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1Derecho internacional privado
Elio Nicanor Díaz MantillaYordy Steeven Castillo Caicedo
Linda Tatiana Duran Moreno Jimmy Fabián García Aparicio
Ederzon Gutiérrez GalvánArmando Hernández Torres
Diana Licet Isaza FarfánClaudia Marcela Lora
Leydi Sofía Lozano Hernández
Noviembre de 2016
Corporación de Ciencia y Desarrollo de Bucaramanga UNICIENCIAFacultad de Derecho
Derecho Internacional Privado
1
Introducción
En la presente investigación se trataran temas referentes al derecho internacional
privado y específicamente respecto a tratados que estén vigentes para Colombia. Se
hablara de arbitraje internacional como un sistema de jurisdicción mercantil privada
totalmente independiente de los juzgados y tribunales de los distintos países del mundo a
través del cual las empresas con el objeto de dirimir sus conflictos presentes o futuros,
acuerdan someterse a un determinado árbitro o institución arbitral y a las decisiones
(laudos) que éstos adopten. Así mismo se hará mención de la Convención de Panamá de
1975 sobre Arbitraje comercial internacional y se trataran los artículos más importantes
de esta.
Conforme al tema de arbitraje internacional se explicara de qué manera se
ejecutan los laudos arbitrales mediante el derecho el cual regula la ley aplicable al
proceso, la competencia internacional, la cooperación internacional en la práctica de
pruebas y el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
En materia procesal, un juez aplica su propia ley, aunque las partes sean
extranjeras. Es la territorialidad de las leyes procesales, o Lex Fori que significa que será
aplicable la ley de la nacionalidad del juez que conoce del asunto, es decir la ley de su
Estado. Esta regulación la encontramos en el artículo 2 de las reglas internacionales para
prevenir los conflictos de leyes, votada por el Instituto de Derecho Internacional en la
sesión de 1877.
2
Finalmente se hablara de la primera conferencia especializada interamericana
sobre derecho internacional privado de Panamá de 1975 que adoptó las siguientes
convenciones:
1. La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de
Cambio, Pagarés y Facturas.
2. La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Cheques.
3. La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.
3
Introduction
In this research issues relating to private international law is addressed and
specifically with regard to treaties in force for Colombia. will be discussed of
international arbitration as a private fully independent system of jurisdiction merchant of
the courts of the various countries of the world through which companies in order to
settle their conflicts present or future, agree to submit to a particular arbitrator or
institution Arbitration and decisions (awards) that they adopt. Likewise shall state the
1975 Panama Convention on International Commercial Arbitration and the most
important items of this is treated.
According to the topic of international arbitration explain how arbitration awards
by the law which regulates the law applicable to the process, international competition,
international cooperation in the gathering of evidence and the recognition and
enforcement of foreign judgments are executed.
In procedural matters, a judge applies its own law, but the parties are foreign. Is
the territoriality of procedural laws, or Lex Fori which means it will apply the law of
nationality of the judge hearing the case, that is the law of his state. This regulation is
found in Article 2 of international rules to prevent conflicts of law, voted by the Institute
of International Law at the 1877 session.
Finally will be discussed of the first American Specialized Conference on Private
International Law of 1975 Panama adopted the following conventions:
4
1. The Inter-American Convention on Conflict of Laws concerning Bills of Exchange,
Promissory Notes and Invoices.
2. The Inter-American Convention on Conflict of Laws Concerning Checks.
3. The Inter-American Convention on International Commercial Arbitration.
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Capítulo 1Arbitraje comercial internacional
1. Importancia del arbitraje comercial internacional
El arbitraje comercial internacional es el medio más utilizado para resolver
controversias privadas en materia comercial por su amplio alcance, flexibilidad y
celeridad en la resolución de disputas.
El desarrollo del arbitraje comercial internacional como método de solución de
controversias tiene importancia extraordinaria.
El arbitraje comercial internacional y el reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras cuenta con una amplia trayectoria por parte de los países miembros
quienes adoptaron, en 1975 y 1979, dos convenciones: convención interamericana
sobre arbitraje comercial internacional -convención de panamá- y convención
interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales -
convención de Montevideo.
Para poder comprender como funciona y estudiar las consecuencias jurídicas que
implica el arbitraje comercial internacional, es necesario que entendamos que es
éste y lo que abarca. Hoy en día se entiende por comercio internacional el
intercambio de mercancías y productos entre proveedores y consumidores de dos
o más mercados nacionales o países distintos.
Podemos analizar al comercio internacional desde varios puntos de vista, tanto
económicos como políticos. El comercio internacional, se encuentra regulado por
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el derecho mercantil en dos niveles: el nacional e internacional, abarcando conceptos
como las exportaciones, importaciones y un sistema de balanza comercial, sistema
por medio del cual podemos ver las entradas y salidas de diversas mercancías,
contemplando productos y servicios, podemos analizar al comercio internacional
desde varios puntos de vista, tanto económicos como políticos. El comercio
internacional, se encuentra regulado por el derecho mercantil en dos niveles: el
nacional e internacional, abarcando conceptos como las exportaciones,
importaciones y un sistema de balanza comercial, sistema por medio del cual
podemos ver las entradas y salidas de diversas mercancías, contemplando productos y
servicios
Entre sus funciones, el DDI realiza y promociona actividades destinadas a unificar
y armonizar las legislaciones de los países miembros en el campo del derecho
internacional público y privado, incluyendo los aspectos jurídicos de la integración
económica regional y el arbitraje internacional.
1.1 Antecedentes del arbitraje comercial.
Los antecedentes del arbitraje comercial los podemos encontrar desde la edad antigua
y en países como roma, Alemania, Inglaterra, los estados unidos de américa, Francia, y
en España, así como también en consulados y por supuesto en el desarrollo
internacional. En la antigua roma fue hasta Justiniano cuando un laudo podía ser
ejecutado a condición de que ésta fuese aceptada por escrito o que transcurriera 10 días
7
sin oposición, sin embargo una influencia directa para nuestro país proviene de España
Por lo que nos enfocaremos principalmente a los antecedentes de este país.
1.2 Comercio internacional
El arbitraje comercial internacional es un tema de particular relevancia para
comerciantes que prefieren invertir en países con mayor estabilidad política, marcos
legales claros y mercados consolidados.
La presencia de estas condiciones son clave para asegurar que sus disputas se
resolverán en concordancia con las disposiciones contenidas en las cláusulas arbitrales
que han suscrito y que las sentencias que de ellas se deriven se ejecuten en los tribunales
nacionales conforme con los principios y las normas aceptados a nivel internacional.
1.3 Países miembros del arbitraje comercial internacional
Diversos países de las américas han avanzado en la consolidación de ambientes
atractivos para las inversiones y el comercio internacional a través de la revisión de sus
legislaciones en materia de arbitraje, incluyendo cuestiones relativas al reconocimiento
de decisiones arbitrales.
Sin embargo, algunos continúan enfrentando retos para establecerse como mercados
aptos para la inversión, situación que puede revertirse, no solo con la adopción de
legislaciones que recepten las tendencias internacionales, sino también fortaleciendo la
8
agilidad de los sistemas judiciales y su capacidad de garantizar la correcta aplicación de
las normas jurídicas internacionales que rigen el arbitraje comercial internacional.
1.4 Beneficio del arbitraje en el comercio internacional
Estamos en presencia de un método de solución de las desavenencias caracterizado
por la ausencia de rigorismos procesales, por la búsqueda de la celeridad en los
resultados, por la idoneidad de quienes reciben la delicada misión de decidir.
Estas características son compartidas por el arbitraje interno como el arbitraje
comercial internacional; pero en el plano internacional poseen una virtud adicional al
constituir, por antonomasia la vía de solución de las disputas. Las partes tratan de impedir
verse sometidas a tribunales estatales que perciben hostiles o inabordables sintiéndose
inclinadas a resolver sus diferencias mediante el acatamiento de la decisión de personas
de su elección, estar asistidas por abogados conocidos que hablen su mismo lenguaje,
evitando enfrentar los trámites y gastos excesivos, y lo que es muy importante, aliviando
la sobrecarga de las abrumadas jurisdicciones estatales.
2. El arbitraje internacional
El arbitraje es el método alternativo de solución de conflictos por excelencia en el
ámbito comercial, constituyéndose para la comunidad nacional e internacional, en el
mecanismo idóneo para resolver los conflictos que de estas actividades se deriven, en
general es una técnica mediante la cual se trata de resolver extrajudicialmente las
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diferencias que pueden ocurrir o que han surgido entre dos o más mediante la
actuación de una o varias personas (arbitro o árbitros ) los cuales derivan sus poderes
del acuerdo consensual de las partes involucrada en el conflicto.
Es un mecanismo de solución de conflictos que se encuentra regido por las
normas del derecho internacional y produce efectos jurídicos en diferentes estados.
Para que exista arbitraje internacional debe haber por lo menos un elemento
extranjero.
Las partes pueden elegir la ley aplicable, el idioma en él que será tramitado el
proceso, la sede arbitral, el mecanismo de elección de los árbitros.
Entre la normatividad del arbitraje internacional se encuentra la convención de
nueva york, la ley modelo CNUDMI, y si se pacta por las partes también se podrá
hacer uso del reglamento de arbitraje de la cámara de comercio internacional.
2.1 Elemento del arbitraje internacional
Existencia de un conflicto.
Un pacto arbitral en el que se manifieste que la controversia se resolverá
mediante las normas del arbitraje internacional.
Existencia de un elemento extranjero.
Particulares habilitados para dirimir las controversias.
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2.2 Ventajas del arbitraje internacional
Agilidad en el proceso, pues se tiene el entendimiento por parte de los intervinientes
en el mismo que este tipo de trámites necesita de una respuesta pronta e inmediata.
Las partes pueden elegir a unos árbitros especializados en la materia objeto de
controversia. El arbitraje internacional tiene una mayor informalidad en el trámite que se
adelante, preservando siempre que protejan los principios propios de los procesos y
buscando siempre la prevalencia de la norma sustancial que la procesal.
2.3 Clases de arbitraje internacional
El arbitraje entre estados se rige por las normas del derecho internacional público.
El arbitraje que trataremos en el arbitraje privado internacional, que involucra tres
problemas que son:
conflicto de leyes.
conflicto de las jurisdicciones y el exequátur.
2.4 Puede haber varias clases de arbitraje privado internacional
Arbitraje entre estado respecto de negocios jurídicos internacional de naturaleza
privada.
Arbitraje entre un estado y un agente económico internacional del otro estado en
asuntos de naturaleza privada.
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Arbitraje entre agentes económicos de diversos estados entre si respecto de
negocios de naturaleza privada.
2.5 Arbitraje de derecho internacional público
En el derecho internacional público la solución pacífica de las controversias se
puede dar a través de distintos institutos a saber, como lo son: la negociación, los buenos
oficios, la mediación, la conciliación y el arbitraje.
La diferencia entre mediación y arbitraje se encuentra en que la mediación
constituye un acercamiento entre las partes litigiosas, en el que se llega a una resolución
satisfactoria para ambas partes, sin reconocimiento de derecho para ninguna de ellas. otra
diferencia entre ambos institutos la constituye también, el hecho de que la sentencia o
laudo arbitral, dictado por el tribunal interviniente, debe ser fundado en derecho,
debiéndose dejar establecido en la cláusula compromisoria el derecho al cual se remite
para su aplicación, en el caso de ser sometido a arbitraje, circunstancia que no acontece
en la mediación.
En el ámbito internacional el arbitraje es un proceso privado de resolución de
controversias, en el que las partes acuerdan por escrito someter sus posibles controversias
a un tribunal arbitral, normalmente compuesto por uno o tres árbitros, en lugar de acudir
a un sistema de justicia nacional. Tales procedimientos son normalmente más flexibles e
informales que los procesos judiciales.
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Las partes acuerdan la ley que se aplicará y el lugar en que se llevarán a cabo los
procedimientos, ambos a menudo seleccionados mediante una jurisdicción neutral, así
como los reglamentos arbitrales que regirán los procedimientos, y hasta el idioma en que
los mismos se realizarán.
El arbitraje puede ser administrado por reconocidas instituciones de arbitraje
internacional, tales como la cámara de comercio internacional (cci), el centro
internacional para la resolución de controversias (ICDR, por sus siglas en inglés), o la
corte de arbitraje internacional de Londres (LCIA, por sus siglas en inglés), o puede
realizarse de manera ad hoc, conforme a los procedimientos especificados por las partes o
establecidos por el tribunal arbitral.
El tribunal arbitral escucha a los testigos, recibe pruebas, evidencias y argumentos
jurídicos de ambas partes, durante las audiencias celebradas en un entorno privado, y
emite una decisión de carácter vinculante y por tanto obligatorio en relación con la
controversia en cuestión. El tribunal emite su decisión en forma de laudo por escrito, el
cual, para ser reconocida y agilizar su ejecutoriedad y siempre entre países signatarios
debe cumplir con la convención de nueva york sobre el reconocimiento y ejecución de
sentencias arbitrales extranjeras. Esto permite que los laudos arbitrales resulten más
fáciles de ejecutar a nivel internacional que las sentencias obtenidas a través de tribunales
nacionales.
2.6 Arbitraje entre estados respecto de controversias de naturaleza privada
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En los tratados bilaterales de inversión se pacta el arbitraje internacional para arreglo
de controversias entre estados se resuelven por arbitraje obligatorio previsto en el tratado
respectivo.
El tribunal arbitral resuelve en cuanto al fondo según las normas aplicables al derecho
internacional, y en cuento al procedimiento según el reglamento facultativo de la
comisión nacional de las naciones unidas para el derecho internacional con las
modificaciones que le introduzcan las partes.
En el caso de los tribunales arbitrales internacionales ha habido una evolución
paralela al proceso de mundialización capitalista: concebidos inicialmente para dirimir
conflictos bien entre estados o bien de derecho privado nacional e internacional entre
particulares, fueron ampliando su jurisdicción a los conflictos entre estados y
particulares.
En este último caso, primero, solo se ocuparon de las controversias surgidas en la
interpretación y aplicación de contratos y, luego, se extendieron a la responsabilidad
extracontractual de derecho privado hasta alcanzar la esfera del derecho público.
Frente a los tribunales arbitrales internacionales, los inversores particulares, personas
de derecho privado que representan intereses privados, litigan de igual a igual con los
estados, personas de derecho público que representa el interés general.
Existe un modelo de tratado bilateral de inversión que prevé el arbitraje ante el centro
internacional previsto en el convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones
entre estados y nacionales de otros estados.
