Vennootschaps- en fiscaalrechtelijke aspecten van

de share deal

Mr. Jan Tuerlinckx Mr. Koen Verhaegen Advocaat-vennoot Advocaat

OVERZICHT

I. Share Deal vs. Asset Deal A. Transactiestructuur B. Fiscale aspecten C. Juridische bescherming

II. De “Share Deal” A. Verloop van een Share Deal B. Share Purchase Agreement (SPA)

SHARE DEAL ASSET DEAL

Target

VK K

Koper Verkoper Target/

Verkoper

I. Share Deal vs. Asset Deal (A. Transactiestructuur)

I. Share Deal vs. Asset Deal (A. Transactiestructuur)

• Voorwerp van de transactie – Wat koopt men? – Share Deal: Aandelen – Asset Deal: (Alle) Assets – Cherry picking

• Partijen - Wie verkoopt het?

– Aandeelhouder – Vennootschap

• Overdracht solo consensu – MAAR: hoe tegenstelbaar

maken aan derden? – Share deal: registreren in het aandeelhouders register – Asset deal: verschilt van “asset” tot “asset”

Assets SHARE DEAL ASSET DEAL Onroerend goederen geen overdracht Hypotheekkantoor

Roerende goederen geen overdracht Bezit geldt als titel 2279 BW

Intellectuele eigendomsrechten geen overdracht Registreren

Handelsvorderingen geen overdracht Kennisgeving (art. 1690 BW)

Overeenkomsten geen overdracht Toestemming bekomen van medecontractant(en)

Handelsschulden geen overdracht Toestemming bekomen van SE bekomen

Personeel geen overdracht Automatisch mee over (CAO 32 bis)

Fiscaal en sociaal genuanceerd Certificaten vragen; kennisgeving overeenkomst

Overdracht formaliteiten – hoe tegenstelbaar maken aan derden?

I. Share Deal vs. Asset Deal (A. Transactiestructuur)

HOE KIEZEN? • Asset deal

– Realistische en aanzienlijke liabilities van het verleden

– Bepaalde activa hebben geen waarde voor de koper (bv: Onroerend goed of bedrijfstak)

– Vennootschap heeft aanzienlijke fiscale attributen • Fiscale verliezen • Notionele intrest aftrek

I. Share Deal vs. Asset Deal (B. Fiscaal)

Overdracht aandelen

Meerwaarde aandelen in vennootschap toe- nemende belastingdruk

Fiscaal optimaliseren van de aankoop

van aandelen

Meerwaarde aandelen in hoofde van de ondernemer

onder permante druk

Fiscaliteit van de target

vennootschap – do’s and don’ts

I. Share Deal vs. Asset Deal (B. Fiscaal)

TARIEVEN ?

VENNOOTSCHAPSBELASTING PERSONENBELASTING

0 %

0 %

33 %

33 %

16,5 %

0,4 %

27 % 25 %

I. Share Deal vs. Asset Deal (B. Fiscaal)

Verkoop door natuurlijke persoon • 0% principe • 16,5% verkoop van 25 % participatie aan een

niet EU of EUROPESE RUIMTE vennootschap • 33% geen normaal beheer (art. 90, 9° WIB) • 25% nieuw gevaar op super dividend discussie

I. Share Deal vs. Asset Deal (B. Fiscaal)

Toepassing: Interne meerwaardecreatie in de Personenbelasting • Doelstelling omzetten van belaste dividend uitkeringen en

belastingvrije kapitaalverminderingen • Geldige bedrijfseconomische reden • in regel slechts inbreng, geen verkoop • uitzondering: cash excess • controle bij latere kapitaalverminderingen

I. Share Deal vs. Asset Deal (B. Fiscaal)

Fiscaal optimaliseren van de financiering van de aankoop

VREEMD VERMOGEN EIGEN VERMOGEN

In hoofde van de AH NP van de Koper: 27% RV op dividendenIn hoofde van de vennoootschap is dividend geen aftrekbare kost

