– es debido a las necesidades

del caso concreto sometido a jurisdicción puesto que los Magistrados deben con-

cretar el concepto de dicho derecho a la denuncia que efectúa el demandante.

37 Así, por ejemplo, José CÁRDENAS TORRES en El debido proceso y la tutela judicial efectiva publicado

en www.monografias.com, expresa que el derecho a la tutela judicial efectiva “importa también la garant-

ía de la administración de justicia que integrada por diversos conceptos de origen procesal ha devenido

en constitucionales, brindando a los justiciables la tutela que un instrumento de ese rango normativo pro-

porciona”; Marianella LEDESMA NAVÁEZ en sus Comentarios al Código Procesal Civil (citada por el

primero de los nombrados en la monografía reseñada) indica que la “tutela judicial efectiva garantiza que

bajo ningún supuesto se produzca denegación de justicia […] no implica un derecho absoluto, ya que re-

quiere del cumplimiento de determinados requisitos a través de las vías procesales establecidas por la

ley”; Rolando Alonso MARTEL CHANG en su tesis de grado Acerca de la necesidad de legislar sobre las

medidas autosatisfactivas en el proceso civil, publicada en http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvitualdta

/tesis/human/ martel_c_r/titulo2.pdf, dice que “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es aquél por el

cual toda persona como integrante de una sociedad, puede acceder a los órganos jurisdiccionales para el

ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a que sea atendida a través de un proceso que

le ofrezca las garantías mínimas para su efectiva realización”; y la Enciclopedia Jurídica de la web

(www.enciclopediajuridi ca.biz14.com) bajo la voz Tutela judicial efectiva, define a ésta como el “Dere-

cho reconocido por la Constitución como consecuencia del Estado de Derecho, en el que se elimina la au-

totutela, siendo los órganos judiciales quienes dirimen las controversias y poseen el monopolio de la ad-

ministración de justicia”.

20

Entendemos que la tutela judicial efectiva es un concepto más amplio que el

que insinúa el artículo 24.1 de la Constitución española puesto que abarca todos

esos principios y postulados que rigen al proceso y, por ende vinculado a la noción

de Estado de Derecho; por ello tendremos que hacer un paréntesis para dar una

visión global de la evolución histórica del Estado de Derecho.

1. Evolución histórica del Estado de Derecho.

Parece no tener discusión que la tutela judicial nace con el Estado de Dere-

cho pues es inconcebible que aquélla pudiera darse bajo el poder infalible –por te-

ner base teocrática- y absolutista de un monarca en el cual se fundían los tres pode-

res clásicos del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y, por tanto, la justicia se

impartía por personas subordinadas al rey, más ligadas a éste que a las leyes que,

de paso, eran creadas por el monarca sin control alguno. La sentencia del Tribunal

Constitucional número 105/2012 de 11 de mayo38, al expresar que «la exigencia de

motivación de las resoluciones judiciales –que es inherente al derecho que todos tienen a

obtener una tutela judicial efectiva, al principio del Estado democrático de Derecho y a una

concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional que se apoya en el carácter vincu-

lante que para ésta tiene la ley–» sin duda vincula a Estado de Derecho y tutela jurídi-

ca.

Es, por tanto, bajo la base del liberalismo democrático que emergió tras la

Revolución Francesa cuando se consolidó el llamado “imperio de la ley” que im-

plicó la implantación de principios tales como la legitimidad democrática de las

normas (en el ámbito político) y la codificación (ámbito jurídico) que partían de la

premisa del respeto de las leyes como garantizador de la estabilidad del Estado y,

per contra, su quebrantamiento la ruptura del pacto originario que implica una re-

gresión al absolutismo39.

En efecto, al instituirse la ley como producto de la voluntad popular cuya

protección se efectuaría mediante tribunales de casación encargados de la revisión

de la legalidad en el caso sometido a jurisdicción, se generó el concepto de la in-

eludible vinculación del cumplimiento de la ley por parte de Estado y particulares

que se corresponde con el Estado de derecho.

38 BOE núm. 134, de 5 de junio de 2012 39 Mauricio LARA GUADARRAMA. Democracia, Estado de derecho y Estado constitucional de derecho.

Trabajo publicado en La ciencia del derecho procesal constitucional en homenaje a Fix Zamudio. Univer-

sidad Autónoma de México. 2008. Tomo II, p. 853 y ss.

21

José RAZ40, al considerar que el concepto: «el Estado de derecho significa que

toda acción gubernamental debe tener fundamentación en el derecho, tiene que estar autori-

zada por el derecho41» es formalista y sin contenido por no indicar quién debía crear

el derecho, formuló una serie de principios que parten del término rule of law y que

deben ser asumidos por el Estado para generar una visión formal y material del

Estado de derecho; dichos principios pueden sintetizarse así: (1) ruptura con la

idea del Estado transpersonal al considerar que el punto de partida de los ordena-

mientos son los individuos dejando fuera la ética y la religión; (2) limitación de los

objetivos del Estado a la libertad, a la seguridad personal y a la propiedad; (3) la

organización del Estado y su regulación debe realizarse por medio de principios

racionales. Esto difiere al derecho alemán que concibe al Estado de Derecho como

el imperio de la razón y el entendimiento que implica que se gobierna buscando la

mejor forma racional de hacerlo.

Luego, en el Siglo XIX se desarrollaba la concepción formal del Estado de

derecho como una vinculación entre la ley, administración e individuo, hablándo-

se, entonces, de la legalidad de la administración.