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En materia de inversión existen los acuerdos sobre incentivos para las inversiones
entre estados y naciones de otros estados.
En materia de inversión existen los acuerdos sobre incentivos para las inversiones que
establecen medidas para asegurar a inversionistas contra pérdidas para riesgos de carácter
político, inconvertibilidad de divisas, expropiación, guerra, revoluciones, insurrección,
lucha guerras civiles. Los estados unidos han celebrado más de cien acuerdos de esta
clase que usualmente se celebra por canjes de notas.
Existe en convenio constitutivo del organismo multilateral de garantías de inversiones
que se creó bajo los auspicios del banco mundial de 1985.
Este organismo emite garantías contra el riesgo no comercial y tiene un mecanismo
de solución de controversias que incluye el arbitraje que se plantea entre el MIGA y sus
miembros o entre el organismo como subrogante de un inversionista que recibió el pago
del seguro y el estado receptor de la inversión o dependencia del anexo, dos prevé la
negociación y la conciliación como métodos previos de solución de conflictos , el
arbitraje se lleva a cabo si en su momento fracasan los métodos de negociación y
conciliación y se realiza según las reglas del centro internacional para el arreglo de
diferencias relativas a inversiones entre estados y nacionales de otros estados. Entre los
tratados sobre servicios y mercadería se crean organismos supranacionales, comisiones
mixtas y órganos de consultas, y algunos consagran el arbitraje.
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2.7 Arbitraje entre un estado y agentes económicos del otro sobre negocios
internacionales de naturaleza privada.
Para someter una controversia a arbitraje se requiere el consentimiento que se otorga
por medio de la legislación interna por el convenio bilateral o multilateral con el estado
del que es nacional el inversionista afectado, el estado puede al ratificar el convenio,
exigir el agotamiento de los recursos internos administrativos o judiciales como
condición para admitir el arbitraje.
El tribunal de arbitraje resuelve la controversia según las normas de derecho
acordadas por las partes a falta de acuerdo se aplica la legislación del estado receptor y
otras normas de derecho internacional aplicable.
2.8 Arbitraje entre agentes económicos que son nacionales de diversos estados respecto
de negocios jurídicos internacionales de naturaleza privada
Esta clase de arbitraje se admite siempre que exista un elemento extranjero y con las
limitaciones impuestas por el orden público internacional.
Este arbitraje está regulado en tratados internacionales que posteriormente
enunciaremos.
2.9 Internacionalidad del arbitraje
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El arbitraje es el método alternativo de solución de conflictos por excelencia en el
ámbito comercial, constituyéndose para la comunidad nacional e internacional, en el
mecanismo idóneo para resolver los conflictos.
A través de este mecanismo, una o más personas, natural(es) o jurídica(as)
involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal
arbitral, el cual resolverá de manera definitiva el conflicto, profiriendo una decisión
denominada laudo arbitral.
El arbitraje será internacional cuando se encuentre enmarcado dentro de los criterios
que cada legislación haya acogido para tal fin. a manera de ejemplo, existen legislaciones
que entienden que se trata de arbitraje internacional, cuando el arbitraje tenga por objeto
una controversia derivada de relaciones de comercio internacional (criterio económico -
material); o cuando las partes o los árbitros sean de nacionalidades diferentes o cuando el
domicilio o residencia de las partes se encuentren en estados distintos (criterio jurídico -
formal); o cuando así se derive de factores directamente relacionados con la controversia,
tales como el lugar de celebración del contrato, lugar de ejecución del contrato,
nacionalidad o ubicación de la institución arbitral, lugar en que se llevará a cabo el
arbitraje, lugar en donde se hará efectivo el laudo, la ley seleccionada como ley
sustantiva, o la ley seleccionada como ley de procedimiento, entre otros.
La normativa que más ha servido como punto de referencia en materia de arbitraje, la
convención de nueva york sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias
arbitrales extranjeras del año 1958, no define el carácter internacional del arbitraje. Este
instrumento ha creado un marco regulatorio del arbitraje que se lleva a cabo en el
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extranjero y culmina con una sentencia arbitral pronunciada fuera del territorio nacional.
La convención también admite la posibilidad de que un laudo dictado en el territorio de
un estado no se considere doméstico (art. i.1). Lo anterior se refiere a los casos en que la
jurisdicción sede del arbitraje contempla un procedimiento específico para el arbitraje
comercial internacional. 12 en otras palabras, a falta de una legislación global o uniforme,
el reconocimiento de la internacionalidad del arbitraje está entregado al derecho nacional
del país sede de arbitraje. En este contexto, la LMA constituye un gran avance en la
construcción conceptual del arbitraje, dado que ofrece una importante pauta para la
definición del criterio de la internacionalidad.
En primer lugar, la internacionalidad del arbitraje puede ser determinada sobre la base
de las características intrínsecas del procedimiento.
Así, el principal criterio de internacionalidad recogido por la LMA corresponde al
hecho de que los establecimientos de las partes que intervienen en el arbitraje se sitúen en
países distintos. Tal requisito permite prescindir del estudio de las características propias
de la controversia, en otras palabras, no se interesa por el carácter internacional o
doméstico de ésta. En cambio, refleja la naturaleza del arbitraje como un servicio legal
que se presta por mandato de las partes involucradas. así, si dos argentinos desean
beneficiarse del marco jurídico del arbitraje desarrollado en chile y están dispuestos a
soportar los gastos adicionales que les pueda significar un procedimiento arbitral
celebrado en el extranjero, desde la perspectiva del derecho chileno el arbitraje debería
considerarse internacional dado que los vínculos con la jurisdicción nacional son
remotos.
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La internacionalidad del arbitraje también puede ser definida sobre la base de su
función auxiliar en el desarrollo del comercio internacional, expresión que no pretende
negar el papel preponderante que juega en ese ámbito. Este es el enfoque el cual el
arbitraje es internacional cuando involucra los intereses del comercio internacional.
Dicho concepto puede considerarse precisado y detallado por la LMA que hace depender
la internacionalidad del arbitraje de ciertas características del asunto materia de la
controversia. Así, fue declarado internacional un arbitraje entre dos empresas establecidas
en Singapur, cuyo contrato se regía por el derecho de este país y en cuyo territorio se
cumplían también las obligaciones de pago. Sin embargo, la preparación de la carga, la
notificación de que estaba lista para ser entregada, la transmisión de riesgo y la carga
misma fueron realizadas en corea. En este lugar, se produjeron también los gastos de
sobrestadía que se reclamaban en el arbitraje.
2.10 Definición de la ley modelo sobre arbitraje comercial internacional de la
comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional
La presente ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de
cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en este estado.
Las disposiciones de la presente ley, con excepción de los artículos 8, 9, 35 y 36,
se aplicarán únicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio de este
estado.
Un arbitraje es internacional si:
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a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese
acuerdo, sus establecimientos en estados diferentes.
b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del estado en el que las partes tienen
sus establecimientos:
i) El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo
al acuerdo de arbitraje; ii) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las
obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una
relación más estrecha; o iii) las partes han convenido expresamente en que la cuestión
objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un estado.
El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El
acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un
contrato o la forma de un acuerdo independiente.
El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es
escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un
intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen
constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los
que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra. La
referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula
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compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito
y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
2.10.1 Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal
El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un
acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a
más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a
menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución
imposible.
2.11 Composición del tribunal arbitral
Número de árbitros
1. las partes podrán determinar libremente el número de árbitros.
2. a falta de tal acuerdo, los árbitros serán tres.
2.12 Nombramiento de los árbitros
Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será
obstáculo para que esa persona actúe como árbitro.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las partes podrán acordar libremente
el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros.
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2.13 Definición de arbitraje internacional en la ley colombiana
Se entiende que el arbitraje es internacional cuando:
las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese
acuerdo, sus domicilios en estados diferentes.
el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar
con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera
del estado en el cual las partes tienen sus domicilios.
la controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio
internacional.
cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de más
de un estado y las partes así las hallan convenido expresamente
cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecta directa e
inequívocamente los intereses del comercio internacional.
3. Arbitraje extranjero
Existe una gran diferencia entre el arbitraje internacional y el arbitraje extranjero,
para determinar dicha diferencia hay que referirse a la ley 315 de 2016, la cual en su
artículo 3° define el arbitraje extranjero como “todo laudo arbitral que se profiera por
un tribunal cuya sede se encuentre fuera del territorio nacional”. La diferencia se
encuentra que en el arbitraje extranjero solo se atiende al lugar del arbitraje en donde
se lleve a cabo y externo al territorio nacional.
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4. Arbitraje domestico
El arbitraje es domestico cuando se realiza en Colombia, en el no participa ningún
elemento extranjero, este arbitraje se rige por la ley y procedimientos Colombianos.
En Colombia el arbitraje está reglamentado por el decreto 2279 de 1989, además el
artículo 116 de la constitución le otorga base constitucional al arbitraje en Colombia
sea doméstico o internacional.
5. Normatividad aplicable al arbitraje internacional
La ley aplicable al arbitraje internacional se sustenta en los tratados que estén en
vigor en el estado respectivo.
La normatividad aplicable según la doctrina es la siguiente:
a) Respecto a la autonomía de las partes, se aplicará la norma que decidan las
partes ante el tribunal.
b) En el evento en que no se haya acordado la ley aplicable, el tribunal decidirá
la ley nacional que estime aplicable para el caso.
c) El tribunal puede decidir Ex aequo et bono (facultad de los tribunales de
resolver los litigios con la solución que consideren más equitativa en el caso
particular), solo si las partes así lo acuerdan.
d) El tribunal decide según lo estipulado en el contrato
En materia de tratados se debe tener en cuenta lo siguiente:
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a) Los acuerdos de Ginebra de 1923 y 1927 aplicaran la regla del conflicto del
país al cual pertenezca el tribunal.
b) Las Convenciones de la ONU de 1958 y Europa de 1961 consagran la
autonomía de la voluntad y subsidiariamente aplicaran la regla del conflicto
del país al cual pertenezca el tribunal.
c) La convención Interamericana de Arbitraje de Panamá de 1975 adopta
indirectamente la autonomía de la voluntad, mencionando que hay unos
sistemas para determinar las reglas de conflicto y son los siguientes:
1. Sistema de conflictos de la ley de arbitraje
2. Sistema de conflicto de la ley dela autonomía de las pates.
3. Sistema de conflicto del estado de la sede arbitral.
4. Sistemas de reglas de conflicto elegido libremente por los árbitros.
6. El arbitraje internacional se rige por tratados públicos
Según la ley 315 de 1996 en su artículo 2° El arbitraje internacional se debe regir
de acuerdo con las normas estipuladas en esta ley y en particular por las disposiciones
de los tratados, convenciones, protocolo y demás actos de derecho internacional
suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas estipuladas en
el código de procedimiento civil. Lo anterior quiere decir que para el arbitraje
internacional se aplican los tratados públicos, específicamente los que estén vigentes
para Colombia.
En materia de arbitraje internacional se pueden citar los siguientes tratados:
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a) Protocolo de Ginebra de 1923 y Convención de Ginebra para la ejecución de
sentencias arbitrales de 1927.
Es de resaltar que Colombia no se ha adherido a estas convenciones.
El protocolo de 1923 reconoce la validez del arbitramento en el cual las partes
están sometidas a jurisdicción distinta, siempre que las interesadas sean
nacionales de las partes contratantes. La ley aplicable es la del lugar en donde
se desarrolla el procedimiento, las partes contratantes deben respetar y
ejecutar las sentencias dictadas en su respectivo territorio.
La convención de 1927 se refiere a la ejecución de sentencias dictadas con
base en los compromisos arbitrales del protocolo de 1923, la sentencia debe
ser dictada en el territorio de alguna de las partes contratantes. Las sentencias
no pueden ser ratificadas sino por los estados que hayan aprobado el protocolo
de 1923.
b) Resolución XLI de la VII Conferencia Interamericana y la comisión
Interamericana de Arbitraje.
Esta resolución fue dictada en 1933 y contiene reglas de procedimiento como
el compromiso de acudir al arbitraje, Facultad de designar los árbitros,
definición del procedimiento al cual deberán sujetarse los árbitros, y las
necesidades de crear un organismo para todo lo relacionado al arbitraje. En
1934 se constituyó la comisión Interamericana de Arbitraje, dicha comisión
ha promulgado reglas referentes a la integración de los tribunales,
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nombramiento de árbitros, procedimientos en audiencias verbales,
procedimientos no verbales, laudos, honorarios, gastos etc.
c) Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales
extranjeras
Fue adoptada por la conferencia de la ONU sobre arbitramento comercial
internacional y aprobada en Colombia por ley 39 de 1990.
d) Convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras de Nueva York de 1958
Fue ratificada por Colombia mediante ley 39 de 1990, dice que los estados
pertenecientes a ella podrán apoyarse en la reciprocidad (se refiere a que las
garantías, beneficios y sanciones que un Estado otorga a los ciudadanos o
personas jurídicas de otro Estado, deben ser retribuidos por la contraparte de
la misma forma). Colombia no hizo reserva ni declaración alguna al ratificar
la convención, por lo tanto no se aplicara reciprocidad internacional para la
ejecución de laudos arbitrales extranjeros, la materia del laudo podrá ser
distinta al derecho mercantil sean o no contractuales.
El artículo 2 de la convención dice que cada estado contratante reconocerá el
acuerdo por escrito denotando clausulas compromisorias, la cláusula
compromisoria forma parte de un contrato en el que se haya pactado, en
cambio el compromiso es un acuerdo escrito para someter diferencias o que ya
estén ventiladas en algún proceso.
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Conforme a los acuerdos la convención de Europa en su artículo primero dice
que esta se aplicara en lo referente a acuerdos de arbitrajes que surjan en el
comercio internacional. Según la misma convención el término acuerdo
significa una cláusula de arbitraje en un contrato o compromiso firmado por
las partes.
Conforme al artículo 3 este afirma que cada estado contratante reconocerá la
autoridad de la sentencia arbitral y la ejecutara según las normas de
procedimiento vigentes en su territorio. Para la ejecución y reconocimiento de
la sentencia arbitral se aplica el “lex fori” o ley del lugar donde se pide el
exequátur en lo relacionado al procedimiento.
