Manuel David Masseno

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Combate ao Cibercrime.

Para quê e como? Apontamentos desde uma perspetiva europeia

Combate ao Cibercrime. Para quê e como?

I. Um pré-entendimento… até conclusivo

como será óbvio, mas nem sempre é colocado em

evidência, sobretudo num Estado de Direito, as

questões dos fins e dos meios devem estar sempre

presentes no combate ao (Ciber)crime

id est, as ações de prevenção, de investigação

criminal e também a atuação dos tribunais apenas

se estão legitimadas se tiverem como finalidade e

decorrerem no estrito quadro dos Direitos

Fundamentais, de todos, incluindo os investigados e

os arguidos, tendo por referência constante o

Princípio da Proporcionalidade

por outras palavras, não é sequer concebível um

Direito Penal do Inimigo… ainda que eletrónico

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Combate ao Cibercrime. Para quê e como?

II. A Centralidade das Fontes Europeias no

que se refere ao Combate ao Cibercrime Do Conselho da Europa:

a Convenção sobre o Cibercrime, assinada em Budapeste a 23 de

novembro de 2001

a Convenção para a Proteção das Crianças contra a Exploração

Sexual e os Abusos Sexuais, assinada em Lanzarote a 25 de

outubro de 2007

Da União Europeia: a Diretiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13

de dezembro de 2011, relativa à luta contra o abuso sexual e a

exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, e que

substitui a Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho

a Diretiva 2013/40/UE do Parlamento Europeu e do Conselho

relativa aos ataques contra os sistemas de informação, e que

revoga a Decisão-Quadro 2005/222/JAI, do Conselho

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Combate ao Cibercrime. Para quê e como?

Respetivamente, no quadro: do Tratado que institui o Conselho da Europa, assinado em

Londres a 5 de agosto de 1949 e, sobretudo

da Convenção para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das

Liberdades Fundamentais, assinada em Roma a 4 de novembro de

1950

E bem assim: do Tratado da União Europeia (TUE), do Tratado sobre o

Funcionamento da União Europeia (TFUE) e da Carta dos Direitos

Fundamentais da União Europeia, com o conteúdo resultante do

Tratado de Lisboa, assinado a 13 de dezembro de 2007

Agora, como um bloco só: “A União adere à Convenção Europeia para a Proteção dos

Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais [e, também]

Do direito da União fazem parte, enquanto princípios gerais, os

direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia

para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades

Fundamentais […]” (Art.º 6.º n.ºs 2 e 3 do TUE) 4

Combate ao Cibercrime. Para quê e como?

III. Das Finalidades Na Convenção de Budapeste, designadamente:

“Tendo presente a necessidade de garantir um equilíbrio

adequado entre os interesses da aplicação da lei e o

respeito pelos direito fundamentais do ser humano, tal

como garantidos pela Convenção […]” (§10º do Preâmbulo

e Art.º 10.º)

E sobretudo na União Europeia:

desde o Programa de Tampere, adotado pelo Conselho

Europeu a 15 e 16 de outubro de 1999, tendo por objeto a

instituição de “Um espaço de liberdade, de segurança e de

justiça” na União Europeia

em 2009, com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a UE

passou a dispor de poderes próprios em matéria penal,

especificamente, no que se refere à “exploração sexual de

mulheres e crianças [e à] criminalidade informática e [à]

criminalidade organizada.” (Art.º 83.º n.º 1 do TFUE)

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Combate ao Cibercrime. Para quê e como?

Por sua vez, o Conselho Europeu adotou o Programa de

Estocolmo: “Uma Europa aberta e segura que sirva e proteja

os cidadãos”, de 4 de maio de 2010 (2010/C 115/01)

seguido da Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu,

ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeo e ao Comité

das Regiões, de 20 de setembro de 2011: “Rumo a uma política

da UE em matéria penal: assegurar o recurso ao direito penal

para uma aplicação efectiva das políticas da UE” (COM(2011)

573 final), afirmando os Princípios Fundamentais:

“O direito penal deve manter-se sempre uma medida de último recurso;

As sanções penais são reservadas aos crimes especialmente graves;

As medidas de direito penal podem afectar os direitos fundamentais,

pelo que a nova legislação deve respeitar plenamente os direitos

fundamentais previstos na Carta dos Direitos Fundamentais da UE e

na Convenção Europeia de Proteção dos Direitos do Homem;

Todas as decisões quanto ao tipo de medida ou sanção penal a adoptar

devem ser acompanhadas de provas fatuais claras e respeitar os

princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade.”