En las teorías modernas del Estado de derecho se mencionan ciertos princi-

pios que actúan simbióticamente42 con la definición, para evitar que el “actuar con

apego a la ley” dé la posibilidad de pensar que el pueblo acepta cualquier normati-

va, incluso la que favorezca a un gobierno totalitario. Tales principios pueden re-

sumirse así: (1) División de poderes; (2) garantía de protección jurídica que puede

subdividirse en los siguientes sub-principios: (a) necesidad de normas estables, (b)

prospectivas abiertas y claras, (c) mecanismos de transición ante los cambios nor-

mativos necesarios, (d) independencia del poder judicial, y, (e) accesibilidad a los

tribunales; (3) dignidad, igualdad, libertad y autonomía de las personas; (4) pro-

porcionalidad que se traduce como respeto a todos los intereses y juicio de ponde-

ración buscando, en lo posible la preservación de la normativa; y, (5) primacía del

derecho sobre la política bajo la premisa de que «aquello que es políticamente deseable

se debe mantener en el cause jurídico, siendo la función del derecho exclusivamente estabili-

zadora, sin que en ningún momento asuma las atribuciones de la política».

40 Citado en el trabajo de Mauricio LARA GUADARRAMA. 41 RAZ formuló dicho concepto al considerar que era tautológico el enunciado «Estado de derecho significa

literalmente lo que dice: el Estado de derecho tomado en su sentido más amplio significa que la gente debe

obedecer el derecho y regirse por él […] La idea del Estado de derecho en ese sentido es frecuentemente

expresada por la frase “gobierno del derecho, no de hombres».

42 Mauricio LARA GUADARRMA. Trabajo citado.

22

La noción de Estado de Derecho ha evolucionado al Estado internacional de

Derecho pasando por el Estado social de Derecho y el Estado constitucional de De-

recho; en efecto, a finales del Siglo XVIII, al demostrarse defectos en el tratamiento

de ciertas clases desprotegidas y la dificultad de afrontar nuevas reglas surgidas

bajo el capitalismo, todo ello aunado a la poca o nula actuación del Estado en la

búsqueda de condiciones efectivas de igualdad entre las clases, condujo al replan-

teamiento del concepto y se pasó del Estado de Derecho al Estado social de Dere-

cho que alcanzó un desarrollo importante después de la Segunda Guerra Mundial

con el fortalecimiento de las democracia de los países europeos pero que no obs-

tante se dividió en dos corrientes: (1) la social democracia que inspiró la Constitu-

ción Weimar y (2) el pensamiento liberal progresista bajo el planteamiento del Wel-

far State que propugnaba una reforma democrática a la economía del mercado ca-

pitalista.

Surge así, como forma complementaria del Estado social de Derecho, el Es-

tado constitucional de Derecho sin que exista, en realidad, una diferencia ideológi-

ca entrambos postulados pero, eso sí, está reforzada con una efectiva tutela de los

derechos por medio de garantías constitucionales bajo una nueva percepción de

derechos fundamentales al considerar que todas las normas del texto supremo tie-

nen fuerza normativa. Bajo esta visión el Estado constitucional de derecho se en-

tiende como una opción factible para evitar que las mayorías impongan su volun-

tad cuando ésta atenta contra los principios del pueblo.

Se habla entonces, sobre todo en los países que integran la Unión Europea,

del Estado internacional de derecho que implica el sometimiento de las autorida-

des a las normas internaciones y la no contradicción del derecho interno con el su-

pranacional.

2. Concepto de tutela judicial según la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-nal.

El Tribunal Constitucional, como ya expresamos, siguiendo el texto funda-

mental, escinde la tutela judicial del proceso con las debidas garantías (debido pro-

ceso), así, por ejemplo, en su sentencia 127/2001 de 18 de julio43 expresa «[…] 1. El

objeto de este recurso es determinar si las resoluciones impugnadas han vulnerado los dere-

chos del recurrente a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión (art. 24.1

43 Sala Primera bajo la ponencia de don Pablo Pérez Tremps publicada en el BOE Nº 197

del 17 de agosto de 2011, p. 56.

23

CE), por las diversas irregularidades que, según afirma, fueron cometidas durante la trami-

tación de las diligencias previas; a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las

garantías (art. 24.2 CE), por haber sido condenado en virtud de una actividad probatoria

insuficiente para considerar acreditada su participación en los hechos enjuiciados; y a la

tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por haber incurrido la Sentencia de casación en con-

tradicción con el fallo de la segunda Sentencia de casación y en una defectuosa motivación

constitucional. […]» que revela, sin ningún género de dudas, la bifurcación a que

hemos hecho referencia.

Además, el Tribunal Constitucional subdivide el concepto de tutela judicial

en varios atributos, entre otros: acceso a la jurisdicción44, acceso a los recursos45,

decisión fundada en derecho46, incongruencia45, incongruencia omisiva47, indefen-

sión48, seguridad jurídica o intangibilidad de las decisiones49, motivación50, etcétera

con lo que podemos afirmar que el Tribunal Constitucional define la tutela judicial

por la multiplicidad de atributos que la integran; sin embargo, ello, sin duda, se

debe a la consideración de la denuncia concreta de conculcación que se le plasma

en las demandas de amparo constitucional que conoce. Lo que sí nos queda claro

de esa fragmentación del concepto de la tutela judicial es que ella está constituida

por elementos que se corresponden con los postulados y principios que rigen el

proceso.

44 Entre otras, Sentencias: Pleno Nº 20/2012 de 16 de febrero bajo la ponencia de don Eugeni GAY MON-

TALVO; Sala Primera Nº 76/2012 de 16 abril bajo ponencia de don Pascual Sánchez; Sala Segunda Nº

155/2011 de 7 de octubre con ponencia de don Ramón RODRÍGUEZ ARRIBA. 45 Entre otras, sentencia Sala Segunda Nº 115/2012 de 4 de junio; BOE Nº159 de 4 de julio.