El artículo 4 habla de los requisitos, dice que junto con la demanda se debe
presentar el original autenticado de la sentencia o el original del acuerdo al
que se llegó. Si la sentencia o acuerdo no tuviere el idioma oficial del país en
que se ejecutara la sentencia, este tendrá que presentar una traducción
certificada por un traductor oficial o por un agente diplomático, en Colombia
la traducción se debe efectuar por parte del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
En Colombia la corte suprema de justicia está en imposibilidad de revisar el
fondo del litigio y solo se concreta a examinar la autenticidad del laudo, según
el código de procedimiento civil pueden presentarse dos eventos; que exista
tratado internacional en cuyo caso estará a lo dispuesto en su texto, o que en
27
su defecto no exista tratado en cuyo caso se estará a la reciprocidad
internacional.
El artículo 5 enuncia como debe ser la ejecutabilidad del laudo extranjero.
Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia a
instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba que las
partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley
que les es aplicable, que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral
no ha sido notificada o no ha podido ejercer sus medios de defensa. También
se puede denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si
la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la
ejecución comprueba que el asunto no se puede solucionar por arbitraje o que
el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serian contrario al orden
público de ese país.
El artículo 6 de la convención establece que si se ha pedido por parte de la
autoridad competente la anulación de la sentencia, la autoridad ante la cual se
invoca dicha sentencia podrá aplazar la ejecución de dicha sentencia y a
instancia de la parte que pida la ejecución podrá ordenar también a la otra
parte que dé garantías apropiadas.
e) Tratado sobre derecho procesal del congreso nacional suramericano de
Montevideo de 1889.
28
Colombia se adhirió a ella mediante ley 68 de 1920, este tratado está vigente
entre Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay
f) Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y
laudos arbitrales.
Fue suscrita en Montevideo en 1979, aprobada en Colombia por ley 16 de
1981.
g) Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional.
Fue firmada en ciudad de Panamá en 1975 y ratificada por Colombia con la
ley 44 de 1986
h) Código de derecho internacional privado o código de Bustamante.
No lo ha ratificado Colombia, pero rige en 15 estados Americanos.
i) Tratado de derecho internacional privado entre Colombia y Ecuador.
Regula la ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.
j) Congreso Bolivariano de 1911.
Fue suscrito entre Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú y Bolivia, regula lo
relativo a ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.
7. Arbitraje internacional en los contratos estatales
La ley 315 de 1996 modifico el artículo 70 de la ley 80 de 1993 en cuanto a que
las diferencias en los contratos con personas extranjeras se podrá pactar y resolver
sometiéndolas a la decisión de un tribunal arbitral internacional.
29
8. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros e internacionales
Conforme al artículo 693 del código de procedimiento civil colombiano las
sentencias o providencias pronunciadas en otro país tendrán en Colombia la fuerza
que le concedan los tratados existentes con ese país y en su defecto la que allí se
reconozcan a las proferidas en Colombia (principio de reciprocidad).
9. Sentencia c-347 de 1997 de la corte constitucional
Esta sentencia declaro exequible el numeral tercero del artículo primero de la ley
315 de 1996 interpretando que alguna de las partes al menos debía ser de otro país, de
la misma forma declaro inexequible la expresión “como también en aquellos con
personal nacional” contenido en el artículo 4 de la ley 315 de 1996 que modificó el
artículo 70 de le ley 80 de 1993, lo anterior lo sustento la corte en que el arbitraje
internacional exige siempre un elemento extranjero.
30
Capítulo 2
La Convención De Panamá De 1975 Sobre Arbitraje Comercial Internacional
1. Importancia del arbitraje comercial internacional
En América existían tres sistemas de derecho internacional privado:
1. Los tratados de Montevideo: Que fueron aprobados por los congresistas
suramericanos de derecho internacional privado de 1888, 1939-1940.
2. El código de derecho internacional privado o código de Bustamante: adoptado en
la VI conferencia panamericana, la Habana (1928).
3. El restatement of the law of conflict of laws: elaborado por el American Law
Institute que rige En Los Estados Unidos De América.
El comité jurídico interamericano fue encargado por el consejo de jurisconsultos
de lograr la posibilidad de recisión del código de Bustamante, teniendo en cuenta los
otros dos sistemas. El comité presentó varios estudios y especialmente uno,
comparativo del código Bustamante, los tratados de Montevideo y el Restatement Of
The Law Of Conflicto Of Laws.
La asamblea general de la organización de los estados americanos, convocó la
conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado. El
comité jurídico interamericano realizó estudios y el consejo permanente designó a
ciudad de panamá como sede de la conferencia.
En la primera conferencia, que se celebró del 14 al 30 de enero de 1975, se
adoptaron varias convenciones y entre ellas una sobre arbitraje comercial
31
internacional. Hay que advertir que se han celebrado cinco conferencias
interamericanas especializadas sobre derecho internacional privado, que han adoptado
veintiuna convenciones sobre derecho comercial internacional y normas generales
sobre derecho internacional privado.
1. Panamá 1975
2. Montevideo 1979
3. La Paz 1984
4. Montevideo 1989
5. México 1994
2. Codificación americana sobre arbitraje comercial internacional
En América tratan sobre arbitraje comercial internacional las siguientes
convenciones: a) tratados de derecho procesal de Montevideo (1889 y 1949) y b)
código de derecho internacional privado o código Bustamante (1928).
2.1 Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
El tratado de derecho procesal de Montevideo de 1889 reguló el tema en el título III,
artículos 5 y , titulados “del cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales”,
el título II de dicho tratado, en sus artículos 3 y 4, hace referencia a las legalizaciones de
las sentencias y laudos arbitrales, homologados y expedidos en asuntos civiles y
comerciantes. En cuanto al tratado de derecho procesal internacional de Montevideo de
32
1940, sigue los mismos principios del tratado de 1889 con algunas innovaciones. Ambos
tratados sólo regulan la eficacia extraterritorial de la sentencia, comprensiva de
reconocimiento y de ejecución.
El artículo 7 del tratado de 1889 establece: “el carácter ejecutivo o de apremio de las
sentencias o fallos arbitrales, y el juicio a que su cumplimiento de lugar, serán las que
determine la ley de procedimientos del estado en donde se pide la ejecución”. En cambio,
el artículo 7 del tratado de 1940 abolió toda posibilidad de un EXEQUÁTUR autónomo y
dispuso la vía incidental en el correspondiente juicio ejecutivo, que contara con la
presencia del ejecutado si mediare solicitud del ministerio público, o lo dice el juez ex
officio.
El artículo 5 de ambos tratados exige estos requisitos para la ejecutabilidad de la
sentencia arbitral de condena extranjera:
a) Que la sentencia o el fallo hayan sido expedidos por el tribunal competente en la
esfera internacional
b) Que la sentencia tenga el carácter de ejecutoriada o haya pasado en autoridad de
cosa juzgada en el Estado en que se haya expedido
c) Que la sentencia no se oponga “ a las leyes de orden público del país de su
ejecución” o del “orden público del país de su cumplimiento”
Los tratados de Montevideo de 1889fueron suscritos por Argentina, Brasil, Chile,
Paraguay, Perú y Uruguay. Únicamente Brasil y Chile no los ratificaron: Colombia se
adhirió. Argentina, Paraguay y Uruguay ratificaron los tratados de 1940. En relación con
Bolivia, Colombia y Perú continúan vigentes los tratados de 1889.
33
2.2 artículo 423 Código de derecho internacional privado o código Bustamante
El del título X, capítulo 1, del código de Bustamante, regula la ejecución de las
sentencias arbitrales dictadas en el extranjero, la sentencia debe provenir de un Estado
parte y ejecutarse en otro Estado parte. El demandante de probar las siguientes
circunstancias:
1. la competencia de los árbitros de acuerdo con el convenio arbitral, el cual debe ser
válido.
2. Que se haya citado personalmente a las partes o a sus representantes legales.
3. Que el laudo haya pasado en autoridad a cosa juzgada en el Estado de origen.
4. Que el laudo no sea contrario al orden público o al derecho público del país donde
se pretende ejecutar, y documento en que conste sea autentico en el Estado de
origen del laudo y en el Estado receptor del mismo.
La ejecución hay que solicitarla al juez competente, de acuerdo con la ley local y
tendrá los recursos que esta le otorgue. El procedimiento es contencioso, obliga a la
citación del ministerio público y a conceder audiencia a la contraparte. Si se accede a la
ejecución, se deben cumplir los procedimientos establecidos para las sentencias
nacionales.
3. Antecedentes de la convención de Panamá
Antes de la convención de panamá el arbitraje internacional era poco practicado y
las legislaciones procesales sólo regulaban el arbitraje interno. Al respecto dice
34
RAFAEL ECHEVARRÍA “los países latinoamericanos, principalmente en sus
legislaciones procesal, habían establecido disposiciones relativas al arbitraje que, si
bien son importantes, estaba limitadas a las controversias que puedan crearse en el
ámbito interno, o con eficacia en el campo doméstico. Faltaba un régimen jurídico
interamericano que hiciera factible la aplicación del arbitraje a los conflictos que
originaba el comercio internacional”.
Se celebraron varias conferencias comerciales, a las cuales asistieron países de las
tres partes del continente que culminaron en 1921 con la VII conferencia comercial
panamericana, la que invitó a la unión panamericana para que presentara un informe
sobre los problemas del comercio en los países del continente. Dicho informe fue
realizado y se presentó para su examen en el año 1933, en la VII conferencia
panamericana con sede en Montevideo. En el mismo hay un estudio detallado de la
viabilidad del arbitraje y se propone un sistema panamericano de arbitraje.
Temas que se trataron:
1. La recomendación alza respectivas cámaras de comercio de adoptar una
convención sobre arbitraje, como la concertada en 1916 entre la bolsa de
comercio de Buenos Aires y la cámara de comercio de Estados Unidos De
América.
2. La recomendación de construir una agencia de comercial internacional,
destinada a representar los intereses comerciales de todas las repúblicas
americanas y asumir la responsabilidad de implantar un sistema de arbitraje.
35
La convención de arbitraje comercial internacional fue suscrita por Brasil,
Colombia, Costa rica, Chile, Estados Unidos, Ecuador, El salvador, Guatemala,
Honduras, Nicaragua, Panamá, Uruguay, Perú, Paraguay, y Venezuela. No la
suscribieron argentina, república dominicana, Jamaica, México, Perú y trinidad y
Tobago.
La Convención De Interamericana De Panamá De arbitraje comercial
internacional fue adoptada por Colombia mediante la ley 44 de 1986, la ratificó el 18
de noviembre de 1986 y depositó el instrumento de ratificación en la secretaría de la
OEA el 19 diciembre del mismo años.
4. Análisis De La Convención De Panamá de 1975
4.1 Temas que regula
La convención consta de 13 artículos:
Artículo 1: reconoce la validez del acuerdo arbitral y los requisitos que debe
cumplir.
Artículo 2: regula la designación y nacionalidad de los árbitros.
Artículo 3: reconoce la libertad de las partes para regular el arbitraje y en forma
de supletoria la obligación de recurrir al reglamento de procedimiento de
procedimientos de la CIAC.
Artículo 4: reconoce la ejecutabilidad del laudo arbitral.
36
Artículo 5: reproduce en forma íntegra la convención de naciones unidas de 1958,
donde se consignan las causales para oponer contra la solicitud del EXEQUÁTUR.
Artículo 6: es igual al VII de la convención de 1958 y alude a la suspensión de la
ejecución de la sentencia.
Artículos 7-13: contienen clausulas generales.
4.2 Noción General Del Arbitraje Comercial Internacional
El arbitraje privado es internacional cuando esté presente en él un elemento
extranjero. No importa la naturaleza, calidad o intensidad de extranjería de dicho
elemento internacional.
El arbitraje comercial internacional es un procedimiento de solución de
diferencias entre sujetos particulares. Personas físicas o jurídicas, o que actúan en
calidad de tales. Así, un estado puede someterse a arbitraje comercial internacional si
actúa en el comercio internacional ejecutando actos de gestión o sea como un simple
particular.
4.3 Ámbito de aplicación
Solo es aplicable para los estados miembros de la OEA pero el artículo 9 de la
convención está abierto a alas adhesiones, pero en si solo aplica a los estados
miembros sin tener efecto universal, contrario es la convención de nueva york que
sería universal ya que aplica a los 145 estados miembros, la convención de panamá
no define cuando un laudo o sentencia es extranjera como si lo define la convención
37
de nueva york, por eso no se diferencia una sentencia dictada en el territorio
extranjero o la dictada en el territorio donde se requiere la exequátur.
Como señala Gomes Jene al referirse al artículo 1 de la convención de nueva
york, que la primera parte está inspirada en la concepción territorialista y la segunda
se apoya en una concepción procesalista, no se adopta el criterio internacional de
laudos arbitrales si no que se refiere a reconocimiento de sentencias arbitrales así
tengan el carácter de doméstica en el estado donde se han dictado. La doctrina afirma
que el convenio de nueva york opera con carácter de erga omnes. Esto significa que
se aplica a Colombia, sea cual fuere el estado donde se hubiere dictado el laudo y el
estado del que es nacional el demandado del exequátur, aun cuando no sea partes del
convenio de nueva york.
En cuanto el ámbito ratione personae, el convenio de nueva york es aplicable
al reconocimiento de laudos resultantes de arbitraje en los que un estado o una
entidad pública hayan actuado como parte jure gestionis, ósea como un particular que
interviene en el comercio internacional. Además, la nacionalidad, domicilio, o
residencia no relevante para el convenio, este convenio solo se refiere al arbitraje
voluntario y no al arbitraje obligatorio, el convenio aplica a todo arbitraje presente o
no un carácter comercial.
4.4 Procedimiento
38
El convenio es amplio al permitir a las partes establecer el procedimiento, en
caso de silencio el procedimiento se realizara con las reglas de la comisión de
arbitraje comercial,
No se previo en los debates de la conferencia las modificación del reglamento
puesto que este reglamento se modificó en enero de 1978 y noviembre de 1996,
siendo estados unidos el único que ha hecho objeciones al respecto, las reserva
formuladas por estados unidos dificulta su aplicación en dicho estado, las reservas
hechas por este estado según Rubén santos Balondro son las siguientes: la primera
es una regla de conflicto de convenciones, La segunda es que reglamento de
procedimiento es aplicable por EUA y la tercera es que el convenio funcionara
según criterio de reciprocidad aplicable a dicho país.
