Teoria de la_responsabilidad_civil

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

5

INDICE

UNIDAD TEMÁTICA I

TEORIA DE LA RESPONSABILIDA CIVIL

Pag.

Importancia 7

I. Los Hechos, Actos Jurídicos, contrato y la obligación como fuente de la

responsabilidad civil 8

1. Clasificación de los hechos Jurídicos 8

2. El Acto Jurídico 10

3. Los Hechos Jurídicos Ilícitos y la Responsabilidad Civil 13

II. Teoría de las Situaciones Jurídicas Subjetivas 13

III. La Historia Interna. Ilícito, Responsabilidad, Daño 22

3.1. El uso metafórico de los términos 22

3.2. La Trilogía 23

3.3. Responsabilidad Moral, Penal y Civil 23

IV. Termología y Definición 27

V. Fundamentos de la Responsabilidad Civil 28

VI. Historia de la Responsabilidad Civil 31

VII. Unicidad de la Responsabilidad Civil 51

VIII. Funciones de la Responsabilidad Civil 59

UNIDAD TEMÁTICA II

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. El Daño 65

2. La Antijuricidad del Hecho 77

3. La Relación de Causalidad o Nexo Causal 79

4. Factores de Atribución 89

UNIDAD TEMÁTICA III

LA REPARACIÓN DE DAÑOS

1. La reparación del daño. Noción, fundamento y finalidad 104

2. La Extensión del Resarcimiento 105

3. La extensión del resarcimiento por pérdida de “chances” 106

4. La extensión del resarcimiento por omisiones en impedir un daño 106

5. La extensión del resarcimiento en función de la solvencia del responsable 107


6

6. La compensación del lucro con el daño 107

7. Modos de Reparar el Daño 108

8. La posibilidad de la reparación en especie 108

9. La reparación en especie en los daños ambientales 109

10. La tutela sustancial inhibitoria diferencia con la reparación en especie 109

11. La reintegración del derecho violado diferencia con la reparación en

Especie 109

12. La tarifación y la limitación de las indemnizaciones 110

13. Convenciones de Responsabilidad 110

14. La Clausula Penal 111

15. La Señal o Arras 111

16. Los Intereses Moratorios 111

17. Las Costas 113

UNIDAD TEMÁTICA IV

LA INDEMNIZACIÓN DINERARIA DE DAÑOS MORALES

1. Imposibilidad de valuar económicamente los daños morales 115

2. El imperativo de cuantificar las indemnizaciones 115

3. Desde el daño hacia la indemnización 116

4. Los Sistemas de Liquidación 116

5. No confundir daños morales con patrimoniales 118

6. Gravedad objetiva del menoscabo y circunstancias de la víctima 119

7. La directiva sobre una personalidad media 119

8. El Tiempo de Extensión del Daño 119

9. Irrelevancia de los daños patrimoniales 119

10. Situación Económica de la Victima 119

11. Los Factores de Atribución 120

12. Situación Económica del Responsable 120

13. Función subjetiva y objetiva de la compensación 121

14. El destino de la indemnización, valor de los bienes compensadores 121

15. La indemnización de daños morales colectivos 122

Bibliografía 124


7

Unidad Temática I

TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

IMPORTANCIA

En la doctrina italiana, el autor Guido Alpa, asevera la importancia de la

institución jurídica en análisis, en la formula “responsabilidad civil” se

concentran, en efecto, la teoría del acto ilícito, la teoría de daños, los

aspectos relativos a los seguros, así como los vínculos con el derecho de

familia, de la propiedad, del contrato, del crédito; sin mencionar los temas

centrales de la teoría general del derecho hasta llegar a las técnicas de

interpretación y la creatividad de la jurisprudencia.

En la práctica, este sector se encuentra en constante expansión. Si se

revisa las compilaciones de jurisprudencia, es posible advertir que un

porcentaje bastante considerable de las sentencias en materia civil

recurren a las reglas de la responsabilidad para dar solución a casos

tradicionales, nuevos y a los “difíciles”. La riqueza de esta figura,

ductibilidad, con sus novedades justificadas, incluso la publicación de

revistas especializadas de ella1. O como se dice la responsabilidad civil es

como la sabia en la planta, análogo en el Derecho está en todas las ramas

del ordenamiento nacional y cada vez cobra mayor importancia dentro del

ordenamiento privado, y en cuanto a la eclosión legislativa en vigencia en

el Perú, empero en su aplicabilidad paulatinamente cobrar importancia en

la práctica forense.

La responsabilidad civil en los sistemas common law, y Europeo,

asumen cada vez una importancia y rol fundamental en la tutela de

derechos, sin embargo en nuestro país, la práctica no es un aspecto

arraigado en los operadores de derecho , esto se debe al

desconocimiento y a la deficiente aplicación de las normas de

responsabilidad civil que se refleja en los operadores del derecho, quienes

1 Guido Alpa. Nuevos Tratado de la Responsabilidad Civil, Traducido del título original Trattato di diritto civile,

vol. IV, Responsabilita civile, por Leysser Lugui León Hilario, 1era. Ed. Editorial Jurista Editores. Lima 2006. Pág. 41


8

tutelan los interés de los ciudadanos siendo el caso específico la

responsabilidad civil en los jueces y magistrados.

A lo largo de los años muy poco sea ha contribuido al cambio, debido a

que la jurisprudencia o precedente solo funcionó como un instrumento

para mejorar la aplicabilidad de la responsabilidad civil remitiéndose a ser

un ente ensombrecedor, pero con todos los desaciertos del sistema

judicial la tendencia es a crecer a pesar que aún no es conocido el daño

psicológico; por otro lado a nivel académico existe deficiencias porque no

se fusionan las investigaciones jurídicas de una perspectiva comparativa

doctrinaria, jurisprudencial y legislativa que poco a poco se viene

superando gracias a los esfuerzos loables de juristas comprometidos con

el que hacer científico del Derecho.

I. LOS HECHOS, ACTOS JURÍDICOS, CONTRATO Y LA

OBLIGACIÓN COMO FUENTE DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL.

A efectos de poder entender lo que es la responsabilidad civil, se

requiere tener conocimiento previo o básico, como son los hechos

jurídicos, el acto jurídico, el contrato, etc., para ello vamos a definir

aquellos conceptos esenciales.

1. CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS.

León Barandiarán, dice: “…el acto jurídico es una especie dentro

del hecho jurídico…”2, partiendo de ello, podemos afirmar que a

efectos de poder determinar o conceptualizar lo que es el acto

jurídico, previamente debemos precisar y identificar lo que es el

hecho jurídico.

Y que precisamente citando a Fernando Vidal Ramírez, dice: “La

noción doctrinaria del hecho jurídico se remonta a Savigny, para

quien es el hecho que produce un adquisición, modificación,

transferencia o extinción de derechos. De ahí, la generalizada

noción de que el hecho jurídico es todo hecho que produce una

consecuencia de derecho…”3

2 LEON BARANDIRAN, Comentarios al Código Civil Peruano, T.I, pág. 21.

3 Fernando VIDAL RAMÍREZ, el acto jurídico en el Código Civil Peruano, 2da Edición, Editorial Cultural Cuzco

S.A. Pág. 29.


9

En este entender, el hecho en general, es todo acontecimiento

histórico generado con o sin intervención del hombre, los mismos

que pueden o como no pueden producir consecuencias jurídicas;

ahora el hecho es jurídico siempre en cuando que el derecho lo

califique como tal.

HECHOS JURÍDICOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS.

Ahora también la doctrina ha distinguido entre hechos jurídicos

y hechos jurídicos irrelevantes, la posesión tradicional procede

a distinguir entre hechos jurídicos voluntarios e involuntarios;

entiéndase por hechos involuntarios aquellos en los cuales no

interviene la conducta voluntaria del hombre, tales como la

muerte, el nacimiento, un aluvión, etc., mientras que los hechos

jurídicos voluntarios son todos aquellos en los cuales

interviene la voluntad del hombre, haciendo ejercicio del

derecho de la autonomía privada, en tal sentido es aquella

conducta voluntaria.

La distinción entre estas dos clases de hechos jurídicos radica

en los hechos involuntarios no interviene la voluntad

espontanea del hombre y en los hechos voluntarios, contrario

censu, nacen como consecuencia de la realización de una

conducta libre y voluntaria del sujeto. En los hechos

involuntarios, el efecto jurídico se atribuye a la realización del

simple fenómeno o acontecimiento que puede crear, regular,

modificar y extinguir relaciones jurídicas.

HECHOS JURÍDICOS VOLUNTARIOS LÍCITOS E ILÍCITOS.

A la vez los hechos jurídicos voluntarios se sub clasifican en

lícitos y ilícitos. Los hechos voluntarios ilícitos son aquellos que

producen sus efectos jurídicos queridos por las partes, pero que

hechos jurídicos son contrarios a las normas jurídicas y estos

pueden tener lugar en la responsabilidad civil contractual y

extracontractual; por ejemplo será un hecho jurídico ilícito

contractual, cuando se contraviene de una relación jurídica

obligatoria nacida como consecuencia de la voluntad de los

particulares, ya sea a través de un contrato. Y en la

responsabilidad civil extracontractual consistirá en la violación a


10

un deber jurídico genérico de no causar daño a otro, en sus

múltiples alcances.

De ello podemos deducir que no todos los hechos jurídicos

corresponden a la teoría del acto jurídico, ya que existen hechos

jurídicos que no constituyen un acto jurídico, pero estos

producen efectos jurídicos, como en el caso de la responsabilidad

civil.

En cambio los hechos jurídicos voluntarios lícitos, son aquellos

hechos jurídicos voluntarios, que están en armonía con las

normas jurídicas, de lo contrario nos encontraríamos ante la

antijuricidad del hecho, el mismo que dará lugar a la

responsabilidad civil, como mas adelante estaremos

profundizando.

La posición clásica distingue entre los hechos jurídicos

voluntarios lícitos en dos clases: los hechos voluntarios lícitos

sin declaración de voluntad y aquellos que tienen como

elemento una o mas declaraciones de voluntad, que no son sino

los actos jurídicos. Desde este punto de vista, existen otros

hechos jurídicos voluntarios lícitos sin declaración de voluntad

que no merecen la calificación de actos jurídicos, sino

simplemente de hechos jurídicos voluntarios lícitos.

2. EL ACTO JURÍDICO.

Que, en nuestro ordenamiento jurídico el Acto Jurídico es

concebido como la manifestación de voluntad que está destinado

a crear, regular, modificar y extinguir relaciones jurídicas esta es

la concepción clásica; el cual ha sido plasmado en el Art. 140 del

Código Civil de 1984 vigente en la actualidad; este concepto en

la actualidad ha sido cuestionado por muchos autores, los cuales

compartimos.

Es así que la Academia de la Magistratura Dirección Académica el

año 2009, ha escrito al respecto que es tal como sigue: “en tal

sentido, se señala difusamente que toda manifestación de

voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir

relaciones jurídicas, sería un acto jurídico. Esta idea corriente

sobre el concepto del acto jurídico es completamente errónea.


11

Igualmente errónea es su vinculación con una inexistente “teoría

francesa del acto jurídico”, en atención a que el derecho francés

llama “acto jurídico”, simplemente a aquello que los pandectistas

alemanes del siclo XIX identificaron como “negocio jurídico”. Sin

embargo, la difusión entre nosotros de tan lamentable equivoco

ha traído como consecuencia que se afirme indiscriminadamente

que toda declaración o manifestación de voluntad , que produce

efectos jurídicos y es realizada con el fin de alcanzarlos, sería un

acto jurídico.

Evidentemente nadie puede negar el papel fundamental de la

declaración o manifestación de voluntad como elemento principal

del acto jurídico, lo cual es también aceptado por todos los autores

que conocen la teoría del negocio jurídico. Sin embargo esta

importancia de la declaración no puede llevarnos a identificar

ambos conceptos, el de acto jurídico y la manifestación de

voluntad, por cuanto existen diversidad de manifestación de

voluntad que producen efectos jurídicos que no son precisamente

actos jurídicos; materia que ha sido precisada con mucha claridad

por la doctrina del negocio jurídico, que en forma bastante

enfática ha negado esa identificación conceptual; aun cuando el

mismo negocio jurídico en su acepción clásica, identificaba también

el negocio jurídico como la declaración de voluntad. Así pues,

dentro de la teoría general del negocio jurídico, existe uniformidad

de opinión en el sentido que la declaración de voluntad es

únicamente uno de los elementos del negocio, acaso el elemento

principal del negocio. ”

En resumen podemos decir, que la manifestación de la voluntad

es la liberación de un querer interno, formado con libertad y

capacidad; pues esta manifestación de la voluntad no puede

confundirse como el acto jurídico, en razón que esta manifestación

de la voluntad está dentro de ello, es decir, del acto jurídico, como

su elemento sustancial, por tanto no podemos reducir el concepto

del acto jurídico a la manifestación de la voluntad “que es parte y

que el acto jurídico es el todo”; es por ello que el concepto

adoptado por el Código Civil de 1984 en su Art. 140 es erróneo

por las razones expresadas líneas precedentes.


12

ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO.

Habiendo identificado las divergencias del acto jurídico, ahora

vamos a utilizaremos la expresión de NEGOCIO JURÍDICO, para

referirnos al ACTO JURÍDICO que se encuentra regulado en el

Código Civil, en el entendimiento que se trata de nociones

equivalentes.

Los elementos se entienden como los componentes del negocio

jurídico; en tal sentido se entiende por modernamente que el

negocio jurídico tiene dos únicos elementos comunes a todo

negocio jurídico, que son: la declaración o manifestación de

voluntad y la causa o finalidad, existiendo unanimidad en el

sentido que la formalidad no es un elemento común del negocio

jurídico, ya que existen actos ab solemnitatem y ab probatione;

solamente en aquellos casos donde las partes o la ley prescriban

la formalidad bajo sanción de nulidad. Además de los elementos,

la doctrina moderna hace referencia a los presupuestos, los

cuales se definen como los antecedentes o términos de

referencia, es decir, todo aquello que es necesario que preexista

para que el negocio jurídico pueda celebrarse o formarse.

En la doctrina moderna se acepta unánimemente que los

presupuestos comunes a todo negocio jurídico son dos: el

OBJETO Y EL SUJETO. Comúnmente dentro de la doctrina clásica

se acostumbra ubicar al objeto y el sujeto capaz eran

considerados como elementos esenciales del acto jurídico. en la

corriente actual se ha cambiado esta orientación, en el sentido

que estos dos bajo estudio, ya no son considerados como

elementos, sino como presupuestos, esto porque el objeto y el

sujeto no forman parte del negocio jurídico, el cual es en si

mismo una manifestación de voluntad destinada a producir sus

efectos jurídicos; entonces queda claro que el objeto como el

sujeto son necesarios para la formación del negocio jurídico,

pero no como elementos, sino como presupuestos. Y finalmente

en la doctrina moderna también se habla de requisitos del

negocio jurídicos que son necesarios para la validez; pues estos

requisitos son: la capacidad legal de ejercicio, la capacidad

natural entendida como el actuar con descernimiento, la licitud,


13

la posibilidad física y jurídica del objeto, la determinación en

especie y cantidad y, por último, el que la voluntad manifestada

haya sido formado, sin vicios de la voluntad.

3. LOS HECHOS JURÍDICOS ILÍCITOS Y LA RESPONSABILIDAD

CIVIL.

Los hechos jurídicos ilícitos que originan una responsabilidad civil

extra contractual, la estructura de los mismos están conformados

por los siguientes elementos: la antijuricidad del hecho, la

conducta del sujeto de derecho, el daño causado, la relación de

causalidad entre la conducta antijurídica y el daño causado, la

imputabilidad y los factores de atribución. Si es que todos estos

elementos concurren en los hechos jurídicos ilícitos estaremos

frente a la responsabilidad civil extra contractual, por ende

corresponde su indemnización; debiendo aclarar que el negocio

jurídico a si como el .echo jurídico ilícito, son categorías de

hechos jurídicos voluntarios. Y que en los capítulos posteriores

identificaremos y conceptualizaremos cada uno de estos

elementos que de manera genérica se ha hecho referencia.

II. TEORIA DE LAS SITUACIONES JURÍDICAS

SUBJETIVAS.

Es necesario, estudia la teoría de las situaciones jurídicas subjetivas,

para entender la definición más exacta del daño. Y sobre todo tener

una postura propia de tan discutida definición.

Para desarrollar esta teoría debemos empezar por conocer el derecho

subjetivo, este término jurídico nace después de la codificación

francesa en contraposición a ella definiéndose como: una facultad o

prerrogativa a favor de un sujeto emanado del derecho objetivo que

uno de los primeros en introducir al derecho fue Savigny que definió

al derecho subjetivo como un poder de aquella conferido por la

norma jurídica. La regla adjetiva dicta una norma de conducta que

pone a disposición del sujeto ( teoría de la voluntad) la cítrica a esta

teoría fue que muchas personas menores de edad o incapaces no

podían tener derecho subjetivo, en razón que no tenían voluntad,


14

asimismo las personas jurídicas (voluntad en sentido psicológico); allí

es cuando nace la teoría del interés jurídicamente protegido, esta

teoría defendida por Ihering, que señalaba que el ordenamiento

jurídico protege no voluntades sino intereses, empero estas teorías

tienen una gran dosis de individualismo exagerado que es duramente

criticado por Fernández Sessarego desde una perspectiva

existencialista materialista, señalando que las personas no viven

solas, sino que existir implica una coexistencia y que el derecho

refleja la interrelaciones sociales; y una interrelación social con

relevancia jurídica es una relación jurídica y el status quo que se

ubica una persona dentro de la relación jurídica es una relación

jurídica ya sea de ventaja o desventaja. Asimismo León Duguit,

señala que no existe derecho subjetivo en razón de teoría de la

“interdependencia social”.

Ante estas críticas, la doctrina Italiana parte que es insuficiente el

derecho subjetivo para explicar el fenómeno jurídico de la tutela de

los intereses, por ello desarrolla la teoría de las situaciones jurídicas

subjetivas, de lo que solo haremos mención, y para su definición

partiremos con Ramón Cape1la,la que trata de fusionar la teoría

analítica con la Teoría de la Situaciones Jurídicas subjetivas: “Se

habla de situaciones jurídicas subjetivas, para referirse a la posición

que tiene respecto del derecho el agente de una acción que responde

a una descripción dada. Es obvio que esa posición resulta de las

normas jurídicas aplicables al caso (...) El sujeto tratado no es un

hombre real sino un agente abstracto definido por las descripciones

contenidas en normas.4

Así mismo, para Gastón Fernández, se define como una posición,

como determinada manera de estar en la vida social. Es una posición

dentro de una Relación Jurídico. Además, que tiene ser una posición

relevante jurídicamente para el Derecho5.

4 CAPELLA, Juan Ramón. El derecho como lenguaje. Un análisis lógico. Barcelona: Ariel, 1968. p. 231-232.

5 Mario Gastón Fernández Cruz. Curso de Responsabilidad Civil, basado en sus clases.


15

Y para Vicencio Roppo, señala, como es sabido del derecho es dar un

orden a los interés humanos, a la luz de los valores y de los objetivos

imperantes en una sociedad y época histórica determinada. Para

desarrollar esta función las normas jurídicas establecen una

graduación entre los interés, ente muchos y diversos interés que

corresponden a los distintos protagonistas de la vida del derecho.

Los intereses, a su vez, se definen en relación con los bienes, capaces

de satisfacer necesidades humanas6. Más adelante define, la forma

como la norma regula las posibilidades de los diversos sujetos, en

relación con los distintos bines, de conformidad con la graduación que

las propias normas buscan establecer entre los interés de los sujetos7

En la doctrina, particularmente la italiana, se realiza las siguientes

clasificaciones:

a) Según el interés tutelado por el Ordenamiento:

a.1.- De ventaja: se viene a dar, cuando el sujeto se ubica en una

situación jurídica que tiende a satisfacerle un interés. Este

interés se denomina interés-presupuesto ya que aquello que

supuesto es la razón de la situación Jurídica. Es decir. Es un

prius lógico a la adscripción de una posición normativa. Se

asiste, así, a aquel proceso de calificación que, sobre la base

de un juicio positivo de valor que tiene por objeto los

intereses –presupuestos, los eleva al rango de situaciones

subjetivas (consecuencia), y que se realiza “mediante un

silogismo que tiene por premisa la norma y por medio una

determinada situación de hecho.”8

a.2.- De desventaja: las situaciones jurídicas de desventaja, se

dan Cuando el sujeto se ubica en una situación jurídica en

donde tiene que satisfacer un interés ajeno. Ello implica un

sacrificio de su titular.9

6 Vincencio Roppo. Istituzioni di diritto privato.3ª.ed.Bolonia.Monduzzi. 2001. Pág. 48-67. traducido por Leysser

León, para las clases de Acto jurídico de PUCP. 7 Vincencio Roppo. Op. Cit.

8 Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pág. 353.

9 Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pág. 353.


16

b) Según la acción descrita en la norma referente de la

situación jurídica:

b.l.- Activa: se llega a producir, cuando la norma referente de la

situación jurídica, prevé la realización de un

comportamiento por el sujeto (ya sea de acción o de

omisión). Se caracteriza por un “poder obrar” o un “no

poder obrar”…10, Roppo asevera, las situaciones jurídicas

activas son aquellas que determina la preeminencia del

interés de quien es su titular sobre el interés de otro sujeto.

Tal es la situación de propiedad (que, en cuanto a la

posibilidad de utilizar un acosa, hace prevalecer el interés

de su titular sobre el interés de quien no tiene la propiedad

o alguna otra situación activa)11

b.2.- Inactiva (o pasiva): las situaciones jurídicas pasivas son,

en cambio, aquellas que determinan la subordinación del

interés de su titular de otros sujetos respecto del interés de

otro sujeto, a los cuales se busca conceder preeminencia.12

En función a la acción normativa, la norma referente a la

situación jurídica no prevé realización de comportamiento

alguno por parte del sujeto (ni de acción ni de omisión). En

este caso también se caracteriza por un “poder obrar” o un

“no poder obrar”.

c) Según la apreciación estática de la relación intersubjetiva

co-implicada en la norma jurídica:

c.l.- Autosuficiente: Cuando la finalidad típica que tiene la

situación jurídica es obtenida merced únicamente al solo

sujeto. Tal viene a ser el caso del disfrute del bien para el

propietario.

10

Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pág. 356. 11

Vincencio Roppo. Op. Cit . 12

Ibídem.


17

c.2. Interactiva: se va a producir, cuando el fin o la finalidad

típica que busca la situación jurídica se consigue a

consecuencia de la interacción del sujeto con otro u otros.

d) Según la apreciación dinámica de la relación intersubjetiva

co–implicada en la norma jurídica:

d.l. Instrumental: se produce, cuando la situación jurídica ubica

al sujeto - respecto a la relación intersubjetiva prescrita o

estipulada en la norma jurídica, en una posición de tránsito

desde un punto; hacia la referida relación intersubjetiva.

d.2. Final: se llega a producir siempre y cuando la adscripción de

la situación jurídica concuerda con la ubicación del sujeto en

la relación intersubjetiva plasmada en la norma jurídica.

Las diversas situaciones jurídicas subjetivas nominadas.-

de acuerdo al bosquejo que se acaba de mostrar. Es posible poder

llegar ahora a comprender de una manera adecuada el, concepto

de cada una de las situaciones jurídicas subjetivas particulares

más conocidas.

Entre las situaciones jurídicas de ventaja activa tenemos:

a. Derecho subjetivo: viene a ser la situación jurídica subjetiva

de ventaja activa por excelencia. Consistente en la facultad de

obrar para la satisfacción de un interés propio. Entonces se

puede sostener, que el derecho subjetivo es agere licere y, mas

en concreto, la facultad de obrar para la realización de un

interés.13 Así mismo, Roppo, define como el poder de obrar en

interés de uno mismo, o de pretender otro efectué un

determinado comportamiento en interés del titular del

derecho.14

13

Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pág. 372. 14

Vincencio Roppo. Op. cit.


18

a.l.- Derecho de crédito: Es el derecho subjetivo cuyo

contenido consiste en la facultad de exigir a un sujeto

determinado la realización de un comportamiento para la

satisfacción del propio interés. Consumándose el interés

con la realización de la conducta por parte de ese otro

sujeto.

a.2. Derecho potestativo: Este viene a ser el derecho

subjetivo cuyo contenido reside en la facultad de alterar

unilateralmente y arbitrariamente. Sin posibilidad real de

interferencia, la esfera jurídica de otro sujeto. Para la

satisfacción de un propio interés. Permiten al titular

obtener, con un comportamiento propio unilateral, un

resultado favorable mediante el ejercicio de una facultad

peculiar (llamada de formación) apta para provocar una

modificación en la esfera jurídica de un sujeto jurídico

distinto, imposibilitado para oponerse válidamente a ella y

que, por eso mismo, por regla general, se encuentra en

una posición de (desventaja inactiva) de mero pati o

soportar.15 En otro términos, consiste en el poder de

incidir en las situaciones subjetivas ajenas- creándolas,

modificándolas o cancelándolas- sin que le titular incidida

pueda impedirlo jurídicamente.16

a.3. Derecho real: Este es el derecho subjetivo cuyo

comprendido consiste en la facultad de obrar respecto de

un bien, para la satisfacción de un interés propio. Con

prescindencia de terceros. Esta es una situación jurídica

autosuficiente y final.

b. Poder: Es la situación jurídica subjetiva de ventaja activa cuyo

interés-presupuesto es un interés abstracto. Y cuyo contenido

consiste en la facultad de obrar para la satisfacción de

manifestaciones concretas de] mismo interés-presupuesto

abstracto. Es el caso del poder negocial. Donde el interés- 15

Umberto Breccia. y otros. Op. Cit. Pág. 416. 16

Vincencio Roppo. Op. Cit.


19

presupuesto mediato es el concertar negocios jurídicos. y se

satisface sin consumarse a través de cada negocio jurídico que

el sujeto realizaría a través de la satisfacción del interés

inmediato o concreto en la realización de un especifico negocio

jurídico). Otro ejemplo de poder es el poder de enajenación, y

el poder de acción, que los procesalistas suelen denominar

derecho de acción.17

Entre las situaciones jurídicas de ventaja inactivas están:

c. El interés legítimo: Consistente en la posición del sujeto

gravado con una situación jurídica de desventaja respecto al

ejercicio funcional y de buena fe de la correlativa situación

jurídica subjetiva de ventaja de otro sujeto. El interés legitimo

en situación pero inactiva, la satisfacción del interés –

presupuesto no depende del comportamiento del sujeto que

aspira a ella, sino del de un sujeto distinto (que se puede llamar

convencionalmente agente o contrapuesto)18. La trasgresión al

interés legítimo se ha conocido como abuso del derecho, por

ello se dice que el interés legitimo es aquella situación activa

que corresponde a los particulares que han sido tocados

directamente en uno de sus intereses por el ejercicio de un

poder publico19

d. La expectativa: la expectativa es la posición de quien no

tiene en el momento actual una determinada situacion activa

por ejemplo, un derecho subjetivo), pero tiene la perspectiva de

adquirirla, siempre que se verifique un determinado evento20.