46 Entre otras, sentencia Sala Segunda Nº 31/2012 de 12 de marzo con ponencia de don Ramón RODRÍ-

GUEZ ARRIBA. 47 Entre otras, sentencia Sala Primera Nº 165/2008 de 15 de diciembre, ponencia de don Jorge Rodríguez-

Zapata Pérez. Debe aclararse que el TC considera que el acceso a los recursos pertenece a la tutela judicial

efectiva porque “[…] se incorpora al derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada

una de las leyes de enjuiciamiento que regulan los diferentes órdenes jurisdiccionales, salvo en lo relativo

al derecho del condenado a la revisión de su condena y la pena impuesta (SSTC 42/1982, de 5 de julio;

33/1989, de 13 de febrero; y 48/2008, de 11 de marzo); el derecho al recurso legal no nace directamente de

la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales que los crean, y se incorpora al derecho

fundamental en su configuración legal (en el mismo sentido, entre otras muchas, SSTC 46/2004, de 23 de

marzo, FJ 4; 15/2006, de 16 de enero, FJ 3; 181/2007, de 10 de septiembre, FJ 2; y 35/2011, de 28 de mar-

zo, FJ 3) […]”, según lo ha expresado en sentencia de la Sala Plena Nº 20/2012 de 16 de febrero con po-

nencia de don Eugeni GAY MONTALVO.

48 Entre otras, sentencia Sala Primera Nº 181/2011 de 21 de noviembre, ponencia de doña Adela ASUA

BATARRITA.

49 Entre otras, sentencia Pleno Nº113/2012 de 24 de mayo (BOE Nº 147 de 20/06/2012; Sentencia Pleno

114/2012 de 24 de junio, ponencia de don Jorge RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ.

50 Entre otras, sentencia Sala Segunda Nº 107/2011 de 20 de junio, ponente don Ramón Rodríguez Arribas;

sentencia Sala Primera Nº 191/2011 de 30 de enero, ponente doña Adela ASUA BATARRITA.

24

Conforme a lo antedicho podemos afirmar que el Tribunal Constitucional

concibe la tutela judicial es el derecho de toda persona a acceder a la jurisdicción

que “se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y poder promover la actividad ju-

risdiccional que desemboque en una decisión judicial51” fundada en derecho y con la

debida motivación52, ateniéndose a las alegaciones de las partes53 sin que exista

ninguna indefensión en el juicio, de forma que estas decisiones sean intangibles54

cuando contra ellas no pueda interponerse recurso alguno, dejando a salvo la posi-

bilidad de revisarlas con las modalidades y por las causas previstas en la ley proce-

sal. Forma parte de la tutela judicial el acceso a la jurisdicción voluntaria55 y el de-

recho a la ejecución de las sentencias56.

Quedan expresamente fuera de esta definición cada uno de los elementos

que según el artículo 24.2 de la Constitución conforma principios del debido proce-

so o proceso con todas las garantías, a saber: “derecho al Juez ordinario predeterminado

por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formu-

lada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a

utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a

no confesarse culpables y a la presunción de inocencia”, puesto que la mencionada sen-

tencia 127/2001 de 18 de julio, separa tutela judicial de debido proceso.

3. Concepto de tutela judicial según algunos autores.

La doctrina, según Alberto BAUMEISTER TOLEDO57 y Javier PEROZO y

Jessica MONTANER58 se ha dividido entre los que opinan que la tutela judicial

51 Sentencia de Sala Plena Nº 20/2012 de 16 de febrero (ver nota 43). 52 Sentencia de la Sala Segunda Nº 107/2011 de 20 de junio con ponencia de don Ramón Rodríguez Arribas.

Dice la sentencia que la dimensión a obtener una decisión fundada en Derecho de la tutela efectiva “es ga-

rantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos” que implica, primero “que la reso-

lución esté motivada” y, segundo, “que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es,

no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad […]”. 53 Sentencia de la Sala Primera Nº 165/2008 de 15 de diciembre bajo ponencia de don Jorge RODRÍGUEZ-

ZAPATA PÉREZ. Expresa la sentencia que “el derecho a la tutela judicial efectiva que determinados su-

puestos de falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso, constituyen

denegaciones de justicia en sentido propio y aparecen por ello vedadas por el art. 24.1 CE.” 54 Sentencia de la Sala Plena Nº 114/2012 de 24 de junio con ponencia de don Jorge RODRÍGUEZ-

ZAPATA PÉREZ.

55 Sentencia de la Sala Segunda Nº 11/2012 bajo ponencia de don Ramón RODRÍGUEZ ARRIBAS al con-

siderar que si a al jurisdicción voluntaria le es aplicable “el derecho a una resolución motivada”, también le

es aplicable el del acceso a ella. 56 Sentencia de la Sala Primera Nº 33/1986 de 21 de febrero, ponencia de doña Gloria BEGUÉ CANTÓN.

57 Anticipos de tutela y debido proceso. Ponencia ante el Instituto Panamericano de Derecho Procesal, no-

viembre 2006 tomado de: http://www.institutoderechoprocesal.org/pload/biblio/contenidos/Anticipos_de_

tutela_y_Debido_Proceso_ALBERTO_BAUMEISTER.pdf

25

efectiva abarca al debido proceso y entre los que creen lo contrario, que existe una

dicotomía, una escisión, entre uno y otro concepto. A ellos agregaría los que creen

que la tutela judicial efectiva no existe como tal, es un derecho que surgió como

consecuencia de una corrección de estilo en la redacción del artículo 24.1 de la

Constitución. Veremos unos y otros.

a. Tesis de la dicotomía entre tutela judicial efectiva y debido proceso.