Explica el tratadista que dicho conflicto entre convenios estados unidos lo
resuelve así: Prima la voluntad de las partes que deben decidir cómo solucionar el
conflicto de convenciones de forma expresa; segundo, que en defecto de acuerdo
expreso se aplica la convención interamericana si la mayoría de las partes son
ciudadanos de los estados que han ratificado o adherido a ella, que deben ser
miembros de la OEA; tercero, regirá la convención si la mayoría de los estados no
son ciudadanos de estados ratificantes y no pertenecen a la OEA , en cuanto a l
reglamento de aplicación se toma el que en el instante de ratificación existía ósea el 1
de enero de 1978.estas reservas crean un problema pues la reforma del reglamento no
puede aplicarse el arbitrajes con estados unidos, la tercera reserva limita la aplicación
del convenio por reciprocidad.
39
Se rechazó la propuesta de Colombia que decía “el procedimiento para el
arbitraje comercial internacional será fijado por la ley del lugar del arbitraje y si esta
nada dice al respecto, por el reglamento de arbitraje comercial en cuanto se oponga al
respectivo orden de cada país”.
Como señala Rubén santos belandro, que hay contradicción entre el articulo 3
y el artículo 5, numera 1, literal d, por cuanto la primera disposición ordena aplicar
supletoriamente las reglas de ciac y la segunda preceptúa que es causal de denegación
de reconocimiento u ejecución del laudo, el procedimiento o la constitución del
tribunal arbitral cuando no se haya ajustado al acuerdo de las partes o en defecto de
tal acuerdo.
El acuerdo de nueva york de 1985 dicta que el procedimiento debe estar
ajustado a las partes y en su defecto tener concordancia con la ley de cada país en
donde se desarrolla el arbitraje. Hay que observar que la ley aplicable a cuestiones
procedimentales regula: 1 regula cuestiones relativas a los árbitros: composición del
órgano arbitral, designación y cualidades que beben poseer los árbitros, causa y
procedimiento de recusación. E estructura del procedimiento Arbitral: aportación de
documentos, práctica de pruebas, carácter oral o escrito de las intervenciones de las
partes, defensa técnica de las partes y todo el procedimiento hasta que se dicte el
laudo. La fijación del procedimiento puede ser de varias formas; primero, mediante
normativa especial recurriendo al arbitraje ad hoc; segundo se remite a un arbitraje
institucional y se aplican su reglas.
40
En consecuencia si no se observa el debido proceso se puede rechazar la
exequátur por desconocer un derecho fundamental que forma parte del orden
público, ahora según el artículo 1.3 hay dos clase de reservas una de reciprocidad y la
otra de reserva comercial.
4.5 Elección de derecho aplicable al fondo de la controversia
En cuanto a elegir la ley , las partes pueden decidir , cuando las partes no se
ponen de acuerdo la tarea se traslada a los árbitros de fondo, esto por la concordancia
de los artículos 33.3 y el articulo 33.1 del reglamento de la ciac el cual se aplica por
el artículo 3 de la convención , por eso los árbitros pueden escoger como criterios
previstos por el derecho internacional privado y entre ellos pueden aplicar uno o
varios conjuntamente: la conexión más cercana, el asiento del arbitraje, el lugar de
ejecución del contrato, el lugar de celebración del contrato, el domicilio del vendedor.
4.6 Acuerdo de arbitraje
El acuerdo de arbitraje lleva consigo la aceptación del compromiso como de las
clausulas compromisorias, no en todas las legislaciones la cláusula compromisorio
tiene eficacia independiente si no que conduce a un compromiso, los requisitos son
diferentes, aunque la mayoría exige el escrito para el compromiso y la cláusula
compromisario.
En este aspecto coinciden las dos convenciones que en ambas el convenio
arbitral comprende tanto la cláusula compromisoria como el compromiso arbitral,
41
pero en el artículo 2 del convenio de nueva york se reconoce el efecto negativo que
implica que afirmada la validez del convenio, el juez debe abstenerse de decidir el
litigio y enviar a las partes al arbitraje.
En cuanto a requisitos de forma la convención de panamá en su artículo 1 de
manera enunciativa puede acordar por escrito el acuerdo, pero lo pueden comunicar
por correo electrónico como por fax, en el convenio de nueva york en su artículo 2.2
debe entenderse por escrito y su artículo 5 numeral 1 cuando es invocado el laudo
arbitral debe probar el cumplimiento de los requisitos de forma para denegar el
conocimiento y oponer la invalidez del convenio arbitral, el artículo 4 del convenio de
nueva york exige como requisito para iniciar el reconocimiento adjuntar el original
del acuerdo o copia autenticada del mismo.
Según el artículo 5, numeral 2 solo podrá apreciar dos causas para negar el
exequátur: que el objeto de no sea susceptible de habitabilidad, y que el
reconocimiento del laudo se a contrario a la ley, el reglamento de la ciac expresa que
el tribunal puede establecer la validez, la existencia como la sede del tribunal.
La convención de panamá solo se limita litigios comerciales en cambio el
convenio de nueva york se refiere a cualquier tema sea de carácter privado, civil o
comercial.
4.7 El reconocimiento y ejecución del laudo arbitral
La convención no regula lo relativo a la ejecución del laudo extranjero, ni
especifica las causales de nulidad, la convención de panamá no reconoce en forma
42
expresa el principio que acepta que los árbitros son competentes para decidir su
propia competencia. Santo balandro manifiesta que el juez competente para tratar la
competencia de los árbitros es el juez de exequátur, esto es competencia
internacional de los árbitros conforme a los tratados internacionales si existen o en
subsidio las normas de derecho internacional privado sobre la materia.
El articulo 4 consagra el reconocimiento y ejecutabilidad del laudo arbitral,
esto quiere decir que podrá exigirse en la misma forma que las sentencias dictadas por
tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según a las leyes procesales del país
donde se ejecutan, y lo que establezcan al respecto los tratados internacionales y por
eso los estados se obligan a reconocer las sentencias arbitrales extranjeras.
El juez ante quien se solicita el exequátur podrá aplicar las normas de su
propio ordenamiento jurídico respecto al reconocimiento y ejecución del laudo
arbitral extranjero en Colombia estos laudos deben ser reconocidos y después se
ejecutan conforme a las normas , conforme a lo previsto al artículo 606 del código
general de proceso el exequátur se rige por los tratados previsto en que Colombia sea
parte ,el sistema exequátur que fue trasladado al convenio de panamá y tienen en
común lo siguiente: primero, el interesado está obligado a aportar el original o copia
del original del acuerdo arbitral que ha de ser por escrito , u copia de la sentencia
arbitral que ha de ser por escrito y copia de la sentencia arbitral; segundo, no es
posible la revisión de fondo de la sentencia arbitral; tercero, la mayoría de causas de
denegaciones de reconocimiento solo puede examinarse a instancias de partes y no de
oficio.
43
Las causa oponibles a instancias de parte son: primera, incapacidades de unas
de las partes en el acuerdo arbitral, esta debe ser determinada por la ley aplicable del
derecho internacional privado del estado ya que el convenio de nueva york no lo
menciona; segundo, invalidez del acuerdo arbitral esta bebe ser declarada en virtud de
la ley del estado, esta ley es elegida por las partes , en virtud de la autonomía de la
voluntad; tercero, inobservancia del derecho de defensa esta se produce si no se
notifica correctamente a la otra parte la designación del árbitro, el procedimiento del
mismo y para que haga valer su derecho de defensa; cuarto, constitución irregular del
tribunal arbitral o irregularidades del procedimiento arbitral en este punto se debe
tener en cuenta las partes en el acuerdo arbitral; quinto, sentencia no obligatoria para
las partes esta fue anulada o suspendida por la autoridad competente del estado.
Las causas de denegación del exequátur son las siguientes: primero, que el
objeto de la diferencia no se susceptible de solución por vía de arbitraje esta la valora
el juez conforma a la ley; segundo, reconocimiento o ejecución de la exequátur
resulte contraria al orden público del estado.
Colombia propuso especificar las causales de nulidad del laudo arbitral y el
proyecto de chile aumentaban las causales de nulidad pero esta propuestas fueron
rechazadas, la controversia se superó con la propuesta de ecuador de incorporar al
artículo 5, el contenido del artículo 5 y el 6 de la convención de nueva york, la
propuesta que fue apoyada por Brasil, chile, Colombia, estados unidos, Jamaica y
Uruguay.
44
Capítulo 3
Derecho Procesal
1. Ley Aplicable
El derecho procesal internacional regula la ley aplicable al proceso, la
competencia internacional, la cooperación internacional en la práctica de pruebas
y el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
En materia procesal, un juez aplica su propia ley, aunque las partes sean
extranjeras. Es la territorialidad de las leyes procesales, o Lex Fori que significa
que será aplicable la ley de la nacionalidad del juez que conoce del asunto, es
decir la ley de su Estado. Esta regulación la encontramos en el artículo 2 de las
reglas internacionales para prevenir los conflictos de leyes, votada por el Instituto
de Derecho Internacional en la sesión de 1877.
“Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán
con arreglo a la ley de procedimientos de la Nación, en cuyo territorio se
promuevan.” (Montevideo, 1889).
El factor de territorialidad presenta las siguientes características:
a) Que la administración de justicia es uno de los deberes del Estado y, por
tanto, solo él puede determinar la manera particular.
45
b) Sería a veces imposible aplicar un derecho procesal extranjero, porque
podría suponer la existencia de órganos jurisdiccionales inexistentes en la
legislación del juez.
c) Que su verdadero fundamento está en el orden público internacional.
d) Lo esencial de la aplicación de la lex fori se encuentra en fungibilidad de
las formas.
Los tratados de derecho procesal celebrados en Montevideo estatuyen que las
pruebas se admiten y aprecian según la ley a que esté sujeto el acto jurídico
material del proceso, lo que significa que las excluye de la lex fori, y se las
concede a la ley de fondo. Cuando se trate de las reglas que tramitan la prueba son
regidas por la lex fori, y cuando se ley de fondo.
Es muy importante resaltar y tener en cuenta que con relación complejidad del
Derecho Internacional Privado donde se presenta el conflicto de leyes que integra
el derecho internacional privado y el derecho procesal.
2. Inmunidad de jurisdicción.
Se entiende como la excepción más importante a la aplicación de la lex fori
refiriéndonos a la territorialidad de las leyes procesales con referencia con el juez
que conoce del asunto, lo cual constituye una excepción a la jurisdicción nacional.
46
Para que se dé la inmunidad de jurisdicción se debe determinar qué clase de
actos realiza el Estado, los cuales pueden ser de iure imperii, esto es en ejercicio
de autoridad, en este caso el Estado no puede ser llevado ante una jurisdicción
extraña; y actos que verifica iure gestionis, en este caso se puede llevar al Estado
ante una jurisdicción diferente.
Se puede decir que de acuerdo al principio de inmunidad de jurisdicción, los
tribunales judiciales de un Estado deben abstenerse de ejercer jurisdicción en
procesos en los cuales otro Estado resulte demandado sin el consentimiento de
este último (Albornoz, 2005).
De acuerdo con la jurisprudencia Constitucional Colombiana, el principio de
inmunidad se deriva de una regla de derecho internacional público, reconocido
por la costumbre y varios instrumentos internacionales, en virtud del cual “los
agentes y bienes de Estados extranjeros deben ser inmunes frente a la actuación
coercitiva de las autoridades públicas de los Estados huéspedes.”. En este sentido,
la Corte ha sostenido que el principio de inmunidad de jurisdicción debe ser
entendido en concordancia con tres elementos: (i) el artículo 9 de la Constitución
Política según el cual, las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el
reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por
Colombia; (ii) la soberanía, independencia e igualdad de los Estados; y (iii) en el
caso de los organismos y agencias internacionales, la necesidad de que los
mismos gocen de independencia para el cumplimiento de su mandato (el principio
de inmunidad, 2011).
47
El Código de Bustamante expone las siguientes reglas:
a) Los jueces y tribunales de cada Estado contratante serán incompetentes para
conocer de los asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada los
demás Estados contratantes, si se ejerce una acción personal, salvo el caso de
sumisión expresa o de demandas reconvencionales.
b) En el mismo caso y con la propia excepción, serán incompetentes cuando se
hace uso de acciones reales, si el Estado contratante ha actuado en el asunto
como tal y en su carácter público, no siendo posible la sumisión para acciones
reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si lo prohíbe la ley de la situación.
c) Cuando el Estado contratante ha actuado como particular o persona privada,
serán competentes los jueces y los tribunales para conocer los actos en que se
ejercen acciones reales o mixtas, si esta competencia les corresponde respecto
a individuos extranjeros, de acuerdo con el Código.
d) La regla anterior es aplicable a los juicios universales, sea cual fuere el
carácter con que en ellos actué el Estado extranjero.
En Colombia el Decreto 615 de 1935 le reconoce la inmunidad de jurisdicción
de los funcionarios diplomáticos extranjeros, teniendo en cuenta las siguientes
excepciones:
1. Cuando el funcionario diplomático renuncie a la inmunidad presentándose
como demandante.
48
2. Cuando es natural colombiano.
3. Cuando se trate de acciones reales, inclusive acciones posesorias, relativas a
una cosa mueble o inmueble que se halle dentro del territorio nacional; y
4. Cuando se trate de actos relativos a una actividad profesional ajena a las
funciones del Diplomático. En los casos anteriores, la competencia reside en
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
La Convención de Viena en su artículo 31 establece las inmunidades
diplomáticas y consulares de la siguiente manera:
1. El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado
receptor. Gozará también de inmunidad de su jurisdicción civil y
administrativa, excepto si se trata:
a. de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el
territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea
por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión;
b. de una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título
privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor
testamentario, administrador, heredero o legatario;
c. de una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial
ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus
funciones oficiales.
49
2. El agente diplomático no está obligado a testificar.
3. El agente diplomático no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución,
salvo en los casos previstos en los incisos a, b y c del párrafo 1 de este artículo
y con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su
residencia.
4. La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor
no le exime de la jurisdicción del Estado acreditante.
El Estado acreditante, puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus
agentes diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad de acuerdo al
artículo 37 de la Convención de Viena, esta renuncia ha de ser de forma expresa.
Cuando un agente diplomático o una persona que goce de inmunidad de
jurisdicción, conforme al mismo artículo 37, entabla una acción judicial, no le
será permitido invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier
reconvención directamente ligada a la demanda principal. La renuncia a la
inmunidad acerca de las acciones civiles o administrativas, no implica la renuncia
a la inmunidad en cuanto a la ejecución del fallo, para lo cual será necesario una
nueva renuncia.