Esta Situación jurídica es instrumental por excelencia. Que

consistente en la posición de un sujeto de estar en un compás

de espera respecto a la completa realización de un supuesto de

hecho normativo de formación progresiva. Al término del cual el 17

En este punto nos apartamos de la concepción que dan al poder en la obra de Umberto Breccia. Y otros. Op Cit. Pág. 417. “tampoco podría servir para poner en duda la naturaleza de derechos subjetivos de los potestativos, la opinión de quien ve en ellos verdaderos poderes jurídicos y, por ende, aparentemente, situaciones distintas del derecho subjetivo.” como podemos notar no se le reconoce al poder como una situación jurídica subjetiva propia. 18

Umberto Breccia. Op. Cit. Pág. 430. 19

Vincencio Roppo. Op cit. 20

Ibidem


20

sujeto ha de recibir generalmente una situación jurídica de

ventaja. Es el caso del sujeto respecto al cual la realización de

una condición suspensiva va a significar convertirse en

acreedor. Mas en particular, ella se caracteriza como posición

de interés inicial, jurídicamente reconocido como tal, pero con

miras a su evolución posterior hacia una situación final (derecho

subjetivo)… su satisfacción depende de un evento (futuro y

eventualmente incierto en cuanto al si o al cuando de su

ocurrencia, o al uno y lo otro) o en un comportamiento del

propio titular, es siempre un factor externo con respecto a la

estructura interna de la situación.21.

Las situaciones jurídicas de desventaja activas están:

e. El deber: A cada situación activa le corresponde,

normalmente, una determinada situación pasiva, o sea, la

situación del sujeto cuyo interés es sacrificado frente al del

titular de la situación, cuya acción sufre, para estos efectos,

restricciones o compromisos22

El deber, viene a ser la situación jurídica subjetiva de

desventaja activa en la cual el sujeto debe realizar un

comportamiento determinado. En beneficio de un interés

general, Social o estatal o inclusive particular. Sin que exista un

interés-presupuesto de una situación jurídica de ventaja en el

destinatario. Abstracto o concreto. Del resultado del

comportamiento exigido. Es el caso del deber cívico de votar, o

el del deber de fidelidad o de cohabitación en el matrimonio

(con lo cual dejamos enunciada la idea de que estos Últimos

deberes no son correlativos a los acreedores jurídicos. sino a lo

sumo a acreedores morales).23

21

Ibídem. pág. 421. 22

Vincencio Roppo .Op. Cit. 23

Umberto Breccia. Op. Cit. Pág. 438 y 439. en la obra de este autor encontramos que tampoco se le otorga o admite que el deber sea una situación jurídica subjetiva propia, es por ello que con esta idea discrepamos en cuanto nosotros llegamos a considerarla como una situación jurídica subjetiva propia.


21

f. El debito: Es la situación jurídica subjetiva de desventaja

activa por excelencia. Consistente en la posición de un sujeto al

que la norma le exige que realice un comportamiento en

beneficio de un sujeto de derechos que puede exigirle esta

conducta. Este comportamiento tiene la propiedad de producir

la consumación del interés ajeno. Es el caso del deudor frente a

su acreedor24.

g. La potestad: viene a ser la situación jurídica de un sujeto que

debe realizar un tipo de conductas, que puede llegar a

configurar libremente. Pero que deben forzosamente

establecerse y ejecutarse en beneficio de un interés ajeno25. Es

el caso de la patria potestad de los padres respecto a los hijos.

En el campo del Derecho Público es el caso de las potestades de

la Administración Pública que deben Ser ejercidas en beneficio

ajeno, Cuál es el beneficio del interés común.26

Como situación jurídica de desventaja inactiva podemos

señalar:

h. La sujeción: La sujeción es la situación pasiva correspondiente

al derecho potestativo. Ella grava aquel que se encuentra

expuesta al derecho potestativo ajeno y sufre, por ello, como

consecuencia del ejercicio de tal derecho, la creación, la

modificación o la cancelación de una situación propia, sin

poderlo impedir27.Es decir es la situación del sujeto cuya esfera

jurídica puede ser cambiada por otro sujeto. Para la satisfacción

de un interés de este Último. Sin necesidad de colaboración o

comportamiento alguno por parte del sujeto gravado, es decir,

el sujeto se encuentra en una situación de ofrecer la alteración

de su esfera jurídica a otro. Sin que tenga la posibilidad de que

se retracte de ello. La modificación de su esfera jurídica se

producirá a sola voluntad del otro sujeto. Con independencia

del actuar u omitir del sujeto gravado. Es la situación jurídica

24

Umberto Breccia. Op. Cit. Pág. 439 y440. 25

Ibídem. Pág. 443. los autores llegan a calificar a la potestad de deber discrecional, dada la presencia de un elemento de libertad en su ejercicio. 26

Ibídem. Pág. 444. 27

Vincencio Roppo. Op. Cit.


22

correlativa al derecho potestativo. Es el caso, por ejemplo. De

quien emite una oferta contractual no dice que la oferta es

revocable. Por la irrevocabilidad de la oferta, el destinatario de

la misma tiene la posibilidad exclusiva de decidir la formación o

no de una relación contractual con el emisor de la oferta. Y el

emisor nada puede hacer para escapar de ese estado.

Para concluir con este parágrafo. Expresemos que las relaciones

jurídicas vienen a ser la integración coordinante o subordinante,

con unidad de sentido conductual, de más de una situación

jurídica subjetiva que involucra así a sujetos determinados. .

Así, la relación jurídica obligatoria es la integración de un

derecho de crédito y un débito. Desde la perspectiva germana,

que tiene un concepto más amplio de la relación obligatoria,

nosotros estaríamos haciendo referencia meramente al vínculo

jurídico.

También es relación jurídica la del derecho potestativo-sujeción.

Principales, que son situaciones jurídicas autosuficientes y

finales. No así la de los derechos reales principales, que son

situaciones jurídicas autosuficientes y finales.

III.- LA HISTORIA INTERNA. ILÍCITO,

RESPONSABILIDAD, DAÑO:

3.1 El uso metafórico de los términos: A diferencia de otros

sectores en los cuales una institución se expresa de forma

convencional y sintética con un término omnímodo (contrato,

propiedad sucesiones), el sector del cual nos ocupamos se

caracteriza por algunas palabras-clave como, por ejemplo,

“responsabilidad”, “ilícito”, “daño”.

En el uso, estas expresiones adquieren un significado metafórico,

dirigido a comprender la totalidad del campo, en lugar de indicar

uno de sus segmentos o una perspectiva de éste.


23

3.2 La trilogía: En el medio italiano, dicha pluralidad de

terminologías tiene además del significado metafórico una razón

de ser propia. ¿Se trata, acaso, de ópticas, de puntos de

observación o de conceptos base (los llamados “conceptos

jurídicos fundamentales” de Wesley Newcomb Hohfeld) de los

cuales no podemos apartarnos? ¿Es que no se les puede unificar?

No se puede dar una respuesta unívoca a estas preguntas, pues

cada respuesta presupone una concepción de “ilícito”, de

“responsabilidad” y de “daño”, de las cuales se desprenden el

orden y la coordinación de las tres nociones. Cada una de ellas

puede asumir el papel de concepto-eje, alrededor del cual gira, o

a partir del cual derivan, los demás. Si se parte del hecho ilícito o

del comportamiento ilícito se tiene una responsabilidad que

conduce al resarcimiento del daño; si se parte del daño, como

menoscabo generado por un comportamiento, éste es

jurídicamente relevante si es susceptible de ser calificado como

ilícito y, por tanto, como fuente de responsabilidad; y si el

discurso, en fin, comienza con la responsabilidad, es decir, con el

deber resarcitorio, se desciende a la calificación del

comportamiento o de la lesión del interés, y luego se pasa a la

cuantificación de los efectos que deben ser remediados28.

La señalada tricotomía del sector de la responsabilidad se ha

venido delineando recientemente. Así nos enseñan la historia del

hecho ilícito, la historia de la responsabilidad civil y la historia del

daño. Acerca del ilícito y de su reducción a fórmula alternativa a

la responsabilidad se han planteado argumentos convincentes,

en el sentido de la discusión de las esferas de operatividad de los

dos conceptos. En la práctica, sin embargo, ambos conceptos

han terminado identificándose o convirtiéndose en sinónimos.

3.3.- RESPONSABILIDAD MORAL, PENAL y CIVIL:

Debemos entender por responsabilidad la obligación de asumir

las consecuencias de un acto o hecho. El concepto

responsabilidad pueda referirse a áreas o circunstancias

28

Guido Alpa, Nuevo Tratado de la responsabilidad Civil, Traducción de Leysser L. León, Jurista Editores, Primera edición, Lima mayo 2006, págs.63-64.


24

distintas. Si bien es la obligación de asumir las consecuencias de

un hecho, de un acto, éstas pueden ser muy diferentes o

corresponder a áreas o disciplinas muy distintas. Se habla en el

Derecho Público de responsabilidad administrativa y de

responsabilidad contable para aludir a la responsabilidad de los

funcionarios públicos frente a la violación de normas y principios

del Derecho Público y de la contabilidad del Estado.

3.3.1 Responsabilidad moral:

Ser responsable moralmente es responder ante Dios y ante

la propia conciencia.

Dios y la conciencia no reprochan nada a quien obra de

buena fe. Por eso, la responsabilidad moral es una noción

puramente subjetiva: para saber si una persona es

moralmente responsable, hay que examinar su estado

espiritual; el mismo acto empeñará la responsabilidad

moral de uno y no la de otro29.

La responsabilidad moral, como la obligación de asumir las

consecuencias de un acto o hecho que lesiona conceptos

morales, intimidad que generalmente no trascienden del

fuero interno de la persona. La responsabilidad ética

cuando se desconocen o violentan pautas que regulan una

actividad, una profesión, se resientes o perturban esas

relaciones profesionales en forma tal que se deben asumir

las consecuencias que esa misma profesión, esa misma

actividad, ha establecido para quien irrespete o desconozca

esos principios mínimos que la regulan30.

Se habla de responsabilidad moral cuando se hace

referencia en términos subjetivos a una persona que ha

dado lugar a, y que asume (o debería asumir), las

consecuencias de un comportamiento moralmente

valorable.

29

Mazeaud, Henri y León Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traducción Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1960, pág. 8. 30

Gilberto Martínes Ravé, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurídica Dike, Novena edición, Colombia 1996, pág. 157.


25

3.3.2 Responsabilidad penal: Para que exista responsabilidad

civil, y asimismo para que haya responsabilidad penal, se

necesita una acción o una abstención: el pensamiento

debe exteriorizarse. Y, en ambos casos, esa acción o

abstención debe haber causado un perjuicio. Pero en unas

ocasiones, el daño afecta a la sociedad: existe entonces

responsabilidad penal; en otras afecta a una persona

determinada: existe entonces responsabilidad civil.

La sociedad debe defenderse contra todos los hechos que

le causen un daño; o sea, que amenacen el orden social.

Para defenderse, hace falta que castigue a sus autores. La

responsabilidad penal aparece así como una sanción,

sanción que será tanto más severa cuanto mayor sea la

perturbación social31.

Se trata de la consagración de principios filosóficos,

políticos y sociales que el Estado considera deben ser

respetados por todos los miembros de la comunidad y

cuyo desconocimiento puede ocasionar graves

consecuencias en la organización. Va envuelta en esta

responsabilidad una concepción eminentemente general

de orden público que justifica las consecuencias o

sanciones en la mayoría de los casos, penas privativas de

libertad de prisión y en algunas multas y entras pérdida

del empleo32.

La responsabilidad penal surge de un delito, es decir, de

un hecho considerado reprobable y sancionable por la ley

penal, es informado por el principio de la tipicidad del

ilícito33.

31

Mazeaud, Henri y León Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traducción Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1960, págs. 8 y 9. 32

Gilberto Martínes Ravé, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurídica Dike, Novena edición, Colombia 1996, pág. 159. 33

Guido Alpa, Responsabilidad Civil y Daño, Lineamientos y Cuestiones, título original en italiano Responsabilitá civile e danno Lineamienti e questioni, Gaceta Jurídica, Traducción por Juan Espinoza Espinoza, Primera edición 2001, págs. 26 y 27,


26

3.3.3. Responsabilidad civil: No supone ya un perjuicio social,

sino un daño privado. Por eso, ya no es cuestión de

penar, sino solamente de reparar. Mientras que la

responsabilidad penal constituye una sanción, la

responsabilidad civil es una reparación.

Consiste en la obligación de asumir las consecuencias

patrimoniales o económicas de un hecho o acto. Se puede

lesionar un patrimonio por el incumplimiento de un

compromiso contractualmente adquirido o por su

cumplimiento tardío, inoportuno e insuficiente se trata de

responsabilidad contractual. Pero el lesionamiento

patrimonial puede darse como consecuencia de un hecho

o un acto que ésta por fuera de contratos o compromisos

previos. Inclusive puede darse en un patrimonio con el

cual no existe convenio anterior, ni inclusive conocimiento

del mismo esta es la responsabilidad extracontractual.

Para la responsabilidad civil basta el hecho, el daño, el

nexo causal entre hecho y el daño y en algunos casos la

culpa se transmite por activa y por pasiva y es transable y

desistible por ser eminentemente patrimonial.34

Se habla de responsabilidad civil cuando surge de un acto

ilícito civil, es informado por el principio de atipicidad del

ilícito35.

La responsabilidad civil se va dar en función a una

reparación ante la vulneración de un daño que se ha

ocasionado y no es como la responsabilidad moral que es

subjetivo, y por último la responsabilidad penal va derivar

de un hecho delictuoso y por ende de una pena

sancionadora.

34

Gilberto Martinez Rave, “La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia”, Novena Edición, Medellin - Colombia, 1996, pág. 162. 35

Guido Alpa, Responsabilidad Civil y Daño, Lineamientos y Cuestiones, título original en italiano Responsabilitá civile e danno Lineamienti e questioni, Gaceta Jurídica, Traducción por Juan Espinoza Espinoza, Primera edición 2001,págs. 26 y 27,


27

IV.-TERMINOLOGIA Y DEFINICION

Hasta la fecha no se llego a determinar con precisión el origen de

la palabra daño, muchos refieren que se origina de la palabra latina

“damnun”, neutro de la forma verbal “dere”, que significa lo que es

dado; para otros el vocablo latino “damnun deriva de “dap”violar o

de “dahb”destruir, también se a pretendido encontrara el origen de

la palabra “sancrita da” que significa vincular, obligar.

Refiere Brebbia36: …Presumiblemente sea más correcta la versión

que sostiene que daño proviene del vocablo latino “demere” que

significa, disminuir, cercenar y quitar.

Gramaticalmente.- En la obra jurídica La Responsabilidad Civil de

los Jueces, escrita por el Master. José Alfredo Lovón Sánchez y

apoyado en el significado que atribuye la Real Academia Española

la palabra Daño significa causar perjuicio, dolor o molestia,

maltratos o echar a perder37, mientras para Caballenas en un

sentido más amplio significa toda suerte de mal, sea material o

moral. Como proceder tal suele afectara distintas cosas o personas

en diferentes maneras38.

En la doctrina encontramos tantas definiciones como autores: para

el romano Paulo39 daño era la disminución del patrimonio,

definición que corresponde a la época donde la idea de patrimonio,

era sumamente restringida ya que se refería solo a la pecunia, sin

embargo, con alguna diferencia de tiempo, Ulpiniano40 estimaba

que el daño no solo comprendía la disminución material de las

cosas y de su valor, sino también las consecuencias sufridas por el

hombre debido a esa disminución. Observamos, en el Derecho

Romano ya existían dos diferentes definiciones de daño, una más

amplia que la otra.

Los tratadistas Diez Picaso y Gullón41, señalaban que el daño es

otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, necesaria para

que sufra la obligación de reparar.

36

BREBBIA, Roberto, Ob. Cit., p. 38 37

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Ob. Cit., pág. 356 38

CABALLENAS, Guillermo, Ob. Cit. T. III , p 5 39

Citado por PEIRANO F., Jorge, Ob. Cit., p. 356 40

Citado por COLOMBO, Leonardo, Ob, Cit., p. 658 41

DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema del Derecho Civil, 4ta Edición, Editorial Tecnos, Madrid, p. 622


28

Para Fischer42 dentro del daño se incluye los prejuicios que un

individuo sufre en su persona y sus bines jurídicos, con excepción

de los mismo que se irrogue así mismo el perjudicado, porque son

jurídicamente irrelevantes.

Es necesario también citar a Peirano Facio43 daño es la diferencial

perjudicial para la víctima, entre su situación antes de sufrir el

hecho ilícito y después del mismo.

Por su parte Carnelutti44define el daño como la lesión de un

interés, pero explica que el derecho no reacciona contra cualquier

lesión de un interés sino solamente contra las que de acuerdo con

el orden jurídico, debe ser evitada, esto es contra el daño

antijurídico.

El tratadista Minozzi45 define a daño como la disminución o

sustracción de un bien jurídico o la lesión de un interés legalmente

tutelado.

De las definiciones señalas observamos que comprenden tanto el

daño patrimonial como el daño extramatrimonial, también

denominado daño moral.

V.-FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Para el Doctor Edgardo López Herrera autor del libro Introducción en

la Responsabilidad Civil cita que algunos entendidos en materia civil

no suelen interesarse por los fundamentos filosóficos de la

responsabilidad civil. Sin embargo es claro que la justicia conmutativa

y la distributiva dan sólido basamento a la obligación de indemnizar,

sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente

afianzada la responsabilidad sin necesidad de demostración de culpa,

también llamada objetiva.

42

Citado por PEIRANO, Jorge, Ob. Cit., p. 357 43

Ibíd., p 361 44

DE AGUIAR., José, Ob. Cit.,T II, p. 353 45

Citado por PEIRANO F., Jorge. Ob., Cit., p. 357


29

La cuestión ha motivado gran preocupación en los juristas del

common law. Así por ejemplo para el profesor del Chicago-Kent

College of Law, Richard Wrigth46, dos son las grandes teorías

monistas que inspiran al derecho de daños. Una la teoría utilitaria,

derivada principalmente de las enseñanzas de Jeremías Benthan y

Stuart Mill, para quienes la norma principal de maximizar el bienestar

social agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de

daños imponiéndole como fin la eficiente compensación y disuasión

(compensation and deterrence). Para los utilitaristas el bienestar

individual puede y debe ser sacrificado cuando haciéndolo se

produzca una suma total de más alto bienestar agregado. El claro

ejemplo de estas teorías lo encontramos en las limitaciones de

responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas, p. ej.

navegación aeronáutica, en las que se realiza un cálculo según el cual

quienes sufran daños por estas actividades deben percibir una

indemnización no integral. De no ser así esas actividades

directamente pueden no desarrollarse y esto trae aún mayores

inconvenientes que la indemnización no integral. En estos casos la

merma de indemnización que sufren estas personas se justifica

solamente por la suma de bienestar general que se produce por los

beneficios del desarrollo de estas actividades. Funciona en estos

casos la responsabilidad civil como un instrumento de redistribución

de riqueza, como un seguro.

La otra gran teoría para Wrigth es la teoría aristotélico kantiana

del derecho o la justicia, que se basa en la igual libertad de todos

los hombres. Para esta teoría el derecho de daños tiene como fin no

una eficiente compensación, sino una “justa” compensación y

disuasión (just compensation and deterrence).

Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of Right) enfoca hacia el

aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la

máxima “actúa externamente de manera que el uso de tu libertad

46 Wright, Richard W, “Rigth, Justice and Tort Law”, publicado en Moral Foundations of the law of Torts,

Oxford University Press, 1995.


30

coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley

universal”. Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas

obligaciones morales son también obligaciones legales cuyo

cumplimiento puede ser obtenido coactivamente.

La concepción de Aristóteles al igual que la de Kant es igualitaria y

basada en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres

por el solo hecho de ser seres racionales libres. Aristóteles es el

creador de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva

para designar a los dos tipos de justicia. Esta distinción fue

desarrollada con más refinamiento por los primeros pensadores de la

Iglesia, conocidos como la patrística hasta llegar a Santo Tomás de

Aquino. La justicia distributiva para Aristóteles tiene que ver con la

interacción de los individuos y el estado, y se basa en la sola

condición de la persona como integrante de la comunidad, abarcando

potencialmente a todos los individuos. Los recursos o bienes

existentes en la comunidad deben ser distribuídos de manera

igualitaria en proporción al mérito o a las necesidades. Se relaciona la

justicia distributiva con un aspecto positivo a tener acceso a esos

recursos.

En materia de daños esto tiene numerosas aplicaciones, por ejemplo

quien causa un daño por incurrir en actividades riesgosas pero

socialmente útiles, debe responder de los daños que causa aunque no

se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). Es este tipo de

justicia el fundamento también de la responsabilidad por el hecho de

otro, conocida en el common law como respondeat superior o

vicarious liability.

La justicia conmutativa o correctiva, en cambio tiene que ver con la

interacción entre individuos y sin tener en cuenta su posición relativa

en la sociedad, méritos, riqueza o poder. Si una persona afecta o

amenaza los recursos de otra a través de una acción que es

incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad, la

segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. Al revés de la

justicia distributiva, la justicia conmutativa se relaciona con un

aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadie interfiera

en sus derechos. Este tipo de justicia se corresponde claramente con

la función compensatoria.


31

El punto donde ambas clases de justicia convergen al igual que en la

teoría kantiana es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad

de los hombres. La igualdad, como la libertad es uno de los principios

rectores del derecho privado.

Mientras que para el magíster José Alfredo Lovón Sánchez en la

primera parte de la obra la Responsabilidad Civil de los Jueces,

explica que el fundamento de la responsabilidad civil está muy

próximo al fundamento del derecho mismo, esto es, el de la defensa

de la legalidad y de la justicia.

Al respecto Perineo Facio47 afirma… “dejando de lado los

planteamientos tradicionales que encontraban el fundamento de la

obligación de reparar, aún racionalmente, en la noción de culpa del

agente, o en otros conceptos similares, debe decirse que el actual

sistema de responsabilidad civil, tal como se halla legislado en los

diversos códigos modernos tiene por fundamento único en la propia

naturaleza del derecho positivo. El derecho positivo en efecto, incluso

por definición debe sancionar el principio de la responsabilidad civil

pues de otro modo estaría condenándose así mismo a la destrucción.

Si la ley no obligara a reparar el daño causado a una conducta

ilegítima, resultaría que el propio derecho estaría autorizando el

mantenimiento de conductas injustas, que crean desequilibrios

patrimoniales injustos, esto es, no queridos por el derecho”.

En líneas siguientes el autor añade” al sancionar la responsabilidad

civil como uno de sus institutos fundamentales el derecho no hace

pues, sino adoptar una elementísima y necesaria medida de auto

defensa contra a la injusticia.

VI. HISTORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La historia es lábil como fenómeno social, así como es la sociedad y el

Derecho que no escapa de aquella realidad influido por leyes del

desarrollo de la sociedad.

47

PERIANO FACIO, Jorge, Ob. CIT., p. 25-26


32

6.1. En la edad antigua: En este periodo se refiere a la época antes

del Imperio Romano, no se precisa la época exacta ya que

fueron muchas las culturas antiguas y mejor se llegaría a

separar en 2 etapas:

a) Época de la venganza privada: En su origen, la reparación

del daño, al propio tiempo que el castigo de su autor, se

obtenían por el ejercicio del derecho de venganza reconocido

a la víctima48.

Primitivamente la venganza se aceptó como remedio para

cuando alguien era lesionado o perjudicado con un hecho. Y

la venganza se cumplía, o a título individual del perjudicado,

o a título colectivo de la tribu o familia. Grandes batallas se

presentaron cuando los hechos dañosos causados a una

persona o a una colectividad daban su nacimiento a la

venganza.

Posteriormente se fue individualizando la venganza es donde

aparece la ley de Talión. Pretendía crear cierta proporción, a

nivel individual, entre el daño que se recibía y el daño que se

causaba. Es decir continuaba imperando la venganza, pero ya

limitada en su consecuencias. En el pentateuco se decía “El

que haya golpeado de muerte a una persona, hágasele morir.

El conocido Código de Hamurabi expedido 23 siglos antes de

Cristo, estableció “Si un hombre rompiere a otro un hueso, se

le romperá a él un hueso”, “Darás vida por vida, ojo por ojo,

diente por diente y golpe por golpe”49.

La venganza fue el primer mecanismo de composición del

conflicto social generado por la comisión de un daño.la

venganza se concreta n el hacer padecer al dañador en la

misma medida que ha padecido el damnificado. Se ha

especulado certeramente, empero, que semejante solución

precedía más bien, la existencia misma del derecho, es decir,

48

Henri y león Mazeaud y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte Segunda, Volumen II, La responsabilidad civil, los cuasicontratos, Traducción Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1960, Pág. 14 49

Gilberto Martínez Ravé, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurídica Dike, Novena edición, Colombia 1996, pág.45.


33

que solamente era concebible bajo el llamado “estado

natural”50.

b) Época de la composición o compositio: La autoridad no

tardó en intervenir en el arreglo de esos conflictos privados,

a fin de evitar los desórdenes. Forzó a la víctima a aceptar la

composición, cuya tarifa fijaba51.

La figura de la compositio o composición, mediante la cual se

compensaba el daño ocasionado, en dinero o en especie, que

podía ser voluntariamente, u obligatoria cuando aparecía el

rey, el páter familia o el director del grupo y la imponía, aun

contra la voluntad del responsable. Con ese pago aparecía

compensado el ofendido y se evitaba la venganza52.

La responsabilidad penal y la responsabilidad civil, punición y

reparación, confundidas en el origen, se han ido separando;

la acción ejercitada contra el autor del daño se ha escindido;

acción pública y acción privada; la autoridad castiga, la

víctima obtiene reparación.53

Originalmente, este problema se resolvía a través de la

venganza privada. Sin embargo, difícilmente podemos decir

que ése es el antecedente de la moderna y sofisticada

responsabilidad extracontractual. En todo caso, podría ser el

antecedente remoto de todo el Derecho; o quizá mejor, la

venganza privada es probablemente el estado social anterior

a la existencia del Derecho. Más tarde la venganza es

organizada por el grupo ya sí resulta monopolizada por la

autoridad social54.

50

Leysser León, La responsabilidad Civil, Líneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas, Jurista Editores EIRL, Segunda edición, Lima enero 2007, pág. 80. 51

Henri y león Mazeaud y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte Segunda, Volumen II, La responsabilidad civil, los cuasicontratos, Traducción Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1960, Pág. 14. 52

Gilberto Martínez Ravé, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurídica Dike, Novena edición, Colombia 1996, pág.46. 53

Henri y León Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traducción Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1960, pág. 15. 54

Fernando de Trazegnies. La responsabilidad extracontractual, (Arts. 1969-1988), Sétima edición, Tomo I, Biblioteca para leer el Código Civil Vol. IV, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo editorial 2001, pág. 33.