In hoofde van de AH NP van de Koper: 27% RV op interestenIn hoofde van de Koper (RP) zijn interesten een fiscaal aftrekbare kost

specifieke anti-misbruikbepaling: Thin Cap

I. Share Deal vs. Asset Deal (B. Fiscaal)

Fiscaal optimaliseren van de financiering van de aankoop

I. Share Deal vs. Asset Deal (B. Fiscaal)

Combinatie vreemd en eigen vermogen Enkel eigen vermogen

Passiva: 5.000.000 Kapitaal 5.000.000 lening @ 6% Bedrijfswinst koper: 1.500.000 EUR Intrest op lening: 300.000 EUR Winst voor belasting: 1.200.000 EUR Winst na belasting: 800.000 EUR AH ontvangt: 1.100.000 – 27% RV

Passiva: 10.000.000 Kapitaal Bedrijfswinst koper: 1.500.000 EUR Winst na belasting: 1.000.000 EUR AH ontvangt: 1.000.000 – 27% RV

Aankoop van een vennootschap voor EUR 10 Mio via een andere vennootschap (koper)

Verkoop door rechtspersoon • Tarieven:

– 0% principe – 0,4% grote ondernemingen – 25% snelle verkoop minder dan 1 jaar

aangehouden – 33% meerwaarde op aandelen van

vennootschappen in belastingparadijzen

• Netto basis: aftrek van kosten • Quid BTW: Actieve vs Passieve holding

I. Share Deal vs. Asset Deal (B. Fiscaal)

I. Share Deal vs. Asset Deal (B. Fiscaal)

Buitenlandse vennootschap

Belgische dochtervennootschap

Buitenlandse koper

Realiseert meerwaarde belastingvrij

Internationaal gebruik van België

I. Share Deal vs. Asset Deal (B. Fiscaal)

Reactie van de Administratie: • Startpunt: Artworks Systems: Rb. Gent 14

november 2002 – Minderheidsstrekking – Onderschatting van actief (art. 24, lid 1, 4° WIB)

• (Voorlopig) eindpunt: HvJ 6 maart 2014: verkrijging om niet moet niet tegen werkelijke waarde geboekt worden

I. Share Deal vs. Asset Deal (B. Fiscaal)

Fiscaliteit van de target vennootschap – do’s and don’ts • Quid fiscaal verlies, niet gebruikte investeringsaftrek en

niet gebruikte notionele intrest aftrek? – Verlies van recht op aftrek; – Tenzij, bewijs van rechtmatige financiële of economische

behoeften

• Debt push down: – Probleem: overnemende vennootschap heeft niet voldoende

kosten om de 5% belastbare grondslag onder het DBI regime te compenseren

– De overname schuld wordt naar de operationele vennootschap geduwd (op vraag van de bank)

I. Share Deal vs. Asset Deal (B. Fiscaal)

SHARE DEAL ASSET DEAL

Meerwaarden op aandelen (PB & Venn B) => Art. 24 en 26 WIB

Fiscale attesten/aansprakelijkheid

Change of Controle => verlies van overgedragen (art. 207, 3de lid WIB): - Verliezen - Notionele intrest aftrek - Investeringsaftrek

Belasting latente meerwaarde bij verkoper en gespreide taxatie vs. Step up bij koper

Debt Push Down => Thin Cap

Cashgeld vennootschap

I. Share Deal vs. Asset Deal (C. Juridische bescherming)

Gemeenrechtelijke bescherming van de koper 1. Wilsgebreken (art. 1109 BW) en precontractuele

aansprakelijkheid (art. 1382 BW) • Dwaling • Bedrog • Geweld

2. Leveringsplicht van de verkoper (art. 1604 BW) 3. Vrijwaring voor verborgen gebreken (art. 1641 BW) 4. Vrijwaring voor uitwinning (art. 1626-1640 BW)

I. Share Deal vs. Asset Deal (C. Juridische bescherming)

1. Wilsgebreken • Vier voorwaarden om een geldig contract te sluiten (art. 1108 BW):

– Bekwaamheid – Geoorloofde oorzaak – Bepaald voorwerp – Toestemming

• Art. 1109 BW: “geen toestemming is geldig, indien zij alleen door

dwaling is gegeven, door geweld afgeperst of door bedrog verkregen”

• Sanctie: nietigheid en/of schadevergoeding

I. Share Deal vs. Asset Deal (C. Juridische bescherming)

1. Wilsgebreken – Bedrog (art. 1116 BW) • Bedrog is het opzettelijk verstrekken van onjuiste of onvolledige

informatie (hanteren van kunstgrepen) teneinde de medecontractant aan te zetten tot contracteren ⇒ Bedrog moet uitgaan van een contractant (niet derde)

⇒ Wie verstrekt informatie in het kader van een share deal?? ⇒ Nalatige houding van de koper heeft geen invloed

⇒ quid geen due diligence?