3. Exhortos o Cartas rogatorias.
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Son medios de comunicación procesal entre autoridades que se encuentran en
distintos países y que sirve para practicar diversas diligencias en el lugar en que el
juez del conocimiento no tiene jurisdicción.
Estas diligencias van encaminadas a la solicitud que formula un jueza a otro
de igual jerarquía con el fin de que se practique ante el segundo el desahogo de
una notificación de documentos o citación de personas, emplazamientos de juicios
entre otros aspectos, y que recurren a ello, en virtud de que por cuestiones de
jurisdicción, tienen una limitante en cuanto a su ámbito de competencia espacial
ya que no pueden actuar más que en el territorio que les circunscribe.
El Tratado de Derechos Procesales Internacional de 1889 establece Los
exhortos y cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones, recibir
declaraciones o practicar cualquiera otra diligencia de carácter judicial, se
cumplirán en los Estados signatarios, siempre que dichos exhortos o cartas
rogatorias reúnan las condiciones establecidas en este Tratado. Cuando los
exhortos o cartas rogatorias se refieran a embargos, tasaciones, inventarios o
diligencias preventivas, el juez exhortado proveerá lo que fuere necesario respecto
al nombramiento de peritos, tasadores, depositarios y en general a todo aquello
que sea conducente al mejor cumplimiento de la comisión. Los exhortos y cartas
rogatorias se diligenciarán con arreglo a las leyes del país en donde se pide la
ejecución. Los interesados podrán constituir apoderados, y serán de su cuenta los
gastos que estos apoderados y las diligencias que ocasionen.
51
4. Capacidad para ser parte.
La capacidad para ser parte se rige por la ley nacional, ya se trate de personas
físicas o de personas jurídicas. La capacidad procesal se somete a la ley nacional
del interesado. El derecho de postulación es regulado por la lex fori. También
regula la lex fori los efectos del poder.
5. Carga de la prueba.
La carga de la prueba obedece a si se considera que pertenece al derecho
material o al derecho procesal. En el primer caso, se somete al derecho extranjero,
y en el segundo, a la ley del juez; a nuestro juicio, esta teoría es la más
conveniente y práctica.
6. Territorialidad.
Las leyes procesales son de aplicación inmediata y territorial, por tanto, los
jueces deben aplicar al proceso en esta materia la lex fori
El principio de la aplicación territorial de la ley tiene un doble contenido: i)
positivo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas localizados en un
territorio están sometidos a la ley de ese territorio; ii) negativo, según el cual los
52
hechos, actos, bienes y personas no localizados en un territorio no están sometidos
a la ley de este territorio. Dicho principio es expresión de la soberanía del Estado
con referencia al elemento territorial o espacial del mismo. (Principio de
aplicación territorial de la ley, 2002).
7. Noción general de conflictos de competencia.
La norma general nos dice que los jueces resuelven los conflictos de leyes en
el espacio, en un entorno internacional. Hay que tener en cuenta que existen
conflicto de leyes y conflictos de competencia judicial, es decir, que es necesario
no solo determinar la norma jurídica competente, sino especificar qué juez la ha
de aplicar.
La actuación del juez tiene caracteres específicos en el derecho internacional
privado. De ahí la enorme importancia que tiene en los conflictos de jurisdicción
la determinación del tribunal competente. La noción de los conflictos judiciales de
orden internacional se plantea con dos preguntas:
a) ¿Qué juez es competente para conocer de un litigio y cómo ha de tramitarse su
procedimiento?
b) Una vez proferida una sentencia en un Estado, ¿puede ejecutarse en otro?
(Navarro, 1963).
53
Los conflictos internacionales de competencia judicial consisten en determinar
qué órgano jurisdiccional, entre dos o más órganos jurisdiccionales de Estados
diversos, tienen una aptitud normativa para conocer de un conflicto de leyes
internacionales que se ha suscitado. (García, 1974).
Los conflictos pueden surgir acerca de la competencia legislativa o de la
competencia judicial, que el problema de la competencia legislativa se plantea
cuando es preciso determinar la ley aplicable al derecho en sí, en tanto que el
problema de competencia judicial “consiste en determinar la autoridad
competente para conocer de los litigios que surjan con ocasión de los conflictos
de leyes”. (Niboyet, 1974).
8. Clases de conflictos.
Las clases de conflictos de competencia judicial en el medio internacional
pueden ser positivos o negativos, los positivos cuando pueden establecerse a favor
de varios jueces, siendo los más frecuentes, y son negativos cuando no es
competencia de juez alguno.
9. Soluciones
Las normas jurídicas aplicables para resolver los problemas de
competencia judicial, la doctrina ha dicho que se debe aplicar la lex fori. El
54
procedimiento se rige por medio de la ley del juez. Es decir, se ha dicho que la ley
del juez es la aplicable para resolver los conflictos de competencia judicial.
Si bien la relación jurídica controvertida debe ser regulada por normas
procedentes, como hemos visto, de un ordenamiento extranjero, sin embargo, el
proceso no puede dejar de ser regulado exclusivamente por la ley del tribunal,
tratándose como se trata de normas de derecho público; en otros términos, la
relación procesal se forma, se desarrolla, concluye y produce efectos siguiendo la
ley procesal del Estado al cual pertenece el juez. (Vocino, 1963).
Cuando se habla de ley procesal podemos referirnos a la ordinatorium
Litis, es decir, al propio y verdadero procedimiento, y no al decisorium Litis, es
decir, al fondo de la causa, si bien cabe que surjan dudas, principalmente en
cuestión de palabra, sobre si la materia en litigio sea de decisorium o de
ordinatorium Litis.
Las formas procesales se refieren al procedimiento civil y a las
ejecuciones, siendo, necesariamente, de la competencia exclusiva de la lex fori
(Niboyet, 1974). Estas normas determinan el procedimiento que se requiere para
acudir a los tribunales y la tramitación de los litigios. Si las leyes procedimentales
fueran cambiantes afectarían a la justicia, estos preceptos se establecieron
teniendo en cuenta un interés colectivo, esta colectividad se vería afectada si la lex
fori no se aplicara.
Cuando no exista un tratado, se debe aplicar la lex fori para establecer la
competencia internacional. Cuando se trate de un conflicto de jurisdicción
55
positiva, por aplicarse leyes de dos o más Estados, se convierte en conflicto de
leyes. Habitualmente se imponen las leyes del Estado que esté en condiciones de
someter a su poder de coacción tanto a las personas como a los bienes. Los
conflictos negativos deben ser resueltos por las normas que se determinaron en los
tratados, y en ausencia de estos, la ley del juez que este en capacidad de ejercer
poder de coacción sobre las personas y los bienes.
Existe una clásica división de la competencia en rationae materiae, que se
refiere al objeto de la acción, y ratione personae, esto es de acuerdo a la
nacionalidad de las partes. Para fijar la competencia en razón de la materia es la
lex fori, que impone a los nacionales y extranjeros, por tratarse de una cuestión de
derecho interno.
Cuando se tiene que determinar la competencia con respecto de las
personas, se debe tener en cuenta la nacionalidad de las partes intervienen en el
proceso así:
a. Nacional que demanda a un extranjero.
b. Extranjero que demanda a un nacional.
c. Extranjero que demanda a otro extranjero.
Cuando se trate de un nacional que demande a un extranjero, con relación
de acciones personales o acciones sobre bienes muebles, se contempla que el juez
competente debe ser el del demandado extranjero, debido a que este quedaría en
estado de indefensión por encontrarse ausente. Cuando se refieran a muebles
inmuebles, debe aplicarse la ley del juez de situación de dichos bienes (lex rei
56
sitae). Pero en el caso de que el extranjero demande al nacional, la competencia se
establece en favor del juez del dominio del demandado.
Tratándose de procesos de extranjeros contra extranjeros, los Estados se
clasifican en tres grupos:
1. Los que les dan trato de nacionales a los extranjeros.
2. Los restrictivos, que establecen la competencia de sus tribunales
limitadamente para los extranjeros residentes.
3. Los que establecen en principio la incompetencia de sus tribunales. (Orúe,
1952).
10. Normas internacionales.
Las convenciones que reglan la competencia judicial fueron las de la Haya
de 1875, de Zurich de 1877 y la Haya de 1905. También los tratados de
Montevideo y el Código de Bustamante tienen regulación sobre la competencia
judicial internacional las cuales son:
1. Tratado con el Ecuador. Este tratado establece:
a. Los que estén domiciliados en la república, tratase de nacionales o
extranjeros, y estén presentes o ausentes, pueden ser demandados ante los
tribunales territoriales para el cumplimiento de contratos celebrados en
otro país.
57
b. También pueden serlo los extranjeros que estén en el país, aunque no sean
domiciliados, si los contratos se celebren con los nacionales o con otros
extranjeros domiciliados en la república.
c. Extranjeros aunque, estén ausentes pueden ser demandados ante los
tribunales de la nación. Esto primero para que cumplan las obligaciones
contraídas o que deben ejecutarse en la república; segundo cuando exista
contra ellos una acción real con relación a bienes que tengan en la
república; y tercero si hubiere estipulado que el poder judicial de la
república decida controversias relativas a obligaciones contraídas en el
otro país.
d. Los extranjeros no domiciliados en la república, que inicien una demanda
contra los nacionales o contra los extranjeros naturalizados o domiciliados,
afianzarán las resultas del juicio, si así lo exigiere el demandado. En
algunos casos no exige confianza; por ejemplo, si tiene bienes en la
república, o el extranjero se apoya en documento fehaciente.
2. Tratado de Montevideo. Diferencia la naturaleza de las acciones, si se tratare de
acciones personales, deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurídico o ante los del domicilio del demandado.
58
De las acciones reales o mixtas, ambos tratados mencionan que debe
acudirse ante los jueces del lugar donde a cuya ley está sujeto el acto jurídico o
ante los del domicilio del demandado.
La solicitud de declaración de ausencia se peticionara ante el juez del
último domicilio del ausente. Respecto de los juicios de sucesión por causa de
muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen situados los
bienes hereditarios; los jueces de la residencia de las personas son los
competentes para conocer de las medidas urgentes que conciernen a las relaciones
personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y
curatela; los jueces del lugar en donde están situados los bienes son los
competentes para resolver las cuestiones que surjan entre esposos sobre
enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales, en materia de
estricto carácter real.
3. Código Bustamante. Establece:
a. Los procesos que tengan que ver con acciones civiles y mercantiles de
toda clase, serán competentes el juez a quien los litigantes se sometan
expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos, por lo menos, sea
nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca, o tenga en él su
domicilio. Exceptuándose, primero la prohibición del derecho local; y
segundo el caso de que trate de acciones reales o mixtas sobre bienes
59
inmuebles y que la sumisión a la voluntad de las partes esté prohibida por
la ley de situación de los bienes.
La sumisión solo se hará en favor el juez que ejerza jurisdicción ordinaria
y que la tenga para conocer de igual clase los negocios y en el mismo
grado. No se podrán las partes someterse por ningún motivo expresa o
tácitamente para un recurso a juez o tribunal diferente de aquel a quien
está subordinado, según las leyes locales, el que haya conocido en primera
instancia.
b. En los casos de sumisión expresa o tácita, la competencia se determina de
acuerdo a la naturaleza de la acción. Tratándose de acciones personales,
será competente el del lugar de cumplimiento de la obligación; en su
defecto, el del domicilio de los demandados, y en subsidio, el de su
residencia.
Cuando se trate de acciones reales sobre bienes muebles, será competente
el juez de la situación, y si no fuere conocida del demandante, el del
domicilio, y en subsidio, el de residencia del demandado. Para las acciones
reales sobre inmuebles y acciones mixtas de deslinde y división de la
comunidad, será el juez competente el de la situación de los bienes.
c. Tratándose de sucesiones, el competente será el juez del domicilio.
d. Para actos de jurisdicción voluntaria, y salvo el caso de sumisión, será
competente el juez del lugar en que tenga o haya tenido su domicilio la
persona que los motivó. Y en materia comercial el juez del lugar donde la
60
obligación deba cumplirse, o en su defecto, el lugar del hecho que origine
los actos.
11. Competencia penal.
En materia de competencia penal, existen las siguientes disposiciones:
a. El Código de Bustamante dice que son competentes para conocer de los
delitos y las faltas y juzgarlos, los jueces y tribunales del Estado
contratante en que se hayan cometido. Competencia que extiende a todo
los demás delitos y faltas a que haya de aplicarse la ley penal del Estado.
b. El tratado del Ecuador establece en su artículo 33. Los que delinquieron
fuera del país falsificando la moneda nacional, billetes de bancos en
circulación legal, títulos de efectos públicos y otros documentos
nacionales, serán juzgados por los tribunales de la república conforme a
sus leyes, cuando sean aprehendidos en su territorio o se obtenga su
extradición. Los tribunales nacionales tienen competencia para jugar; los
ciudadanos de la república que en el país extranjero hubieren cometido el
delito de incendio, homicidio, castración, estupro, robo o cualquier otro
que esté sujeto a extradición, siempre que haya acusación de la parte o
requerimiento del gobierno del país en donde el delito se hubiere
cometido; a los extranjeros que habiendo cometido los mismo delitos
contra ciudadanos de la república, vengan a residir en ella, siempre que
61
preceda acusación de parte interesada; a los piratas. Estos procedimientos
en esos juicios se sujetan a las leyes del país.
Cuando en el lugar de la perpetración y en el juicio sea diferente la pena
que corresponde al delito, se aplicará la menos severa.
Las disposiciones anteriores no tienen efecto, si el delincuente se le ha
juzgado y castigado en el lugar de la perpetración del delito; si se le ha juzgado y
absuelto u obtenido remisión de la pena; se el delito o la pena hubieren prescrito
con arreglo a la ley del país en que delinquió.
12. Convenciones adoptadas en las conferencias especializadas sobre derecho
internacional privado en derecho procesal internacional
Las siguientes convenciones de derecho procesal internacional se han adoptado en
las conferencias especializadas sobre derecho internacional privado:
a) Convención sobre exhortos o cartas rogatorias
b) Convención sobre recepción de pruebas en el extranjero
c) Convención sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.
d) Convención sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales
extranjeros.
e) Convención sobre cumplimiento de medidas cautelares.
f) Convención sobre prueba e información acerca del derecho extranjero
g) Protocolo adicional a la convención sobre exhortos o cartas rogatorias
62
h) Protocolo adicional a la convención sobre recepción de pruebas en el extranjero
i) Convención sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia
extraterritorial de las sentencias en el extranjero.