34

6.2 En Roma: La historia de Roma se da a través de leyendas

sabiendo de la existencia de los primeros habitantes de la

Península Itálica conviviendo distintos pueblos, naciendo así la

población romana de la fusión de tres grupos los ramneses por la

raza de los latinos en el centro, los lúceres por la raza de los

etruscos al norte y los ticienses o ititienses sabinos al sur.

Se divide en tres grandes etapas como La Monarquía el derecho

se reduce a la costumbre de los antepasados y se da la

desigualdad entre los patricios quienes son de la clase

privilegiada y los plebeyos son de la clase desamparada

existiendo conflictos entre ellos, existiendo la venganza privada y

se da un derecho oral siendo por lo tanto un derecho no escrito.

La República nace la ley de las XII Tablas siendo una de las

grandes concesiones que obtienen los plebeyos. El origen de la

Ley de las XII Tablas según la leyenda el año 464 a. C. un

tribuno de la plebe Terentilo Arsa, exige que el derecho sea

escrito, con objeto de informar, para su elaboración se creó una

magistratura extraordinaria otorgando poder a diez magistrados

elegidos en los comicios por centurias, llamados decenviros, para

que redacten el derecho integraba diez tablas por considerarlas

insuficientes un año después se redactan dos más. Se inicia e

derecho escrito55.

El derecho romano de las XII Tablas marca la transición entre la

fase de la composición facultativa y la de la composición

obligatoria; en algunos casos, pero solamente en algunos casos,

la víctima era obligada a aceptar la composición y a renunciar a

la venganza. Esa composición permaneció en derecho romano

como una pena privada (poena) al mismo tiempo que una

reparación; de tal suerte que jamás se realizó completamente la

distinción entre la responsabilidad penal y la responsabilidad

civil56.

55

Marta Morineau Iduarte y Román Iglesias González, Derecho Romano, Tercera edición, Colección Textos jurídicos Universitarios Harla, México 1993. 56

Henri y León Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traducción Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1960, pág. 16.


35

El punto de partida para una expansión de la categoría, como

forma capaz de comprender también supuestos “civiles”, se

presenta con la aplicación extensiva de la lex Aquilia, del siglo III

a. C. (se discute sobre su datación precisa, que muchos

establecen en el 286 a. C.). Ya en aquel entonces, la distinción

podía considerarse actual; se distinguía el licere non licere, es

decir, el acto de comportamiento aprobado del no aprobado por

el ordenamiento. Sobre este punto, también se pretende

distinguir entre ilicitud y antijuricidad, las cuales corresponderían

a las fórmulas non iure y contra ius; empero, a pesar de que

esta segunda distinción pueda parecer correcta filológicamente y

conceptualmente57, se debe tener en cuenta que ella ha sido

superada en el lenguaje del derecho civil de nuestros días.

Redactada por el pretor Aquilio y aprobada por un plebiscito en

el año 408 de Roma, apareció la conocida Ley Aquilia58.

a) La Lex Aquilia: Aquí se puede advertir que la terminología

imperante no se refiere tanto a la responsabilidad, sino más

bien al damnum y al a iniuria, donde el termino iniuria, es

entendido como “aquello que ha sido hecho non iure o contra

ius”. En las XII Tablas, los supuestos de iniuria son diversos y

típicos; en la edad clásica, por el contrario, se comienza a

deducir de las fuentes una regla de alcance general sobre el

daño y la sanción penal de éste. También se remonta al

período clásico la conexión de la actio legis Aquilae con una

función persecutoria de la cosa y, por tanto, resarcitoria, de

tal forma que la acción asume un carácter mixto.

En la reconstrucción histórica fuentes, la expresión iniuria

asume tres distintas acepciones: (i) ilicitud del

comportamiento dañoso; (ii) culpa, o sea, conducta que viola

los límites impuestos por la ley; (iii) contrariedad a la ley.

Pero más allá de todo ello, lo que verdaderamente asombra

en la Ley Aquilia es su originalidad, porque es a partir de esta

ley que ¡el autor del ilícito no queda sujeto a una pena , sino

57

Véase, Albanese, voz, Illicito (storia), en Enc. Dir., volumen XX, Milán, 1970, pág. 52. 58

Gilberto Martínez Ravé, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurídica Dike, Novena edición, Colombia 1996, pág.46.


36

que es agravado con la obligación de pagar un suma de

dinero”59.

La cuantificación del daño estaba estrictamente ligada con la

obligación resarcitoria. Siempre según la lex Aquilia (los

capítulos primero y tercero, en particular), los juristas se

enfrentaban en la búsqueda del significado de la “cláusula

condenatoria”. Inicialmente, se trató de valorizar el corpus

destruido o dañado: la lex Aquilia defendía la propiedad y,

por lo tanto era concebida al dominus para que éste

obtuviera la suma necesaria para sustituir la cosa destruida o

dañada; el objeto de la inuiria era, entonces, la cosa en su

materialidad (o la lesión física), más no el patrimonio. Sólo

con Justiniano, una vez superado el período intermedio, se

logra efectuar la aestimatio con el criterio del id quod

interest, el cual resulta de dos factores: (i) el valor del

corpus, (ii) la causa rei, es decir, el valor para el propietario.

El segundo factor sirve también para compensar las

consecuencias del daño.

En el Imperio aparece las escuelas clásicas existiendo dos

escuelas: la proculeyana y la sabiniana en esta escuela se

encuentra los discípulos Gayo, Pompiano. . Es necesario

arribar a Gayo en el siglo II d.C., para la precisión de los

confines de la noción de daño: “si plus dominus capitat damni

id quoque aestamitur”. Y se remonta a la época de los

severos la concepción del daño como “pérdida patrimonial”

(amissio), consistente sea en el valor destruido, sea en la

suma que se ha debido pagar a causa del ilícito. También se

remonta a los Severos la finiquitación del cuadro de reglas y

directrices presentes en casi todos los ordenamientos: la

culpa, como presupuesto de la responsabilidad; la función

mixta de la responsabilidad (sancionatoria y resarcitoria); el

daño a ser cuantificado según el interés del acreedor60.

59

Cannata, “Sul testo della ley aquilia e la sua portata originaria”, cit. Pag.34. 60

Cerami, La responsabilitá extracontrattuale dalla compilazione di Gustiniano a Ugo Grozio, en la responsabilitá civile da atto nella prospettiva storico-comparatística, cit., pág. 105.


37

Las compilaciones anteriores a Justiniano se elaboran el

código gregoriano, el código hermogeniano y el código

teodosiano y las compilaciones de Justiniano reconstruyen el

sistema de derecho hasta su época, dando resultado una

obra compuesta por el Código antiguo, el Digesto o

pandectas, el código nuevo y las novelas.

El derecho romano en la edad media en occidente en el Siglo

XII por obra de la escuela de Bolonia siendo el fundador

Irnerio. Se activa el estudio del Derecho Romano en la ciudad

de Pisa se descubre un manuscrito del Digesto.

Denominándoles glosadores quienes comentan e interpretan

o añadiendo notas o glosas marginales, interlineales a la

búsqueda de soluciones prácticas. En el siglo XV de los

posglosadores porque glosaron las glosas de sus antecesores.

En los tres siglos que separan la compilación justiniana de las

primeras codificaciones civiles no hay innovaciones de gran

importancia, de modo que los comentaristas han podido

afirmar que la interpretación de las fuentes en el período

medieval no aporta “innovaciones radicales”61.

6.3 Derecho Medieval: A la caída del Imperio Romano, su

monumental y depurado derecho se eclipsa al influjo de las

rudas costumbres de pueblos invasores que formaron nuevas

nociones provistas de un derecho exótico y primitivo. La

venganza privada predominó entre ellas y desencadenó más de

una vez guerras punitivas, raptos, depredaciones y

proscripciones, alentados por una vocación guerrera y violenta

de aquellas tribus62.

Los historiadores ilustran además, el régimen de la

responsabilidad civil en el derecho longobardo, que originalmente

se orientaba a una concepción objetiva de la responsabilidad; en

tal sentido, hacen referencia al Decreto de Graciano, en el cual,

retomándose el magisterio de san Agustín, se exalta la voluntad

libre y la conciencia del hecho ilícito, de las cuales derivará la

fórmula, casi mítica, de la capacidad de “entender y de querer”.

61

Cerami, La responsabilitá extracontracttuale dalla compilazione di Giustiniano a Ugo Grozio, cit. Pág. 107. 62

Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, estudio Teórico y práctico del Derecho nacional y Comparado, 22 de junio de 1972 Imprenta de la Universidad Mayor de San Marcos, pág. 27.


38

En el período del derecho intermedio la noción de culpa termina

de definirse, y se aprecia su tripartición en lata, levis,

levissima.63

En el mundo del Derecho Anglosajón, los autores reconocen que

la responsabilidad extracontractual comienza recién y de manera

muy incipiente en el Siglo XIII con el recurso denominado

trespass (del latín, transgressio), que era un remedio contra

daños directos y físicos a personas y propiedades.

Señala un progreso sensible. Desde el siglo XII, se distinguió

claramente la responsabilidad penal de la responsabilidad civil.

Por otra parte, los juristas establecieron un principio general de

responsabilidad civil, amplísimamente formulado por Domat

(Loix civiles, lib. II, tít.. VIII, sec, IV)64.

Si ni Roma ni el antiguo Derecho Anglosajón desarrollaron la

responsabilidad extracontractual y no prestaron tampoco

importancia excesiva al principio de la culpa, ¿de dónde y en qué

época nace esa responsabilidad extracontractual subjetivista que

tan presente está en los Códigos del S. XIX? Pues nace en el S.

XVII, bajo la influencia de las ideas individualistas y liberales.

En la Edad Media: Ya en la Edad Media, a partir del Derecho

Canónico, comienza a esbozarse una concepción más moralista

de la responsabilidad, que se modela sobre la idea del pecado.

Los órdenes jurídicos medievales admiten cada vez en mayor

medida la apreciación de la culpa subjetiva como causal de

responsabilidad del agente; o dicho de otra manera, se reconoce

la falta de culpa como defensa válida. Las Partidas de Alfonso el

Sabio, por ejemplo, se refieren en tal sentido a los daños y

menoscabos65.

El Fuero Juzgo, el Fuero Real, la Novíssima Recopilación y las

Siete Partidas de la legislación española, concretaron las

conductas que debían ser penadas, manteniendo el elemento

subjetivo como determinante y definitivo en el juzgamiento. Es

decir, descartando la responsabilidad objetiva del campo penal66.

63

Massetto, voz, “Responsabilita civile (diritto intermedio)”, cit. Pág. 1105. 64

Los hermanos Mazeaud, pág. 15. 65

Fernando de Trazegnies, págs. 39-40 66

Gilberto Martinez Ravé, pág. 47.


39

a) Del iunaturalismo a la codificación Napoleónica: El

estadio posterior es el iunaturalismo de los siglos XVII y

XVIII, al que se deben, igualmente, la idea de la codificación,

y la elaboración de los conceptos generales para tal efecto,

que han sido determinantes para hacer de todo lo que

constituye la materia jurídica un verdadero “sistema”.

El holandés Hugo Grocio (1583-1645) ubica en un mismo

plano de importancia el respeto de las cosas ajenas, la

restauración de los quebrantos y de lo lucrado a costa de

estos, así como la damni culpa dati reparatio, o sea, la

reparación de los daños producidos culposamente. A su vez,

el alemán Samuel Pufendorf (1632-1694) destaca, como

ningún otro autor, el valor de precepto absoluto que revisten

tanto el deber de los seres humanos de no dañarse entre si el

deber de “no causar daño a nadie”, niminem laedere, que

deviene un lugar común del discurso en torno de la

responsabilidad civil cuando el deber de resarcimiento, en

cuya ausencia nadie se abstendría de dañar a su semejante,

y resultaría imposible para el damnificado volver a convivir

en paz con el dañador.

Los romanos no conocieron una figura general del “delito”

civil. Los iusnaturalistas, sí Grocio es el primer autor que se

empeña en elaborar un derecho general de los hechos ilícitos

civiles, el cual finiquita en sus aspectos esenciales. Queda

establecido, entonces, que la figura del derecho civil se

presenta cuando concurren tres requisitos: la inuiria, la culpa

y el daño. Por un lado, no es lícito que alguien dañe a otro.

Por otro, la cual tanto anormal e irracional es vista como o

único que puede justificar que se imponga a un individuo el

reparar lo hecho a otro. El daño, en fin, abarca todo tipo de

lesión a derecho e intereses ajenos, incluso los que no tienen

carácter material (daño moral).


40

Los civilistas franceses atribuyen unánimemente a Domat la

fusión de los presupuestos romanistas y los postulados del

derecho natural. Con él se forja la idea de que todo daño que

se ocasiona actuando culposamente hace que la víctima sea

merecedora de una reparación. Él es quien afirma que todos

los daños que pueden producirse por el hecho de alguien, por

imprudencia, ligereza o ignorancia de lo que se debe saber o

por faltas similares, por más mínimas que éstas sean (culpa

levísima), deben ser reparados por la persona que lo ha

causado67.

6.4 El código Civil Francés: Los artículos 1382 a 1386, inscritos en

el capítulo “De los delitos y de los cuasidelitos”, reiteran el

principio general de responsabilidad civil expuesto por Domat, al

mismo tiempo precisan el requisito fundamental de la

responsabilidad: la culpa, culpa intencional (que denominan

“hecho”: artículo 1382, o culpa por imprudencia o negligencia

(artículo 1383).

La versión de C. S. Zachariae recoge la definición de delito como

“toda acción ilícita con la que una persona daña conscientemente

y con malvada intención los derechos ajenos”. El delito es un

hecho dañino que debe presentar los siguientes requisitos:

ilicitud (lesión de un derecho ajeno, la lesión puede derivar de un

comportamiento activo o de una omisión), la ausencia del

ejercicio de un derecho, imputabilidad, estado subjetivo de dolo

(delito) o culpa (cuasidelito).

Otro autor Toullier en su comentario parte del Code para

esclarecer que la expresión fait debe ser asumida en su

significado más extenso, comprendiendo errores, omisiones y

reticencias; la expresión faute no concierne la estado de ánimo

subjetivo, sino de manera objetiva a la contrariedad del hecho

frente al derecho (quod non jure fet)

67

Leysser León, La responsabilidad Civil, Líneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas, Jurista Editores EIRL, Segunda edición, Lima enero 2007, págs. 88-90


41

La concepción de la responsabilidad recogida por los redactores

del Code Napoleón, es calificada como “subjetiva”, porque

supone un análisis del comportamiento del individuo, y eleva la

culpa a condición de fundamento, de criterio general de

imputación de la responsabilidad.

En el Código Civil Austriaco entro en vigor bajo el Imperio de

Francisco I, el primero de enero de 1812 y que rigiera también

en el Estado de Milano desde el primero de enero de 1816, se

sigue el esquema de Gayo de la distribución de materias, siendo

el cuadro mucho más complejo que el cuadro lineal y

simplificado propuesto por el Code Napoleón.

Lo que preocupa al legislador austriaco es disciplinar el daño, sea

contractual o extracontractual, en un cuerpo único de preceptos.

El código Civil unitario italiano de 1865 reproduce casi

íntegramente el texto del Code Napoleón. Dan lugar a problemas

que para los principios generales del derecho, el hecho

comprende los hechos negativos, es decir las omisiones.

También la reticencia, como omisión que oculta la verdad obliga

por lo mismo al resarcimiento del daño.

El advenimiento de la industrialización, con la que no se halla en

grado de individualizar la culpa, la exigencia de introducir las

primeras formas de asistencia social en el mundo del

trabajo,militaron todas a favor de la tesis anticulpabilista. Las

páginas de Barassi, Cogliolo, Coviello, Gabba, Chironi, Venezian

entre otros.

6.5 Escuela Pandectista: La precedencia de Savigny (1779-1861)

siendo el maestro de los pandectistas y sobresaliendo entres sus

discípulos Puchta (1798-1846), Arndts (1803-1878) y

Windscheid (1817-1892). En su tratado de las Obligaciones

Savigny precisa que el dleito da lugar a una violación de derecho

y consiste en un señorío ejercitado por una persona. En la

mayoría de los casos los dleitos presuponen o la intención de

violar el derecho (dolo) o la ausencia de diligencia pedida en

cada acto jurídico (culpa). El tratamiento prosigue en la

dimensión procesal (actiones) y en la dinámica de las fuentes

con la discusión de las penas privadas. En fin, a propósito de la


42

inuiria, observa como en su tiempo esa expresión concierne sólo

a la lesión al honor.

En sus páginas se impregnan dos características que informarán

al BGB y a la cultura jurídica contemporánea: la culpa como

fundamento de los ilícitos; la lesión de un derecho subjetivo

como criterio de selección de los daños resarcibles.

Puchta traza la noción de hecho ilícito, “dos condiciones él dice

deben concurrir para un delito: 1) una objetiva, que es la

violación del “derecho” de otro (…), 2) la segunda condición es

subjetiva, la culpa del autor del hecho, culpa en el sentido más

amplio de la palabra”.

Diverso es el tratamiento dispensado por Windscheid trata del

ilícito en dos momentos sucesivos. Bajo el primer perfil, el autor

distingue dos tipos de comportamiento ilícito: la violación del

derecho subjetivo y el comportamiento prohibido, que contradice

una prohibición especial; el acto ilícito o por su efecto en sí, en

esta hipótesis se requiere que el agente incurra en culpa. La

culpa es un concepto unitario ya sea por “razones reales como

obligatorias” (tanto en materia contractual y extracontractual) en

cuanto alude a un comportamiento que no habría llevado a cabo

una persona que debe consentir hacerla responsable de las

consecuencias de su querer o no querer”. Bajo el segundo perfil

hallan espacio sólo los daños derivados de actos dolosos. Dicho

autor define su casuística como “créditos nacidos de los delitos o

casos afines”.

No se enuncia reglas de contenido general, sino más bien se

opera un examen de las fuentes romanas, para confirmar cuál de

éstas y en qué términos, sea aún actual y cual sea la disciplina

integrativa del derecho alemán68.

68

Guido Alpa, Responsbailidad Civil y daño, título original en italiano Responsabilitá civile e danno, Traducción por Juan Espinoza Espinoza, Gaceta Jurídica, Primera edición Mayo 2001, págs. 121-123.


43

6.6. En el Perú: Dar a conocer a groso modo como se ha producido

la evolución legislativa.

a) Código Civil de 1852: Insurge bajo la poderosa irradiación

del código francés y del código austriaco. La responsabilidad

civil trata el código de 1852 en la sección séptima “De las

obligaciones que nacen del consentimiento presunto”, Libro

Tercero, y bajo el título: “Obligaciones que nacen de los

delitos y cuasidelitos, siendo sus artículos 1189-2210. Delitos

es el hecho intencional contra la ley; cuasidelito, el hecho

ilícito cometido por culpa pero sin dolo, enuncian los artículos

2189 y 2190. No se define especialmente la culpa

extracontractual, que puede ser cualquiera, grave o ligera;

pero ya probada, ya presunta, ha de existir para que surja la

responsabilidad, pues “el que sin culpa alguna causa daño,

según expresa el artículo 2210, no está obligado a la

reparación.69”.

Esta culpa debe ser demostrada por el demandante en la

generalidad de los casos. Sin embargo, existen algunas

situaciones en las que ya se admite una inversión de la carga

de la prueba. Este es el caso de la responsabilidad de los

padres, guardadores, maestros y, en general, personas que

tengan a alguien bajo su cuidado, están en aptitud de

liberarse de responsabilidad justificando que no pudieron

impedir el hecho que causó el daño (art.2194).

Cabe señalar que en este último caso la responsabilidad es

más estricta: no se libera el dueño del animal si éste no se

hubiera extraviado, aunque pruebe que no podía hacer nada

para impedir el daño. En el fondo, hay aquí un atisbo de la

teoría del riesgo creado que no estaba presente en su

antecedente francés. En el Code Napoleón cuando menos

según la interpretación primigenia, que actualmente ha sido

variada por los tribunales franceses hasta casi trasformar

esta responsabilidad en objetiva el propietario era

69

Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, Primera edición, Impreso por la Imprenta de la universidad Mayor de San Marcos, 1972, pág. 33.


44

responsable, ya sea que el animal estuviera bajo su custodia

o que se hubiera escapado o perdido; pero tal propietario

podía probar también su ausencia de culpa en ambos casos.70

En cambio en el Código Civil Peruano de 1852 le quita la

posibilidad de liberarse mediante la argumentación

subjetivista si el animal no se ha perdido ni extraviado.

Pero además, existen otras reglas en las que se apunta aun

más marcadamente el inicio de un pensamiento jurídico

objetivista. Así el artículo 2197 establece que “el que vive en

una casa es responsable de los daños que causen las cosas

arrojadas de ésta; pero no pueden repetir contra el autor del

daño.

Tiene igualmente un sabor objetivista consciente o

inconsciente el artículo 2198 cuando establece que “Se

obligan también a reparar los daños que causen: (1) El que

tiene alguna cosa puesta o suspendida en un lugar por donde

pasan o en que se paran hombres, y cuya caída puede causar

daño; (2) El que corre por las calles a bestia, o en cualquier

especie de carro; (3) El que va dentro del carro y ordena la

carrera al conductor; (4) El que arrea bestias por las calles

haciéndolas correr; y (5) El que caza con armas de fuego o

pone trampas en el camino”71.

Los artículos 2200 y 2202, dejando de lado la concisión del

Code Napoleón, abundan sobre la forma de computar la

indemnización en caso de muerte o lesiones. El segundo

artículo citado se refiere a los atentados contra la reputación,

el buen nombre, etc. Y constituye el reconocimiento de un

aspecto del daño moral. La responsabilidad mancomunada

del juez y de la persona que causan una prisión ilegal se

define en el numeral 2203.

70

Henri y León Mazeaud: Traité Theorique el Pratique d la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuell. T II.6ª. ed. Editions Montchrestien. París, 1970. Nos. 1072-3, p. 143. 71

Fernando de Trazegnies. La responsabilidad extracontractual, (Arts. 1969-1988), Sétima edición, Tomo I, Biblioteca para leer el Código Civil Vol. IV, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo editorial 2001, págs. 97 y 98.


45

El artículo 2204 contiene la regla irreprochable sobre los

efectos de la coculpabilidad, o sea, la imposición de la

responsabilidad solidaria, a no ser que pueda determinarse la

participación de cada uno en el daño72.

b) Código Civil de 1936: Trata a la responsabilidad civil en el

Libro V “Del Derecho de Obligaciones”, Sección Primera De

los actos jurídicos en el Título IX, bajo el epígrafe “De los

Actos Ilícitos”, tomando los artículos 1136- 1149 (consta de

catorce artículos de los cuales los trece primeros están

consagrados a la responsabilidad civil extracontractual,

propiamente dicha, pues el numeral 1149 versa

exclusivamente sobre el enriquecimiento ilícito, que es una

figura autónoma, en otro tiempo de nominada cuasicontrato).

El legislador del Código Civil de 1936 se mantuvo dentro de

la tradición de la culpa, con algunas excepciones para que las

acogió tímidamente la teoría objetiva73.

Nada mejor para descubrir la concepción fundamental del

nuevo cuerpo civil de leyes que trascribir las siguientes

palabras de la Exposición de motivos del Libro Quinto: “El

principio de la responsabilidad es general, se produce por

todo hecho que cause daño. Se requiere para que exista un

vínculo de causalidad entre el hecho y el daño y que se trate

de acciones que no entren en el ejercicio regular de un

derecho, o que no se hayan practicado en legítima defensa, o

que no hubieren sido dirigidas a evitar un peligro inminente

de deterioro o destrucción de las cosas”. Tales nociones

revelan, en suma, que el sistema jurídico nacional está

inspirado en ideas generosas y amplias que han ensanchado

la fuente de las obligaciones indemnizatorias74.

72

Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, Primera edición, Impreso por la Imprenta de la universidad Mayor de San Marcos, 1972, pág. 35. 73

Fernando de Trazegnies La responsabilidad extracontractual, (Arts. 1969-1988), Sétima edición, Tomo I, Biblioteca para leer el Código Civil Vol. IV, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo editorial 2001, pág. 99. 74

Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, Primera edición, Impreso por la Imprenta de la universidad Mayor de San Marcos, 1972, págs. 132-135.


46

A pesar de las intuiciones de OLAECHEA respecto de la

presencia de un componente social en la responsabilidad por

accidentes y a pesar de sus esfuerzos por introducir un

principio objetivo de responsabilidad, esta labor de avanzada

no fue comprendida.

Sin embargo, Alfredo SOLF y MURO discrepó radicalmente de

este temperamento modernizante y sostuvo que los actos

lícitos no pueden dar lugar a reparación aunque produzcan

daños, porque conforman una “zona inmune en que puede

moverse el hombre impunemente”; y tal zona “es de gran

importancia en la práctica para dar una guía a quien deba

conducirse en la vida con seguridad”. En consecuencia, no

acepta que se traslade al nuevo Código el antiguo artículo

2191 que, acogido aisladamente, podía haber dado una

equivocada impresión objetivista sino con la aclaración en

otra norma en el sentido de que los actos practicados en el

ejercicio regular de un derecho no dan lugar a

responsabilidad extracontractual: Esta última salvedad

importa decir que sólo hay lugar a la indemnización de los

daños causados por los hechos del hombre no ejercidos en

forma regular o, en otros términos, que el ejercicio normal de

un derecho no acarrea responsabilidad, aun cuando ocasione

perjuicio”75. En conclusiones SOLF y MURO dice adherirse

también a la propuesta de OLAECHEA, pero siempre “que se

declare que la responsabilidad por el riesgo creado tendrá

aplicación en los casos contemplados en las leyes especiales

sobre riesgo profesional, y en las que se establecen el riesgo

de empresa u otra de las mismas índoles.76

El artículo 1136 del Código Civil de 1936 (“cualquiera que por

sus hechos, descuido o imprudencia, cause un daño a otro,

está obligado a indemnizarlo”) reproduce en forma

prácticamente idéntica el artículo 2191 del Código Civil de

75

Anotado por el Dr. Juan José Calle, Código Civil del Perú, Librería e imprenta Gil, Lima 1928, pág. 713 76

Ibíd., pág. 714


47

1852)”Cualquiera que por sus hechos, descuido o

imprudencia cause un perjuicio a otro, está obligado a

subsanarlo”). Y a su vez la regla del Código civil de 1852 no

hacía sino resumir en un solo texto el artículo 1382 (“Tout

fait quelconque de I homme, qui cause a autrui un dommage,

oblige celui par la faute duquel il est arrivé, a le réparer”) y

1383 (“Chacun est responsable du dommage qui il a causé

non soulement par son fait, mais encoré par sa négligence ou

par son imprudence”) del Code Napoleón. Como explican los

juiristas Henri Mazeaud y Andre Mazeaud, la palabra “hecho”

(fait) mencionada en el artículo 1383 del Código Francés no

significa otra cosa que lo que Domat había aludido con el

término, es decir, el “hecho ilícito” o falta intencional (delito

civil)77. Por consiguiente, la trilogía “hechos-descuido-

imprudencia” del artículo 1136 del Código de 1936 al igual

que sus antecedentes del S. XIX se refería al dolo y alas dos

formas de la culpa (descuido e imprudencia), no a una

responsabilidad objetiva por el mero hecho.

