Apontamentos sobre o Neoconstitucionalismo

Canotilho:

vários constitucionalismos (inglês, americano, francês)

“movimentos constitucionais”

Conceito: constitucionalismo é teoria (ou ideologia)que ergue o princípio do governo limitadoindispensável à garantia dos direitos em dimensãoestruturante da organização político-social de umacomunidade (...) técnica específica de limitação dopoder com fins garantísticos (2003:51).

Uadi Lammêgo Bulos:

Sentido amplo: é o fenômeno relacionado ao fatode todo Estado possuir uma Constituição emqualquer época da humanidade,independentemente do regime político adotado oudo perfil jurídico que lhe pretenda irrogar;

Sentido estrito: é a técnica jurídica de tutela dasliberdades, surgida nos fins do século XVIII, quepossibilitou aos cidadãos exercerem, com base emConstituições escritas, os seus direitos e garantiasfundamentais, sem que o Estado lhes pudesseoprimir pelo uso da força e do arbítrio (2007:10).

Limitação do poder

Garantia dos direitosfundamentais

Prisma Filosófico

Prisma Ideológico

Luís Roberto Barroso: (Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direitoconstitucional no Brasil)

Marco histórico

Marco filosófico

Marco teórico

◦ Reconhecimento da força normativa da Constituição

◦ Expansão da jurisdição Constitucional

◦ Desenvolvimento de uma nova dogmática dainterpretação constitucional

Luís Roberto Barroso:

Marco teórico

◦ Desenvolvimento de uma nova dogmática dainterpretação constitucional

Insuficiência dos métodos e critérios tradicionais desolução de conflitos

Desenvolvimento da nova interpretação constitucional

Cláusulas gerais

Princípios

Colisões de normas constitucionais e ponderação

Argumentação

Dimitri Dimoulis: (Anotações sobre o “neoconstitucionalimo” – e sua crítica)

A atualidade e onipresença da Constituição (e dosconstitucionalistas) nos debates modernos, muitas vezesindicadas como “constitucionalização do ordenamento jurídico”,indica que o movimento do constitucionalismo adquiriu novaforça que muitos descrevem como neoconstitucionalismo.

Crítica ao marco teórico (de Barroso)

◦ Força normativa da Constituição – a Constituição nunca foi umdocumento essencialmente político, sem força jurídica

◦ Expansão da jurisdição Constitucional – as CortesConstitucionais nem sempre propiciarão a tutela mais adequadados direitos fundamentais

◦ Nova dogmática da interpretação constitucional - tendênciasque são de cunho qualitativo e não indicam uma ruptura, nosentido de início de uma nova era na interpretaçãoconstitucional

Conceito:

◦ é a teoria que abrange e explica a linha comum de pensar odireito contemporâneo;

◦ constitui um novo paradigma do direito, que enxerga o direitocomo ele pode ser: transformador;

◦ sua estrutura é construtivista, racional-ponderadora eargumentativa – transformar aquilo que não deve ser e com apretensão de corrigir aquilo que racionalmente pode seraperfeiçoado;

◦ O prefixo “neo” quer demonstrar que algo novo aconteceu como constitucionalismo – “nova cultura jurídica” (Prietro Sanchís,2003, 101);

◦ modelo jurídico que revisa a teoria da norma, a teoria do direitoe a teoria das fontes;

◦ Pressuposto: disposição e defesa dos direitos fundamentais;

◦ Teoria voltada eminetemente para o Estado ConstitucionalDemocrático de Direito

Principais expoentes:

◦ Ronald Dworkin

◦ Robert Alexy

◦ Gustavo Zagrebelsky

◦ Luis Prieto Sanchís

◦ Carlos Nino

◦ Luigi Ferrajoli

◦ Paolo Comanducci

◦ Ricardo Guastini

◦ Alfonso Garcia Figueroa

◦ Santiago Sastre Ariza

◦ Suzanna Pozzolo

◦ Juan Carlos Bayón

◦ Miguel Carbonell

◦ Luís Roberto Barroso

◦ Ana Paula da Barcellos

◦ André Rufino do Vale

◦ Daniel Sarmento

◦ Eduardo Ribeiro Moreira

Pontos comuns:

◦ todos os poderes (públicos e privados) submetidos àConstituição;

◦ Todos os direitos possíveis ganham efetividade (sociais);

◦ importância dada aos princípios e valores como componenteselementares dos sistemas jurídicos constitucionalizados;

◦ ponderação como método de interpretação/aplicação dosprincípios e de resolução dos conflitos entre valores e bensconstitucionais;

◦ presença invasora da Constituição; compreensão daConstituição como norma que irradia efeitos por todo oordenamento jurídico, condicionando toda a atividade jurídicae política dos poderes do Estado e até mesmo dos particularesem suas relações privadas;

◦ protagonismo dos juízes em relação ao legislador na tarefa deinterpretar a Constituição;

◦ aceitação de alguma conexão entre Direito e moral

Elementos pressupostos:

◦ Constituição rígida;

◦ força vinculante;

◦ garantia jurisdicional da Constituição;

◦ supremacia da Constituição;

O constitucionalismo apareceu como limitação/readequação dos poderes econsolidou-se com a afirmação da supremacia da Constituição (I) e a rididezconstitucional (II), garantidos pela jurisdição constitucional (III), que defendee promove a força vinculante dos direitos fundamentais (IV).

◦ sobreinterpretação da Constituição;

◦ aplicação direta das normas constitucionais;

◦ Influência da Constituição sobre as relações políticas;

◦ Eficácia direta dos direitos fundamentais na relação entreparticulares.

Crença na força

normativa da

Constituição

(Konrad Hesse)

Positivação

constitucional dos

valores éticos por meio

dos princípios

Crítica ao legalismo e ao

formalismo jurídico

(positivismo)

Compromisso com a

dignidade da pessoa

humana

NEOCONSTITUCIONALISMO

Menos Regras e

Mais Princípios

Menos Lei e Mais

Constituição

Menos Subsunção

e Mais Ponderação

Menos Legislador

e mais juízes

NEOCONSTITUCIONALISMO

Máxima EfetividadeInterpretação

conforme

Unidade da

Constituição

Presunção de

Constitucionalidade

Supremacia da

Constituição

Ponderação Proporcionalidade

Argumentação

(concordância

prática)

Proibição de abuso

e proteção ao

núcleo essencial

Choque de

Direitos

Fundamentais

Gerações/Dimensões de direitos:

1ª geração/dimensão – civis e políticos

2ª geração/dimensão – sociais, econômicos e culturais

3ª geração/dimensão – coletividade (solidariedade e fraternidade)

Conceito: Direitos fundamentais do homem constitui a expressãomais adequada (...), porque, além de referir-se a princípios que aconcepção do mundo e informam a ideologia política de cadaordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direitopositivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza emgarantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.No qualificativo fundamentais, acha-se a indicação de que se trata desituações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, nãoconvive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homemno sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenasformalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados(JOSÉ AFONSO DA SILVA, 2005:178)

Questões enfrentadas pela teoria dos direitos fundamentais

Aborto

Eutanásia

Uniãohomoafetiva


Ação Afirmativa

Privacidade

Políticas Públicas


CensuraLiberdade de Expressão

Proteção ambietal

Igualdade


Nepotismo

Biossegurança

Uso de algemas

O protagonismo do Poder Judiciário no contexto neoconstitucional

25

Questões

Polêmicas

envolvendo

direitos

fundamentais já

decididas pelo

STF

Greve dos

servidores

Públicos

Pesquisa

com células-

tronco

Lei de

Imprensa

Uso das

algemas

Nepotismo

Importação

pneus

usados

Fidelidade

Partidária

Raposa Serra

do Sol

Racismo e

Anti-

semitismo

Videoconfefência

Questões

Polêmicas

envolvendo

direitos

fundamentais a

serem decididas

pelo STF

Aborto com

fetos

anencéfalosPossibilidade

do uso do

amianto no

Brasil

Políticas

Públicas

(direito à

saúde)

Ação

Afirmativa

(cotas

raciais)

Uniões

Homoafetivas

Lei de

interceptaçã

o telefônica

Constitucio

nalidade da

Lei Seca

Poderes de

investigatórios

do MP

Education

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