Apontamentos sobre o Neoconstitucionalismo

Canotilho:

vários constitucionalismos (inglês, americano, francês)

“movimentos constitucionais”

Conceito: constitucionalismo é teoria (ou ideologia)que ergue o princípio do governo limitadoindispensável à garantia dos direitos em dimensãoestruturante da organização político-social de umacomunidade (...) técnica específica de limitação dopoder com fins garantísticos (2003:51).

Uadi Lammêgo Bulos:

Sentido amplo: é o fenômeno relacionado ao fatode todo Estado possuir uma Constituição emqualquer época da humanidade,independentemente do regime político adotado oudo perfil jurídico que lhe pretenda irrogar;

Sentido estrito: é a técnica jurídica de tutela dasliberdades, surgida nos fins do século XVIII, quepossibilitou aos cidadãos exercerem, com base emConstituições escritas, os seus direitos e garantiasfundamentais, sem que o Estado lhes pudesseoprimir pelo uso da força e do arbítrio (2007:10).

Limitação do poder

Garantia dos direitosfundamentais

Prisma Filosófico

Prisma Ideológico

Luís Roberto Barroso: (Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direitoconstitucional no Brasil)

Marco histórico

Marco filosófico

Marco teórico

◦ Reconhecimento da força normativa da Constituição

◦ Expansão da jurisdição Constitucional

◦ Desenvolvimento de uma nova dogmática dainterpretação constitucional

Luís Roberto Barroso:

Marco teórico

◦ Desenvolvimento de uma nova dogmática dainterpretação constitucional

Insuficiência dos métodos e critérios tradicionais desolução de conflitos

Desenvolvimento da nova interpretação constitucional

Cláusulas gerais

Princípios

Colisões de normas constitucionais e ponderação

Argumentação

Dimitri Dimoulis: (Anotações sobre o “neoconstitucionalimo” – e sua crítica)

A atualidade e onipresença da Constituição (e dosconstitucionalistas) nos debates modernos, muitas vezesindicadas como “constitucionalização do ordenamento jurídico”,indica que o movimento do constitucionalismo adquiriu novaforça que muitos descrevem como neoconstitucionalismo.

Crítica ao marco teórico (de Barroso)

◦ Força normativa da Constituição – a Constituição nunca foi umdocumento essencialmente político, sem força jurídica

◦ Expansão da jurisdição Constitucional – as CortesConstitucionais nem sempre propiciarão a tutela mais adequadados direitos fundamentais

◦ Nova dogmática da interpretação constitucional - tendênciasque são de cunho qualitativo e não indicam uma ruptura, nosentido de início de uma nova era na interpretaçãoconstitucional

Conceito:

◦ é a teoria que abrange e explica a linha comum de pensar odireito contemporâneo;

◦ constitui um novo paradigma do direito, que enxerga o direitocomo ele pode ser: transformador;

◦ sua estrutura é construtivista, racional-ponderadora eargumentativa – transformar aquilo que não deve ser e com apretensão de corrigir aquilo que racionalmente pode seraperfeiçoado;

◦ O prefixo “neo” quer demonstrar que algo novo aconteceu como constitucionalismo – “nova cultura jurídica” (Prietro Sanchís,2003, 101);

◦ modelo jurídico que revisa a teoria da norma, a teoria do direitoe a teoria das fontes;

◦ Pressuposto: disposição e defesa dos direitos fundamentais;

◦ Teoria voltada eminetemente para o Estado ConstitucionalDemocrático de Direito

Principais expoentes:

◦ Ronald Dworkin

◦ Robert Alexy

◦ Gustavo Zagrebelsky

◦ Luis Prieto Sanchís

◦ Carlos Nino

◦ Luigi Ferrajoli

◦ Paolo Comanducci

◦ Ricardo Guastini

◦ Alfonso Garcia Figueroa

◦ Santiago Sastre Ariza

◦ Suzanna Pozzolo

◦ Juan Carlos Bayón

◦ Miguel Carbonell

◦ Luís Roberto Barroso

◦ Ana Paula da Barcellos

◦ André Rufino do Vale

◦ Daniel Sarmento

◦ Eduardo Ribeiro Moreira

Pontos comuns:

◦ todos os poderes (públicos e privados) submetidos àConstituição;