El código Civil de 1936, al contrario que el de 1852, pretendió

ser un código técnico, de difícil acceso para los legos en

derecho, y por ello deliberadamente , omitió incorporar

nociones a su articulado, por lo que no incorporó definición

alguna respecto de los actos ilícitos, que eran los que

determinaban la responsabilidad extracontractual, en

contraposición a los artículos 2189 y 2190 del Código anterior

que establecían las nociones de delito y de cuasidelito, a las

que había sustituido por la genérica de actos ilícitos

respectivamente. Sin embargo, reiteró la norma contenida en

el primer párrafo de los artículos 2191, que adoptó como

principio general en el artículo 1136: “Cualquiera que por sus

hechos, descuido o imprudencia, causa un daño a otro, está

obligado a indemnizarlo”.

77

Henri y León Mazeaud y André Tunc: Trité Theoriqué et Pratique de la Responsabilité Civile Delictuelle et Contractuelle, T. I, Sexta edición, Editions Montcherestien, París, Nros. 368-375, págs. 454- 457.


48

El Código Civil de 1936 como puede apreciarse, no abandonó

la tesis del sistema subjetivo ni definió una posición por el

sistema objetivo, aunque lo dejó entrever en algunas de sus

normas, como la del artículo 1142, según la cual “El padre,

en su defecto la madre y el tutor o curador, son responsables

por el daño que causen sus hijos menores o personas sujetas

a su guarda”, que Olaechea explicó como una objetivación de

la responsabilidad, pero atenuada por el tenor del artículo

1143: “Los jueces pueden disminuir equitativamente la

indemnización, si los padres, tutores o curadores justifican

que no pudieron impedir el hecho que causó el daño”.

La misma proporcionalidad prudente se advierte en el artículo

1144 (que establecía la responsabilidad por los daños

causados por quien está bajo sus órdenes), en el artículo

1145 (que establecía la responsabilidad por los daños

causados por los animales para sus dueños o para quien los

tiene a su cuidado) y en el artículo 1146 (que establecía la

responsabilidad para el dueño de una edificación por los

daños que origine su caída, si esta había provenido de falta

de conservación o de destrucción)78.

El artículo 1147 Concurrencia de responsabilidades,

solidaridad, y el artículo 1148 Apreciación del daño moral.

c) Código Civil de 1984: Se encuentra la figura de la

responsabilidad civil en el Libro VII Fuentes de las

Obligaciones, en la Sección Sexta con el título de

“Responsabilidad extracontractual”, cogiendo los artículos

1969 - 1988.

El proyecto de la comisión reformadora. El Proyecto de la

Comisión Reformadora dio un paso más adelante y planteó

la distribución social de los riesgos como principio de

responsabilidad en los casos de accidentes; sin perjuicio de

78

Freddy Escobar Rozas, Leysser León, y otros, Negocio jurídico y responsabilidad civil, Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboáda Córdova, Editora Jurídica Grijley, Lima 2004, págs.833-835.


49

seguir responsabilizando el dolo y la culpa inexcusable en

todos los casos, así como manteniendo el principio de la

culpa para aquellos daños y perjuicios que no son la

consecuencia estadísticamente inevitable del modo de vivir

contemporáneo los accidentes sino producto de la acción

propiamente ilícita de un individuo en particular (la calumnia,

la infamia, los perjuicios resultantes de la infracciones a los

derechos de la personalidad, etc.)79

Las críticas fueron abundantes desde los sectores más

diversos. Quizá las mayores resistencias provinieron de

aquéllos que hubieran podido mejorar el funcionamiento de la

sociedad peruana y además hacer incluso un legítimo

beneficio dentro de este nuevo contexto, si hubieran tenido el

espíritu más abierto: las Compañías de Seguros.

Dada la resistencia al principio de la repartición de los riesgos

dentro de nuestro medio, el autor de este trabajo y ponente

del Anteproyecto y Proyecto de la Comisión Reformadora

tuvo que admitir una nueva formulación del articulado sobre

responsabilidad extracontractual en el seno de la Comisión

Revisora; y es así como, luego de muchas sesiones de

intercambio de ideas, aceptó retroceder hasta el principio de

responsabilidad objetiva. Sin embargo, esto no significaba

abandonar la teoría de la difusión social de los riesgos sino

meramente presentarla en forma menos explícita; aun

cuando inevitablemente esta forzada retirada teórica tenía un

costo en términos de eficiencia del sistema de

responsabilidad.80.

79

El Fondo Editorial de la universidad Católica publicó en 1980 los Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil que se encontraban entonces listos, incluyendo extensas exposiciones de motivos doctrinariamente fundamentadas por los ponentes de cada Libro o Título. Más tarde, el Proyecto del Código civil, sin las exposiciones de Motivos, fue publicado por el ministro de justicia y Presidente de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, doctor Felipe Osterling Parodi. 80

Fernando de Trazegnies La responsabilidad extracontractual, (Arts. 1969-1988), Sétima edición, Tomo I, Biblioteca para leer el Código Civil Vol. IV, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo editorial 2001, págs. 119 y 120.


50

Según lo ha dejado expuesto en la Exposición de Motivos,

León Barandiarán procedió a ponderar los criterios

informantes de la responsabilidad extracontractual

considerando: 1) el de la responsabilidad subjetiva, 2) el de

la responsabilidad por cosas riesgosas o actividades

peligrosas, y 3) el de la responsabilidad objetiva, tomando la

opción que pasamos a trascribir: “No era dable admitir el

tercero, pues ello significa desconocer el carácter propio de la

fenomenología jurídica que importa la responsabilidad, desde

que aquélla respecta al proceder de un sujeto como tal, de

una persona, pues, que debe ser enjuiciada axiológicamente

para determinar lo plausible o no plausible de esa conducta,

en cuanto se debe tomar en cuenta el hecho de un daño para

determinar la responsabilidad en el autor de este daño.

El sistema adoptado por el Código vigente es pues, el de la

responsabilidad subjetiva, con el de la responsabilidad por

riesgo como complemento necesario. Pero el sistema es, en

lo fundamental, el subjetivo. Así se evidencia en el artículo

1969 y en el artículo 1970.

El Código Civil ha mantenido considerándolo esencial, el

sistema subjetivo, tratando de preservarlo al evitar las

contradicciones. Así, por ausencia de culpa, el artículo 1972

exime de las consecuencias del uso de bienes riesgosos o

peligrosos o al que ejercita actividades riesgosas o

peligrosas, cuando el daño causado no le es imputable por

mediar caso fortuito o fuerza mayor, o por la participación de

un tercero.

Requiere siempre de la culpa y que ésta sea imputable en

base al discernimiento del sujeto, como lo prevé el artículo

1975, por lo que el artículo 1976 exime al incapaz que actúa

sin descernimiento. Siendo la culpa el factor determinante

de la responsabilidad, su ausencia es eximente, como en el

caso previsto en el artículo 1974 que exime al que actúa en

estado de pérdida de la conciencia involuntariamente

causado.


51

El Código no podía dejar de legislar sobre la responsabilidad

del que tiene a otro bajo sus órdenes (artículo 1981), sobre

la del dueño de animales (artículo 1979) o por la caída del

edificio (artículo 1980), pero su tratamiento guarda perfecta

coherencia con el sistema subjetivo adoptado.

En conclusión, la codificación civil peruana de la actualidad ha

incorporado de manera clara y precisa el sistema subjetivo de

la responsabilidad extracontractual y esta adopción tiene,

como factor de atribución, la idea de la culpa, intencional o

simplemente culpa, imputable en base al discernimiento, y

que requiere de un nexo de causalidad entre el daño y el

obligado a repararlo81.

La responsabilidad extracontractual está estructurada pero

que hay de la responsabilidad contractual, la podemos

encontrar en el artículo 1321(Indemnización por dolo: Culpa

leve e inexcusable), en el Libro VI “Las Obligaciones”, y el

artículo 1322 Indemnización por Daño Moral.

VII. UNICIDAD DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

En la doctrina se ha discutido arduamente sobre la unidad de la

responsabilidad civil a consecuencia de un daño, ya sea este

proveniente de un incumplimiento de una obligación pre existente

entre las partes (responsabilidad civil contractual) ó cuando este

daño ha sido causado producto de un incumplimiento de un deber

jurídico genérico de no causar daños a los demás.

Pues respecto a este la doctrina tradicional se ha inclinado por

estudiarlos y regularlos por separados, en responsabilidad civil

contractual y responsabilidad civil extra contractual, en la medida

del origen del daño causado, ya que esta difiere en los dos casos de

responsabilidad civil. Esta posición ha sido acogido por el Código Civil

vigente, ya que la responsabilidad civil extra contractual se encuentra

regulado en el Art. 1969 hasta el Art. 1988 del CC. y la

Responsabilidad civil contractual la encontramos regula en el Art.

81

Freddy Escobar Rozas, Leysser León, y otros, Negocio jurídico y responsabilidad civil, Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboáda Córdova, Editora Jurídica Grijley, Lima 2004, págs.836-839.


52

1314 y siguientes del mismo cuerpo legal. Por el contrario la doctrina

moderna, ha optado desde hace mucho tiempo, concibiéndola como

única, y que solamente existen algunas diferencias de matiz entre

la responsabilidad civil contractual y extra contractual. No obstante

a pesar que nuestra legislación lo entiende como separados, no es

impedimento para que se entienda que la responsabilidad civil en

el sistema jurídico es una sola, y que se estudia actualmente ambas

clases de responsabilidad civil sobre la base de los elementos

comunes que de concurrir para la existencia de la responsabilidad

civil.

De tal manera debe quedar claro, que la responsabilidad civil es

una sola, entendiéndose como la unicidad de la responsabilidad civil,

teniendo tanto la responsabilidad civil contractual y la extra

contractual, como común denominador a la antijurícidad del hecho y

el daño injusto causado. En cuando a la diferencia en el daño

causado, este solo reside en que uno procede del incumplimiento

de una obligación contractual pre existente; mientras que en la

responsabilidad extra contractual, proviene del incumplimiento de

un deber jurídico genérico de no causar daño a los demás.

Para el autor Leysser León nos dice, hacia fines del decenio de 1980-

1990, se difundió entre los estudiosos peruanos, proveniente,

inequívocamente, de la doctrina argentina menos fiable y atendible,

el discurso en torno de la llamada “unificación” de la responsabilidad

civil.

Los rasgos diferenciadores a los cuales se restaba importancia sin que

nadie se preocupara por analizar, en ningún caso, e

imperdonablemente, su razón de ser eran, entre nosotros: a) la

admisibilidad de la compensación por daño moral sólo en la

responsabilidad extracontractual; b) la carga de la prueba; c) el

fundamento objetivo de la responsabilidad; d) la mora; e) la

competencia jurisdiccional; f) la prescripción; y g) la extensión del

resarcimiento.

Mientras tanto, los elementos comunes eran, de conformidad con la

terminología argentina: el “hecho antijurídico”, “el daño”, la “relación

causal” entre hecho y daño, y el “factor de atribución de

responsabilidad”.


53

Al hacerse referencia a un “derecho de daños”, en efecto, el elemento

tomado en consideración deja de ser la “responsabilidad” en sí

misma, y con ella, la imputabilidad. La atención se desplaza hacia las

consecuencias perjudiciales para la víctima, las cuales según se

predica, como consigna deben ser reparadas a toda costa.

Dicho cambio de rumbo es desaconsejable, desde todo punto de

vista.

Con todo algo, que no puede dejar de resaltarse es que a partir de

aquélla época de trasplantes dogmáticos desacertados, entre Perú y

Argentina, se han terminado formando, entre nosotros, dos

posiciones doctrinarias bien definidas a favor de la “unificación” de

marras.

7.1 La perspectiva “ontológica” de la unificación: Privilegia la

unidad conceptual y funcional de la responsabilidad civil, la

división sine qua non de la responsabilidad civil no se justifica, o

en todo caso, se encontraría actualmente en crisis.

La señalada división es apreciada, así mismo, como un “dogma”

a erradicar. No existiría razón ni justificativa para aplicar a un

mismo hecho dañoso, que puede generar un mismo tipo de

daño, regímenes de responsabilidad distintos. Civil son las

mismas en el incumplimiento y frente a los actos ilícitos, sobre la

base de la concepción de la “responsabilidad” como noción

complementaria a la de relación obligatoria, entendiéndose esta

última como una serie de deberes accesorios que se coordinan

con el deber

Además y más elaboradamente, se argumenta que las funciones

de la responsabilidad central de prestación en un nexo funcional

unitario.

7.2 La perspectiva “pragmática” de la unificación: De acuerdo

con la perspectiva “pragmática”, nítidamente identificable por su

ingenua creencia en que las normas son fórmulas para zanjar

debates doctrinarios, para consagrar puntos de vista caprichosos

e insostenibles, y no para solucionar conflictos a intereses, se

considera que la distinción entre responsabilidad contractual y

extracontractual sólo ha servido en las propias palabras de su


54

defensor “para satisfacer juegos intelectuales de juristas

químicamente puros”, y “para confundir a los operadores

jurídicos”.

Se entiende que tanto el incumplimiento de obligaciones cuando

la lesión de un derecho o legítimo interés ocasionan daños, y

que, por ende, hacen que exista un “responsable” al cual hay

que imponer una indemnización. Los dos tipos de

responsabilidad tendrían nexos, entonces, con el principio de no

dañar a nadie, con el deber general de neminem laedere, de

modo que su separación carecería de sustento.

La posición de la Imposibilidad e inutilidad de la unificación:

Ninguna de las propuestas favorables a la unificación puede ser

compartida.

En efecto el sistema imperante, pese a todas las críticas, regula

en dos lugares distintos la “inejecución de obligaciones” y la

responsabilidad extracontractual. Basta a tender a la regulación

vigente para que queden reducidas apuras especulaciones, y a

verdaderos “juegos intelectuales”, los discursos unificadores.

En primer lugar, lo de la prescripción es un mal punto de

referencia para las propuestas unificadoras. No se puede razonar

a partir de situaciones excepcionales, como la del damnificado

que no hace valer sus derechos oportunamente por la vía

judicial. Por si no bastara tan obvia reflexión, nadie ha pensado

ni pensaría jamás en defender, seriamente, el carácter binario

del sistema de responsabilidad civil sobre la base de algo tan

sujeto a la política legislativa como la fijación de los plazos

prescriptorios.

Como quiera que sea, el plazo difiere legítimamente en los dos

tipos de responsabilidad por la necesidad de un temprano

ofrecimiento de las pruebas necesarias para la determinación

judicial de los supuestos que hacen viable el resarcimiento

extracontractual.


55

Tal urgencia no se presenta en el resarcimiento debido por

incumplimiento, que protege el derecho a una prestación

regulada y programada en el negocio jurídico que le dio origen,

Hay, en dicho caso, y en virtud de la ley, una “perpetuación” de

la relación obligatoria (perpetuatio obligationis), bajo la especie

del resarcimiento, que está provisto para amparar la posición del

acreedor.

En la responsabilidad extracontractual, en cambio, el

resarcimiento representa una pretensión nueva y autónoma de la

víctima, que obedece a su situación lesionada, y ello es lo que

justifica que se decida normativamente, en la generalidad de los

ordenamientos de familia romanista y germana, una extensión

no tan amplia lo cual, entiéndase, no es lo mismo que optar por

una extensión no tan amplia lo cual, entiéndase, no es lo mismo

que optar por una extensión “breve” del plazo prescriptorio, en

comparación con el supuesto anterior.

En segundo lugar, en la responsabilidad por incumplimiento se

resarcen, como pauta, los daños previsibles al momento de

surgimiento de la relación obligatoria porque las reglas del

negocio jurídico de origen imponen al deudor la asunción de un

sacrificio que debe quedar contenido dentro de los límites de la

normalidad. De aquí la exigencia de lograr una proporcionalidad

de la sanción resarcitoria, atendiendo a aquellas desventajas

que, en circunstancias normales, se enlazan con la inejecución o

incorrecta ejecución de la prestación. Nada de ello se presenta

en la responsabilidad extracontractual, donde, por no existir una

prestación debida, no hay cómo desarrollar, de antemano,

ningún juicio de previsibilidad.

En tercer lugar, la inclusión del “daño a la persona” en el

resarcimiento extracontractual constituye una peculiaridad del

Código Civil peruano que obedece a la errada visión de un

concepto ya comprendido en el de “daño moral”.


56

Existe una diferencia básica en relación con los objetivos: las

reglas de la responsabilidad extracontractual previenen y

reprimen de manera ex post hechos dañosos, a través de la

remoción de las consecuencias perjudiciales provocadas; las

reglas de la responsabilidad por incumplimiento, en cambio,

garantizan al acreedor la armónica ejecución de la prestación

comprometida en la relación obligatoria.

El sistema, entonces, prevé coherentemente formas de tutelas

distintas, por un lado, para la protección de una expectativa

planificada, para asegurar la ejecución de algo que se prometió;

y por otro lado, para la protección de la situación del sujeto que

se ve empeorada como la voluntad del mismo. Por ello, el

resarcimiento es sólo uno de los remedios ante el incumplimiento

en el ámbito contractual, donde se dispone, así mismo, de la

excepción de incumplimiento y de la resolución por

incumplimiento; en los actos ilícitos, ajenos a las relaciones

obligatorias, el remedio por excelencia es el resarcimiento.

La unificación pretendida no puede prescindir, además de la

previa, e imposible, demostración de que el interés protegido por

el ordenamiento, es decir el objeto de la infracción es el mismo

en los dos tipos de responsabilidad, y en no menor medida, la

demostración de que las personas llamadas a responder serán

las mismas en ambos casos.

Cuando se presenta el incumplimiento, el acreedor dispone de

una pretensión que sólo puede oponer, en tanto derecho a la

prestación, al deudor. Distintamente, las situaciones jurídicas

subjetivas, por cuya integridad vela el ordenamiento, y cuya

infracción activa la tutela resarcitoria de la responsabilidad

extracontractual, son oponibles a todos.

En cuanto al cúmulo o concurso de responsabilidades, es

inaceptable considerarlo como reconocimiento de la unidad del

sistema de responsabilidad civil.


57

Por cuanto la única y verdadera, y la única admisible,

“unificación de la responsabilidad civil”, a saber, la conceptual y

funcional, constituye una quimera, toda invocación o intento

legislativo encaminado hacia la uniformización de dos entidades

que han sido, son y seguirán siendo distintas, aunque la ley

vuelva comunes algunas de sus reglas, carece de sustento y de

utilidad.

La otra posición que si debe existir la unificación como Juan

Espinoza Espinoza nos menciona que la responsabilidad civil es

una sola y la clasificación de la misma en contractual y

extracontractual (y a veces precontractual) ha servido, más que

para satisfacer juegos intelectuales de juristas químicamente

puros, para confundir a los operadores jurídicos. El gran escollo

que se tiene que superar es el Código Civil, que regula

separadamente estos tipos de responsabilidad, herencia de la

summa divisio hecha por Gayo, de las obligaciones vel ex

contractu vel ex delicto82.

La distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad

extracontractual ha sido siempre lábil en el common law, donde

por razones históricas la distinción entre efectos del tort y

efectos del contract. Esta vive una auténtica crisis también en

Francia, ya que en los manuales más acreditados se pone en

guardia al lector de las ilusiones que resultan de una clasificación

tan precisa cuanto prácticamente poco utilizable. En realidad,

desde hace más de un siglo que la doctrina francesa discute

sobre la dualidad o unidad de las nociones de responsabilidad y

muchos autores se han inclinado por la tesis intermedia que

expresa, se dice, el estado del derecho positivo. No existiría una

diferencia entre las dos obligaciones, sino sólo una diferencia en

el régimen83.

82

Juan Espinoza Espinoza, “Derecho de la Responsabilidad Civil”, Editorial Gaceta jurídica, Quinta Edición, pág. 29. 83

Guido Alpa, Responsabilidad Civil y Daño, Lineamientos y Cuestiones, título original en italiano Responsabilitá civile e danno Lineamienti e questioni, Gaceta Jurídica, Traducción por Juan Espinoza Espinoza, Primera edición 2001,págs. 28,


58

El Código Civil vigente adopta un sistema binario: tenemos

regulada la responsabilidad contractual en el Libro VI, Las

Obligaciones, Sección Segunda, Efectos de las Obligaciones,

Título IX, Inejecución de las Obligaciones; y la responsabilidad

extracontractual, en el Libro VII, Fuentes de las Obligaciones,

Sección Sexta.

A poco de examinar la distinción (si se quiere, de fondo) entre

ambos tipos de responsabilidad, observo que es artificiosa y

confusa, por cuanto, como bien se señala “el deber genérico del

neminem laedere probablemente es un modo de espejismo que,

por mucho tiempo, ha ilusionado y continúa ilusionando a los

juristas. Este deber genérico no es, en realidad más que la

síntesis de todos los deberes específicos impuestos a cada uno

con respecto a los demás sujetos. El aliquem laedere es

paralizado por el suo iure uti en la fórmula elemental: qui iure

sou utitur neminem laedit. Y el deber genérico de usar el propio

derecho, vale decir, de no actuar más allá del propio derecho,

vale decir, de no actuar más allá del propio derecho, es una

fórmula vana en tanto no se determine cuál sea el propio

derecho y cuál sea el derecho ajeno. Por consiguiente, no se

puede decidir que un acti aliquem laedit, si no se establece que

quien lo cumple, lo hace iure suo non utitur, y no se puede

establecer estos sin establecer si se tiene, o no, una obligación

de abstención84”.

En este mismo sentido, se advierte que “un deber específico

preexiste tanto en la aparición del daño extracontractual como

en el nacimiento del daño contractual; el sujeto no está

vinculado solo por el deber de cumplir la obligación, sino también

por otros deberes específicos que le vienen impuestos por el

ordenamiento jurídico; en cuanto perjudica al interés de otro

violando uno de tales deberes, ocasiona un daño que, en

contraposición al contractual, se conoce como

extracontractual”85.

84

Carnelutti, Op. Cit., pág. 744. 85

De Cupis, El daño, Teoría general de la responsabilidad civil, traducido por Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1975, pág. 137.


59

Ambos tipos de responsabilidad tienen, desde un punto de vista

funcional, la misma finalidad, vale decir, “la de ejercitar un

control cualitativo sobre la circulación de la riqueza, tal de

consentir una equitativa distribución de los recursos a través del

resarcimiento del daño”86. La responsabilidad extracontractual

supone, entonces, la violación del deber general de no causar

daño a otro (o los hechos lesivos de los intereses jurídicamente

tutelados en la vida de la relación). Dentro de este orden de

cosas debería hablarse, con mayor presión, de “responsabilidad

obligacional” y de “responsabilidad no obligacional87”.

Para Lizardo Taboada Nuestro Código Civil se adhiere al sistema

tradicional, ello no es impedimento para que se entienda que la

responsabilidad civil en el sistema jurídico es una sola, y que se

estudie ambas clases de responsabilidad sobre la base de

elementos comunes, señalando con toda claridad, las diferencias

de matiz, tanto en el ámbito teórico como en el ámbito

normativo.

La responsabilidad civil es una sola, existiendo como dos

aspectos distintos la responsabilidad civil contractual y

extracontractual, teniendo como común denominador la noción

de antijuricidad y el imperativo legal de indemnizar los daños

causados. La diferencia esencial radica en que en un caso el

daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación

previamente pactada y en el otro caso el daño es producto del

incumplimiento del deber jurídico genérico de no causar daño a

los demás

VIII.FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La responsabilidad civil debe analizarse desde un criterio

microsistemico y macrosistemico, o diadico o sistémico (ambos

términos responden a criterio epistemológicos diversos, empero al

final son instrumentos que son permite analizar una determinada

realidad), en cuanto al primero se analiza los elementos de la

responsabilidad civil y el segundo se analiza las funciones de la

86

Franzoni, op. Cit., pág. 16. 87

Barchi Velaochaga, Responsabilidad civil en la atención médico-quirúrgica de emergencia, en Diálogo con la jUrisprudencia, Año 6, N° 22, Gaceta jurídica, Lima, julio, 2000, pág. 40.


60

responsabilidad civil, según el modelo económico que se toma como

referencia, dentro de una constitución Política determinada, así

mismo partiendo de una perspectiva dialéctica, ambos tiene una

estrecha relación, en cuando el segundo determina al primero,

empero no es un determinismo. Y sustentado dentro de un marco

histórico-comparativo.

La perspectiva sistémica nos permite que ver la realidad y a ello debe

ser apoyada con otras ciencias como la sociología, antropología, etc.,

y en cuando a la manera diádica, nos permite la funcionalidad de

tutela resarcitoria. Partiendo del primero, se debe analizar el

liberalismo en el Derecho, ello tenía como principio la tutela de la

propiedad y que ello se ha manifestado en el Código Civil de 1852 y

1936, que fue eje de la instituciones jurídicas, para ello el contrato

era una forma de trasferencia de la propiedad y las sucesión otras

forma mortis causa y la responsabilidad civil solo tenía la función de

tutelar a la propiedad.

Coetáneamente en cuando a los negocios jurídicos (no mencionamos

al acto jurídico porque para nosotros el termino correcto es negocio

jurídico), se definía como la manifestación de voluntad para crear,

extinguir y regular relaciones jurídicas, esto fue expresión que en un

sistema liberal tenía como pilares del ordenamiento jurídico la

propiedad y la libertad, para disfrutar la propiedad era necesaria la

libertad, y esta libertad era por encima del Estado es decir con

capacidad de auto determinar los efectos jurídicos en observancia de

la autonomía privada(que en esa época tiene su auge máximo). En

consecuencia, el negocio jurídico-funcionalmente concebido como un

modo de trasferencia de la propiedad, y estructuralmente modelado

en conformidad con los esquemas de la voluntad de su declarante-

podía satisfacer exigencias contrapuestas: garantizar a los

propietarios contra el peligro de perder sus propios derechos, y

proteger, al mismo tiempo, a los comerciantes no propietarios que, al

confiar en dicha voluntad, tenían la seguridad de que estaban

operando en un plano de igualdad formal88

88

Massimo Franzoni. La evolución de la responsabilidad civil a través de sus funciones. traducido por Leysser L. León en Estudio sobre la Responsabilidad Civil. 1era. Ed. Edit. Ara Editores. Lima 2001. Pág. 200


61

Las funciones de la responsabilidad era en esa época el castigo con

resarcimiento, y la voluntad y la culpa se relacionada el primero con

la fisiológica y el segundo con la patología de la voluntad del sujeto, y

esta voluntad tenia criterio de selección de los interés.