13. Convenciones de La Haya que suprimen la exigencia de legalización de los
documentos públicos extranjeros, y sobre notificación o traslado de documentos
en el extranjero
13.1 Introducción
Colombia ha aprobado esta convención que tiene por objeto suprimir la legalización
de los documentos públicos extranjeros.
13.2 Convención que suprime la legalización de los documentos públicos
extranjeros
Dicha convención data de 1961 y fue adoptada en la conferencia de la Haya de
Derecho internacional, fue ratificada por Colombia. La convención se aplica a los
documentos públicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante
y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante. Según la
convención son documentos públicos los siguientes:
a) los documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una
jurisdicción del Estado, incluyendo los provenientes del ministerio público, o de un
secretario, oficial o agente judicial;
63
b) los documentos administrativos;
c) los documentos notariales;
d) las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre documentos privados, tales
como menciones de registro, comprobaciones sobre la certeza de una fecha y
autenticaciones de firmas.
Sin embargo, esta convención no se aplicará:
a) a los documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares;
b) a los documentos administrativos que se refieran directamente a una operación
mercantil o aduanera.
Conforme al artículo 2 de la Convención cada Estado contratante eximirá de
legalización a los documentos a los que se aplique la convención y que deban ser
presentados en su territorio. La legalización, sólo cubrirá la formalidad por la que los
agentes diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio el documento deba surtir
efecto certifiquen la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del
documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento
ostente.
Según el artículo 3 la única formalidad que pueda exigirse para certificar la
autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en
su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido, será la
fijación de la Apostilla descrita en el artículo 4, expedida por la autoridad competente del
Estado del que dimane el documento.
64
Sin embargo, la formalidad mencionada en el párrafo precedente no podrá exigirse
cuando las leyes, reglamentos o usos en vigor en el Estado en que el documento deba
surtir efecto, o bien un acuerdo entre dos o más Estados contratantes, la rechacen, la
simplifiquen o dispensen de legalización al propio documento.
La Apostilla prevista en el artículo 3, párrafo primero, se colocará sobre el propio
documento o sobre una prolongación del mismo y deberá acomodarse al modelo anejo al
presente Convenio.
Sin embargo, la Apostilla podrá redactarse en la lengua oficial de la autoridad que la
expida. Las menciones que figuren en ella podrán también ser escritas en una segunda
lengua. El título "Apostille (Convención de La Haya du 5 octubre 1961)" deberá
mencionarse en lengua francesa.
La Apostilla se expedirá a petición del signatario o de cualquier portador del
documento.
Debidamente cumplimentada, certificará la autenticidad de la firma, la calidad en que
el signatario haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documente
lleve.
La firma, sello o timbre que figuren sobre la Apostilla quedarán exentos de toda
certificación.
Cada Estado contratante designará las autoridades, consideradas en base al ejercicio
de sus funciones como tales, a las que dicho Estado atribuye competencia para expedir la
Apostilla prevista en el párrafo primero del artículo 3.
65
Cada Estado contratante notificará esta designación al Ministerio de Asuntos
Exteriores de los Países Bajos en el momento del depósito de su instrumento de
ratificación o de adhesión o de su declaración de extensión. Le notificará también a dicho
Ministerio cualquier modificación en la designación de estas autoridades.
Cada una de las autoridades designadas conforme al artículo 6 deberá llevar un
registro o fichero en el que queden anotadas las Apostillas expedidas, indicando:
a) el número de orden y la fecha de la Apostilla,
b) el nombre del signatario del documento público y la calidad en que haya actuado o,
para los documentos no firmados, la indicación de la autoridad que haya puesto el
sello o timbre.
A instancia de cualquier interesado, la autoridad que haya expedido la Apostilla
deberá comprobar si las anotaciones incluidas en la Apostilla se ajustan a las del registro
o fichero.
13.3 Convenio sobre la notificación o traslado en el extranjero de documentos
judiciales o extrajudiciales en materia civil o comercial (La Haya, 15 de
Noviembre de 1965)
El Convenio se aplica, en materia civil o comercial, a todos los casos en que un
documento judicial o extrajudicial deba ser remitido al extranjero para su notificación o
traslado. Esta convención fue aprobada por Colombia mediante ley 455 de 1998 y
revisada por la corte constitucional mediante sentencia C-164 de 199.
66
El Convenio no se aplicará cuando la dirección del destinatario del documento sea
desconocida.
La autoridad o el funcionario ministerial o judicial competente según las leyes del
Estado de origen dirigirá a la Autoridad Central del Estado requerido una petición
conforme al formulario modelo anexo al presente Convenio, sin que sea necesaria la
legalización de los documentos ni otra formalidad análoga.
La Autoridad Central del Estado requerido procederá u ordenará proceder a la
notificación o traslado del documento:
a) ya según las formas prescritas por la legislación del Estado requerido para la
notificación o traslado de los documentos otorgados en este país y que se destinen a
personas que se encuentren en su territorio,
b) ya según la forma particular solicitada por el requirente, siempre que no resulte
incompatible con la ley del Estado requerido.
La Autoridad Central de Estado requerido o cualquier autoridad que se haya
designado a este fin expedirá un certificado conforme al formulario modelo anexo al
presente Convenio.
Cada Estado contratante tiene la facultad de realizar directamente, por medio de sus
agentes diplomáticos o consulares, sin medida de compulsión alguna, las notificaciones o
traslados de documentos judiciales a las personas que se encuentren en el extranjero.
67
Todo Estado podrá declarar que se opone a la utilización de esta facultad dentro de su
territorio, salvo que el documento deba ser notificado o trasladado a un nacional del
Estado de origen.
Cada Estado contratante tiene además la facultad de utilizar la vía consular para
remitir, a los fines de notificación o traslado, los documentos judiciales a las autoridades
de otro Estado contratante que éste haya designado.
Si así lo exigen circunstancias excepcionales, cada Estado contratante tiene la
facultad de utilizar, a los mismos fines, la vía diplomática.
Salvo que el Estado de destino declare oponerse a ello, el Convenio no impide:
a) la facultad de remitir directamente por vía postal, los documentos judiciales a las
personas que se encuentren en el extranjero,
b) la facultad, respecto de funcionarios judiciales, ministeriales u otras personas
competentes del Estado de origen, de proceder a las notificaciones o traslados de
documentos judiciales directamente a través de funcionarios ministeriales o judiciales
u otras personas competentes del Estado de destino,
c) la facultad, respecto de cualquier persona interesada en un procedimiento judicial, de
proceder a las notificaciones o traslados de documentos judiciales directamente a
través de funcionarios judiciales, ministeriales u otras personas competentes del
Estado de destino.
Las notificaciones o traslados de documentos judiciales provenientes de un Estado
contratante no podrán dar lugar al pago o reembolso de las tasas o gastos por los servicios
del Estado requerido.
68
El requirente está obligado a pagar o reembolsar los gastos ocasionados por:
a) la intervención de un funcionario judicial o ministerial o de una persona competente
según la ley del Estado de destino,
b) la utilización de una forma particular.
El cumplimiento de una petición de notificación o traslado conforme a las
disposiciones del Convenio podrá ser rehusado únicamente si el Estado requerido juzga
que este cumplimiento es de tal naturaleza que implica un atentado a su soberanía o a su
seguridad.
Los documentos extrajudiciales que emanen de autoridades o funcionarios
ministeriales de un Estado contratante podrán ser remitidos a efectos de notificación o
traslado en otro Estado contratante según las modalidades y condiciones previstas por el
Convenio.
69
Capítulo 4
Primera Conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional
privado, Panamá, 1975
1. Convenciones de La Haya que suprimen la exigencia de legalización de los
documentos públicos extranjeros, y sobre notificación o traslado de documentos
en el extranjero
El Consejo de Jurisconsultos encargo al comité jurídico interamericano para hacer
un estudio "de la posibilidad de la revisión en lo que fuere conveniente, del Código
Bustamante (Código de Derecho Internacional Privado), adoptado por la Sexta
Conferencia Internacional Americana el 20 de febrero de 1928, a la luz de los tratados
de Montevideo, aprobados por los congresos suramericanos de derecho internacional
privado, celebrados en dicha ciudad en 1888-1889 y 1939-1940 y del Restatement of
the law of conflict of laws, elaborado por el American Law Institute para unificar
estas tres codificaciones". La tercera reunión de consulta en Río de Janeiro convirtió
el Comité de Neutralidad en Comité Jurídico Interamericano y le adscribió diversas
funciones, de las cuales la más importante es codificar el derecho internacional. En
1944 presentó un informe cuyas conclusiones fueron aprobadas por la Conferencia de
Chapultepec de 1945. En la Carta de la OEA se estableció el Consejo Interamericano
de Jurisconsultos, entre cuyas funciones está la de "promover el desarrollo y
codificación del derecho internacional público y del derecho internacional privado".
Este consejo tenía al Comité Jurídico Interamericano, que era su comisión
70
permanente y que elaboraba los respectivos trabajos. Al reformarse la Carta de la
OEA se suprimió el Consejo de Jurisconsultos y quedó como órgano jurídico
principal el Comité de Río1.
Después de la resolución VII de 1950 se produjo la resolución XII de 1953, en
que la segunda reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos resolvió
"Encomendar al Comité Jurídico Interamericano que prepare un estudio comparativo
de las disposiciones del Código Bustamante, de los tratados de Montevideo y de las
normas enunciadas en la Restatement of the law of conflict of laws, elaborado en
Estados Unidos de América por el American Law Institute; estudio en el que debe
incluirse la apreciación de las diferencias sistemáticas y técnicas que existen entre
ellos, así como de las reservas que se le han formulado al primero de estos
instrumentos. En la preparación de este estudio, el Comité deberá consultar
especialmente a las comisiones nacionales de codificación y a las entidades dedicadas
al estudio del derecho internacional privado, así como a los tratadistas más destacados
en la materia".
El Comité elaboró primero un informe en 1951 sobre el método para realizar la
codificación; luego, un segundo informe en que el Comité dice que el Código de
Bustamante "puede ser revisado para mejorarlo en diversos puntos, con el objeto de
aproximarse a la uniformidad de las reglas del derecho internacional privado de los
distintos países americanos". Después de la segunda reunión del Consejo, aprobó la
71
resolución XII y con fundamento en esta el Comité elaboró el estudio comparativo
del Código de Bustamante, los tratados de Montevideo y el Restatement of the law of
conflict of laws y los presentó a la consideración de los gobiernos para sus
observaciones. Solo los gobiernos de Estados Unidos y Ecuador enviaron
observaciones. Estados Unidos consideró que era imposible armonizar el Restatement
con los Tratados de Montevideo y el Código de Bustamante y que, además, no podría
ratificarlo, dada la estructura federal de su gobierno. Expresó que "en general, el
Código Bustamante se refiere a materias que son de la competencia de los diversos
Estados de la Unión en los cuales existen normas sobre conflictos de leyes que no son
idénticas ni conciliables".
El Comité Jurídico Interamericano, en su dictamen de 1958, le propuso al Consejo
de Jurisconsultos que continuara la revisión emprendida. Este, en su reunión de 1959,
aprobó una resolución en que exhortaba al Comité a continuar la labor de revisión
para obtener la unificación de las reglas de derecho internacional privado de los
países americanos, atenuando las reservas hechas al Código. Luego, en 1965, el
Consejo, mediante resolución II, encomendó, para 1967, convoca a una conferencia
especializada para revisar el título preliminar. "Derecho Civil y Derecho Comercial
Internacional". El miembro colombiano en el Comité, doctor JOSÉ JOAQUÍN
CAICEDO CASTILLA, elaboró un proyecto de Código de Derecho Internacional
Privado que tenía en cuenta los comentarios sobre las reformas del Código de
Bustamante, verificadas por entidades oficiales y científicas y por los tratadistas que
72
había estudiado la materia. El Comité Jurídico declaró que "estima útil que él sea
conocido por los gobiernos y por la Conferencia Especializada como información y
como documento de trabajo".
La Asamblea General de la OEA, mediante la resolución AG/Res. 48 (1 -0171),
aprobada el 23 de abril de 1971, convocó a la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. En el párrafo segundo de esta
resolución la Asamblea General le encargó al Consejo Permanente la preparación de
los proyectos de temario y reglamento para la Conferencia, y en el párrafo 3 le
encomendó al Comité "que prepare los estudios, informes y proyectos de
convenciones necesarios para uso de la mencionada Conferencia Especializada".
Por consiguiente, el Comité Interamericano elaboró en sus sesiones del 26 de julio
al 27 de agosto de 1973 los proyectos de convenciones y otros documentos sobre 11
puntos del proyecto aprobado por el Consejo Permanente el 20 de diciembre de 1972
(CP/Res. 83 (S9/72). Este, mediante resolución CP/Res. 109 (120/74) del 20 de marzo
de 1974, designó a la ciudad de Panamá como sede de la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. El 23 de julio de 1974 se firmó
un acuerdo entre el gobierno de Panamá y la Secretaría de la OEA sobre la
celebración de dicha Conferencia.
73
El Consejo Permanente aprobó mediante resolución CP/Res. 83 (89/72), adoptada
el 20 de diciembre de 1972, un proyecto de temario que fue el siguiente.
1. Sociedades mercantiles multinacionales.
2. Sociedades mercantiles.
3. Compraventa internacional de mercaderías.
4. Letras de cambio, cheques y pagarés de circulación internacional.
5. Arbitraje comercial internacional.
6. Transporte marítimo internacional, con especial referencia a los conocimientos de
embarque.
7. Tramitación de exhortos y comisiones rogatorias.
8. Reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras.
9. Obtención de pruebas en el extranjero en asuntos civiles y comerciales.
10. Régimen legal de los poderes para ser utilizados en el extranjero.
11. Acción que debe tomarse para el desarrollo de los otros temas de derecho
internacional privado.
La Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional
Privado se reunió en la ciudad de Panamá, del 14 al 30 de enero de 1975.
2. Importancia
Si bien es cierto que el Código de Bustamante está en vigencia para 15 Estados,
sin embargo, cinco de los Estados ratificantes han subordinado su ratificación a
reservas de carácter general, por lo cual solo rige realmente en 10 Estados.