Según la ponencia de BAUMEISTER TOLEDO, la tesis de la escisión entre

tutela judicial efectiva y debido proceso es defendida, entre otros por los autores

venezolanos Ramón ESCOVAR LEÓN y Humberto BELLO TOLEDO y Dorgy

JIMÉNEZ DE BELLO59.

Según el primero de los nombrados60 el debido proceso es el unificador del

denominado Derecho Constitucional Procesal (sic) que se refiere a la totalización de

los derechos y garantías procesales consagrados en la Constitución, haciendo énfa-

sis que la tutela judicial es de raigambre español vinculada con la indefensión por

lo que solo involucra el derecho de acceso a los tribunales, al de efectividad de las

decisiones judiciales y al ejercicio de los recursos previstos en las leyes.

Por lo antedicho creemos que Ramón ESCOVAR LEÓN, al remitirse al rai-

gambre español de la tutela judicial, devuelve a la Constitución de ese país el pro-

blema que tratamos de resolver porque sus razones, ya lo hemos visto, son las

mismas que hemos explanado cuando vimos el concepto que tiene el Tribunal

Constitucional español sobre la tutela judicial.

Por su parte Humberto BELLO TOLEDO y Dorgy JIMÉNEZ DE BELLO

manifiestan que la importancia de tal dicotomía o separación entre la tutela judicial

efectiva es la de poder denunciar adecuadamente en sede constitucional la lesión

de los derechos, lo cual tampoco nos ayuda para la resolución de la incógnita que

nos planteamos puesto es indudable que en la denuncia de conculcación ante el

Tribunal Constitucional español o ante la Sala Constitucional del Tribunal Supre-

mo de Justicia de Venezuela debe concretarse a uno de los aspectos que abarca la

58 Tutela Judicial Efectiva en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Fronesis, Revista de

Filosofía Jurídica, Social y Política. Instituto de Filosofía del Derecho Dr. J.M. DELGADO OCANDO.

Universidad del Zulia. ISSN 1315-6268 - Dep. legal pp 199402ZU33. Vol. 14, No. 3, 2007: 53 – 74. 59 Tutela Judicial efectiva y otras garantías procesales. Editorial Paredes, Venezuela. 2004, p. 25 en cita de

la indicada ponencia en la nota al pie número 22.

60 Según nota al pie número 27 cita en la obra Humberto BELLO y Dorgy BELLO, pp. 135-136.

26

tutela judicial efectiva y el debido proceso, ello bajo el supuesto de aceptar el di-

vorcio entre uno y otro. Es más, aun en el supuesto de denuncia de contravención

solo sobre el debido proceso deberemos puntualizar cuál de los elementos que lo

integran fue quebrantado y ello no significa que no se haya afectado al debido pro-

ceso, vale decir, no ha peligrado la unidad del concepto.

b. Tesis unitaria.

Esta posición está compartida, según BAUMEISTER (quien la denomina

omnicomprensiva), por Joan PICÓ I JUNO, Alex CAROCA PÉREZ61 y forma parte

de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela.

El fundamento de esta tesis está recogido en sentencia Nº 708 de 10 de mayo

de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo venezolano62, donde se

afirma que “El derecho a la Tutela Judicial efectiva, de amplísimo contenido comprende el

derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado,

es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que cumplidos los requisitos

establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensio-

nes de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el conteni-

do y la extensión del derecho deducido […] la interpretación de las instituciones procesales

debe ser amplia, tratando de que si bien el proceso sea una garantía para que las partes pue-

dan ejercer sus derechos de defensa no por ello se convierta en una traba que impida lograr

las garantías que el artículo 26 constitucionalmente instaura”63.

A pesar de que pueda pensarse de que el artículo 26 de la Constitución ve-

nezolana64 es amplio y concentra tutela judicial y debido proceso, ello no es así,

toda vez que el artículo 49 ejusdem65, contempla los atributos del proceso.

61 Garantía Constitucional de la defensa procesal. Barcelona. 1998, según nota al pie número 18 de la referi-

da ponencia de BAUMEISTER. 62 Cita de la ponencia de Baumeister tomada de Las respuestas del Supremo sobre la Constitución Venezola-

na de 1999, Editorial La Semana Jurídica, C.A. Venezuela 2002, según nota a pie de página Nº 21.

63 Anteriormente, en sentencia Nº 576 de 27 de abril de ese mismo año (Exp. 00-2794) había dicho que el

derecho a la tutela efectiva ha sido definido “atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de adminis-

tración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca una mínima

garantía” 64 Constitución venezolana, “Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de adminis-

tración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela

efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, indepen-

diente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inúti-

les.”

27

Se pliegan a esta tesis Rolando ALONSO MARTEL C., José CÁRDENAS

TORRES66 y Sebasta BETANCOURT RESPTREPO que en su Filosofía del derecho

procesal67 nos da una amplia visión de la tutela jurisdiccional que aun cuando pa-

rece separar los conceptos de tutela jurisdiccional y debido proceso, esa percepción

se diluye al adoptar la definición que de tal tutela elabora Martín AGUDELO

RAMÍREZ68 cuando expresa que es “un derecho fundamental, complejo, de carácter

instrumental, continente de numerosas garantías de las persona y constituido en la mayor

expresión del derecho procesal”.