Con el tiempo van apareciendo otros interés que deben ser tutelados,

por el avance de la sociedad pos industrial, es la sociedad industrial

los daños eran anónimos y el régimen era inmunidad a la burguesía

de ese entonces, por ello el sistema de la responsabilidad recae solo

en la culpa, ello cambia también, y así mismo las funciones de la

responsabilidad civil del restablecimiento del estado de cosas

anteriores al daño y ya no solo un simple castigo.

Y con ello cambia las funciones del contrato frente a su rol que debe

cumplir en el mercado y la responsabilidad civil asume una nueva

función de tutelar diversos intereses que protege el ordenamiento

jurídico, ahora la responsabilidad ve la circulación de la riqueza, y ello

está justificado en la vigencia de nuestro ordenamiento jurídico

nacional.

En doctrina nacional desarrolla las funciones89, desde una perspectiva

diádica o microsistematica, la responsabilidad civil cumplirá,

básicamente, una triple función:

-Satisfactoria, como garantía de consecuencia de los interés que

merecieron juridicidad por el orden jurídico, incluida la reparación

del daño, cuando este se ha hecho presente, en su carácter de

fenómeno exógeno al interés.

-De equivalencia, que explica el por que la responsabilidad civil

representa siempre una afectación patrimonial, en donde “alguien”

deberá siempre soportar las consecuencias económicas de la

garantía asumida para satisfacción de intereses dignos de tutela.

Presente el fenómeno exógeno del daño, se deberá decidir si esta

afectación patrimonial de deja allí donde se ha producido o, si por el

contrario, conviene trasladarla a otro sujeto.

89

Gastón Fernando Cruz. Las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivacion y prevención de la responsabilidad civil en los sistemas del civil law), en Estudio sobre la Responsabilidad Civil. 1era. Ed. Edit. Ara Editores. Lima 2001. Pág. 278


62

-Distributiva, presente solo cuando el daño ha afectado un interés

tutelado, cuya función –como su propio nombre lo indica- en

distribuir entre determinados sujetos el costo de su actividad,

induciendo de esta manera a una regulación espontanea acorde con

loas lineamiento macro-económicos perseguidos. De esta manera,

esta función serviría para la aplicación de los justificativos teóricos

del traspaso del peso económico del daño de la víctima al

responsable, a través de los denominados “factores atributivos de

responsabilidad”

Desde una perspectiva sistémica o macroeconómica, la

responsabilidad civil cumplirá, básicamente, dos funciones esenciales,

con sujeción al modelo económico que se tome como referencia:

-Una función de incentivación o desincentivacion de actividades; y

-Una función prevención

Dentro de ese mismo contexto Rosas Berastain señala, estas distintas

formas de entender la responsabilidad - que no consideramos como

“irreconciliables a priori”- nos permiten reconocer que las finalidades

de la responsabilidad civil no pueden reducirse en un solo criterio, en

tanto las mismas son el resultado de la gama de aspectos que deben

satisfacer no solo respecto de la víctima del daño y el dañador, sino

también respecto al contexto social90

Así, mismo la autora sostiene que la función de la responsabilidad

civil, es compensatoria, es justificado históricamente, el Derecho se

ha encargado de restablecer un equilibrio quebrantado, y lo que no

compartimos es en relación de la función punitiva, porque dicha

función se da en la experiencia inglesa mas no, es civil law y mucho

menos en nuestra práctica cotidiana de nuestro tribunales y

operadores del derecho.

90

Veronica Rosas Berastain. La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones: utilidad de los daños punitivos como medida de sanción y prevención en Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi Vol. II. Edit. Palestra. Lima 2008. Pág. 1030


63

Esta perspectiva que acabamos de exponer, solo hace mención a un

perspectiva metodológica y quizá epistemológica y no es realmente la

funciones de la responsabilidad, además que carecen de lógica a su

metodológica, y dentro de ese contexto de una perspectiva sistémica

anti constructivista para nosotros la función de la responsabilidad

civil, es de compensar al sistema o funcionamiento de sistema que

quebrantos por el daño en la medida que sea posible, porque

muchas veces no es posible volver el tiempo y el espacio hacia el

pasado y de prevención para que no se vuelva a lesionar los interés

que tutela nuestro ordenamiento jurídico.

Los estudiantes después de haber conocido con la lectura del presente

fascículo tendrá un amplio y puntual conocimiento sobre conceptos sobre

los conceptos básicos que englobe el capítulo I.

Nº 01

1.- diferencia entre acto jurídico licito e ilícito, y negocio jurídico.

2.-diferenciar todas las situaciones jurídicas subjetivas.

3.- diferenciar entre responsabilidad penal, civil y administrativa.

4.-defina que entiende por responsabilidad civil.

5.-Esta de acuerdo con denominación de derecho de daños.

6.-Explique la termología de responsabilidad

7.-Esta de acuerdo con los fundamentos de la responsabilidad civil.

8.-Explique la evolución de la responsabilidad civil, dentro del derecho

comparado y derecho nacional.

9.-Que piensa respecto de la unicidad de la responsabilidad civil.

10.- Que piensa de la función de la responsabilidad civil.

Autoevaluación formativaAutoevaluación formativaAutoevaluación formativa


64

Realizar trabajos monográficos en forma grupal de los siguientes puntos

importantes:

-denominación de derecho de daños y responsabilidad civil.

-fundamentos de la responsabilidad civil

-historia del derecho romano de la responsabilidad civil.

-Unicidad de la responsabilidad.

-Funciones de la responsabilidad civil.

-Estudiar y identificar todas las situaciones jurídicas del Código Civil

vigente.


65

Unidad Temática II

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Para que se pueda configurar la responsabilidad civil es necesario que

exista elementos estructurales, como lo son el daño, nexo causal o

relación de causalidad, factor atributivo, en este último se discute mucho

la su denominación correcta, y el elementos extremadamente discutible es

de la antijuricidad, en esta parte del texto auto instructivo vamos hacer

un referencia específica quizá no un profunda de todo los elementos.

1. EL DAÑO

A) DEFINICION

En una sociedad donde se un avance tecnológico los riesgos se

incrementan y por tanto los daños también, en diversas

modalidades. La noción ontológica de daño no se ha identificado

con la noción jurídica, sobre la relación daño-elemento y estructura

de la responsabilidad.

Es necesario que haya un daño: Para que hay una responsabilidad

civil contractual o extracontractual, es preciso que el demandante

haya sufrido un daño. El simple hecho del comportamiento culposo

del agente no genera por sí solo la responsabilidad civil. En ese

orden, el daño sufrido paso a constituirse en el fundamento y

lógico prius de la responsabilidad civil y consecuentemente, la

reacción adecuada a el, se erigió, en la temática actual de la

responsabilidad civil, en uno de los problemas más graves a

resolver. La tendencia actual, en esa dirección, se demuestra tan

acentuada que, preocupada sustancialmente por el quid del rol

preponderante asignada al daño, tiende a desvincular el fenómeno

resarcitorio del problema de la ilicitud91

91

Ibídem. Pág. 21


66

Por daño civilmente indemnizable informar la estructura del ilícito

y que es causado entendemos el menoscabo a las facultades

jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o

extramatrimonial. Ese daño es indispensable cuando en forma

ilícita es causado por alguien diferente de la víctima.

Los daños pueden ser patrimoniales o extramatrimoniales. Los

primeros son el atentado al patrimonio económico de la víctima,

mientras que los segundos están referidos a la lesión de bienes

protegidos por el Ordenamiento Jurídico, pero que no tienen valor

pecuniario92

Desde la perspectiva ontológica el es daño es la lesión a un

interés protegido y la noción jurídica se configura en términos de

daño injusto dentro del contexto de la terminología o el lenguaje

de la doctrina italiana, así entendido, el daño es, necesariamente,

un elemento del ilícito, porque el elemento, en cuanto tal,

comporta la lesión de un interés protegido, en suma el daño es un

menoscabo efectivamente sufrido por la victima. Y en nuestro

Código Civil en el Art. 1969 hace referencia al daño empero las

demás normas de nuestro código hacen referencia al termino

perjuicio, es decir a las consecuencias, que este lenguaje debe de

unificarse, para un mejor tratamiento de la responsabilidad civil,

además desde una perspectiva ontológica, el daño implica una

lesión a situación jurídica y ello también alude a las consecuencias

de una acontecimiento que produce efectos negativos o

desfavorables.

El Código Civil el termino daño hace referencia a veces a perjuicio

Santos Briz93, es todo menoscabo material o moral causado

contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y del

cual haya de responder otra. No solo comprende la disminución de

los bienes patrimoniales existentes (damnum emergens), sino

también las ganancias que se dejan de obtener ( lucrum cessans)

92

Javier Tamayo Jaramillo. De La Responsabilidad Civil T. I, Óp. Cit. Pág. 223 93

Santos Briz, Jaime La Responsabilidad Civil: Temas Actuales, Edit. Segunda, Edit. Monte corvo S. A. Madrid España 2004, Pag. 25


67

José Lovón Sánchez:94 El daño para configurarse requiere-

efectivamente - lesionar un bien jurídicamente tutelado y que

revista significación para el Derecho. Cualquier alteración del orden

no ocasionar una daño.

Para LIZARDO TABOADA, el daño es menoscabo a los intereses de

los individuos en su relación a su vida social, que el derecho a

considerado merecedores de tutela legal95. y más adelante

señala a una forma de clasificación desde una perspectiva

alemana; de esta forma queda claramente demostrado que en el

sistema jurídico nacional el daño patrimonial comprende las dos

categorías, lucro cesante y daño emergente, bien se trate del

ámbito extracontractual y contractual, teniendo en ambos casos

el mismo significado. 96

En los sistemas de tipicidad del ilícito como el common law y el

derecho alemán, solo se produce un daño cuando se lesiona un

interés típico protegido, está es la referencia más cercana para la

definiciones antes citadas, y para tomar una postura de una

definición se debe tomar en cuenta que tipo de sistema tenemos, y

en nuestro caso no es sistema puro, sino mixto.

En las anteriores citas se presenta el daño como la afectación o

lesión de un interés protegido, con ello se evidencia el problema de

definición del daño, y esto tiene que resolverse en una correcta

relación entre el daño y el resarcimiento, y el daño cuales son los

criterios de las consecuencias o el acontecimiento y las reglas o

principios que protegen los interés, dentro de esta problemática el

jurista Juan Espinoza Espinoza97: precisa que estas acepciones

“resultan equivocas e imprecisas pues el daño incide más bien en

las consecuencias aquellos efectos negativos que derivan del

protegido”: En sustancia, interés lesionado y consecuencias

negativas de la lesión son momentos vinculados entre sí, pero

94

Lovón José, Óp. Cit P. 97 95

LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit.30. 96

Ibídem. Pág.57. 97

Espinoza Espinoza, Juan Derecho de la Responsabilidad Civil, Segunda Edic. Actualizada Aumentada, Edit. Gaceta Jurídica 2003, Pág.. 178


68

“autónomos conceptualmente, cuando al contenido y a la

naturaleza”98. Es por ello que de una lesión patrimonial pueden

resultar consecuencias (al lado de aquellas patrimoniales y

viceversa). Así tenemos que se habla de un daño- evento (lesión

del interés tutelado) y de un daño consecuencia99 (daño

emergente, lucro cesante y daño moral), coincidimos con esta

postura empero de otra perspectiva, partimos de entender que el

ser, esta en función dinámica y funcionalidad entro del sistema, en

caso del daño, se produce cuando se lesiona una situación jurídica

subjetiva de ventaja, y esta lesiona produce unos efectos negativos

que derivan de la lesión.

Y Leysser L. León señala, en el discurso cotidiano “daño” sirve para

nominar situaciones negativas. Desde una perspectiva jurídica, el

daño es una condición desfavorable para un sujeto de derecho que

merecida, siempre que el evento que la ha producido afecte una

posición protegida por el ordenamiento, y cuando sea imputable a

otro sujeto, según un juicio reglamentado por la ley; todo lo cual

conforme el fenómeno de la responsabilidad civil100 y más adelante

el autor dice, según esta interpretación, el daño no sería

simplemente la situación en la que se encuentra quien sufre un

acto ilícito ajeno: la pobreza, la urgencia de la cosa dañada o

destruida, el recurso a otros medios para satisfacer la necesidad

que se podía cubrir en la situación jurídicamente

protegida(quebrantada a raíz del evento), etc. Mas precisamente,

el daño consiste en una valorización en términos económicos de la

situación, nueva y desfavorable, propiciada por el evento; situación

que impone al damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho

(y mantiene alternativas satisfactorias). En la hipótesis de la

destrucción de un bien material, por ejemplo, el damnificado se ve

forzado a tener que decidir si las cosas quedan tal como están, o

si adquieren otro objeto que se adapte, equivalente, a sus

exigencias101.

98

Ibídem. Pág. 99

Ibídem. Pág. 100

Leysser L. León. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pág. 152 101

Ibídem. Pág. 152.


69

B) Características: Para jurista nacional José Lovón Sánchez existen

dos características:

Cierto.-

“El daño cualquiera sea su naturaleza, debe ser cierto si quiere

aspirar a una reparación; presente o a futuro, pero cierto. No

puede ser eventual o hipotético. El simple peligro no puede dar

lugar a indemnización, tiene que materializarse el daño”.102 Su

certeza tiene que ser fáctica y lógica.

El daño cierto es aquel, estados de cosas, que se lesiona

materialmente, o existe un incremento de riesgo jurídicamente

que potencialmente pueda lesionar el interés, y que aspira ser

reparado y no puede ser eventual, y no puede.

Cuando hablamos de daño directo, este término tiende a

oscurecer la definición de daños en cuando que hace referencia

al daño extra patrimonial frente a daños patrimoniales, y otras

veces hace referencia a las consecuencias posteriores del daño, o

como sinónimos de lucro cesante, por ello no es recomendable

utilizar este término, porque el daño tiene muchas

connotaciones, y no solo comprende el efecto inmediato sino

también sus efectos, y además debe estar plenamente probado,

y por estas razones no se debe de tampoco de daño futuro,

porque el daño es todo un estados de cosas.

Probable.-

Si bien es cierto que para la existencia de un daño este debe ser

probado, pero no todo lo cierto es probable, por ello se tiene que

tener en cuenta según, Trazegnies103 “los diferentes grados de

convicción que permiten tener por probado un daño”. De esta

forma nuestra legislación la probanza del daño por el actor es

una regla general, que se aplica aunque funcione la presunción

de culpa.

102

Alfredo Orgaza, citado por, Lovón Sánchez, Óp. Cit. P 89 103

Trazegnies, Fernando, citado por Lovón Sánchez, Ibídem


70

C) Clasificación del Daño:

La clasificación de los daños esta en función a cada ordenamiento

jurídico y el desarrollo que realizan la jurisprudencia de cada país,

como es el caso más resaltante de la tendencia alemana, italiana y

francesa, dentro de ello una forma clásica de clasificación y que ha

influido mucho en el pensamiento jurídico es la tendencia alemana

que clasifica, daño patrimonial y daño no patrimonial proviene del

lenguaje alemán (Vermogensschaden y nicht vermogensschaden,

precisando que en el derecho alemán los daños patrimoniales

tienen numerus clausus, es decir un sistema donde solo se resarce

aquellos que la ley señala cuales deben de resarcirse, y si se hace

referencia al numeral 253, 847 y 1300, además en este tipo de

clasificación se tiene que entender que está en relación a su

concepción de daño, entendido como lesión a un interés legitimo),

y en el derecho francés, se utiliza el término “daño material”

(como préjudice matériel), y daño inmaterial o moral y en el

derecho italiano, se habla como un fusión , es decir el daño

patrimonial, daño moral y el daño existencial, empero existe una

eclosión de daños, como en la experiencia italiana, de habla de

daño biológico, daño psicofísico, daño estético y últimamente el

daño existencial y el daño hedonsitico; y en el derecho argentino

producto de pensar con europeamente, y los textos argentinos

señalan al daño a la diva en relación, al daño psicológico, al daño

psíquico, etc.

Otro problema en la clasificación de los daños, es como limitar los

daños existentes al momento del resarcimiento cuando teniendo

en cuenta en muchos casos de los daños, se tutela de diferente

perspectiva un mismo interés, y además en este conflicto se

encuentra el daño a la persona y el daño moral, quien subsume a

quien, es como el caso del daño a la persona en italiana se

subsume en el daño patrimonial.

La doctrina es unánime al clasificar por su naturaleza en dos rubros

Daño Patrimonial.- Consiste en la lesión de derechos de

naturaleza económica, que debe ser reparada y precisando que

es clasificación es de origen alemán y que encuentra legislada en

el Art. 1969 del C.c.. Este a su vez se clasifica en:


71

A) Daño Emergente.- Damnun emergens, “Es la pérdida que

sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el

incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado

por un acto ilícito”104, o como sostienen un sector autorizado

de la doctrina italiana, “la disminución de la esfera

patrimonial”105 del daño, en este daño importa un

empobrecimiento.

B) Lucro Cesante.- Se manifiesta por el no incremento en el

patrimonio del dañado (seas por el incumplimiento de un

contrato por un acto ilícito. Es “la ganancia patrimonial neta

dejada de percibir”106 En una apreciación uniforme a la cita

anterior, Puig Brutau107 compara el daño emergente con el

lucro cesante “el daño emergente es una pérdida real y

efectiva; el lucro cesante, en cambio, es de momento una

pérdida invisible que “se apoya en la presunción de cómo se

habría sucedido los acontecimientos en caso de no haber

tenido lugar el acontecimiento dañoso” Ambos elementos,

daño emergente y lucro cesante, ha de ser tenidos en cuenta

si se quiere que el derecho de daños cumpla su finalidad de

reponer al perjudicado en la situación en la que se hallaría si

el daño no se hubiese producido”.

C) Otros tipos de Daños Patrimoniales.- en la doctrina se ha

señalado la pérdida de chance, y la indemnización punitiva.

En caso de la perdida, según la doctrina hace referencia que

es un parecido al lucro cesante, empero es cuando se repara

el daño que se produce, cuando el acto dañino ha frustrado

la posibilidad de obtener una cierta ventaja patrimonial. Y

doctrina ha señalado que no solo es una posibilidad

cualquiera sino, que debe ser una posibilidad medida

matemáticamente.

104

Espinoza, Juan, Óp. Cit. p 178 105

Bianca citado por Espinoza, Juan Ibídem 106

Bianca citado por Espinoza, Juan, Óp. Cit, P 179 107

Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, T II, Edic. Primera, Edit. Bosh. S.A. Madrid 1998,P 181


72

Y cuanto a la indemnización punitiva, que este tipo de

indemnización de viene del derecho anglosajón, y con la

perspectiva comparatista del derecho existieron estudios con

la finalidad de querer asimilarlo al derecho common law, y

teniendo la finalidades de la responsabilidad civil señaladas

Daño Extrapatrimonial.- En el caso de Diez Picazo y Antonio

Gullón el lesionar los bienes y derechos de la personas “ se

indemnizaran prescindiendo que un ataque a aquellos bienes y

derechos tenga también repercusión en el patrimonio”108 “Es el

que lesiona a la persona en sí misma, estimada como un valor

espiritual, psicológico, inmaterial”109 se encuentran inmersos: “El

ansia, la angustia, los sufrimientos físicos y síquicos, etc.” ;

padecimientos por la víctima, que tienen el carácter de “efímeros

y no duraderos” 110. Dentro de la actual sistemática de nuestro

Código Civil, la categoría de daño extrapatrimonial o subjetivo

(comprende como daño no patrimonial a los sujetos de derecho)

comprende el daño a la persona, entendido como lesión a los

derechos existenciales o no patrimoniales de la persona y al

daño moral, definido como “el ansia, la angustia, los sufrimientos

físicos o psíquicos, etc.”,111 y precisa Juan Espinoza, como debe

entenderse el daño a la persona, en mi opinión, el daño a la

persona deber ser entendido como aquel que lesiona los

derechos o legítimos intereses de naturaleza no patrimonial,

tanto de las personas naturales como de las personas

jurídicas112. Y en esa misma tendencia va la corte suprema en

sus diferentes ejecutorias supremas y que también lo señala

León en su texto113

Para otros jurisconsultos existe la clasificación por fuente en las

que se incluye:

108

Diez Picazo y Gullón, Sistema de Derecho Civil, T II, Edic. Novena, Edit. Tecnos Madrid 2002, Pág. 546 109

Ídem, Pág. 181-182 110

Ibídem 111

Juan Espinoza Espinoza. Op. Cit. Pág. 227. 112


Ver en Leysser. L. León. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pág. 224


73

Daño a la persona y daño moral.- La doctrina tiene diferentes

posiciones a las diferencia entre ambos, y la discusión tiene por

objeto cuál de ellos especie o genero, empero son idénticos en

cuanto al contenido extrapatrimonial y la discusión no se centra

en el objeto de protección sino en la denominación, por otro

lado entienden al daño extrapatrimonial al resarcimiento de los

daños indirectos patrimoniales. El daños a la persona lo

entienden como la lesión a interés o derechos personales, por

ello un sector de la doctrina afirman que se debe denominar

daño subjetivo, históricamente no ha sido legislado en los

Códigos anteriores recién se conoce a partir de nuestro Código

vigente, Taboada señala desde nuestro punto de vista, la

formula integral que hemos planteado nos parece lo más

razonable y lógica para entender la noción del daño a la

persona, por cuanto la persona no es únicamente un cuerpo

sino también una mente y en muchos casos supone un

proyecto de vida evidenciado por hechos y conductas

concretas.114 Este tipo de daño, se ha incorporado por la

Comisión revisora del Código Civil de 1984, y de allí se ha

discutido cual es el género y cuál es la especie entre el daño

moral y el daño a la persona, y que aun se discute, para

nosotros tomamos partida de que el daño a la persona es el

género porque el daño moral es cuando lesiona la integridad

psíquica es decir parte del derecho a al integridad que tutela los

derecho personales y cuando se lesiona es daño a la persona.

Y en la doctrina italiana los supuestos de daño a la persona lo

consideran dentro del daño patrimonial como el daño biológico,

que es cuando se lesiona el derecho a la salud. Y en cuanto a la

discusión del daño a la persona consideramos que es una

especia del daño moral, como lo señala Trazegnies115, y que

muchas veces en realidad no es del todo un daño que genera

consecuencias extrapatrimoniales todo lo contrario deviene

consecuencias patrimoniales por en el doctrina y jurisprudencia

114

LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit. P.62. 115

Fernando de Trazegnies. La Responsabilidad Extracontractual. T. II. Op. Cit. Pág. 108


74

italiana, el daño a la persona no es un daño extrapatrimonial

sino se le considera dentro de la clasificación de daño

patrimonial, por estas razones el termino de daño patrimonial

debe encontrarse dentro del daño patrimonial.

El daño moral constituye una afectación del estado de ánimo, la

cual se traduce en dolor y sufrimiento, y que, por ser

inestimable, debe cuantificarse, inevitablemente, según criterios

de equidad, para efectos de compensación116, y en mas adelante

señala, el daño moral es el menoscabo del estado de ánimo que

subsigue a la comisión de un hecho antijurídico generador de

responsabilidad117, y por otro lado señalan que el daño moral se

entiende la lesión a los sentimientos a la víctima y que produce

un gran dolor o aflicción o sentimiento de la victima…, no basta

la lesión de cualquier sentimiento pues debería de tratarse de

un sentimiento social digno , es decir aprobado por la conciencia

social, en el sentido de la opinión común predominante en una

determinada sociedad, en un momento histórico social

determinado y por ende considerado digno de la tutela legal118

,precisándose la terminología del daño moral, consultando un

diccionario francesa para apreciar que la primera acepción del

vocablo moral es de valor adjetivo; “relativo al espíritu, al

pensamiento (opuesto a material). En castellano, en cambio, la

primera acepción del vocablo es “perteneciente o relativo a las

acciones o caracteres de la personas, desde el punto de vista de

la bondad o malicia!”, en nuestro idioma, solo la quinta acepción

es “acepción conjunto de facultades del espíritu, por

contraposición a físico”. Por ello no está equivocado aquel autor

que insiste, elocuentemente, en que este daño no es “moral”

(entendido como “ético”), sino “jurídico”. Si la “moral” es

considerada como sinónimo de “estado de ánimo”, lo correcto

será hablar de daño a la “moral119 , y en cuanto a su

cuantificación es casi imposible por ello la doctrina dominante

116

Leysser. L. León. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pág. 206 117


LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit. Pág.58. 119

Leysser. L. León. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pág. 238


75

solo hace referencia que este daño no es resarcible solo es

compensable la aflictio-consalosatoria y el daño a la persona es

el detrimento de un derecho fundamental del individuo, debido a

un hecho antijurídico generador de responsabilidad120, como por

ejemplo la lesión a la integridad física, lesión al derecho de la

dignidad, etc. Desde la perspectiva italiana se asemeja al daño

a la salud, empero este último, es muy restrictivo porque solo

protege la integridad físico-psíquica.

El profesor LIZARDO TABOADA, comprende que en cuanto al

daño moral existen dos grandes problemas:

El primero de ellos referidos a la forma de acreditarlo o probarlo

y el segundo referidos a la manera de cuantificarlos. Se

entenderá también con facilidad que la prueba del daño moral

será a veces muy difícil dado que todas las personas expresan

sus sentimientos o emociones, o cuando sucede también es fácil

a veces para algunas personas simular sufrimiento o lesiones

sin que existan realmente. A demás sucede en muchos casos

que los sufrimientos severos son resistidos con fortaleza sin

ninguna alteración en la salud o aspecto físico del sujeto. Ante

esta enorme dificultad, la jurisprudencia peruana a optado por

presumir que en los casos de fallecimiento s de una persona,

el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un daño moral.

Esta fórmula que viene nos parece favorable de una

aspecto, nos parece perjudicial en el sentido que se evita que

se conceda sumas importantes en concepto de indemnización

por daño moral, al prescindir de la prueba del mismo. Sin

embargo, lo saludable de esta presunción es que se trate de una

manera ingeniosa de evitar las dificultades en la probanza

del daño moral.121

Es falso que el daño moral no se pueda probar es posible

probarlo utilizando los test de personalidad que lo realice la

psicología forense y otros instrumentos de la psicología.

120

Ibídem. Pág. 232 121

LIZARDO TABOADA CORDOVA. Op. Cit.200. Pág.60.


76

En cuanto al segundo problema que es la cuantificación del daño

moral no existen parámetros determinados, el código civil

peruano en el Art. 1984º ha consagrado que el daño moral debe

indemnizarse de acuerdo con el grado de sufrimiento

producido en la víctima y la manera como ese sufrimiento se ha

manifestado en la situación de la víctima y su familia en

general, la formula bastante general y elástica que sin embargo

no puede resolver del todo la enorme dificultad en la medición

patrimonial del daño moral.122

El daño moral es aplicable tanto a la responsabilidad contractual

y extra contractual, la diferencia es en cuanto al daño a la

persona que solamente es aplicable a la responsabilidad

extracontractual, empero LIZARDO TABOADA es de la opinión

que se es posible aplicar el daño a la persona a la

responsabilidad contractual.123

Y en cuanto a la situación problemática del daño moral y del

daño a la persona TABOADA sostiene, nos parece muy

interesante la formula que plantea la eliminación de la

categoría del daño moral, para hacer referencia únicamente al

daño a la persona, pero no nos parece convincente, más aun,

la regulación del código civil peruano mantiene la diferencia

entre ambas categorías de daños, lo que significa que hoy por

hoy no podemos adherirnos a la posición que sostiene que el

daño moral debe desaparecer para referirse solamente a la

persona. El hecho que sea muy difícil de probar el daño moral y

cuantificarlo no significa que debe ser eliminado como

categoría de daño jurídicamente indemnizable.124

Daño Psíquico o Psicológico.- Es te daño no es patrimonial ni

extrapatrimonial, empero si puede tener reflejos o efectos,

cuando la victima sufra perdidas en su ingreso debido a su

trastorno psíquico, y la diferencia con el daño moral, pues este

122

Ibídem. Pág.61. 123

Loc. Cit. 124

LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit. Pag.63.