74
Los tratados de Montevideo de 1889 solo están en vigencia en seis Estados de
América del Sur y los tratados de Montevideo de 1940 están vigentes únicamente en
tres Estados. Además, cinco Estados americanos no son parte en instrumentos
multilaterales sobre conflictos de leyes adoptados en América: Barbados, Estados
Unidos, Jamaica, México y Trinidad y Tobago. La Conferencia de Panamá empezó el
proceso de armonización de las normas sobre conflictos de leyes en América
aprobando seis convenciones interamericanas y solicitándole a la asamblea general de
la Organización de los Estados Americanos que, en su quinto período ordinario de
sesiones, en abril de 1975, convocara a la Segunda Conferencia Especializada sobre
Derecho Internacional Privado, para que continuara el estudio y la consideración de
los temas que, a juicio de los miembros de la OEA, revistieran mayor importancia y
exigieran más urgente atención. También le solicitó a la asamblea que convocara a
una reunión de especialistas en derecho internacional privado (Redip) nombrados por
el gobierno para que elaborara estudios, proyectos de convención y otros documentos
que debería utilizar la Cidip II. Estos estudios serían enviados al Comité
Interamericano de Río para que formulara comentarios y sugerencias sobre lo que
considerara pertinente, con objeto de remitirlos a los Estados miembro para que la
estudiaran y adoptaran las decisiones que correspondieran a la Cidip II (Cidip/ 43
Rev. 1). En la primera sesión plenaria, la Conferencia acordó establecer el siguiente
orden de prioridades para el estudio de los puntos del temario: a) temas de derecho
comercial internacional, puntos 4 y 5; b) temas de derecho procesal internacional,
75
puntos 7 a 10; c) también se acordó que el punto 11 sería considerado en sesión
plenaria y que los restantes puntos del temario se considerarían a la luz del punto 11.
3. Convenciones aprobadas
En las comisiones I y II, se aprobaron las siguientes convenciones:
a. Convención interamericana sobre exhorto o carta rogatorias ( cidip/36 rev.1) b-
36: convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias
ADOPTADO EN: PANAMA, PANAMA
FECHA: 01/30/75
CONF/ASAM/REUNION: CONFERENCIA ESPECIALIZADA
INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ENTRADA EN VIGOR: 01/16/76 CONFORME AL ARTICULO 22 DE LA
CONVENCION.
DEPOSITARIO: SECRETARIA GENERAL OEA (INSTRUMENTO
ORIGINAL Y RATIFICACIONES).
TEXTO: SERIE SOBRE TRATADOS, OEA, NO. 43.
REGISTRO ONU: 03/20/89 No. 24386 Vol.
Colombia:
El Gobierno de Colombia designó al Ministerio de Relaciones Exteriores c/o
Subsecretaría de Asuntos Consulares y Comunidades Colombianas en el Exterior,
76
Carrera 6 No. 9-46 Santa Fe de Bogota, D.C. tel 57-1-2 832800 fax 57-1-2
866055, 2 861813 , como Autoridad Central competente para recibir y distribuir
exhortos o cartas rogatorias, a los efectos provistos en la Convención.
b. Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de
cambio y pagarés y facturas ( cidip/39 rev.1)
Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos, deseosos de concertar una convención sobre conflictos de leyes en
materia de letras de cambio, pagarés y facturas, acordaron en esta convención, en
17 artículos todo lo concerniente a conflictos de leyes en materia de letras de
cambio, pagares y facturas.
ADOPTADO EN: PANAMA, PANAMA
FECHA: 01/30/75
CONF/ASAM/REUNION: CONFERENCIA ESPECIALIZADA
INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ENTRADA EN VIGOR: 01/16/76 CONFORME AL ARTICULO 15 DE LA
CONVENCION.
DEPOSITARIO: SECRETARIA GENERAL OEA (INSTRUMENTO
ORIGINAL Y RATIFICACIONES)
TEXTO: SERIE SOBRE TRATADOS, OEA, NO. 40.
REGISTRO ONU: 03/20/89 No. 24382 Vol.
77
c. Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de cheques
(cidip/47 rev.1)
Los gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos, considerando que es necesario adoptar en el sistema interamericano
normas que permitan la solución de los conflictos de leyes en materia de cheques.
ADOPTADO EN: URUGUAY, MONTEVIDEO
FECHA: 05/08/79
CONF/ASAM/REUNION: CONFERENCIA ESPECIALIZADA
INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ENTRADA EN VIGOR: 06/14/80 CONFORME AL ARTICULO 16 DE LA
CONVENCION
DEPOSITARIO: SECRETARIA GENERAL OEA (INSTRUMENTO
ORIGINAL Y RATIFICACIONES)
TEXTO: SERIE SOBRE TRATADOS, OEA, NO. 49
REGISTRO ONU: 03/20/89 No. 24387 Vol.
OBSERVACIONES: La Convención queda abierta a la firma de los Estados
Miembros de la Organización de los Estados Americanos y a la adhesión de
cualquier otro Estado.
PAISES SIGNATARIOS
Bolivia............. 08/02/83
Brasil .............. 05/08/79
Chile ............... 05/08/79
78
Colombia ........... 05/08/79
Costa Rica ......... 05/08/79
Ecuador ............. 05/08/79
El Salvador ........ 08/11/80
Guatemala ......... 05/08/79
Haiti ............... 05/08/79
Honduras ........... 05/08/79
Panamá ............. 05/08/79
Paraguay ........... 05/08/79
Perú ................ 05/08/79
República Dominicana 05/08/79
Uruguay ............. 05/08/79
Venezuela ........... 05/08/79
d. Convención interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero ( cidip/49
rev.1) b-37:
Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos, deseosos de concertar una convención sobre recepción de pruebas en
el extranjero, consignados en 23 artículos
ADOPTADO EN: PANAMA, PANAMA
FECHA: 01/30/75
CONF/ASAM/REUNION: CONFERENCIA ESPECIALIZADA
INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
79
ENTRADA EN VIGOR: 01/16/76 CONFORME AL ARTICULO 20 DE LA
CONVENCION
DEPOSITARIO: SECRETARIA GENERAL OEA (INSTRUMENTO
ORIGINAL Y RATIFICACIONES).
TEXTO: SERIE SOBRE TRATADOS, OEA, No. 44
REGISTRO ONU: 03/20/89 No. 24387 Vol.
OBSERVACIONES: La Convención queda abierta a la firma de los Estados
Miembros de la Organización de los Estados Americanos y a la adhesión de
cualquier otro Estado.
PAISES SIGNATARIOS
Argentina ........... 05/19/86
Bolivia ............. 08/02/83
Brasil .............. 01/30/75
Chile ............... 01/30/75
Colombia ............ 01/30/75
Costa Rica .......... 01/30/75
Ecuador ............. 01/30/75
El Salvador ......... 01/30/75
Guatemala ........... 01/30/75
Honduras ............ 01/30/75
México .............. 10/27/77
80
Nicaragua ........... 01/30/75
Panamá .............. 01/30/75
Paraguay ............ 08/26/75
Perú ................ 01/30/75
República Dominicana 07/19/77
Uruguay ............. 01/30/75
Venezuela ........... 01/30/75
e. Convención interamericana sobre el régimen legal de los poderes para ser
utilizados en el extranjero ( CIDIP/53)
Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos, deseosos de concertar una convención sobre un régimen legal de
poderes para ser utilizados en el extranjero, consignados en 19 artículos.
ADOPTADO EN: PANAMA, PANAMA
FECHA: 01/30/75
CONF/ASAM/REUNION: CONFERENCIA ESPECIALIZADA
INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ENTRADA EN VIGOR: 01/16/76 CONFORME AL ARTICULO 16 DE LA
CONVENCION
DEPOSITARIO: SECRETARIA GENERAL OEA (INSTRUMENTO
ORIGINAL Y RATIFICACIONES)
TEXTO: SERIE SOBRE TRATADOS, OEA, NO. 45
81
REGISTRO ONU: 03/20/89 No. 24385 Vol.
OBSERVACIONES: La Convención queda abierta a la firma de los Estados
Miembros de la Organización de los Estados Americanos y a la adhesión de
cualquier otro Estado.
PAISES SIGNATARIOS
Argentina ........... 09/22/82
Bolivia ............. 08/02/83
Brasil .............. 01/30/75
Chile ............... 01/30/75
Colombia ............ 01/30/75
Costa Rica .......... 01/30/75
Ecuador ............. 01/30/75
El Salvador ......... 01/30/75
Guatemala ........... 01/30/75
Honduras ............ 01/30/75
México .............. 12/02/86
Nicaragua ........... 01/30/75
Panamá .............. 01/30/75
Paraguay ............ 08/26/75
Perú ................ 01/30/75
República Dominicana 11/17/76
Uruguay ............. 01/30/75
82
Venezuela ........... 01/30/75
f. Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional (CIDIP/52)
Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos, deseosos de concertar una Convención sobre Arbitraje Comercial
Internacional, en 13 artículos.
ADOPTADO EN: PANAMA, PANAMA
FECHA: 01/30/75
CONF/ASAM/REUNION: CONFERENCIA ESPECIALIZADA
INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ENTRADA EN VIGOR: 06/16/76 CONFORME AL ARTICULO 10 DE LA
CONVENCION.
DEPOSITARIO: SECRETARIA GENERAL OEA (INSTRUMENTO
ORIGINAL Y RATIFICACIONES).
TEXTO: SERIE SOBRE TRATADOS, OEA, NO. 42.
REGISTRO ONU: 03/20/89 No. 24384 Vol.
PAISES SIGNATARIOS FECHA
Argentina ........... 03/15/91
Bolivia ............. 08/02/83
Brasil .............. 01/30/75
Chile ............... 01/30/75
Colombia ............ 01/30/75
83
Costa Rica .......... 01/30/75
Ecuador ............. 01/30/75
El Salvador ......... 01/30/75
Estados Unidos .. 06/09/78
Guatemala ......... 01/30/75
Honduras ............ 01/30/75
México .............. 10/27/77
Nicaragua ........... 01/30/75
Panamá .............. 01/30/75
Paraguay ............ 08/26/75
Perú ................ 04/21/88
República Dominicana 04/18/77
Uruguay ............. 01/30/75
Venezuela ........... 01/30/75
4. Derecho comercial internacional
CONVENCION INTERAMERICA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN
MATERIA DE LETRAS DE CAMBIO, PAGARES Y FACTURAS.
EN AMERICA:
84
Existen en América las siguientes convenciones con respecto a los conflictos de
leyes en materia letras de Cambio, Pagares y facturas, a continuación, se encontrará
un breve recuento de lo más relevante de estos convenios.
4.1 Código de derecho internacional privado o código Bustamante,
libro 2°, titulo 2°, capítulos VI, Art. 263 a 270, en estos artículos se habla La forma
del giro, endoso, fianza, intervención aceptación y protesto de una letra de cambio;
Artículo 271. Las reglas de este capítulo son aplicables a las libranzas, vales, pagarés y
mandatos o cheques. Este código no se aplica o mejor no se aprobó en Colombia
4.2 Tratado de derecho comercial internacional, Montevideo
1889, título IX, habla de letra de cambio, art. 26 a 34, en el art. 33 habla de las
disposiciones que se hablan en el título IX del tratado rigen también para los vales,
billetes o pagares de comercio, si sean aplicables. Según la página.
Nombre de Tratado :CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE NORMAS
GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Fecha de Adopción :08/05/1979
Estados u Organismos :ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS-OEA
Tipo Tratado :Multilateral
Temas: Derecho internacional privado: capacidad, contratos, domicilio, títulos valores,
personalidad, poderes, sociedades mercantiles,
Naturaleza de Tratado: Tratado
85
Depositario: ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS-OEA
Vigente: Si
LEY APROBATORIA Numero Ley: 21 DE 1981
Fecha Ley: 22/01/1981
DECRETO DE PROMULGACION Decreto Numero2492 DE 1982
Decreto Diario Oficial26/08/1982
PERFECCIONAMIENTO VINCULO INTERNACIONAL Forma De Perfeccionamiento
RATIFICACION Fecha Entrada Vigor10/09/1981 Fecha Vigor Internacional10/06/1981
4.3 Tratado de derecho comercial terrestre internacional Montevideo
1940, en los títulos VI, habla de las letras de cambio artículos 25 a 35, F-16:
ADOPTADO EN: MONTEVIDEO, URUGUAY
FECHA: 03/19/40
CONF/ASAM/REUNION: SEGUNDO CONGRESO SUDAMERICANO DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ENTRADA EN VIGOR: / / PARA CADA PAIS SIGNATARIO AL DEPOSITAR
SU INSTRUMENTO DE RATIFICACION, CONFORME AL ARTICULO 55 DEL
TRATADO
DEPOSITARIO: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES DEL URUGUAY
(INSTRUMENTO ORIGINAL Y RATIFICACIONES)
TEXTO: TEXTOS DE LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO SOBRE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO, (OEA/Ser.K/XXI.2), WASHINGTON, D.C.. 1977
86
REGISTRO ONU: / / No. Vol.
OBSERVACIONES: Su aprobación debía comunicarse al gobierno del Uruguay y
notificada por éste a los demás contratantes para su vigencia.
PAISES SIGNATARIOS
Argentina ........... 03/19/40
Bolivia ............. 03/19/40
Brasil .............. 03/19/40
Colombia ............ 03/19/40
Paraguay ............ 03/19/40
Perú ................ 03/19/40
Uruguay ............. 03/19/40
Colombia: (Reserva hecha al firmar el Tratado)
La Delegación de Colombia suscribe el presente Tratado interpretando, sus
estipulaciones con toda amplitud, decir, en el sentido de que su espíritu armoniza con el
precepto constitucional que rige en su país respecto de que la capacidad, el
reconocimiento, y, en general, el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas se
determinan por la ley colombiana.
A NIVEL MUNDIA EXISTEN O SE FIRMARON ESTAS CONVENCIONES:
1. CONVENCIÓN DE GINEBRA 1930, este convenio reglamenta ciertos conflictos
de ley uniforme en materia de letras de cambio y pagarés a la orden, los estados
partes en este convenio son 20, Brasil hace parte.
87
2. CONVENCION DE GINEBRA 1931 sobre cheques, esta convención fue
destinada a reglamentar ciertos conflictos de leyes en materia de cheques, estados
partes 21, de América están Brasil y Nicaragua. En ese mismo año se realizaron
dos convenciones en Ginebra sobre derechos de timbre en materias de letra de
cambio y cheques.
3. DICTAMEN DEL COMITÉ JURIDICO INTERAMERICANO, aprobado el 30
de agosto de 1968; allí se habló sobre una ley uniforme de títulos valores para
América Latina, el comité aconsejo que como no existía doctrina general sobre
títulos valores era aconsejable seguir el sistema de Ginebra, el cual se hizo en
panamá.