◦ Todos os direitos possíveis ganham efetividade (sociais);

◦ importância dada aos princípios e valores como componenteselementares dos sistemas jurídicos constitucionalizados;

◦ ponderação como método de interpretação/aplicação dosprincípios e de resolução dos conflitos entre valores e bensconstitucionais;

◦ presença invasora da Constituição; compreensão daConstituição como norma que irradia efeitos por todo oordenamento jurídico, condicionando toda a atividade jurídicae política dos poderes do Estado e até mesmo dos particularesem suas relações privadas;

◦ protagonismo dos juízes em relação ao legislador na tarefa deinterpretar a Constituição;

◦ aceitação de alguma conexão entre Direito e moral

Elementos pressupostos:

◦ Constituição rígida;

◦ força vinculante;

◦ garantia jurisdicional da Constituição;

◦ supremacia da Constituição;

O constitucionalismo apareceu como limitação/readequação dos poderes econsolidou-se com a afirmação da supremacia da Constituição (I) e a rididezconstitucional (II), garantidos pela jurisdição constitucional (III), que defendee promove a força vinculante dos direitos fundamentais (IV).

◦ sobreinterpretação da Constituição;

◦ aplicação direta das normas constitucionais;

◦ Influência da Constituição sobre as relações políticas;

◦ Eficácia direta dos direitos fundamentais na relação entreparticulares.

Crença na força

normativa da

Constituição

(Konrad Hesse)

Positivação

constitucional dos

valores éticos por meio

dos princípios

Crítica ao legalismo e ao

formalismo jurídico

(positivismo)

Compromisso com a

dignidade da pessoa

humana

NEOCONSTITUCIONALISMO

Menos Regras e

Mais Princípios

Menos Lei e Mais

Constituição

Menos Subsunção

e Mais Ponderação

Menos Legislador

e mais juízes

NEOCONSTITUCIONALISMO

Máxima EfetividadeInterpretação

conforme

Unidade da

Constituição

Presunção de

Constitucionalidade

Supremacia da

Constituição

Ponderação Proporcionalidade

Argumentação

(concordância

prática)

Proibição de abuso

e proteção ao

núcleo essencial

Choque de

Direitos

Fundamentais

Gerações/Dimensões de direitos:

1ª geração/dimensão – civis e políticos

2ª geração/dimensão – sociais, econômicos e culturais

3ª geração/dimensão – coletividade (solidariedade e fraternidade)

Conceito: Direitos fundamentais do homem constitui a expressãomais adequada (...), porque, além de referir-se a princípios que aconcepção do mundo e informam a ideologia política de cadaordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direitopositivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza emgarantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.No qualificativo fundamentais, acha-se a indicação de que se trata desituações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, nãoconvive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homemno sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenasformalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados(JOSÉ AFONSO DA SILVA, 2005:178)

Questões enfrentadas pela teoria dos direitos fundamentais

Aborto

Eutanásia

Uniãohomoafetiva

Questões enfrentadas pela teoria dos direitos fundamentais

Ação Afirmativa

Privacidade

Políticas Públicas

Questões enfrentadas pela teoria dos direitos fundamentais

CensuraLiberdade de Expressão

Proteção ambietal

Igualdade

Questões enfrentadas pela teoria dos direitos fundamentais

Nepotismo

Biossegurança

Uso de algemas

O protagonismo do Poder Judiciário no contexto neoconstitucional

25

Questões

Polêmicas

envolvendo

direitos

fundamentais já

decididas pelo

STF

Greve dos

servidores

Públicos

Pesquisa

com células-

tronco

Lei de

Imprensa

Uso das

algemas

Nepotismo

Importação

pneus

usados

Fidelidade

Partidária

Raposa Serra

do Sol

Racismo e

Anti-

semitismo

Videoconfefência

Questões

Polêmicas

envolvendo

direitos

fundamentais a

serem decididas

pelo STF

Aborto com

fetos

anencéfalosPossibilidade

do uso do

amianto no

Brasil

Políticas

Públicas

(direito à

saúde)

Ação

Afirmativa

(cotas

raciais)

Uniões

Homoafetivas

Lei de

interceptaçã

o telefônica

Constitucio

nalidade da

Lei Seca

Poderes de

investigatórios

do MP