77

daño no es las consecuencias del daño físico propio o ajeno, sino

que este comprometida la salud psíquica con carácter temporal o

definitivo, y Leysser León define, el daño psíquico es, entonces,

el que compromete la integridad de la persona. Es la alteración

psicosomática del individuo, de sus condiciones mentales. La voz

griega “psique” tiene el significado de “alma humana”, pero en

su acepción técnica vale por el conjunto de fenómenos y

funciones que permite al individuo conformar una idea de si

mismo y del mundo, y desenvolverse según dicha idea125

Daño Contractual.- “Es la no ejecución de un obligación

preexistente entre las partes y el comportamiento dañoso de un

deudor que viola el derecho del acreedor”126.

Daño Extracontractual.- “Es el daño que se causa con un

comportamiento ilícito o antijurídico que contraviene a las

normas imperativas, la diferencia con el daño contractual es que

no hubo una relación preexistente, sino que esta se configura a

partir del daño causado”127.

Hay otras clasificaciones en la doctrina extranjera como en el

caso italiana, que clasifica el daño patrimonial, moral y daños

existencial, a este último se da cuando se quiere la

expectativa relación o peyorativa, y que es desarrollada por la

jurisprudencia italiana en función a los regímenes donde no se

puede tutelar lo contractual o extra contractual, y darle mayor

tutela a la persona dentro de la tutela de la constitución

italiana.

2.-LA ANTIJURICIDAD DEL HECHO.

Parte de la doctrina entienden a la antijuricidad como uno de los

elementos fundamentales de la responsabilidad civil en general,

pudiendo se esta contractual o extra contractual, ya que se entiende

que esta nace la obligación de indemnizar cuando se causa un

125

Leysser. L. León. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pág. 204. 126

Diez Luis y Gullón Óp. Cit, P 544 127

Torres, Aníbal, Acto Jurídico, Edic. primera. Edit. P 225


78

daño a otros u otros mediante un comportamiento contrario al

ordenamiento jurídico. Por contravenir una norma imperativa, los

principios que conforman el orden público o las reglas de convivencia

social que constituyen las buenas costumbres, en tal sentido, por

más que exista daño, si es que la conducta no es contraria al

ordenamiento jurídico o si es que se actúo dentro de los límites

permisibles no hay lugar para la responsabilidad civil. Por tanto

queda claro que la antijuricidad es parte fundamental de la estructura

de los hechos jurídicos ilícitos que originan una responsabilidad civil.

A. LA ANTIJURICIDAD TIPICA Y ATÍPICA.

La antijuricidad típica, se confunde muchas veces con la comisión

de un delito, en la cual todas aquellas conductas prohibitivas están

proscrito por una norma calificadas como delito, entonces hablamos

de responsabilidad penal; empero existen hechos prohibidos que no

están comprendidas como delito, reguladas por normas d e derecho

privado que directamente prohíben determinadas conductas, como

por ejemplo en el caso del Art. 1095 del Código Civil. Pues de esta

manera queda claro los supuestos de hechos jurídicos ilícitos

tipificados legalmente, que han determinado un supuesto de

responsabilidad civil. Pero también existen hechos jurídicos

antijurídicos no prescritos por una norma, si no que estas nacen

del incumplimiento de un deber genérico de no causar daño a los

demás, estos son los atípicos por que no están prescritos por una

norma.

Otra figura que merece especial atención, es establecer las

diferencias que existen entre la responsabilidad civil y la

responsabilidad penal; pues la responsabilidad penal tiene como

objetivo el resarcimiento de un daño causado a la víctima o a sus

familiares; mientras que la naturaleza o objetivo de la

responsabilidad penal es la represión del delito, quedando claro de

esta manera la diferencia que existe entre ambas figuras, ya que

muchas veces se confunden estas dos figuras.


79

3.-LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL

Como ya dijimos anteriormente, la relación de causalidad es un

elemento estructural de la responsabilidad civil, pues este elemento

es considerado como la relación que existe entre causa y efecto,

entre la conducta antijurídica y el daño causado a la víctima, pues de

lo contrario no existiría responsabilidad civil extra contractual y no

nacerá la obligación de indemnizar. En consecuencia podemos decir

que el daño causado debe ser a consecuencia de la conducta

antijurídica del autor para que se configure un supuesto de

responsabilidad civil extra contractual, sucediendo los mismo en el

campo de la responsabilidad civil contractual, ya que el daño causado

al acreedor debe ser a consecuencia inmediata y directa del

incumplimiento absoluto o relativo de la prestación debida por parte

del autor. La diferencia reside en que en el campo de la

responsabilidad civil extracontractual la relación de causalidad debe

entenderse según el criterio de la causa adecuada, y en el ámbito

contractual la misma deberá entenderse bajo la óptica de la causa

inmediata y directa.

3.1. Concepto: Como su nombre lo indica nexo de causalidad es la

relación, el vínculo, que debe existir entre el hecho y el

correspondiente daño. Si no hay nexo causal no surge la

responsabilidad civil.

Para los cultores de la teoría subjetivista, de la culpa como

elemento determinante de la responsabilidad, el nexo de

causalidad debe darse entre la culpa y el daño. Para los

partidarios de las teorías objetivas o de las de riesgo, el nexo de

causalidad debe darse entre el hecho y el daño.

La necesaria relación de causalidad entre el hecho y el daño, es

más complicado de lo que parece. Y todavía más difícil para los

defensores de la teoría de la culpa pues ese fenómeno subjetivo

debe relacionarse directa y específicamente con el daño. Muchas

veces se confunden los conceptos de culpa y causa o se mezclan

en forma tal que se hace difícil su separación.


80

Han sido los alemanes los abanderados de los estudios del nexo

de causalidad, y más en el campo de la responsabilidad penal que

en el campo de la responsabilidad civil. Por eso en muchos casos,

las doctrinas y jurisprudencias civiles tienen que acudir o prestar

al campo penal muchas de sus teorías o conceptos.

El daño puede tener como causa un solo hecho y en ese campo no

se presentan muchas dificultades. Ellas empiezan cuando el daño

puede ser originado por diferentes hechos. Es lo que se ha

conocido como pluralidad de causas.128

3.2. Teorías Causales:

3.2.1 Teoría de la causa próxima: La teoría de la causa

próxima presenta problemas porque tiende a hechar una

cortina de humo que hace invisible la responsabilidad de

quienes se encuentran detrás del agente inmediato del

daño. Por ejemplo, si un automovilista atropella a un

peatón porque la reparación que le hicieron de sus frenos

era defectuosa, ese peatón debería tener acción tanto

contra el automovilista como contra el taller que hizo la

reparación negligentemente. Sin embargo dentro de la

teoría de la causa próxima podría sostenerse que el peatón

sólo tiene acción contra el automovilista (quien responde

objetivamente por riesgo), mientras que el taller quedaría

inaccesible por productos defectuosos y haría

excesivamente estrecho y muchas veces injusto el campo

de la causalidad.

3.2.2 Teoría de la causa preponderante o Teoría de la

equivalencia de las condiciones o de la conditio sine

qua non: Esta teoría mal llamada también “teoría

eficiente” (lo que desvirtúa el sentido clásico, de origen

aristotélico, de esa expresión) se opone a la indiferencia de

causas planteadas por el análisis de la conditionum sine

128

Gilberto Martinez Rave, “La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia”, Novena Edición, Medellin - Colombia, 1996, págs. 195-196.


81

quan non y trata de encontrar una causa de carácter

preponderante.

Los autores han intentado operacionalizar el concepto de

preponderancia de diversas maneras. Unos han hablado de

la “causa más activa”. Por ejemplo, dicen, si Juan le

proporciona a Pedro los fósforos y éste último quien

incendia la casa, no puede negarse que tanto el acto de

Juan como el de Pedro son conditiones sine que non; pero

la causa del incendio no es el acto de Juan sino el de

Pedro, porque el acto de éste último es la condición más

efectiva.

Otros como Binding, hablan de “la causa próxima a la que

antes hemos referido y pueden ser objetadas con

argumentos similares a los que cuestionan el análisis de la

proximidad”129.

Que propugna porque cualquier causa que intervenga en el

resultado origina responsabilidad. Es decir que si el

demandado participó con una de las causas o concausas es

suficiente para ser responsabilizado. Se llama equivalencia

de condiciones porque según sus teorizantes todas las

condiciones, es decir, los fenómenos, circunstancias o

hechos, que intervienen en el resultado, adquieren la

categoría de causas, hace responsable a todo aquél que ha

puesto una condición en el resultado. Extiende en forma

notoria el concepto de causa y por lo tanto el campo de

responsabilidad.

3.2.3. Teoría de la causa adecuada: que los alemanes han

logrado imponer últimamente, que sostiene que no todas

las causas o condiciones que concurren a un resultado

originan responsabilidad. Hay que separar, escoger,

aquellas que realmente sean determinantes. Quienes

129

Fernando de Trazegnies, La Responsabilidad Extracontractual, Pontificia Universidad Católica Fondo Editorial 2001, Tomo I, 7°ma edición, pág. 312-313.


82

hayan originado esas causas determinantes serán

responsabilizados civilmente. A esta tesis se le han

acomodado algunas variantes como la de la “causa

próxima” que sostiene que la causa determinante es la

más próxima en el tiempo; la de “causa eficiente” según la

cual debe escogerse una sola que haya sido suficiente para

darse el resultado; la “de la causa determinante”, una

variable de la anterior pero que pretende encontrar la

solución en la causa desencadenante del resultado, así no

sea la más próxima130.

Esta teoría desarrollada en 1888 no por un jurista sino por

un filósofo, j. Von Kries, parte de una observación

empírica: se trata de saber qué causas normalmente

producen un tal resultado131.

De esta manera, frente a un daño, se trata de saber cuál

es la causa, dentro de la universalidad de causas que

encarna cada situación, que conduce usualmente el

resultado dañino. Por ejemplo, que una persona le

entregue inocentemente un martillo a otra, no conduce a

un crimen; en cambio, que una persona golpee con un

martillo a la cabeza de otra lleva a un homicidio o, cuando

menos, a lesiones. Por consiguiente, si Catilina mata a

ciceronem con un martillo que le había entregado Cato, el

acto de Catalinae es Q”causa de la muerte de Ciceronem;

pero la entrega inocente del martillo por Catone no es

“causa”; porque tal acto noi conduce usualmente al daño

en cuestión: podría haber llevado sencillamente a que

Catalina se construya una nueva mesa de trabajo. Por

consiguiente, no todas las causas que necesariamente

conducen a la producción de un daño pueden ser

130

Gilberto Martinez Rave, “La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia”, Novena Edición, Medellin - Colombia, 1996, pág. 196. 131

Trimarchi recuerda que la teoría de la causalidad adecuada nació dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual ofrece problemas derivados de su aplicación a otras circunstancias (Pietro trimarchi: causalitá giuridicae danno, en Givanna Visintini, ed. Risarcimiento dell danno contrattuale ed extracontrattuale, Dott, A Giuffré, editore. Milano, 1984, pág. 1.


83

consideradas como causas propiamente dichas de tal daño:

no todas estas causas obligan a su autor a participar como

responsable en la reparación del daño. Desde el punto de

vista de la responsabilidad, se requiere que la causa se

adecuada, es decir que sea idónea.

El propio von Kries decía que “puede considerarse que

estamos ante una causa cuando la circunstancia bajo

análisis tiene la naturaleza de producir normalmente el

daño que ha condicionado”132. De esta manera la pregunta

clave frente a la situación concreta es: “¿La acción u

omisión del presunto responsable, era por sí misma capaz

de ocasionar normalmente este daño? Si se responde

afirmativamente, conforme a la experiencia de la vida, se

declara que la acción u omisión era adecuada para producir

el daño, y entonces éste es objetivamente imputable al

agente”133.

La teoría de la causalidad adecuada, que ha sido acogida

por la mayor parte de los autores alemanes, admite dos

grandes variantes una más subjetiva y otra más objetivista

y múltiples versiones de ellas.

Y von Kries sugería que le criterio de normalidad no fuera

objetivado a través de un patrón o standard similar al del

buen padre de familia o al del hombre razonable, sino que

se evaluara en cada caso atendiendo a las circunstancias y

posibilidades del sujeto en particular. De acuerdo con la

línea alemana de apreciación de la situación in concreto,

esta aproximación al problema se pregunta sobre lo que

efectivamente pudo haber previsto el causante de acuerdo

a sus conocimientos de la situación, será entonces

“causante” solamente de eso que pudo haber previsto él y

sólo él en esas circunstancias específicas. No se trata de

preguntarse sobre lo que sería normalmente previsible en

132

Cit. Henri y León Mazeaud y jean Mazeaud: Trité de Responsabilité Civile Delictuelle el Contractuelle, 6ava ed., T II, Editions Montchrestien, París, 1970, N° 1441, pág. 531. 133

Alfredo Orgaz: El daño resarcible, Actos Ilícitos, 3ava ed., ediciones Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 47.


84

tal situación, sino que nos tenemos que interrogar sobre lo

que ese hombre pudo prever en esa situación. En otras

palabras, la idea de “normalidad” se encuentra teñida por

la idea de “previsibilidad”; y la previsión se toma en cuenta

a partir de las posibilidades efectivas de prever del agente

del daño.

En este caso, se trata de hacer un análisis regresivo de las

causas y observar cuáles de ellas llevaban “normalmente”

al resultado dañino, independientemente de que el actor lo

supiera o no.

Este análisis retrospectivo de la “causa normal” fue

llamado por von Liszt con un nombre pedante: “la pronosis

objetiva póstuma”)objektive nachtragliche Prognose). Se

trata de una análisis objetivo en el sentido de que la causa

debe ser investigada in abstracto y no in concreto ; e

decir, el examen de la causa prescinde de la subjetividad

implícita en la situación y se interroga sólo sobre lo que

usualmente ocurre, Rumelin piensa que deben tomarse en

cuenta todas las circunstancias que regularmente llevan

hacia el hecho en cuestión, sean o no sabidas por el agente

e incluso aquellas que sólo con posterioridad al daño se

conoce que estuvieron vinculadas a la producción del

hecho dañino134.

3.3. La causa en la responsabilidad extracontractual dentro del

Código Civil Peruano:

Nuestro Código enuncia la relación causal en los artículos 1961 y

1970, al refiere “aquel que (de una manera o de otra) causa un

daño a otro”. Y luego califica el tipo de causa que tiene una

función operativa en responsabilidad extracontractual en la última

parte del artículo 1985 donde un poco de paso, dice que la causa

debe ser “adecuada”.

134

Fernando de Trazegnies , La Responsabilidad civil Extracontractual, Tomo I, 7ma edición, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial 2001.


85

En nuestra opinión, esta referencia del artículo 1985 está fuera de

lugar. Esa norma reglamenta la naturaleza de la indemnización, lo

que supone que ya ha quedado establecida la responsabilidad. En

cambio, la mención al a causalidad adecuada trata sobre uno de

los determinantes o mejor, sobre uno de los presupuestos de la

responsabilidad misma; por tanto, esa disposición sobre la causa

es lógicamente anterior a todo lo que se dispone en el resto del

artículo sobre la indemnización. En otras palabras, la calificación

del tipo de nexo causal que da origen a una investigación de

responsabilidad (para ver si se cumplen los factores de atribución,

la culpa o el riesgo), es extraña en un artículo que regula

fundamentalmente el quantum respondeatur.135

3.4 Supuestos de Ruptura del Nexo Causal o Fracturas del

Nexo causal: La doctrina y jurisprudencia han establecido que el

nexo de causalidad se interrumpe, se rompe, cuando se dan tres

fenómenos que se han cobijado bajo el término causa ajena, es

decir causa no imputable al presunto responsable:

a) Caso fortuito o fuerza mayor: Se da cuando el origen del

daño no es imputable físicamente al presunto responsable,

tampoco lo es a un tercero y menos a la víctima. Ocurre como

dicen algunos, por un hecho de nadie, por azar, por un hecho

de naturaleza.

Cuando la fuerza mayor y el caso fortuito se dan como causa

única del daño no se presentan mayores problemas desde el

punto de vista jurídico pues si nadie participó, colaboró o

compartió el nexo causal, corresponde al perjudicado cargar

con las consecuencias del hecho dañoso. Un terremoto que

destruye una casa es una fuerza mayor indiscutible.

Cuando al perjudicado le corresponde probar la culpa, como

sucede en general en el campo de la responsabilidad civil

135

Fernando de Trazegnies, Responsabilidad Civil Extracontractual, 7° Edic., T. I, Pontificia Universidad la católica del Perú Fondo Editorial 2001, pág. 317-318


86

extracontractual con fundamento en la tesis subjetivista, los

problemas de fuerza mayor y caso fortuito no son muy

complicados porque la prueba por activa de la culpa del

causante elimina, de paso, las dificultades de probar la fuerza

mayor o el caso fortuito. Los problemas se presentan cuando

aparecen las presunciones de culpa o cuando se parte de las

tesis objetivas de la responsabilidad donde el causante del

daño está presumido en responsabilidad y solo puede

exonerarse si demuestra fuerza mayor, caso fortuito o culpa

exclusiva de la víctima.

La fuerza Mayor y el caso fortuito hay dos posiciones

encontradas que se han dado en la doctrina y en la

jurisprudencia. La primera tesis menciona la dualidad de los

dos conceptos. La fuerza mayor es, para los defensores de

esta posición, un acontecimiento, no natural, proveniente de la

voluntad de persona distinta a la que la víctima señala como

autora del daño, como la orden de autoridad competente (auto

de detención, orden embargo y secuestro). En cambio el caso

fortuito es un acontecimiento natural que ocasiona un daño,

como un terremoto, la inundación, el rayo, etc. Otros por el

contrario, fundamentan su diferencia en que el caso fortuito es

un acontecimiento imprevisible y la fuerza mayor es un

acontecimiento irresistible.

La otra tendencia, por el contrario, sostiene que son términos

sinónimos. Es la llamada teoría unicista de los conceptos de

fuerza mayor y caso fortuito. Afirma que de todas maneras

son fenómenos que eximen de responsabilidad. Que es

diferente mencionar uno u otro termino pues el significado

jurídico es el mismo “un fenómeno liberatorio de

responsabilidad porque rompe el nexo causal”.

Pero para que ese fenómeno sea liberatorio debe llenar los

requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad. Si solo llena

uno de ellos no alcanza poder liberatorio. Por lo tanto es

indiferente que se le llame fuerza mayor o caso fortuito, lo

importante es que sea un fenómeno o acontecimiento

imprevisible e irresistible.


87

Irresistibilidad: no debe referirse a la persona en especial.

Debe referirse a un término genérico. Es decir, que debe ser

irresistible para cualquier persona colocada en las mismas

condiciones objetivas, que el presunto responsable. Para

liberarse de la obligación de indemnizar el fenómeno debe ser

irresistible para toda persona, no en concreto para que se

pretende responsabilizar.

Imprevisibilidad: se refiere a que el fenómeno puede preverse,

no puede normalmente suponerse que se va a presentar o que

va ocurrir, porque no es frecuente, no se ha presentado

anteriormente en forma regular. Esto se refiere a una persona

colocada en iguales condiciones objetivas del presunto

responsable. No es una previsión referida exclusivamente al

causante. Si un fenómeno se repite, sucede frecuentemente,

es común, se puede tener como fenómeno previsible, como de

fácil repetición. Es decir que su ocurrencia es probable. Si un

fenómeno se presenta por vez primera, o no es probable. Si

un fenómeno se presenta por vez primera, o no es probable

que se presente por las características mismas, será un

fenómeno imprevisible.

b) El hecho de un tercero: Para muchos tratadistas el hecho de

un tercero solo tiene poder liberatorio cuando constituye

fuerza mayor o caso fortuito, es decir es imprevisible e

irresistible, tiene poder liberatorio.

Por el hecho del tercero es el único causante del daño, del

resultado, se rompe el nexo causal. No existe responsabilidad

civil extracontractual. Porque se imputó el hecho a una

persona distinta. Se demandó a quien no era el causante. Fue

el tercero quien lo causó.

Ese fenómeno exonerativo debe ser entonces como la fuerza

mayor y el caso fortuito irresistible e imprevisible. Por eso se

exige, necesariamente, que no exista ninguna relación de

dependencia entre el causante y el llamado tercero. Tampoco

puede existir culpa, por parte del causante, en el hecho del

tercero. Si la hubiere no tiene poder liberatorio.


88

Se ha exigido para que el hecho del tercero libere de

responsabilidad civil: que el hecho del tercero sea la única

causa del daño, que el hecho del tercero se encuentre

debidamente individualizado e identificado, que no tenga

ningún vínculo de dependencia o relación con el causante, que

no haya sido provocado por el causante del daño y que sea

imprevisible e irresistible para el ofensor o causante.

Si concurre con el ofensor o causante en el nexo no libera pero

éste tiene acción para reclamar la parte que le corresponde o

lo puede llamar en garantía dentro del respectivo proceso,

para que le reconozca la cantidad que le corresponde en

proporción a su hecho o culpa.

c) El hecho de la propia víctima: Que los subjetivistas

denominan culpa de la víctima, cuando es determinante,

influye en el resultado, tiene implicaciones diferentes en el

campo indemnizatorio. Es tal vez, la causa de exoneración que

más se intenta en estas épocas, pues siempre se alega como

motivo de defensa por parte del demandado.

El hecho de la víctima tiene notorias repercusiones en el

campo indemnizatorio. Su participación puede graduarse en el

resultado, según su causalidad. Por eso en algunos casos

puede ser la causa total y única del resultado pero en otros

sólo llega a ser un gravamen o concurrente.

Es necesario determinar inicialmente, si el hecho de la víctima

tuvo o no importancia determinante en el resultado, si era

esencial para que aquél se diera. Por lo tanto, el hecho de la

presencia de la víctima en el lugar del daño, no es

generalmente determinante y no tiene poder liberatorio.

Cuando el hecho de la víctima es único y determinante en el

resultado el nexo de causalidad se rompe, es decir, que la

imputación física del resultado se hizo mal, ya que no fue

aquél el causante sino la propia víctima. En ese caso no surge

responsabilidad civil y el indebidamente imputado o

demandado se libera de la obligación de indemnizar, que

nunca existió. Y esto es fácil de comprender en el campo de la

responsabilidad objetiva, se hace más difícil en el campo de la


89

responsabilidad subjetiva, porque ya hay que analizar una

serie de factores subjetivos, internos, que determinan la culpa

y que no siempre son fáciles de valorar.136

Existen factores de atribución subjetivos (culpa y dolo),

objetivos (realizar actividades o ser titular de determinadas

situaciones jurídicas que el ordenamiento jurídico considera si

se quiere ser redundante- objetivamente o si se quiere optar

por una definición residual- prescindiendo del criterio de la

culpa). También forman parte de los factores de atribución el

abuso del derecho y la equidad. La doctrina trata a estos dos

últimos como subtipos de factores de atribución objetivos

(porque no se basan en la culpa); pero prefiero considerarlos

de manera independiente, dadas sus particulares notas

características.

4. FACTORES DE ATRIBUCIÓN.

Existen factores de atribución subjetivos (culpa y dolo), objetivos

(realizar actividades o ser titular de determinadas situaciones jurídicas

que el ordenamiento jurídico considera si se quiere ser redundante-

objetivamente o si se quiere optar por una definición residual-

prescindiendo del criterio de la culpa). También forman parte de los

factores de atribución el abuso del derecho y la equidad. La doctrina

trata a estos dos últimos como subtipos de factores de atribución

objetivos (porque no se basan en la culpa); pero prefiero considerarlos

de manera independiente, dadas sus particulares notas características.

Dentro de los factores de atribución, también existen dos sistemas de

factores de atribución, el sistema objetivo y el subjetivo, el factor de

atribución subjetivo se encuentra regulado en el Art. 1969 del CC, que

a la letra dice: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está

obligado a indemnizarlo, el descardo por falta de dolo o culpa

corresponde a su autor”. Y el factor atributivo objetivo se encuentra

regulado en el Art. 1970 del mismo cuerpo legal, que dice: “Aquel que

mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una

136

Gilberto Martínez Rave, “La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia”, Novena Edición, Medellín - Colombia, 1996, págs. 199-219.


90

actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a

repararlo”. En este sentido queda claro que la noción de culpa en la

responsabilidad civil es entendida como la negligencia o imprudencia

del autor, y que a consecuencia de ello se produce un daño legalmente

resarcible; mientras que el dolo es el ánimo de querer causar un

daño a la victima que también origina un daño que por lo mismo es

resarcible, los mismos que sirven como factores de atribución.

En el caso del sistema objetivo, está constituido sobre la noción de

riesgo creado que constituye factor atributivo de la responsabilidad

civil, esta es entendida como todos los bienes y actividades que se

utilizan en la vida moderna para la satisfacción de las diferentes

necesidades existentes, suponen un riesgo ordinario o común para

las personas; sin embargo existen cada vez con más frecuencia

bienes y actividades que representan riesgos adicionales a los

ordinarios, como por ejemplo, los artefactos eléctricos, las cocina a

gas, etc., pues para todos estos bienes y actividades no será necesario

examinar la culpabilidad del autor, pues bastará con acreditar el daño

causado, ello es supuesto de responsabilidad civil extracontractual.

Como se podrá apreciar la ausencia de culpa no sirve como

mecanismo de ausencia de responsabilidad civil, adquiere por el

contrario importancia fundamental la noción de causa ajena o fractura

causal que examinaremos en su oportunidad.

4.1FACTOR ATRIBUTIVO OBJETIVO

a) La culpa: La culpa debe ser entendida como una ruptura o

contravención a un standard de conducta. Para un sector de la

doctrina italiana, la culpa "no debe ser entendida como un juicio

de reproche subjetivo del comportamiento (y por consiguiente

del examen del comportamiento psicológico del agente y de sus

dotes personales de inteligencia y prudencia), sino como la

relación entre el comportamiento dañino y aquel requerido por

el ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas, con el

fin de evitar la lesión de intereses ajenos"137. En efecto,

debemos abandonar la concepción psicológica y moralista de la

culpa, heredera de la noción religiosa de! pecado y abordar un

137

Salvi, Op., cit., pág. 110.