• Kan een omstandig stilzwijgen bedrog zijn?

• Sanctie: Hoofdbedrog vs. incidenteel bedrog – Relatieve nietigheid + Schadeverg. (koper zou nooit toestemming verlenen) – Schadevergoeding (koper zou andere voorwaarden hebben bedongen

I. Share Deal vs. Asset Deal (C. Juridische bescherming)

1. Wilsgebreken – dwaling (art. 1110 BW) • Dwaling is de onvrijwillige en verkeerde

voorstelling van een bestanddeel van het contract op het moment van de contractsluiting ⇒ m.b.t. de zelfstandigheid van de zaak (essentiële

dwaling) – Kennis van de verkoper ⇒ Quid dwaling over waarde van actief van de vennootschap?

⇒ Verschoonbaarheidsvereiste (belang due dil) • Sanctie: essentiële dwaling

– Relatieve nietigheid (koper zou nooit toestemming verlenen)

I. Share Deal vs. Asset Deal (C. Juridische bescherming)

1. Wilsgebreken – dwaling (voorbeeld clausules) • De Verkopers erkennen dat de Waarborgen een

doorslaggevende invloed hebben gehad op de beslissing van de Koper om de Aandelen te kopen en deze Overeenkomst aan te gaan.

• The Sellers acknowledge that the Representations and the information contained in the Disclosure Letter have had a conclusive effect (“un caractère déterminant” / “een doorslaggevende invloed”) on the Purchaser’s decision to purchase the Shares and to enter into this Agreement

I. Share Deal vs. Asset Deal (C. Juridische bescherming)

1. Wilsgebreken – geweld (art. 1111 BW) • “Geweld, gepleegd tegen hem die de verbintenis heeft

aangegaan, is een oorzaak van nietigheid, zelfs al is het gepleegd door een derde, onderscheiden van degene ten voordele van wie de overeenkomst is aangegaan”

⇒ Geweld speelt in de praktijk niet echt een rol • Sanctie: relatieve nietigheid

I. Share Deal vs. Asset Deal (C. Juridische bescherming)

2. Leveringsplicht van de verkoper (art. 1604 BW)

• “De verkoper moet aan de koper een zaak leveren die met de overeenkomst in overeenstemming is. Levering is de overdracht van de verkochte zaak in de macht en het bezit van de koper.”

• Share vs. Asset deal: fundamenteel verschil!

I. Share Deal vs. Asset Deal (C. Juridische bescherming)

3. Vrijwaring voor verborgen gebreken (art. 1641 BW) • “De verkoper is gehouden tot vrijwaring voor de verborgen

gebreken van de verkochte zaak, die deze ongeschikt maken tot het gebruik waartoe men ze bestemt, of die dit gebruik zodanig verminderen dat de koper, indien hij de gebreken gekend had, de zaak niet of slechts voor een mindere prijs zou hebben gekocht.”

• Zichtbare vs. Verborgen gebreken

• Share vs. Asset deal: Op wat slaagt de vrijwaring?

I. Share Deal vs. Asset Deal (C. Juridische bescherming)

3. Vrijwaring voor verborgen gebreken (vervolg) • Criteria:

– gebrek moet in de kiem bestaan op tijdstip van verkoop – ongeschikt voor gebruikelijke bestemming – ongeschikt voor functionele bestemming

• als de verkoper de functionele bestemming kende • relevantie professionele verkoper

• Toegepast op de Share deal:

– onverwachte passiva ≠ verborgen gebrek – niet-volstorte aandelen of rechten verbonden aan de

aandelen = verborgen gebrek MAAR in praktijk zelden het probleem

I. Share Deal vs. Asset Deal (C. Juridische bescherming)

4. Vrijwaring voor uitwinning (art. 1626-1640 BW) • “Zelfs wanneer bij de koop geen beding omtrent de vrijwaring is

gemaakt, is de verkoper van rechtswege verplicht de koper te vrijwaren voor de uitwinning die hij ondergaat op het geheel of op een gedeelte van de verkochte zaak, of voor de lasten die iemand beweert op die zaak te hebben, en die bij de koop niet zijn opgegeven.”