Al explicar dicha definición, Betancourt dice que es fundamental porque es

un derecho subjetivo, inalienable, irrenunciable, constitucionalizado y con garantía

reforzada; complejo porque en el encierra otros principios; instrumental puesto

que es la noción medular de procesos y procedimientos y porque del “adecuado ac-

ceso a la justicia, están ínsitos en él la doble instancia, defensa técnica, contradictorio…”;

es, también fuerza gravitacional de todo el derecho procesal y, por último, propen-

de a la erradicación de la autotutela de hecho porque “excluye cualquier acción en

contra o fuera de la ley”.

c. Otros conceptos.

El profesor Roberto GONZÁLEZ ÁLVAREZ69 expresa que la tutela judicial

efectiva es una serendipia70 procesal puesto que el término surge de una corrección

de estilo que se le hizo al artículo 24.1 de la Constitución española al que el Tribu-

nal Constitucional dio cuerpo jurisprudencial.

65 Constitución venezolana, “Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y

administrativas y, en consecuencia: La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del

proceso […]

Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso […]”, etcétera. 66 Vid nota de pie de p. Nº 35 67 Universidad Autónoma Latinoamericana. Facultad de Derecho, Medellín. 2008. 68 Filosofía del derecho procesal, editorial Leyer. Bogotá, p.98.

69 El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: El mito de una serendipia procesal. Revista Iberoamericana

de derecho procesal garantista. Perú. 2008. 70 El autor refiere que serendipia es un anglicismo (no reconocido por la RAE) que proviene del sustantivo

serendipity que data de 1754 del cuento Serendip. Ahondando un poco más sobre el término se traduce

como la aparición y desarrollo de los acontecimientos por casualidad en una forma feliz o beneficiosa y fue

acuñado por Walpole que lo tomo de la historia de tres príncipes de Serendip, un cuento en la que los héro-

es siempre estaban haciendo descubrimientos afortunados. Indica González Álvarez, a manera de ejemplo,

que el descubrimiento de la penicilina fue una serendipia.

28

El autor indica que originalmente el artículo 24.1 de la Constitución rezaba:

«Toda persona tiene derecho al acceso efectivo a los Tribunales para la tutela de sus dere-

chos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión» y que por

una corrección de estilo71, donde estuvo ausente todo debate teórico-práctico jurí-

dico o procesal, fue cambiada a la redacción actual.

Para Roberto GONZÁLEZ ÁLVAREZ, en resumen, la tutela judicial efectiva

es lo que los autores clásicos denominan tutela jurídica que tiene un doble aspecto:

la tutela del derecho material que se lleva a cabo por la norma jurídica y la tutela

jurisdiccional de tal derecho a que tiene derecho el justiciable cuando no se da el

cumplimiento voluntario por parte de quien está obligado a realizar lo que le or-

dena la norma jurídica72.

Por ello, monopolizada la jurisdicción por el Estado, éste tiene el deber de

tutelar, vale decir de amparar o defender al titular de un derecho frente al incum-

plimiento del obligado o, en otras palabras, en la tutela jurisdiccional descansa la

protección del Estado al sujeto de derecho para que los haga efectivo sus derechos

sustanciales.

4. Nuestro concepto de tutela judicial efectiva.

Partimos, al igual que lo hace Roberto GONZÁLEZ ÁLVAREZ 73 de la acep-

ción que de “tutela” da el Diccionario de la Real Academia Española, esto es, “3.

Dirección, amparo o defensa de una persona respecto a la otra”, puesto que no es conce-

bible que sea la institución de derecho civil para protección de menores e incapaces

que no pueden atender sus propias necesidades.

El amparo es como la preñez, existe o no. No concebimos un amparo parcial;

en el caso del proceso no podemos entender que se ampara a un justiciable

–persona natural, jurídica o ente– con un proceso al cual puede acceder con ga-

rantía de defensa pero que, sin embargo adolezca de algunos de los atributos que

71 Se apoya para ello en el Diario de Debates en donde se asienta que: «Es, simplemente, creemos, una mejor

redacción […]», y luego de copiar el texto tal como aparece en la Constitución, se expresa: «Lo demás es

prácticamente lo mismo».

72 Hugo ALSINA en su Tratado de derecho procesal civil y comercial (ya citado, p. 32) nos habla de esta

doble función afirmando que el Estado no se limita a establecer el derecho, sino que garantiza su cumpli-

miento, garantía que es el «contenido de la función jurisdiccional»

73 Op. citada, p. 14.

29

reconoce el artículo 24.2 de la Constitución española o el artículo 49 de la Constitu-

ción venezolana.

Indudablemente que el acceso a la justicia y el derecho a la defensa es una

puerta a dicha tutela, pero así como el derecho a la defensa implica muchos atribu-

tos como pueden ser tanto la omisión de un lapso o la denegación de una alega-

ción, como la asistencia por letrado y procurador, la motivación, la congruencia,

etcétera, también el derecho a la tutela jurídica implica una cantidad de principios

y fundamentos de carácter constitucional y supraconstitucional cuya observancia

no pueden quedar vacías o en suspenso para dar una tutela que ampare al justicia-

ble conforme a las garantías que ofrece un Estado de Derecho. O, en otras palabras,

una vez dentro de la jurisdicción no basta con que se garantice el acceso a la juris-

dicción o el derecho a la defensa sino que es también necesario que se den las con-

diciones del debido proceso.