91

concepto que no se limite a "la trasgresión de una norma o de

un deber jurídico", sino que sea el fiel reflejo de la "conciencia

social”138.

Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la "creación de

un riesgo injustificado y para evaluar si es riesgo sea justificado

o no, se necesitará confrontarlo con la utilidad social de la

actividad a la cual este se refiere, teniendo en cuenta el costo

de la remoción de este: cuando más grandes son la utilidad

social y el costo de remoción, tanto más grande es el riesgo

justificado139.

Se debe distinguir:

a) Culpa objetiva: es la culpa por violación de las leyes. La

culpa es in re ipsa, vale decir, el ordenamiento determina el

parámetro del comportamiento y si el agente no lo cumple,

este es responsable, Un ejemplo de ello lo tenemos en el

art. 961 c.c (el criterio de la normal tolerancia sirve para

determinar si hay o no culpa). También se le llama culpa in

abstracto, la cual, se opone a la culpa in concreto o

subjetiva. Doctrina tradicional francesa advierte que

"apreciar la culpa in concreto es examinar el estado

espiritual del agente, averiguar si su conciencia le reprocha

algo. Apreciar la culpa in abstracto es preguntarse, sin

entrar en semejante averiguación, lo que habría hecho otra

persona en las mismas circunstancias, proceder por

comparación con la conducta de un tipo abstracto"140.

La culpa objetiva no debe ser confundida con la

responsabilidad objetiva, esta última es ajena al concepto

de culpa. La culpa objetiva se basa en parámetros

determinados por la ley (es por ello que recibe dicha

calificación). En efecto, "una cosa es exigir la

responsabilidad del autor de un daño negando todo examen

138

Scognamiglio, Op., cit., pág. 641. 139

Trimarchi, Op., Cit., pág.99. 140

Henri León y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, Parte segunda, Volumen II, La Responsabilidad civil, los cuasicontratos, traducido por Alcalá-Zamora y castillo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, pág. 113.


92

de su conducta (teoría del riesgo), y otra cosa es no

declararlo responsable sino en los casos en que otra persona

habría obrado de manera distinta (apreciación de la culpa in

abstracto). Suscribo plenamente esta afirmación, haciendo

la salvedad que la responsabilidad objetiva no se agota en la

teoría del riesgo.

b) Culpa subjetiva: es aquella que se basa en las

"características personales del agente". En este tipo de

culpa, "se tiende, generalmente, por ejemplo, a atribuir

relieve a las cualidades físicas del agente; así, el

comportamiento del portador de handicap será evaluado con

referencia al exigible por una persona razonablemente

prudente que sufra la misma disminución. Se excluye, en

cambio, según la opinión prevaleciente, que asuman relieve

las dotes morales o intelectuales del demandado, sean estas

superiores o inferiores al promedio"141. Un ejemplo de ello

está en el art. 1314 c.c., que hace referencia a la diligencia

ordinaria requerida. También se le llama culpa in concreto.

En la responsabilidad por incumplimiento de las

obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa,

a saber:

c) Culpa grave: es el no uso de la diligencia que es propia de

la absoluta mayoría de los hombres, es decir, quien ha

tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los

hombres hacen comúnmente. El art. 1319 c.c. define como

culpa inexcusable (que coincide con el concepto de culpa

grave) a la "negligencia grave".

d) Culpa leve: es el no uso de la diligencia propia de las

personas de capacidad media. El art. 1320 c.c. la define

como la omisión de "aquella diligencia ordinaria exigida por

la naturaleza de la obligación y que corresponda a las

circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".

141

Salvi, La responsbailit{a civile, cit., pág. 111.


93

e) Culpa levísima: es cuando no se usa la diligencia propia de

las personas excepcionalmente prudentes y cautas. Este

supuesto no está regulado en el c.c. Sin embargo, este

grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su

dudosa validez "en el plano de la lógica y la realidad

jurídica142.

f) Culpa Omisiva: ha sido denominada, en una feliz

expresión, como una "isla de tipicidad"143 en el mar de la

atipicidad del ilícito civil. Ello quiere decir que, a efectos de

responsabilizar a una persona por una omisión, previamente

debe existir la norma que lo obligue a actuar de una manera

determinada, así, de incumplir la misma, se genera la

omisión culposa.

g) Culpa Profesional: un artículo que no puede pasar

desapercibido en el itinerario interpretativo del operador

jurídico en materia de responsabilidad civil de los

profesionales es el art. 1762 c.c., referente al contrato de

prestación de servicios, el cual establece que:

"Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos

profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad,

el prestador de servicios no responde por los daños y

perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable".

En el primer comentario que se hace de este numeral,

autorizada doctrina expresó que "en la aplicación de reglas

científicas solo debe incurrirse en responsabilidad en los

casos de dolo y culpa inexcusable, como sería el

desconocimiento de tales reglas o su indebida aplicación por

negligencia grave, mas no cuando se trate de una

equivocación en que no hay mala fe de parte del deudor y

142

Scognamiglio, op., cit., pág. 642. 143

Alpa, II problema della atipicit´dell’illecito, Jovene, Napoli, 1979, pág. 246.


94

que solo obedece a una falta de diligencia ordinaria en la

solución de problemas técnicos de especial dificultad"144.

En concordancia con ello, se afirma que "la interpretación

que ha de hacerse del art. 1762 es aquella que solo admita

las especiales dificultades técnicas de la prestación que

hacen que el profesional solo responda por dolo o culpa

grave; en otros términos, si la prestación profesional es

aquella de las que pueden calificarse de normales en el

ejercicio de la actividad profesional, inevitablemente el

profesional se halla sometido a las reglas generales'. De ello

se deriva que, en los asuntos profesionales o problemas

técnicos que no sean de especial dificultad, se presumiría la

culpa leve, regulada por el art. 1329 c.c. y definida por el

art. 1320 c.c.145

Recientemente, siguiendo a un sector de la doctrina italiana,

se ha afirmado, en opinión con la cual coincido, que "es

interesante y pertinente aquí utilizar la distinción efectuada

entre diligencia (en sentido estricto) y pericia técnica,

conceptos que aparecen, en realidad, como dos distintos

perfiles de la diligencia profesional, para afirmar que la

norma se refiere a la pericia, y no a la diligencia que en

general requiere cualquier persona, incluido el profe-

sional146.

Consecuentemente, "ese profesionalismo moderno y

popularizado, que se ejerce entremezclado con la vida

comercial e industrial, lleva a que el campo de lo profesional

tienda a identificarse poco a poco con la sociedad toda.

Desde esta perspectiva, las actividades llamadas profesio-

nales no son sino las prestaciones de servicios en general,

ya que toda prestación de servicios (salvo el caso más

144

De la puente y Lavalle, Exposición de motivos y Comentarios, Prestación de Servicios, en el Código Civil Vi, Exposición de motivos y comentarios, Comisión Encargada del estudio y Revisión del Código Civil, compilada por Revoredo De Debakey, Okura Editores, Lima 1985, pág. 446. 145

Juan Espinoza Espinoza, responsabilidad Civil de los profesionales, en Revista de derecho y Ciencias Políticas, UNMSM, Vol. 49, Lima, 1991-1992, 325. 146

Palacios Martínez, La responsabilidad civil de los profesionales: lineamientos generales para su tratamiento en el Sistema Jurídico Peruano, en Responsbailidad Civil II, a cura de Espinoza Espinoza, Editorial Rodha, Lima 2006, pág. 372.


95

simple de la mano de obra no calificada) tiende a

constituirse en una actividad propia, con un mínimo de

conocimientos especiales y que constituye el medio de vida

de la persona.

b) El dolo: La noción de dolo coincide "con la voluntad del sujeto

de causar el daño, la cual coincide con el art. 1318 c.c., a

propósito del incumplimiento de la obligación (al referirse al

gerundio "deliberadamente"). En materia penal, se diferencia:

a) Dolo directo: el sujeto actúa para provocar el daño. Se

observa que "es opinión generalmente compartida que el

dolo, relevante a los efectos de la responsabilidad

extracontractual, se identifica con la noción penal del dolo

genérico, que prescinde de elementos específicos de

intencionalidad o fraude, resolviéndose en la voluntad de

ocasionar el daño.

b) Dolo eventual: no se actúa para dañar, sino que "el sujeto

obra aunque se represente la posibilidad de un resultado da-

ñoso, que no descarta; como cuando para ganar una carrera

automovilística continúa su marcha a pesar de hallar en su

camino a una persona que puede herir con su vehículo, y

afronta el riesgo de así hacerlo. Adviértase que aquí no hay

dolo directo, toda vez que el sujeto no se representa el daño

y actúa para producirlo, sino que en la alternativa que le

plantea continuar su acción con la eventualidad de producir

el daño, y desistir de ella para descartarlo, continúa el acto.

Existe una tenue diferencia del dolo eventual con la culpa con

representación, consciente o luxuria, en la que "el sujeto

tiene la esperanza, o ligera confianza, de que el resultado

antijurídico no se producirá, pero continúa adelante; como

cuando provoca el incendio de la casa con la esperanza de que

nadie morirá en el hecho, pudiendo inclusive llegar hasta

procurar evitar dicha muerte.


96

Respecto de la graduación de la responsabilidad por los factores

de atribución subjetivos se advierte que "basta reflexionar que,

también en las hipótesis de actos y hechos dolosos y culposos,

la medida del resarcimiento no depende, de ninguna manera,

del grado de reprobación de la conducta, o si se quiere y más

genéricamente, de la gravedad de la ofensa ocasionada, sino se

mide de acuerdo a la cantidad del daño jurídicamente

relevante. En efecto, si el daño se debió a dolo o culpa, ello "no

influye de manera alguna en la obligación resarcitoria".

4.2 Los factores de atribución objetivos Aunque peque por decir

lo evidente: se denomina responsabilidad objetiva a aquella que

se basa en factores de atribución objetivos, considerados como

tales por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, existe un

obstáculo de carácter histórico, vale decir, la mayoría de los

supuestos de responsabilidad objetiva regulados en el Código

Civil, han nacido siendo supuestos de la responsabilidad subjetiva,

vale decir, basada en la culpa y que ahora "han cambiado de

significado en el tiempo".

Dentro de este contexto, la teoría del riesgo, basada en la fórmula

de "quien con su actividad crea las condiciones de un riesgo, debe

soportar las consecuencias" (y se remonta al antiguo brocardo

cuius eommoda eius incomriioda) es sin lugar a dudas, el más

socorrido fundamento de la responsabilidad objetiva. Sin

embargo, este brocardo ha sido criticado afirmando que "se ha

revelado prontamente genérico y meramente descriptivo”.

Otro fundamento que se le ha querido dar a la teoría objetiva es

el de la "creación de un peligro". Así, "con referencia a ciertas

actividades que, si bien son consideradas como legítimas, por

cuanto, en conjunto, resultan socialmente útiles, pueden

considerarse peligrosas por la frecuencia y gravedad de los daños

producidos", entonces "deben ser resarcidos por quien asume

dicha iniciativa y se presenta, además, como el que más está en

grado de asumir las consecuencias". Sin embargo, también se ha

criticado esta posición, por cuanto resulta ser "muy vaga e

imprecisa"


97

En resumidas cuentas, el fundamento de la responsabilidad obje-

tiva se puede basar, entre otros, en los siguientes supuestos:

a. Situaciones de riesgo, que se podrían traducir en la siguiente

fórmula: si se genera una situación riesgosa, se responderá por

los daños ocasionados, independientemente del parámetro de

conducta del agente dañante o de que haya obtenido un

beneficio (art. 1970 c.c.).

Situaciones de ventaja, vale decir, si una persona genera una

situación que le ofrece un resultado favorable o beneficio,

tendrá que responder también por los daños que se ocasionen

producto de dicha situación. Típicos ejemplos serían el de

responsabilidad civil por el hecho del dependiente (art. 1981

c.c.) o del tercero del cual se vale el deudor (art. 1325 c.c.), el

ser propietario de un animal (art. 1979 c.c.) o propietario de un

edificio (art. 1980 c.c.).

Por otro lado, se prospecta el concepto de "riesgo lícito", o sea,

el riesgo consentido por el ordenamiento jurídico. Tanto el acto

ilícito como el riesgo lícito pueden ser fuente de responsabilidad

civil; pero, se sostiene, que el primero "tiene una función

sancionadora", mientras que el segundo "tiene la función de

redistribuir el daño según un criterio de economicidad"(200). En

mi opinión, si bien es importante la introducción del concepto

del "riesgo lícito", perfectamente aplicable en el caso del riesgo

permitido (no prohibido) para realizar actividades riesgosas,

tener animales, por ejemplo; no se debe olvidar que, la

reparación civil por los daños causados, también tiene una

función redistribuidora de los costos. El riesgo lícito se basa en

la premisa que, si bien es cierto que el ordenamiento jurídico

permite realizar (ciertas) actividades riesgosas, se deberá

responder por los daños que se causen.

b. Cheapest cost avoider: El criterio del cheapest (or easiest)

cosí avoider -"el agente (actividad o sujeto) capaz de evitar el

coste de la forma más fácil o económica", es aquel por el cual,


98

responde del daño quien pueda reducir los costos que se

ocasionan "de la forma más económica posible (a largo plazo)

estableciendo los cambios apropiados, y al mismo tiempo evitar

los costes de transacción innecesarios".

En efecto, se trata de una suerte de policy o política de derecho,

en la cual, los operadores jurídicos (jueces, principalmente) ha-

cen asumir las consecuencias económicas de los daños a

quienes les va a resultar más fácil (easiest) o barato (cheapest)

enfrentarlas: no por el hecho exclusivo que sean

económicamente más fuertes (deep pocket) o que, basados en

el principio de responsabilidad de la empresa, puedan fraccionar

los daños de los siniestros, sea recurriendo al seguro privado o

porque "se hallan en condiciones de transferir (los daños) a los

adquirentes de sus productos o a los factores empleados en la

producción de los mismos (trabajo y capital inclusive)". Este

principio implica que "la búsqueda del sujeto capaz de evitar los

costes de los accidentes de la forma más económica es la

búsqueda de aquella actividad que puede disponer, más

rápidamente, de una sustitutiva que ofrezca un máximo de

seguridad; la búsqueda, por tanto de aquella alteración o

reducción de la actividad que disminuya el coste primario de

modo más económico. Esta operación exige, necesariamente,

confrontar no solo las actividades entre sí, sino también las

diversas sub categorías de las mismas, porque es muy probable

que la solución óptima se halle en la alteración o en la elimina-

ción de una sub categoría.

Estas maneras de percibir los modelos jurídicos no son, necesa-

riamente, excluyentes entre sí. No en vano, una doctrina por

demás autorizada en el análisis económico del derecho sostiene

que tanto el sistema de culpa como el de responsabilidad

objetiva generan reglas "óptimas". Es más, en contra de lo que

se puede suponer, hay un sorprendente paralelismo entre el

cheapest cosí avoider y la percepción solidaria. En efecto,

debemos distinguir la justicia retributiva (basada en el principio

doy para que des) de Injusticia distributiva (en la cual se le da


99

a -o se toma de- cada quien, según sus posibilidades y

limitaciones): la justicia distributiva (a nivel filosófico) corres-

ponde a lo que en términos de eficiencia del mercado se refleja

en una distribución social del riesgo, que hace asumir los costos

del mismo a quien está en mayor posibilidad de evitarlos.

Este principio, a mi manera de ver, ha sido entendido por los

operadores jurídicos italianos y peruanos, en los casos que

hemos visto, de tal manera que, el cheapest (or easiest) cost

avoider está en la obligación de asumir las medidas de

seguridad que eviten (o atenúen) los riesgos, por las

actividades que realiza.

c. El abuso de derecho: Una autorizada doctrina argentina ha

clasificado los criterios para caracterizar el ejercicio abusivo de

los derechos de la siguiente forma:

Criterios subjetivos:

i. El abuso de derecho se identifica con la intención de

perjudicar (Josserand, en un primer momento; Markovitch y

Charmont).

ii. El abuso de derecho consiste en el ejercicio del derecho con

culpa del titular (Colín, Capitant inicialmente, Demogue,

Sourdat, Lalou, los Mazeaud y Salvat).

iii. El abuso consiste en el ejercicio del derecho sin interés o

utilidad (Bonnecase, Ripert, Lafaille y Aguiar).

a) Criterios objetivos:

i. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin

económico y social del derecho (Sálenles, Díaz y Salas).

ii. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin de su

institución (Porcherot y Josserand).

iii. El abuso se define por un ejercicio ¿contrario a la moral

y buenas costumbres (Savatier, R. Goldschmidt y

Borda).

b) Criterio mixto: que conjuga las distintas ideas para definir

el abuso (Capitant).


100

En mi opinión merece acogimiento la tesis contraria: el

abuso de derecho es un factor de atribución objetivo, por

cuanto, el requisito de la intencionalidad es irrelevante a

efectos de su calificación como tal. El abuso de derecho es

un principio general del Derecho que, como toda institución

jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el

otro patológico. En el momento fisiológico, el abuso de

derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un

límite intrínseco del mismo derecho subjetivo*2201 y ahí sí

cabría su estudio dentro de la teoría general del Derecho.

En cambio, en el momento patológico, el abuso de derecho

se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil

(cuando se produce un daño o hay amenaza del mismo) o

bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos

frente a una pretensión procesal abusiva). En atención a

ello, comparto plenamente la opinión que sostiene que la

función de este principio no debe agotarse solamente en la

de ser una fuente de obligaciones (como inducirían las tesis

subjetivistas señaladas).

Entonces, como hay un sector del abuso de derecho que se

asimila perfectamente a un tipo de factor de atribución de la

responsabilidad civil, cuesta entender la finalidad práctica de

introducir la figura de la ilicitud sui generis frente a la ilicitud

tout court, cuando la normatividad y los principios que se

van aplicar, van a ser los mismos, el abuso de derecho no

es más que un acto ilícito que se da por el conflicto

existente entre un derecho subjetivo y un legitimo interés.

Es importante distinguir dos conceptos que suelen

confundirse: igualdad y paridad de tratamiento. En efecto,

"mientras la paridad de tratamiento se justifica siempre en

base a la lógica de la justicia retributiva y de lapar candido,

la igualdad constitucional tiende a realizar la paritaria

dignidad social, removiendo los obstáculos que limitan la

libertad de los ciudadanos para realizar la justicia social y

distributiva. El principio de Is.par conditio creditorum es una


101

manifestación del principio de paridad de tratamiento,

basado en el criterio simétrico del do ut des. En otras

experiencias jurídicas, como la italiana, la doctrina es

sumamente crítica con el uso indiferenciado y absoluto de

este principio, llegando a sostener que su aplicación debe

ser residual, mientras que la jurisprudencia, admite una

serie de excepciones'

c) Equidad: La equidad ha sido considerada por un sector de

la doctrina iusfi-losófica argentina, a nivel de interpretación

judicial, no como la justicia del caso singular, sino "lo

singular del acto de justicia". A nivel del Código Civil

peruano, la remisión a la equidad, se ha dado en no pocas

oportunidades. Así, tenemos que el juez debe recurrir a la

equidad cuando debe cuantificar un daño que no pudiera ser

probado en su monto preciso (art. 1332); cuando la víctima

no ha podido obtener reparación por parte del representante

legal (obligado al resarcimiento en virtud del art. 1976)

cuando un incapaz sin discernimiento le haya causado daños

(art. 1977), entre otros supuestos. Nótese que no se debe

entender que fijar indemnizaciones equitativas, no consiste

en determinar guanta mínimos o reducidos, sino el de fijar

indemnizaciones justas que no generen un sacrificio

económico para el agente dañado.

Nótese que el art. 1977 establece que el juez deberá tener

en cuenta "la situación económica de las partes"; pero, en

posición que comparto "en el momento de la liquidación de

la indemnización, (...), no en el momento de evento

dañoso”. Piénsese en el caso del menor que hiere a otro y el

dañante, al momento de la sentencia, es mayor de edad y

tiene un trabajo que le permitirá pagar la indemnización147.

147

Juan Espinoza Espinoza, “Derecho de la Responsabilidad Civil”, Editorial Gaceta jurídica, Quinta Edición, págs.136-173.


102

En el presente fascículo se da a conocer de manera puntual los conceptos

básicos que configuran el daño resarcible, vale decir se describe los

elementos de la responsabilidad civil, como el daño, entendido como

lesión a una situación jurídica subjetiva, y características, que es

necesario conocerlo y la gran problemática de su clasificación. La

antijuricidad y clasificación, que también es discutible como elemento de

daño, el nexo causal, la teoría que lo sustenta y cuales están vigentes en

nuestro ordenamiento jurídico, los factores de quiebran la relación de

causalidad. Y por ultimo elemento de factor atributivo, tanto el subjetivo,

como la culpa y el dolo, que en un tiempo atrás tuvieron mucho

preminencia, y el factor atributivo objetivo algunos autores le denominan

mal responsabilidad civil objetiva, y otras criterio de factores de atributivo

que considera la doctrina argentina que en ese país tiene asidero practico

y el nuestro no.

Los estudiantes después de haber concluido con la lectura del presente

fascículo tendrá un amplio y puntual conocimiento sobre los conceptos

básicos que englobe el segundo capítulo.

Nº 02

1.-que entiende por daño.

2.- cuales son las características del daño.

3.- clasifica los daños dentro nuestro ordenamiento jurídico.

4.-que en la antijuricidad.

5.-clasifica antijuricidad.

6.- que entiende por nexo causal.

7.-explique las teorías del nexo causal.

8.-explique en caso se rompe el nexo causal.

9.-explique el factor atributivo.



103

Desarrollo de caso, y análisis de resolución supremas sobre los elementos

de la responsabilidad civil.

Trabajo monográficos de los temas como:

- El daño

- Clasificación del daño

- Antijuricidad

- Nexo causal

- Factor atributivo objetivo

- Otros criterios objetivos


104

Unidad Temática III

LA REPARACIÓN DE DAÑOS

1.-La reparación del daño. Noción, fundamento y

finalidad: La reparación del daño significa el cumplimiento por el

responsable de una prestación en beneficio de la víctima, mediante la

cual se hace efectiva la obligación surgida por un daño injusto.

La finalidad de la reparación es resarcitoria (compensar por el

menoscabo), no sancionadora (no busca castigar el autor). En la

medida factible, se procuran revertir las consecuencias disvaliosas

sufridas por la víctima mediante un bien (la prestación en su favor)

que la satisfaga por su mal (el perjuicio injusto).

Dicho objetivo resarcitorio puede concretarse con bastante

aproximación (no siempre con exactitud) en la indemnización de los

daños patrimoniales; en cambio, tropieza con serias dificultades en los

perjuicios espirituales. En aquellos casos, se persigue una igualación

(transfiriendo el peso económico del daño desde la víctima hacia el

responsable); mientras que en los otros se aspira, mas limitadamente,

a una compensación o satisfacción (la reparación no neutraliza ningún

pasivo, sino que sólo brinda un bien dinerario con motivo de un

menoscabo existencial).

En materia contractual, la indemnización satisface ante todo una

función supletoria de la prestación debida, que el deudor no ha

cumplido o ha cumplido mal. Además, deben indemnizarse otros daños

adicionales que pueda haber sufrido el acreedor (daño moral,

moratorio, etcétera). Análogamente con la responsabilidad

extracontractual, se intenta colocarlo en situación similar a aquélla en

que se hubiera encontrado, si el deudor hubiese cumplido fielmente su

obligación.

Sin embargo, aun tratándose de perjuicios económicos, el daño no

puede ser materialmente cancelado, sino sólo reparado. La reparación

es una reconstrucción jurídica, que no borra el perjuicio, sino que lo

traslada desde la víctima hacia el responsable.


105

2.-La Extensión del Resarcimiento:

a) La Reparación Plena o Integral: Desde una perspectiva

genérica, el principio de reparación plena o integral implica colocar

al damnificado en una situación igual o similar a aquélla en que se

encontraba antes del hecho lesivo.

En su aplicación práctica, dicho principio significa que la extensión

del resarcimiento se define por la relación de causalidad adecuada:

se resarce completamente el daño causado y sólo el daño causado

por el hecho; es decir, se indemnizan todas las consecuencias

objetivamente previsibles.

Desde luego, la plenitud que preside el resarcimiento no es fáctica

(no se indemniza cualquier daño) sino jurídica (se repara aquel

daño que el Derecho atribuye como causado por el hecho fuente),

descartando consecuencias lesivas causales o remotas. De lo

contrario, la responsabilidad sería ilimitada e injusta.

Por otra parte y como todos los principios jurídicos, la plenitud

indemnizatoria no es una regla absoluta, sino una aspiración

supeditada al empleo de técnicas para averiguarla y aplicarla (se

suscitan interrogantes como el de la fecha a la cual debe valuarse

el daño, si dicho valor debe ser objetivo o subjetivo, etcétera).

b) La justicia de la reparación en los daños morales; En los

daños morales, la reparación integral también significa que deben

ser resarcidos todos los causados adecuadamente por el hecho. No

obstante, jamás podrá aspirarse a reponer el estado previo al

menoscabo.

La finalidad debe consistir en una reparación justa, en la medida

posible: no dejar indebidamente de resarcir algún aspecto, no

resarcirlo más de una vez, llegar a una indemnización realmente

compensatoria, no instituir diferencias irritantes entre montos

indemnizatorios para víctimas de daños similares y lograr su pago

con prontitud.


106

Atendiendo al responsable, el monto fijado debe ser posible:

razonablemente adecuado a las condiciones socioeconómicas

generales, descartando excesos ajenos a nuestra realidad, que no

logren ser afrontados por los obligados. En los daños morales se

acentúa la directiva de la prontitud resarcitoria.

3.-La extensión del resarcimiento por pérdida de

“chances”: El resarcimiento de perjuicios injustos no se reduce a

los daños cabalmente ciertos, sino que comprende la pérdida de

“chances” económicas o espirituales; es decir, cuando aquéllos no

residen en la privación de lo que la víctima gozaba o que

previsiblemente iba a gozar, sino en la frustración de la oportunidad de

un beneficio.

En tales caos, el resarcimiento no alcanza la integridad del valor de la

ventaja, sino que se circunscribe al valor de la probabilidad de

lograrla, el cual puede ser mayor o menor según las circunstancias del

caso, pero sin alcanzar nunca la totalidad de aquel otro.

Sin embargo, también aquí se respeta el principio de reparación

integral, en el sentido de que se otorga a la víctima una indemnización

igual a su pérdida, que no es la ventaja (de la que no disfrutaba) sino

la probabilidad de alcanzarla.

4.-La extensión del resarcimiento por omisiones en

impedir un daño: El principio de reparación integral se aplica a los

daños causados adecuadamente por el responsable o por personas o

cosas que lo comprometen, sea por acción (actos de comisión) sea por

abstención (actos de comisión por omisión).

En cambio, no es clara cuál debe ser la extensión del resarcimiento a

cargo de quien no causa el daño sino que no lo impide (actos de

omisión stricto sensu).