• Ongestoord bezit van de verkochte zaak aan de koper verschaffen ⇒ Tegen aanspraken van derden ⇒ Tegen eigen handelen van de verkoper (impliciet nt-conc)

• Nuttig bij asset deal – ruim onvoldoende bij share deal • Vrijwaring tegen aanspraken van derden kan beperkt worden

I. Share Deal vs. Asset Deal (C. Juridische bescherming)

SHARE DEAL ASSET DEAL

BEDROG Moeilijk toepasbaar: • Verkoper moet niet op eigen

initiatief informatie verstrekken • Vennootschap is een derde Toch oppassen in het kader van due dil

toepasbaar

DWALING Moeilijk toepasbaar: • Verschoonbaarheidsvereiste • Zelfstandigheidsvereiste • Essentieel zijn (kennis verkoper)

toepasbaar

GEWELD Weinig relevant Weinig relevant

LEVERING Aandelen Activa

VERBORGEN GEBREKEN Moeilijk toepasbaar - enkel m.b.t. de aandelen en niet onderliggend vermogen van de vennootschap

toepasbaar

UITWINNING idem toepasbaar

II. De “Share Deal” (A. Verloop van een “Share Deal”)

Initiële uitwisseling van informatie en

onderhandelingen Due diligence Onderhandelingen

omtrent de SPA Opschortende voorwaarden

NDA LOI Signing Closing

PRE-CONTRACTUELE FASE CONTRACTUELE FASE

II. De “Share Deal” (B. Share Purchase Agreement)

De SPA, een koop-verkoop overeenkomst zoals een ander? • Contractueel een loutere koop-verkoop overeenkomst

• Vennootschapsrechtelijk een verkoop van macht om te

beslissen over een onderliggend vermogen

• Merendeel van de bepalingen gaan eigenlijk over dat onderliggende vermogen en de verhouding met de rechtspersoon

=> Veel valkuilen!!

II. De “Share Deal” (B. Share Purchase Agreement)

1. DEFINITIES EN INTERPRETATIE 2. KOOP EN VERKOOP VAN DE AANDELEN 3. PRIJS EN BETALING 4. VERBINTENISSEN VOORAFGAAND AAN DATUM VAN ONDERTEKENING 5. HANDELINGEN OP DATUM VAN ONDERTEKENING 6. WAARBORGEN VAN DE VERKOPERS 7. SCHADELOOSSTELLING 8. BEPERKING VAN AANSPRAKELIJKHEID VAN DE VERKOPERS 9. SPECIFIEKE VRIJWARINGEN 10. NIET-CONCURRENTIE & NIET-AFWERVING 11. CONFIDENTIALITEIT EN AANKONDIGINGEN 12. ANDERE VERBINTENISSEN DIE GELDEN NA DATUM VAN ONDERTEKENING 13. DIVERSE BEPALINGEN 14. TOEPASSELIJK RECHT EN BEVOEGDHEID VAN DE RECHTBANKEN

II. De “Share Deal” (B. Share Purchase Agreement)

1 DEFINITIES EN INTERPRETATIE 2 VOORWERP 3 KOOPPRIJS 4 OPSCHORTENDE VOORWAARDEN 5 CLOSING 6 VERPLICHTINGEN VAN ALLE PARTIJEN VÓÓR DE CLOSING DATUM 7 VERPLICHTINGEN VAN DE VERKOPERS VÓÓR DE CLOSING DATUM 8 VERPLICHTINGEN VAN DE KOPER VÓÓR DE CLOSING DATUM 9 GARANTIES VAN DE VERKOPERS 10 GARANTIES VAN DE KOPER 11 SCHADEVERGOEDING 12 BEPERKING VAN DE GARANTIES VAN DE VERKOPERS 13 VORDERINGEN VAN DE KOPER 14 VERBINTENISSEN VAN DE PARTIJEN NA DE CLOSING DATUM 15 BEËINDIGING 16 ALGEMENE BEPALINGEN

II. De “Share Deal” (B. Share Purchase Agreement)

Verklaringen en Waarborgen (R&W) • Doel:

– Antwoord op gebrek aan gemeenrechtelijke bescherming

– Verkoper aanzetten tot informatie verstrekking (disclosures)/indekken informatie ongelijkheid

– Verkoper draagt het risico voor alle schulden die voortkomen uit feiten van voor de overdracht

II. De “Share Deal” (B. Share Purchase Agreement)

Verklaringen en Waarborgen (R&W)(vervolg) • Inhoud hangt van een aantal factoren af:

– Kennis van de onderneming door de Koper (MBO)

– Kennis van de sector door de koper – Identiteit van de koper (private equity fund)

– Aard van het verkoopproces (gecontroleerde veiling) – Aantal kandidaat-kopers – Aard van de target: Multinational of KMO

• Doorgaans een diarree aan verklaringen (uitz. MBO)

1. BEKWAAMHEID - GELDIGE VERBINTENIS 2. ORGANISATIE VAN DE GROEPSVENNOOTSCHAPPEN 3. GEEN BELANGEN IN ANDERE ENTITEITEN 4. GEEN BEPERKINGEN; VEREISTE TOESTEMMINGEN 5. DE AANDELEN - KAPITAAL VAN DE GROEPSVENNOOTSCHAPPEN 6. JAARREKENINGEN – BOEKEN BESCHEIDEN 7. ACTIVA EN PASSIVA 8. SCHULDPOSITIE EN VERPLICHTINGEN 9. OVEREENKOMSTEN 10. VERZEKERINGEN 11. INTELLECTUELE EIGENDOM 12. SOFTWARE 13. ONROEREND GOED 14. MILIEUZAKEN 15. PERSONEEL 16. BELASTINGEN 17. SUBSIDIES 18. LENINGEN EN KREDIETEN 19. VERGUNNINGEN - NALEVING VAN REGLEMENTERING 20. MEDEDINGING 21. STRAFRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID 22. GESCHILLEN - UITSPRAKEN 23. BANDEN MET DE VERKOPER 24. MAKELAARS 25. MEDEDELINGEN DOOR DE VERKOPERS AAN DE KOPER

II. De “Share Deal” (B. Share Purchase Agreement)

Beperkingen van de garanties • Doorgaans weinig discussie over de tekst van

de R&W • Onderhandelingen worden gevoerd over de

uitzonderingen op de R&W – Publieke informatie – Kennis van de koper – Disclosures – Informatie aanwezig in de Data-Room

II. De “Share Deal” (B. Share Purchase Agreement)

Schadevergoeding • Quid indien een verklaring is geschonden? • Onderhandelingen over het begrip schade

– Artikel 1146 e.v. BW: uitsluitend voorzienbare schade – Soms 1382 BW: iedere schade – best eigen definitie: in de zin van economisch verschil

voor Target indien de verklaring correct was geweest

• Schade in hoofde van wie (Target of Koper) • Netto-schade (belastingeffect)

II. De “Share Deal” (B. Share Purchase Agreement)

Schadevergoeding (vervolg) • Beperkingen op de schadevergoeding

– In tijd • 1-2 jaar als principe • 3-5-7 jaar of wettelijke termijn voor Fiscale en Sociale • 5-10 jaar voor eigendom van de aandelen

– In omvang • Minimum • Maximum (percentage koopprijs) • Gecumuleerd minimum bedrag

– Geen duplicatie (meerdere verklaringen geschonden) – Geen multiplicatoren

II. De “Share Deal” (B. Share Purchase Agreement)

Schadevergoeding (vervolg) • Aan wie betalen

– Koper of Target? – Soms naar keuze van koper; – Standaardclausule: “alle schade die Target lijdt,

wordt geacht door de Koper te zijn geleden” • Hoe kwalificeert de vergoeding

– Schadevergoeding; of – koopprijsvermindering

Tuerlinckx Fiscale Advocaten cvba

Maria-Henriëttalei 1 Place Ste Véronique 10 Nijverheidsstraat 14 B-2018 Antwerpen B-4000 Liège B-2260 Westerlo

T. +32 3 206 21 10 T. +32 4 233 34 36 T. +32 14 21 01 10 F. +32 3 206 21 19 F. +32 4 233 81 45 F. +32 14 21 01 19

www.tuerlinckx.eu