Cuando nos referimos a principios supraconstitucionales apuntamos en di-

rección de los tratados internacionales, sobre todo aquellos en los que una Nación

ha sido parte o a los que posteriormente se ha adherido y forman, por tanto parte

integrante de su ordenamiento jurídico. En este sentido cabe mencionar que el Tri-

bunal Constitucional español, apegado a una interpretación estrictamente apegada

al artículo 95.1 de la Constitución74, ha sostenido siempre que la Constitución está

en la cúspide del ordenamiento jurídico y muestra como ejemplo la acción

–Requerimiento– que tuvo que ejercer el Gobierno para revisión del Tratado por el

cual España se adhería a la Unión Europea; sin embargo, si observamos bien el

asunto debemos admitir dos hechos que evidencian el error del Tribunal Constitu-

cional en su apreciación: uno, que la Constitución española puede ser totalmente

modificada por las Cortes por procedimiento previsto para ello; sin embargo, el

Poder Legislativo de España –ni de ningún otro país– no puede cambiar una coma

a ninguno de los tratados internacionales suscritos o a los que se ha adherido el

Estado; y, dos, la resolución que dictó el Tribunal Constitucional para la adhesión

de España a la Unión Europea75 dictaminó el cambio de los artículos constituciona-

74 Constitución española: “Artículo 95.1. La celebración de un Tratado internacional que contenga estipula-

ciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.” 75 Tribunal Constitucional en pleno, resolución 1/1992 de 7 de julio. BOE del 4/7/1992, registro 1236/1992:

“[…] FALLO. En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE

LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA, Declara: 1º Que la estipulación

contenida en el futuro art. 8 B, apartado 1, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

tal y como quedará redactado por el Tratado de la Unión Europea, es contraria al art. 13.2 de la Constitu-

ción en lo relativo a la atribución del derecho de sufragio pasivo en elecciones municipales a los ciudada-

30

les que colidían con el Tratado lo que viene a significar que fue la Constitución es-

pañola la que se adaptó al tratado y no al revés.

Debe establecerse también que muchos de esos principios y fundamentos

constitucionales y supraconstitucionales son derechos humanos. Tales derechos no

se instituyen en ningún cuerpo legal o convencional, simplemente existen y son

solamente reconocidos por los tratados internacionales y por las constituciones. De

la antedicha preexistencia surge, entonces, lo que también reconocen lo pactos in-

ternacionales y algunas constituciones: la amplitud de los derechos humanos es tal

que no se reducen a los reconocidos por los textos legales. Dicho de diversa mane-

ra, los derechos humanos son de interpretación extensiva y progresiva y nunca de

forma restrictiva

Desde el mismo momento en que el Estado abolió o, mejor dicho, limitó la

defensa privada y se arrogó la función de dirimir los conflictos jurídicos tuvo que

crear, primero los medios que permitiesen a los ciudadanos interponer sus recla-

maciones y luego, establecer las garantías de que la decisión de aquéllas iba a ser

imparcial o por lo menos no afectada por intereses personales del llamado a deci-

dir. Dichos elementos han evolucionado para ofrecer al tutelado –que no es otro

que la persona cuyo derecho material se ve lesionado– una amplia garantía de ac-

ceso, defensa e imparcialidad que únicamente se logran trasegando los principios y

fundamentos de los cuales venimos hablando, en las normas procedimentales ofre-

ciendo.

Esas garantías, aunque se mencionen en artículos o párrafos diferentes, no

pueden ser ajenas a la tutela jurídica que el Estado debe garantizar por el solo

hecho de tener el monopolio de la jurisdicción mediante la cual garantiza la paz

social. Al efecto debe recordarse que tal tutela implica tanto la producción de la

norma que otorga el derecho como la protección a quien sienta lesionado el dere-

cho consagrado en la norma; en este último sentido es, sin duda la tutela jurisdic-

cional que la Constitución española bautizó como tutela judicial efectiva que, sin

duda, le imprime un carácter de seguridad que siente el ciudadano en el amparo

de sus derechos por parte del Estado.

nos de la Unión Europea que no sean nacionales españoles. 2º Que el procedimiento de reforma constitu-

cional, que debe seguirse para obtener la adecuación de dicha norma convencional a la Constitución, es el

establecido en su art. 167. Publíquese esta Declaración en el «Boletín Oficial del Estado». Dada en Madrid,

a uno gde julio de mil novecientos noventa y dos.”

31

Por otra parte, si observamos la conformación gramatical del artículo 24 de

la Constitución española notaremos que el artículo 24.2 comienza con el adverbio

“asimismo” que denota afirmación de igualdad, semejanza, conformidad o rela-

ción con lo que se viene tratando en el punto anterior –tutela judicial efectiva– y,

además, repite el derecho a la defensa que aunque en dicho caso pareciera vincu-

lado solo a la asistencia letrada, ello no lo consideramos así porque está separada

de ésta por la conjunción copulativa “y” que a nuestro modo de ver da continui-

dad y profundidad a la prohibición de indefensión contenida en el párrafo ante-

rior.

Tampoco abrigamos la menor duda que la tutela judicial efectiva solo puede

establecerse en un Estado de derecho; separada de él solo podrá conformarse una

seudo tutela, es decir una jurisdicción sometida aparentemente a los principios y

postulados que rigen el proceso pero que en realidad obedece los designios de una

persona o institución, generalmente de quien detenta el poder.

Hay, en definitiva, una serie de derechos que integran la tutela jurisdiccio-

nal efectiva76 y éstos no pueden limitarse solo a los derechos de acceso, obtención

de una resolución fundada en derecho y su posterior y eventual ejecución. Debe

además considerarse que para que exista una tutela que se precie de ser efectiva, se

requiere también que el proceso se efectúe apegado a los otros derechos que se

contemplan en el artículo 24.2 de la Constitución española o en el 49 de la venezo-

lana y, aún más allá a todos esos postulados y principios supraconstitucionales de

los cuales venimos hablando.

Ello es así no sólo porque dichos principios y postulados (como también los

derechos mencionados en los artículos antedichos) rigen también en el proceso eje-

cutivo donde la defensa está limitada, si no, por sobre todo, porque tales principios

y postulados afectan la validez del proceso que, como hemos venido sosteniendo,

es el conducto por el cual se materializa la jurisdicción, monopolio del Estado.