107

El alcance de la indemnización se define a través del siguiente

razonamiento: ¿la acción omitida habría impedido el daño o bien, lo

habría reducido? El proceso mental es similar al que se emplea para

determinar si un hecho es condición necesaria de un resultado

(suprimido aquél, desaparece éste) sólo que a la inversa, ya que la

indagación no tiene en miras una acción, sino una omisión y, por

tanto, debe centrarse en la acción esperada y jurídicamente exigible

para evitar el resultado.

Son limitados los supuestos en que puede asegurarse que le acto

esperado y no cumplido habrá detenido un curso causal ajeno. Por

eso, como regla sólo podrá hablarse de un “chance” y no de una

seguridad de evitación del perjuicio, y la respuesta no será categórica

sino de mera probabilidad. Correlativamente, a la obligación

resarcitoria del omitente sólo podrá fijarse en un porcentaje del

perjuicio no evitado.

5.-La extensión del resarcimiento en función de la

solvencia del responsable:

El fundamento explícito de la institución reside en la equidad. En

ocasiones, la reparación del daño puede implicar una tragedia

económica para el responsable, sobre todo en personas de humilde

condición patrimonial o cuando por las características del suceso no

había motivos para contratar un seguro (por ejemplo, en el perjuicio

causado por un niño).

6.-La compensación del lucro con el daño: Acorde con el

principio de reparación integral, debe resarcirse todo pero no más que

el daño causado adecuadamente por el hecho imputable al obligado.

Por tanto, en la determinación delperjuicio resracible deben excluirse

los beneficios que también guardan esa relación causal adecuada con

el suceso fuente.

Este otro principio, nominado como compensación del lucro con el

daño, evita el enriquecimiento injustificado de la víctima y el exceso en

el peso de la indemnización a cargo del responsable.


108

Para que opere dicha compensación, el hecho fuente de la

responsabilidad ha de ser la causa tanto de los desmedros como de las

ventajas computables. Cuando éstas no reconocen en el suceso su

verdadero factor eficiente, sino que él ha representado sólo una

condición o antecedente ocasional, la víctima tiene derecho a

conservar esos beneficios y a que no se reduzcan del monto

indemnizatorio, pudiendo acumular dicho mejoramiento patrimonial a

la reparación debida.

El hecho lesivo sólo es la ocasión para obtención de dichos beneficios,

pero su causa reside a partir de sacrificios económicos previos aportes

y en razones de seguridad social.

7.-Modos de reparar el daño: El resarcimiento en especie o in

natura persigue reintegrar la situación fáctica de la víctima al estado

anterior al hecho dañoso, en la medida factible, mediante la entrega

de bienes similares a los que fueron lesionados u otros procedimientos

de restablecimiento material al pasado.

El resarcimiento en dinero se concreta mediante el pago de una

indemnización.

En el daño patrimonial, el quantum indemnizatorio se fija acorde con el

valor de los bienes dañados; estos no se reponen sino que se subsana

la disminución económica, por vía del ingreso de una suma de dinero

equivalente a la magnitud del perjuicio.

8. La posibilidad de la reparación en especie: La reparación

en especie sólo es cabalmente factible en daños patrimoniales

directos, y si se han lesionado bienes fungibles, que pueden ser

sustituidos por otros para reponerlos en el patrimonio de la víctima.

No constituye resarcimiento natural la asunción por el responsable de

la tarea de refaccionar bienes deteriorados.


109

9.- La reparación en especie en los daños ambientales:

Recomponer en la medida posible el hábitat alterado. No se trata de

una reparación específica estricta y cabal, sino de una mixtura con

gastos para lograrla en algún grado factible. Desde luego, procede la

indemnización dineraria en caso de imposibilidad o bien, como medio

complementario de la reparación natural.

En caso de imposibilidad fáctica, se propician también los llamados

“intercambios de naturaleza”.

10.-La tutela sustancial inhibitoria diferencia con la

reparación en especie: La tutela sustancial inhibitoria persigue

la cesación de la actividad dañosa o de su nocividad. Implica eliminar

las causas de los perjuicios y, por eso, fija un límite temporal al

resarcimiento de los ya ocurridos al impedir que prosigan.

Dicha cesación no satisface una función reparadora sino preventiva,

orientada hacia la eliminación de la nocividad futura.

11.-La reintegración del derecho violado diferencia con la

reparación en especie: La restitución de los bienes ilícitamente

sustraídos o de los indebidamente retenidos a partir de la ineficacia

de un contrato (nulidad, pacto comisorio, etcétera) sólo puede asumir

la modalidad de resarcimiento específico cuando aquélla no sea

factible (por ejemplo, si los bienes se han destruido o perdido) en

este caso, el perjuicio nace por la imposibilidad de reconstruir la

situación previa.

El objeto de la acción reivindicatoria es la recuperación de la cosa de

cuya posesión ha sido privado el actor. Si esto no es factible, puede

condenarse al demandado a entregar otra análoga (reparación en

especie) o pagar su valor (resarcimiento dinerario); además y

eventualmente, a indemnizar el daño sufrido en el intervalo.

La reintegración del derecho violado es imperativa: el responsable no

podría negarse a ella ofreciendo una reparación sustitutiva, ni la

víctima negarse a recibir el bien que le corresponde optando por el

pago de su valor. Esa regla tiene como excepciones la imposibilidad,

material o jurídica.


110

12.-La tarifación y la limitación de las indemnizaciones:

Se preestablece un sistema de liquidación mediante tablas o

catálogos: a determinados perjuicios o lesiones, corresponden tales

o cuales montos; sea directamente en dinero o mediante referentes

traducibles a éste, y a través de pautas fijas o por combinación de

variables.

En general, la tarifación significa una excepción al principio de

reparación plena, pues de ordinario conduce a resarcimientos

inferiores al alcance del daño.

Debe distinguirse dicha tarifación de la limitación de la

responsabilidad. La primera implica previa cuantificación de la

responsabilidad. La primera implica previa cuantificación de las

indemnizaciones, mientras que la limitación importa fijar topes, sin

predeterminación sobre el importe procedente por debajo de esos

techos; si no se supera el límite, la reparación puede ser plena. Sin

embargo, la tarifación muchas veces se conjuga con la limitación.

13.-Convenciones de responsabilidad: Los interesados pueden

celebrar acuerdos sobre la existencia o sobre el alcance de la

responsabilidad, antes o después de la concurrencia del hecho que

genera daños.

Desde la perspectiva de su oportunidad, las convenciones previas de

responsabilidad son las pactadas antes de que nazca en el futuro. Las

posteriores implican que se han integrado los presupuestos de la

obligación resarcitoria.

Las convenciones posteriores de responsabilidad son las acordadas

entre la víctima y el deudor después de ocurrido el suceso perjudicial

y resultan definitorias, en el sentido de que esclarecen la

operatividad, el contenido o el quantum de la responsabilidad cuyos

presupuestos se han integrado.


111

14.-La cláusula penal: Ello significa que la cláusula penal es una

convención por la cual un sujeto, con el objeto de garantizar la

ejecución de una obligación, asume le deber de realizar una

prestación, si el deudor de aquélla no la cumple o lo hace de manera

tardía o irregular.

La cláusula penal desempeña dos funciones:

a) Una compulsiva, que atiende a asegurar el cumplimiento de la

obligación.

b) Otra resarcitoria, orientada a prefijar anticipadamente los daños y

perjuicios.

Los efectos resarcitorios de la cláusula penal se encuentran regulados

en las siguientes normas: “La pena o multa impuesta en la

obligación, entra en lugar de la indemnización de perjuicios e

intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el

acreedor no tendrá derecho a otra indemnización aunque pruebe que

la pena no es indemnización suficiente” (art.655 Cód, Civ.); “para

pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido

perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que

el acreedor o ha sufrido un perjuicio” (art. 656 párrafo 1°, Cód. Civ.).

15.-La señal o arras: La señal o arras es una suma de dinero u otra

cosa que uno de los contratantes entrega al otro, para asegurar el

cumplimiento del convenio o para prefijar la indemnización debida en

caso contrario.

16.-Los intereses moratorios: Los intereses moratorios

indemnizan por el daño derivado de la tardanza en el pago de la

prestación resarcitoria. La postergación en este cumplimiento genera

un daño adicional, representado por la pérdida de la productividad del

capital al que la víctima tenía derecho a partir de la causación del

perjuicio principal. De lo contrario, el responsable se enriquecería sin

motivo con la rentabilidad de un importe dinerario que no le

pertenecía ya jurídicamente.

Son presupuestos para la deuda por intereses moratorios:

a) Una deuda resarcitoria.

b) La mora o tardanza en su pago imputable al obligado.


112

Son caracteres de los intereses moratorios:

a) La accesoriedad significa que no existen sin una obligación

resarcitoria principal cuya ejecución se ha demorado.

b) La autonomía relativa deriva de que los intereses configuran un

rubro distinto, que obedece a un hecho posterior al de la obligación

básica: la mora en su cumplimiento. Por eso, el pedido del

resarcimiento principal no engloba los intereses, es necesario

demandarlos específicamente, en cuyo defecto el magistrado no

podría condenar a su pago (principio de congruencia).

c) La responsabilidad por intereses objetiva, aunque sea

eventualmente subjetivo el factor de atribución de la

responsabilidad por el daño básico. A la víctima le basta probar el

surgimiento de una obligación resarcitoria y la fecha de su

exigibilidad; desde allí corren los intereses, sin que el responsable

pueda alegar excusa subjetiva para la tardanza.

La fecha inicial del cómputo de los intereses suscita variadas

controversias. A nuestro juicio, la regla reside en el momento de

exigibilidad de la deuda resarcitoria principal, el cual a su vez coincide

con la producción del daño o con la de cada uno de los daños si se

han causado en oportunidades diferentes.

Los intereses no resarcen la pérdida de frutos del dinero gastado por

el acreedor, sino la de los frutos del dinero no pagado por el deudor.

En la responsabilidad extracontractual, la obligación de responder por

el daño surge desde la producción de este último, y aquélla es

inmediatamente exigible a partir de dicho momento (sistema de mora

ex re, en sentido impropio o de pleno derecho). Eventualmente y si

los perjuicios han acaecido en diferentes oportunidades, deben

discriminarse los respectivos débitos de intereses.

a) En el daño moral, por regla coincide el hecho lesivo y la causación

de aquél.

b) En los gastos pasados que son daños patrimoniales indirecto los

intereses corren desde que aquéllos se efectuaron.

c) En los daños futuros que son patrimoniales indirectos, así como en

el supuesto de cualquier daño futuro, los intereses se adeudan

desde que la sentencia condenatoria es ejecutable, ya que desde


113

este momento no antes ni después) la víctima tiene derecho a la

disponibilidad del capital pertinente.

d) En lso daños pasados que son patrimoniales directos los intereses

arrancan desde la producción del hecho lesivo, con independencia

de que la víctima haya afrontado o no esos gastos.

e) También en la desvalorización venal los intereses corren desde el

deterioro del bien, porque aquéllas es un perjuicio actual, no

supedita al previo arreglo de la cosa, ni a su eventual venta por el

propietario. Estas circunstancias no excluyen la merma presente de

valor del objeto,, equivalente a la cuota de imposibilidad de

reponerlo a su estado originario.

f) En el lucro cesante pasado los intereses se adeudan desde el

vencimiento de cada periodo resarcitorio y se suman.

g) En el lucro cesante futuro aquéllos sólo se deben a partir de que la

sentencia queda firme.

h) Las reglas expuestas a propósito de lucro cesante pasado y futuro

son extensibles a la pérdida de chances pasadas y futuras.

17.-Las Costas: Las costas constituyen una institución procesal y su

imposición se rige por el principio del vencimiento objetivo, salvo que

el tribunal encuentre mérito para la eximición o para su distribución

entre ambos litigantes, hipótesis que deben ser debidamente

fundadas en la sentencia.

Ahora bien, las costas también integran la responsabilidad

resarcitoria, porque compensan los gastos y deudas de quien se ve

constreñido a acudir a la justicia para promover o para resistir una

pretensión. Por eso, cuando el responsable es condenado, significan

un rubro complementario de la indemnización del daño principal.

En caso de acogimiento integral de la reclamación de la víctima, en

general no se justifica eximición alguna de costas al responsable.

Tampoco es discutible que, a la inversa, las costas son a cargo de la

actora en la hipótesis de rechazo total de la demanda indemnizatoria.

En caso de acogimiento parcial de la pretensión resarcitoria, procede

distribuir las costas entre la víctima y el responsable, en proporción al

éxito obtenido por cada uno de ellos.


114


Los estudiantes después de haber concluido con la lectura del presente

fascículo tendrá un amplio y puntual conocimiento sobre los conceptos

básicos que engloban el presente capitulo.

1.- Explique la reparación de daños.

2.- Explique la reparación integral.

1.- hacer trabajo como se debe resarcir los daños en los diferentes formas

de daño.

2.- hacer trabajos monográficos sobre el principio de reparación.


115

Unidad Temática IV

LA INDEMNIZACIÓN DINERARIA DE DAÑOS

MORALES

1.-Imposibilidad de valuar económicamente los daños

morales: En el daño patrimonial la valuación se averigua mediante

un vínculo de equivalencia con la indemnización, la cual ingresa en

lugar del perjuicio. En el daño moral la indemnización se decide sin

ningún elemento que permita traducir la entidad de aquél en la

magnitud de ésta, que se coloca a su lado.

No puede haber nexo entre la entidad del perjuicio y la importancia de

la condena, porque no lo hay entre un mal espiritual y un bien

dinerario: los daños morales no son valuables económicamente.

Son perceptibles las diferencias entre diversos daños morales, y surge

natural convicción de que frente a uno grave corresponde una

reparación mayor que respecto de otro más leve; pero no hay

antecedente que posibilite concluir en si una indemnización es elevada

o reducida, ajustada o desproporcionada.

2.-El imperativo de cuantificar las indemnizaciones:

Quienes piden, resisten o fijan indemnizaciones deben responder a

cuánto por daño moral. Si el actor no precisa la suma reclamada, su

demanda puede descalificarse por defectuosa; y es anulable una

sentencia que condena a indemnizar sin fundamentar el monto.

El alivio indemnizatorio, entregando un bien pecuniario a quien sufrió

un mal espiritual, es la única reacción jurídica factible cuando no se

puede devolver el barzo al incapacitado, ni retornar los muertos en

vida.


116

Con algo (una suma de dinero) hay que compensar a quienes sufren

un mal espiritual injusto. A partir del hecho de que no pueda

concederse una reparación exacta, no cabe incluir en que no deba

concederse ninguna, pero tampoco que se otorgue cualquiera. Aquí

reside el quid de la cuestión:¿cómo determinar los uyo de las víctimas,

eso único que pueden obtener a partir (ya que no a cambio) de sus

daños morales?

3.-Desde el daño hacia la indemnización: Precisamente

porque cuantificar por daño moral es naturalmente imposible, al

menos debe haber una comunidad de sistemas para liquidar las

indemnizaciones.

4.-Los sistemas de liquidación: Existen diversos criterios para

determinar el monto de indemnización por daños morales:

a) Libre arbitrio judicial: la cuantificación indemnizatoria se

supedita exclusivamente al parecer del magistrado en el caso a

resolver. En verdad, no es un sistema sino la renuncia a todo

sistema. Quienes defienden este punto de vista estiman que, como

los daños morales son variables, es imposible una evaluación

comparartiva entre las indemnizaciones. El objetivo reside en

solucionar equitativamente cada situación.

Dicha tesis es fuente de anarquía, azar e inseguridad. La

cuantificación queda subordinada a la pura intuición del juez y

escapa a todo control de razonabilidad.

b) Tabulaciones: Se crean tablas legales obligatorias que tarifan las

indemnizaciones: a cada clase de daño moral correspondería un

determinado monto. El cálculo se convierte en abstracto e ignora

las circunstancias del caso; comúnmente, introduce topes máximos

y mínimos.

Los montos son entonces predecibles y ahorran costos y exigencias

probatorias, posibilitando la prontitud del resarcimiento.


117

Sin embargo, ese método se desinteresa de la realidad de lso

daños y de la plenitud indemnizatoria, la cual en general es

retaceada por debajo de la magnitud de aquéllos.

c) Regulaciones legales indicativas: El legislador fija lineamientos

no imperativos para resarcir el daño moral, buscando

aproximaciones indemnizatorias entre perjuicios con alguna

similitud.

Aunque no son defendibles montos resarcitorios idénticos para

lesiones similares, le principio de igualación jurídica impone, al

menos, la uniformidad ente los principios conducentes a liquidar las

sumas.

Ese punto de vista suscita temor de que las víctimas no sean

debidamente resarcidas, por presión de corporaciones económicas

y aseguradoras en la prefijación de las pautas legales.

d) Técnicas judiciales coherentes: A partir de las mismas

sentencias, se propugna una coherencia indemnizatoria entre las

soluciones jurisdiccionales valoradas en conjunto [Peyrano].

A tal fin, es indispensable conocer y aplicar precedentes judiciales

sobre casos emparentados, accesibles mediante publicación de los

fallos y estadísticas informatizadas sobre sus cuantificaciones. Los

montos por daño moral jamás podrán ser informatizados por

completo; pero el método implica un avance, al reflejar alguna

comunidad valorativa entre los tribunales, afianzando mayor

igualdad y seguridad y facilitando las transacciones.

Se ha criticado dicha propuesta pues sólo sustituye la intuición

individual por la colectiva; reemplaza el criterio de “es justo porque

me parece” por el de que “es justo porque nos parece” [Gonzáles

Zavala]

e) Métodos científicos: Se elaboran pautas científicas que

justifiquen las indemnizaciones de daños morales. Quienes se

oponen a parámetros cuantitativos no cuestionan las exigencias de

igualdad, eliminación del azar judicial y facilidad de transacciones.


118

La ciencia no es más, y nada menos, que una aproximación a la

realidad. De allí que los ordenamientos metódicos pueden

sustentar técnicas legales o judiciales para la liquidación. A la

inversa, aquéllos deben apoyarse en los casos y en sus

soluciones, organizándolos de manera sistemática.

Pueden instrumentarse diversos elementos de medición:

1. Porcentuales comparativas; Las tablas no necesariamente

deben contener sumas. Pueden establecer que el daño A debe

indemnizarse un tanto por ciento más que el daño B, y un

tanto por ciento menos que el daño C [Gonzales Zavala]

2. Unidad de medida; Como el sistema de puntos utilizado para

daños corporales en Francia y en España. La unidad elegida

debe representar un determinado valor económico y la

cantidad de puntos asignada a cada tipo de menoscabo ser

modificable según factores de corrección.

3. Montos; Introducir para cada daño típico, una escala entre un

máximo y un mínimo; o bien, lo que es similar, montos

intermedios, con factores de corrección en más o menos (por

ejemplo, un veinte o treinta por ciento por encima o por

debajo del promedio).

4. Sin embargo, ese método se desinteresa de la realidad de los

daños y de la plenitud indemnizatoria, la cual en general es

retaceada por debajo de la magnitud de aquéllos.

5.-No confundir daños morales con patrimoniales: En

ocasiones y aunque no se desee, bajo el ropaje de daños morales en

realidad se indemnizan perjuicios económicos. De tal modo, si se

propugna cuantificar la indemnización de aquéllos atendiendo al costo

de tratamiento sicológico o para brindar a la víctima óptima asistencia

(por ejemplo: alojamiento del paciente en un lugar adecuado y con

atención individual, en lugar de internarlo en deshumanizadas salas

de terapia intensiva.


119

No se advierte así que ésos son daños patrimoniales indirectos. La

espiritualidad de los objetivos terapéuticos no descarta el costo

sicofísico del damnificado.

6.- Gravedad objetiva del menoscabo y circunstancias de

la víctima: La entidad objetiva y subjetiva de la lesión espiritual es

la pauta cualitativa tradicional para mensurar la indemnización.

Puede hablarse de un daño moral común (gravedad del menoscabo

para personas en similar situación) y particular (circunstancias

propias del damnificado).

7.- La directiva sobre una personalidad media: Debe

arribarse a una conclusión sobre que personas normales, colocadas

en análoga condición, habrían también sufrido un daño moral y con

similar intensidad.

Lo expuesto descarta el reconocimiento de daños morales o de sus

exageraciones, si no se ajusta a pautas de razonabilidad, acorde con

el curso ordinario de la vida.

8.- El tiempo de extensión del daño: Constituye parámetro

significativo el lapso durante el cual se sufrirá previsiblemente el

desmedro.

Aunque sean similares en su gravedad intrínseca, no son iguales una

incapacidad temporaria y otra permanente; y esta diferencia debe

reflejarse en el monto.

9.- Irrelevancia de los daños patrimoniales: No procede fijar

el monto por daño moral en una cierta proporción respecto de los

patrimoniales, porque no hay relación necesaria ni constante entre

ambas clases de perjuicios.

10.- Situación económica de la víctima: Como regla, un

elevado status material por sí no es significativo de un daño espiritual

más intenso. Personas económicamente humildes confieren particular

aprecio a sus cualidades morales (pobre, pero honrado, mi honor no

está a la venta). Algo distinto se verifica cuando la humilde situación


120

de la víctima magnifica sus padecimientos, en comparación con

quienes gozan de recursos holgados.

¿Corresponde dar más al rico que la pobre, porque éste se

conformará con poco y valorará mejor un monto reducido? O bien,

cualquiera desearía convertir en millonario a quien pierde un hijo;

pero la indemnización del daño moral no es asunto de caridad, sino

de justicia.

En conclusión, para fijar el monto corresponde en principio valorar

una condición patrimonial media del damnificado, valorada

objetivamente y acorde con pautas genéricas.

11.-Los factores de atribución: Como regla, en la indemnización

de los daños morales es indiferente el factor de atribución de la

responsabilidad, ya que la directiva radica en el resarcimiento

completo de todo perjuicio inmerecido. Los factores de atribución

demuestran la justicia de la responsabilidad, pero en principio no

inciden en su extensión, regida por la causalidad adecuada.

No obstante, cuando se tarifan o limitan los montos indemnizatorios

en algunos sectores de responsabilidad objetiva, la reprochabilidad de

la conducta del dañador (dolo o culpa grave) suele operar como

retorno a la reparación integral.

La subjetividad del responsable puede agravar el daño moral: el dolo

en injurias proferidas maliciosamente o una culpa grave determinante

de un siniestro, acentúan el impacto de injusticia por un desmedro

existencial que excede márgenes de azar y fatalidad. El aumento del

monto indemnizatorio no se decide entonces en función del factor de

atribución, intrínsecamente considerado, sino en cuanto repercute en

la magnitud del daño.

12.-Situación económica del responsable: La buena situación

económica del responsable no constituye pauta válida para establecer

una indemnización superior a la procedente en supuestos comunes.

Su mayor o menor solvencia no puede mensurar el resarcimiento,

máxime si se atienden a la eventualidad de fabricar insolvencias

inexistentes. El daño de la víctima no varía por la circunstancia de

que aquél goce de excelente situación patrimonial.


121

13.-Función subjetiva y objetiva de la compensación:

La concepción estrictamente subjetivista sobre el daño moral lo

restringía al sufrimiento. En su virtud, no habría perjuicio para quien

nada siente o experimenta a raíz del menoscabo. Hoy se advierte que

el dolor no es el único componente de perjuicios existenciales,

aunque sí una vertiente esencial y frecuente.

Ese subjetivismo centrado en el daño, se ha trasladado a la función

compensadora de la indemnización: aunque superado el precio del

dolor, se alude al precio del consuelo.

Como el consuelo implica alivio, descanso, aliento, gozo, alegrías o

satisfacciones, presupone que la víctima experimente alguna de esas

positivas sensaciones con motivo del destino elegido para el capital

indemnizatorio. La compensación trasunta una noción más amplia:

simplemente, contrabalancear y equilibrar positivamente un mal

previo (compensar es “dar alguna cosa o hacer un beneficio en

resarcimiento de daño, perjuicio o disgusto que se ha causado”).

El derecho aspira, pero nunca puede asegurar, que la indemnización

compense efectivamente al damnificado. Esto tampoco se logra. Sin

embargo, la idea central sigue siendo la misma: el Derecho procura

compensar, aunque no siempre puede lograrlo o hacerlo cabalmente.

14.-El destino de la indemnización, valor de los bienes

compensadores:

Se ha superado la idea de que la indemnización por daño moral

constituya una pena, para comprender que significa un resarcimiento:

se entrega a la víctima un bien por su mal, cualquiera sea el empleo

que confiera a la indemnización (el cual tampoco se controla en

daños patrimoniales). Sin embargo, corresponde la pregunta sobre

ese destino hipotético, ya que no se procura reponer o reparar un

bien económico sino satisfacer por un menoscabo espiritual.

Debido a que no es factible establecer una ecuación entre dolor e

indemnización, se introduce un tercer término: el valor de los bienes

elegidos al efecto del consuelo [Iribarne].

Esta tesis sobre los placeres compensatorios conduce a una

averiguación sobre los bienes o servicios sustitutivos del daño moral,

que podrían gozarse con la indemnización.


122

15.-La indemnización de daños morales colectivos:

Aun dentro de los obstáculos para indemnizar el daño moral, la

mente está más preparada para evaluar montos individuales (así

sean plurales) pues la atención se focaliza víctima por víctima. En

cambio, el perjuicio colectivo e complejo (simultáneamente único y

fragmentado).

La técnica debe variar, porque hay posibilidad de adicionar montos,

sino de evaluar una indemnización también única, que atiende a un

daño grupal indivisible.

La evaluación del daño moral individual parte de “yo y mis

circunstancias” y la del daño moral colectivo de “nosotros y nuestras

circunstancias” y la del daño moral colectivo de “nosotros y nuestras

circunstancias”. Existe aquí mayor abstracción: se desconoce con

precisión la cantidad de lesionados, cuáles son sus identidades

personales y la magnitud el perjuicio sufrido por cada uno (esto es

imposible, precisamente por no ser delimitable la porción respectiva

del goce).

El reparto del monto es una técnica discutible. Se critica la posibilidad

de calcular la asignación individual por cada agravio moral y de dividir

la suma total obtenida entre los afectados; dicha solución, además de

impracticable, sería más propia de un grupo de dañados a título

individual [Saux].

En cambio, se aconseja el envío de la indemnización a “patrimonios

públicos de afectación específica” [Lorenzetti]. La solución es

razonable, por guardar congruencia con la naturaleza colectiva del

daño, en cuya virtud la compensación debe operar también a través

de una afectación colectiva del objeto de la condena [Galdós].


123


Los estudiantes después haber concluido con la lectura de este capítulo

final del texto auto instructivo debe estar en la capacidad de resolver

casos de responsabilidad civil y además tener la capacidad de tener una

postura crítica ante la doctrina es decir formar cu propia opinión.

1.- explique cómo debe repararse el daño moral.

2.- diferencie la reparación del daño moral y el daño patrimonial.

3.- Explique cuáles son los sistemas de reparación del daño moral.

4.- explique la reparación del daño moral colectivo y daño moral

ambiental.

Hacer trabajo monográfico como se debe cuantificar los daños morales,


124

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