4. PROYECTO DE CONVENCION PREPARADO POR EL COMITÉ
INTERAMERICANO DE RIO, APROVADO EL 26 DE MARZO DE 1971
sobre letras de Cambio, Cheques y pagarés de circulación internacional,
documento de trabajo de esa convención y ese comité aprobó un proyecto sobre
cheques latinoamericanos de viajeros (3 de febrero de 1972 pag.31 a 40).
5. COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAD PARA EL DERECHO
MERCANTIL INTERNACIONAL (Uncitral) está realizando una serie de
estudios sobre títulos-valores utilización en las transacciones internacionales, para
logra normas uniformes; en esta conferencia tuvo en cuenta que se debía unificar
los tres tratados multilaterales sobre conflicto de leyes en materia de letras de
cambio. En estos momentos no existe una ley uniforme sobre títulos valores en
América.
88
5. Análisis jurídico de la convención
La conferencia determino que debía buscarse el derecho aplicable en el siguiente
orden.
1. Capacidad de las partes
2. Forma externa del título y de los diversos actos cambiarios
3. Sustancia y efectos de las obligaciones resultantes.
El grupo de trabajo que presento el ante proyecto de convención estuvo integrado
por Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala, Honduras, panamá, Uruguay y
Venezuela.
Artículo 1°. “La capacidad para obligarse mediante una letra de cambio se rige
por la ley del lugar en donde la obligación ha sido contraída. Sin embargo si la
obligación hubiere sido contraída por quien fuere incapaz según dicha ley, tal
incapacidad no prevalecerá en el territorio de cualquier otro estado parte cuya ley
considere valida la obligación. Se acogió el criterio del comité de incluir una norma
sobre capacidad adoptando el principio lex loci legit actum. El criterio aceptado
establece que la ley del lugar del acto rige tanto la capacidad y la forma como las
obligaciones resultantes de la letra de cambio.
La capacidad para obligarse se rige por la ley del lugar donde fue contraída la
obligación cambiaria. Si el librador de una letra de cambio fuese incapaz según esa
ley, pero de acuerdo con la ley del Estado donde la ley debe cumplirse fuese capaz,
89
esta sería la ley más favorable para asegurar la exigibilidad del título, y en
consecuencia seria la ley aplicable.
Artículo 2°. “La forma del giro, endoso, aval intervención, aceptación o protesto
de una letra de cambio, se somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos
se realice”.
Artículo 3°. “Todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen
por la ley del lugar donde hubieren sido contraídas”.
Artículo 4°. “Si una o más obligaciones contraídas en la letra de cambio fueren
invalidas según la ley aplicable conforme a los artículos anteriores, dicha invalidez no
afectara aquellas otras obligaciones válidamente contraídas de acuerdo con la ley del
lugar donde hayan sido suscritas”.
Fue un artículo propuesto por Brasil y adopta el principio de la autonomía de las
obligaciones cambiarias. Según el relator “Tiene como propósito que cada acto valga
por sí mismo y retenga su validez no obstante la nulidad de otro, ya sea con relación a
la capacidad para obligarse, la forma o la sustancia de la obligación”.
Artículo 5°. “Para los efectos de esta convención, cuando una letra de cambio no
indicare el lugar en que se hubiere contraído una obligación cambiaria, esta se regirá
por la ley del lugar donde la letra debe ser pagada, y si este no constare, por la ley del
lugar de su emisión”.
Artículo 6°. “Los procedimientos y plazos para la aceptación, el pago y el
protesto, se someten a la ley del lugar en que dichos aptos se realicen o deban
realizarse.
90
Artículo 7°. “La ley del Estado donde la letra de cambio deba ser pagada
determina las medidas que han de adoptarse en caso de robo, hurto, falsedad,
extravió, destrucción o inutilización material del documento.
Artículo 9°. “Las disposiciones de los artículos anteriores son aplicables a los
pagarés.
Artículo 10°. “Las disposiciones de los artículos anteriores se aplicaran también a
las facturas entre Estados partes en cuyas legislaciones tengan el carácter de
documentos negociables. Cada estado parte informara a la Secretaria General de la
Organización de los Estados Americanos, si de acuerdo con su legislación la factura
constituye documento negociable”. La delegación colombiana propuso la extensión
de las normas de la convención no solo a los pagarés, sino a todos los títulos-valores
en cuanto fueren pertinentes. Sin embargo en todos los Estados las facturas no
constituyen títulos valores, y en virtud de que hay ciertos títulos que tiene
modalidades específicas, como los conocimientos de embarque se prefirió limitar la
convención a los pagarés y hacerla extensiva a las facturas en los estados en que estas
tuvieran el carácter de títulos valores.
Artículo 11°. “La ley declarada aplicable por esta convención, podrá no ser
aplicada en el territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a
su orden público”.
Artículo 12°. “Los tribunales del estado parte donde la obligación deba cumplirse,
o los del Estado parte donde el demandado se encuentre domiciliado, a opción del
91
actor, serán competentes para conocer las controversias que se susciten con motivo de
la negociación de una letra de cambio, pagare o factura cuando fuere el caso”.
Artículo 13° al 17°. “Corresponden a la práctica internacional en materia de tratados
en lo relativo a la firma, ratificación y depósitos de instrumentos de ratificación,
adhesión, entrada en vigor, cláusula de denuncia y autenticidad de los textos en os
cuatro idiomas en que se ha redactado la convención.
5.1 Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques.
La conferencia considero que no era lo mejor repetir el artículo 33 del tratado de
Montevideo, ya que había nuevas modalidades tales como el cheque viajero o el cheque
latinoamericano, el cheque centroamericano y una serie de nuevas figuras que requerían
un estatuto moderno. Se consideró que bien se podría adoptar por una norma igual al
artículo 33 del Tratado de Montevideo, que consagro algunos aspectos del artículo 7° de
la Convención de Ginebra sobre conflictos de leyes en materia de cheques y, por tanto
fue aprobado el artículo 1° “Las disposiciones de la Convención interamericana sobre
conflictos de leyes en materias de letras de cambio, pagares y facturas son aplicables a los
cheques, en cuanto fuere el caso, en las siguientes modificaciones:
a) Termino de presentación;
b) Si puede ser aceptado, cruzado, certificado o confirmado, y los efectos de esas
operaciones;
c) Los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza;
d) Los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago;
92
e) La necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos
contra el endosante, el girador u otros obligados y
f) Las demás situaciones referentes a las modalidades del cheque.
También se aprobó una resolución por medio de la cual se le solicitaba al Consejo
Permanente de la Organización de Estado Americanos que le encomendara al comité
jurídico interamericano el estudio y la elaboración, con carácter, prioritario de un
proyecto de convención sobre conflicto de leyes en materia de cheque de circulación
internacional y de una ley uniforme en esta materia. Esta Convención está en vigencia
entre Chile, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, Panamá, Paraguay, Perú y
Uruguay.
5.2 Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.
a) En América existían tres sistemas de derecho internacional privado en 1888-1889
y 1939-1940: El código de Derecho Internacional Privado o Código de
Bustamante, adoptado en la VI conferencia Panamericana de la Habana de 1928,
y el Restatement of the law of conflicto of laws, elaborado por el American Law
Institute, que rige en estados unidos.
El Comité Jurídico Interamericano fue encargado por el consejo de
Jurisconsultos de revisar el código de Bustamente, los otros dos sistemas. El
comité presento varios estudios y especialmente uno comparativo del Código de
Bustamante, los Tratados de Montevideo y el Restatement of the law of conflicto
of laws.
93
El Comité Jurídico Interamericano realizo estudios y el consejo permanente,
mediante resolución CP/Res.109(120/74) designo a la ciudad de panamá como
sede de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional
Privado.
En la primea conferencia que se reunió de 14 al 30 de enero de 1975 se adoptaron
varias convenciones y entre ellas una sobre arbitraje comercial internacional.
Hay que advertir que se ha celebrado cinco conferencias interamericanas
especializadas en derecho internacional privado que ha adoptado 21 convenciones
sobre derecho comercial internacional, derecho procesal internacional, derecho
civil internacional y de menores y normas generales sobre derecho internacional
privado.
Aquí nos limitaremos a hacer análisis global de la Convención de Panamá
de 1975 sobre arbitraje comercial internacional.
b) Codificación Americana sobre arbitraje comercial internacional. En América
tratan sobre Arbitraje Comercial Internacional las siguientes convenciones:
Tratados de Derecho Procesal de Montevideo de 1889 y 1949 y Código de
derecho Internacional Privado o Código de Bustamante de 1928.
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. El tratado de derecho procesal de
Montevideo de 1889 regulo el tema en el título III, articulo 5 y 7 titulados Del
cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales. El título II de
dicho tratado en sus artículos 3 y 4 hace referencia a las legalizaciones de
sentencias y laudos arbitrales homologados y expedidos en asuntos civiles y
94
comerciales. En cuanto al tratado de derecho procesal internacional de
Montevideo de 1940, sigue los mismos principios del tratado de 1889, con
algunas innovaciones. Ambos tratados solo regulan la eficacia extraterritorial
de la sentencia, compresivo de reconocimiento y ejecución.
El tratado establece: “El carácter ejecutivo o de apremio de las
sentencias o fallos arbitrales y el juicio a que su cumplimiento de lugar, será
los que determine la ley de procedimientos del estado en donde se pide la
ejecución” (art. 7°). En cambio artículo 7 del tratado de 1940abolito toda
posibilidad de un exequatur autónomo y dispuso la vía incidente en el
correspondiente juicio ejecutivo, que contara con la presencia del ejecutado, si
mediare solicitud del ministerio público, o si así lo decidiere el juez ex officio.
El artículo 5 de ambos tratados exige estos requisitos para la ejecución
de la sentencia arbitral de condena extranjera:
Que la sentencia o fallo hayan sido expedidos por el tribunal
competente en la esfera internacional.
Que la sentencia tenga el carácter de ejecutoriada o haya pasado en
autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido.
Que la sentencia no se oponga a las leyes de orden público del país de
su ejecución”.
El artículo 6 relaciona los documentos indispensables para solicitar el
cumplimiento de los laudos arbitrales.
95
Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante. Los
artículos 423 y siguientes del título x del Código de Bustamante regulan la
ejecución de las sentencias arbitrales proferidas en el extranjero. La sentencia
debe prevenir de un Estado parte y ejecutarse en otro Estado parte. El
demandante debe probar las siguientes circunstancias: la competencia de los
árbitros de acuerdo con el convenio arbitral, el cual debe ser válido; que se
haya citado personalmente a las partes o a sus representantes legales; que el
laudo haya pasado en autoridad de cosa juzgada en el estado de origen; que el
laudo no sea contrario al orden público o al derecho público del país donde se
pretende ejecutar, y que el documento que conste sea autentico en el estado de
origen del laudo y en su Estado receptor.
La ejecución debe solicitarse al juez competente de acuerdo con la ley local y
tendrá los recursos que este le otorgue. El procedimiento es contencioso,
obliga a la citación del ministerio público y a concederle audiencia a la
contraparte. Si se accede a la ejecución se deben cumplir los procedimientos
establecidos para las sentencias nacionales.
c) Antecedentes de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional (panamá 30 Enero de 1975). Antes de la convención de panamá el
Arbitraje internacional era poco practicado y las legislaciones procesales solo
regulaban el arbitraje interno.
96
La American Arbitration Association (AAA) tuvo una destacada participación en
la materia del arbitraje. RUBEN SANTOS BELNADRO resume asi este aspecto:
“Cumpliendo con su objeto estatutario, colaboro en la creación y organización de
un sistema interamericano de Arbitraje con la Unión Panamericana (UP). Con esa
finalidad se celebraron varias conferencias comerciales, a las cuales asistieron
países de tres partes del continente que culminaron en 1921 con la VII
Conferencia Comercial Panamericana, la que invito a la Unión Panamericana para
que presentara un informe sobre los problemas del comercio en los países del
continente. Dicho informe fue realizado y se presentó para su examen en el año
1933, en la VII Conferencia Panamericana con sede en Montevideo. En el mismo
hay un estudio detallado de la viabilidad del arbitraje y se propone un sistema
panamericano de arbitraje”.
97
Conclusiones
1. El arbitraje internacional es un sistema de jurisdicción mercantil privada
totalmente independiente de los juzgados y tribunales de los distintos países del
mundo a través del cual las empresas con el objeto de dirimir sus conflictos
presentes o futuros, acuerdan someterse a un determinado árbitro o institución
arbitral y a las decisiones (laudos) que éstos adopten.
2. El arbitraje extranjero se define como todo laudo arbitral que se profiera por un
tribunal cuya sede se encuentre fuera del territorio nacional, se diferencia con el
arbitraje internacional en que el arbitraje extranjero solo se atiende al lugar del
arbitraje en donde se lleve a cabo y externo al territorio nacional.
3. El tratado de derecho procesal de Montevideo de 1889 reguló el tema en el título
III, artículos 5 y , titulados “del cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos
arbitrales”, el título II de dicho tratado, en sus artículos 3 y 4, hace referencia a las
legalizaciones de las sentencias y laudos arbitrales, homologados y expedidos en
asuntos civiles y comerciantes.
4. El del título X, capítulo 1, del código de Bustamante, regula la ejecución de las
sentencias arbitrales dictadas en el extranjero, la sentencia debe provenir de un
Estado parte y ejecutarse en otro Estado parte.
5. Antes de la convención de panamá el arbitraje internacional era poco practicado y
las legislaciones procesales sólo regulaban el arbitraje interno.
98
6. El arbitraje privado es internacional cuando esté presente en él un elemento
extranjero. No importa la naturaleza, calidad o intensidad de extranjería de dicho
elemento internacional.
7. El arbitraje comercial internacional es un procedimiento de solución de
diferencias entre sujetos particulares. Personas físicas o jurídicas, o que actúan en
calidad de tales. Así, un estado puede someterse a arbitraje comercial
internacional si actúa en el comercio internacional ejecutando actos de gestión o
sea como un simple particular.
8. El derecho procesal internacional regula la ley aplicable al proceso, la
competencia internacional, la cooperación internacional en la práctica de pruebas
y el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
9. Los tratados de Montevideo de 1889 solo están en vigencia en seis Estados de
América del Sur y los tratados de Montevideo de 1940 están vigentes únicamente
en tres Estados. Además, cinco Estados americanos no son parte en instrumentos
multilaterales sobre conflictos de leyes adoptados en América: Barbados, Estados
Unidos, Jamaica, México y Trinidad y Tobago.
99
Bibliografía
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Temis.
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101