Otra cuestión interesante en materia de tutela efectiva es determinar si la

enumeración que hace el artículo 24.2 de la Constitución española o el 49 de la ve-

nezolana es taxativa. Nos inclinamos a pensar que es enunciativa puesto que los

derechos humanos no están limitados a los reconocidos por las constituciones o

por los tratados internacionales.

76 Joaquín GARCÍA MORILLO. Derecho Constitucional. Tirantonline. Vol. I, 4ª edición.

32

Por dicha inclinación de pensamiento consideramos errada la diuturna ju-

risprudencia del Tribunal Constitucional de España, según la cual considera que,

salvo en el proceso penal, «el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones ju-

diciales se incorpora al derecho a la tutela judicial efectiva en la concreta configuración que

reciba en cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes ju-

risdiccionales»77, esto es que la puerta a los recursos se hace constitucional por estar

prevista en la ley puesto que no tiene base constitucional ni en ninguno de los tra-

tados suscritos por España o a los que ésta se ha adherido. En efecto en la sentencia

de 1995 dispone que «El sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la confi-

guración que le de cada una de esas leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes

órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de

tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no

existan, salvo en lo penal (SSTC 140/1985, 37/1988 y 106/1988). No puede encontrarse en

la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instan-

cia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicio-

nar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación,

en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador (STC 3/1983)»78.

Tal razonamiento nos parece una forma muy limitada y exegética de ver el

asunto, puesto que si es verdad que ninguno de esos tratados ni en la Constitución

española se prevé la doble instancia para revisión de asuntos distintos a la materia

penal, no es menos cierto que una de las principales característica los derechos

humanos (y la tutela jurisdiccional lo es desde el mismo momento en que el Estado

monopolizó la resolución de conflictos jurídicos) no se restringen a los reconocidos

en los cuerpos legales porque tales derechos solamente existen, son; por lo que,

desde el mismo momento en que se reconoce la doble instancia para la revisión de

los asuntos penales ello, por el principio de igualdad que rige al proceso y que

también es reconocido como derecho humano, vale para cualquier proceso, puesto

que en la jurisdicción está inmersa la paz social y requieren la revisión del asunto

por una instancia superior, salvo que, expresamente, se instituya lo contrario.

Vemos así como por efecto de esa interpretación exegética primero se creo

una tasa para poder tener acceso a los recursos79 que recientemente ha dado paso a

77 El derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos. Ana María CHOCRÓN

GIRÁLDEZ. Universidad de Sevilla. http://congreso.us.es/cidc/Ponencias/fundamentales/AnaChocron.pdf

78 STC, Pleno, Nº 37/1995 de 7feb. Recurso: 3.072/1992. BOE: Nº 59 de 10/03/1995.

79 Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, artículo 1, inciso 19.

33

la Ley 10/2012 de 20 de noviembre80 cuya aprobación constituye una dictadura de

las mayorías81. La Ley no solo aumenta abusivamente las tasas para poder tener

acceso a los recursos82 sino que, además, impone barreras económicas para la in-

terposición de las demandas y de los recursos que, aunque no colide con la gratui-

dad de la justicia que contempla el artículo 119 de la Constitución83, sí choca contra

los principios de igualdad y discriminación toda vez que es evidente que quien

tenga mejor posición económica estará en mejor situación para instaurar y sostener

un litigio. Es un magro favor que se hace a la tutela jurídica justificando su implan-

tación como medio para descongestionar los órganos jurisdiccionales; esto es, se

filtra económicamente el acceso a la justicia para que esta aminore el trabajo84.

Ojalá ello no derive en una involución a la justicia privada de quienes no tienen los

medios suficientes para entablar un procedimiento o interponer un recurso.

La tutela jurisdiccional, para que se precie de ser efectiva, debe velar no solo

por el cumplimiento de los principios reconocidos en el artículo 24 de la Constitu-

ción española, sino que, además, debe ser fiel a aquellos postulados que se estable-

cen a lo largo de dicha Constitución, como son, por ejemplo, los contemplados en

el artículo 117, es decir, administrada por magistrados integrantes del Poder Judi-

cial, independientes, inamovibles, responsables, y sometidos al imperio de la ley

(artículo 117.1) , determinados por las leyes según la competencia que se establezca

(juez natural, artículo 117.3) y la subsecuente prohibición de tribunales de excep-

ción (artículo 118.6). Ello es así al punto que el artículo 117.4 estipula que «Los Juz-

gados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y

las que expresamente les sean atribuidas por Ley en garantía de cualquier derecho», es de-

cir en la tutela judicial que como garantía se establece en el artículo 24 de la Carta

Magna española.

Y respecto a la Constitución venezolana, por ejemplo, el artículo 26 que ga-

rantiza la justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente,

80 BOE Nº 280, miércoles 21 de noviembre de 2012 Sec. I. Pág. 80820. 81 La Ley fue aprobada únicamente con lo votos del PP.

82 Por ejemplo, impone una tasa de ochocientos (800) euros para la interposición del recurso de apelación y

de un mil doscientos (1.200) euros para el recurso de casación o de infracción procesal. En ambos casos

también se deberá pagar un porcentaje respecto al monto de la demanda. 83 Dicho artículo dispone: “La justicia será gratuita cuando así lo disponga la Ley, y, en todo caso, respecto

de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.” 84 Un símil de tal justificación pudiera ser la del sujeto cuya familia crece y en lugar de agrandar la casa o

comprar una más grande, reduce las puertas para evitar que accedan a ella quienes tienen derecho a ello;

otro el del encargado de una piscina que reduce drásticamente el nivel de agua para desanimar a la gran

multitud que quiere bañarse en ella.