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Combate ao Cibercrime. Para quê e como?

mais recentemente, a Estratégia da União Europeia para a

Cibersegurança: “Um ciberespaço aberto, seguro e protegido”

(JOINT(2013) 1 final), apresentada a 7 de fevereiro de 2013,

enuncia os “Princípios da Cibersegurança”, nomeadamente:

os valores fundamentais da UE aplicam-se tanto

no mundo digital como no mundo físico (Art.º 2.º

do TUE) e

o essencial é proteger os direitos fundamentais, a

liberdade de expressão, os dados pessoais e a

privacidade

por outras palavras, a Segurança não é um valor em si e por

si, estando funcionalizada aos Valores Fundamentais do

Estado de Direito

aliás, na linha da Declaração do Comité de Ministros do

Conselho da Europa sobre os “Princípios de Governação

da Internet”, de 21 de setembro de 2011

E sobretudo na União Europeia:

desde o Programa de Tampere, adotado pelo Conselho

Europeu a 15 e 16 de outubro de 1999, tendo por objeto a

instituição de “um espaço de liberdade, de segurança e de

justiça” na União Europeia

com o Tratado de Lisboa, a UE passou a dispor de poderes

próprios em matéria penal, especificamente, no que se

refere à “exploração sexual de mulheres e crianças [assim

como à] criminalidade informática e [à] criminalidade

organizada.” (Art.º 83.º n.º 1 do TFUE)

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Combate ao Cibercrime. Para quê e como?

IV. E termino com duas Concretizações

a Diretiva 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do

Conselho, de 12 de julho de 2002, relativa ao tratamento de

dados pessoais e à proteção da privacidade no sector

das comunicações eletrónicas, de novo relevante neste

ponto…

“Os Estados-Membros podem adoptar medidas legislativas para

restringir o âmbito dos direitos e obrigações previstos [desde que]

que essas restrições constituam uma medida necessária, adequada

e proporcionada numa sociedade democrática para salvaguardar

a segurança nacional a defesa, a segurança pública, e a

prevenção, a investigação, a detecão e a repressão de infrações

penais ou a utilização não autorizada do sistema de

comunicações eletrónicas. [na linha do Art.º 8.º n.º 2 da CEDHLF]

Para o efeito, os Estados-Membros podem designadamente adotar

medidas legislativas prevendo que os dados sejam conservados

durante um período limitado, pelas razões enunciadas no presente

número.” (Art.º 15.º n.º 1)

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Combate ao Cibercrime. Para quê e como?

o Acórdão de 8 de abril de 2014, do Tribunal de

Justiça da União Europeia, Digital Rights Ireland e

Seitlinger (Processos apensos C-293/12, C-594/12)

anula a Diretiva 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do

Conselho, de 15 de março de 2006, relativa à conservação

de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de

serviços de comunicações eletrónicas publicamente

disponíveis ou de redes públicas de comunicações

“Em conformidade com o artigo 52.º, n.º 1, da Carta,

quaisquer restrições ao exercício dos direitos e liberdades

reconhecidos por esta devem ser previstas por lei,

respeitar o conteúdo essencial desses direitos e

liberdades e, na observância do princípio da

proporcionalidade, essas restrições só podem ser

introduzidas se forem necessárias e corresponderem

efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos

pela União, ou à necessidade de proteção dos direitos e

liberdades de terceiros.” 9

Combate ao Cibercrime. Para quê e como?

“No que respeita ao caráter necessário da conservação

dos dados […], cabe observar que é verdade que a luta

contra a criminalidade grave […] assume primordial

importância para garantir a segurança pública e a sua

eficácia pode depender em larga medida da utilização das

técnicas modernas de investigação.” e

“Quanto ao direito ao respeito pela vida privada, em

conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de

Justiça, a proteção deste direito fundamental exige, em

quaisquer circunstâncias, que as derrogações à proteção

dos dados pessoais e as suas limitações devem ocorrer na

estrita medida do necessário.”

seguindo a ratio do Acórdão S. e Marper c. Reino Unido, do

Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, de 27 de

fevereiro de 2008, a propósito da criação de uma base de

dados de ADN incluindo todos os investigados e não apenas

os condenados ou mesmo os acusados criminalmente,

considerada incompativel com a CEDHLF

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