34

autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilacio-

nes indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, los artículos 253 y

siguientes, que consagran la independencia del poder judicial (artículos 254, 255 y

256), la simplificación, unidad y eficacia del procedimiento sin sacrificar la justicia

por omisiones de formalidades no esenciales.

En definitiva, pensamos que una tutela jurisdiccional que se considere efec-

tiva, no le basta con garantizar el acceso sino que debe también garantizar todos y

cada uno de los principios y postulados constitucionales y supraconstitucionales

que son los que finalmente instruyen o configuran la noción de proceso o, en otras

palabras, podemos decir que la tutela judicial efectiva no es otra cosa que la juris-

dicción desarrollada dentro de un proceso que garantice a plenitud la satisfacción

de una de las pretensiones de las partes conforme a los postulados del Estado de

Derecho pues no debemos olvidar que en el proceso, como método dialéctico de

resolución de conflictos, coexisten una pretensión (del demandante) y una contra

pretensión (del demandado) por lo tanto, el órgano jurisdiccional al decidir el con-

flicto resuelve y da satisfacción a una de las partes, o, lo que es lo mismo, satisfará

una de las pretensiones coexistentes. También podría aseverarse que la pretensión

común y mediata de las partes es la resolución de conflicto y, por ende, al resolver-

se éste las partes satisfacen esa pretensión.

De la forma antedicha es la única forma cómo la tutela jurisdiccional puede

cumplir su cometido mediato que no es otro que el mantenimiento de la paz social

puesto que, al suprimirse o, mejor dicho, limitarse a su mínina expresión la justicia

privada, el Estado debe garantizar que los derechos que reconoce la ley a cada uno

de sus habitantes va a ser efectivo y no se va a quedar en meras expectativas. Por

ello alabamos el establecimiento de la gratuidad como principio que hace la Cons-

titución venezolana y vemos con recelo la gratuidad que como excepción se esta-

blece en la española toda vez que da pie a la instauración de auténticas barreras

económicas que condicionan el acceso a la jurisdicción como ha ocurrido con la

Ley 20/2012 de 20 de noviembre que anteriormente comentamos por lo que cree-

mos que la tutela judicial española ha dejado de ser efectiva.

5. Conclusiones.

A. El Estado de Derecho es imprescindible para una tutela judicial efectiva.

35

En los regímenes de facto y en las seudo democracias hay una apariencia de

Estado de Derecho pero éste, sin duda, no existe.

Un Poder Judicial independiente fortalece el Estado de Derecho puesto que

es equilibrio entre la arbitrariedad y el derecho.

Por su parte un Poder Legislativo en la que un partido político tiene la ma-

yoría absoluta para formar leyes debilita el Estado de Derecho siempre que im-

ponga tal mayoría para la formación de leyes que provoquen un desequilibrio so-

cial. Ejemplo de ello es la reforma del Estatuto de los Trabajadores efectuada por el

Gobierno presidido por Mariano Rajoy, que entre otras modificaciones invirtió la

carga de la prueba del despido improcedente, vale decir se provoca un desequili-

brio social al imponer al trabajador la prueba de lo negativo –que el despido es im-

procedente– cuando los principios probatorios establecen que se prueba lo positi-

vo, es decir que el despido es procedente. Pensamos que tal reforma –al igual que

otras adoptadas por dicho Gobierno– son legales mas no legítimas85.

B. La tutela judicial efectiva es la misma tutela jurídica en su vertiente a la

tutela jurisdiccional del derecho material a que tiene derecho el justiciable cuando

no se da el cumplimiento voluntario por parte de quien está obligado a realizar lo

que le ordena la norma jurídica

C. La tutela judicial efectiva o tutela jurisdiccional no solo abarca el debido proceso

puesto que tal tutela es un derecho fundamental, complejo, de carácter instrumental, con-

tinente de numerosas garantías de las persona y constituido en la mayor expresión del dere-

cho procesal, sino también aquellos otros principios recogidos por la Constitución

como serían, por ejemplo, los previstos en los artículos 117 y 118.6 de la española o

el artículo 26 de la venezolana. En los primeros se instituye la justicia administrada

por magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, res-

ponsables, sometidos al imperio de la ley, el juez natural y la prohibición de tribu-

nales de excepción; en el artículo 26 de la venezolana se garantiza la justicia gra-

tuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independien-

85 La ilegitimidad devendría del hecho de incumplimiento de las promesas electorales que fueron contraveni-

das por acciones gubernamentales iniciadas inmediatamente después de su juramentación, incumplimiento

que hace incurrir a las personas que por él votaron en un vicio de la voluntad electoral, vale decir, que de

saber el electorado que el Gobierno elegido una vez juramentado tomarían acciones tales como el aumento

de los impuestos, recorte de los presupuestos, reformar el Estatuto de los Trabajadores para facilitar los

despidos, etcétera, no habría votado por él o cuando menos lo hubiese hecho en un número tal que no re-

presentase la mayoría absoluta en las Cortes.

36

te, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin forma-

lismos o reposiciones inútiles.

Creemos, en suma, que es imposible vulnerar el principio del juez natural,

por ejemplo, sin que ello implique en un desamparo de la tutela jurídica puesto

que el solo riesgo de parcialidad hace inexistente tal amparo.

D. No existe la tutela parcial y ni siquiera la tutela precaria, una y otra hacen

desaparecer el amparo que implica la tutela judicial.

E. La enumeración que hacen los artículos 24.2 de la Constitución española o

el 49 de la venezolana, entre otras, es meramente enunciativa.