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Límites al Derecho de Acceso a la Información Pública: Parte II
EstudiosLegales
Junio de 2015 • No. 174 ISSN 2311-4479
Esta constituye la segunda entrega de un estudio sobre
los límites al derecho de acceso a la información pública.
La primera parte consistió en un análisis desde el derecho
constitucional, principalmente a partir de la jurisprudencia
de la Sala de lo Constitucional, desde la garantía en el
marco regional de los derechos humanos a partir de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, y desde las recomendaciones de la Ley Modelo
Interamericana sobre Acceso a la Información, de 2010. El
presente número se delimitará en conocer la legislación
salvadoreña sobre causales de reserva de información y
se considerará cómo se está aplicando a partir de casos
concretos y de una revisión de los índices de información
reservada del Órgano Judicial, Asamblea Legislativa y
algunas entidades del Órgano Ejecutivo. Finalmente, se
hacen algunas propuestas de reforma legal que podrían
coadyuvar a una mejor aplicación de las limitaciones al
acceso a la información.
El interés en realizar este estudio surge al evidenciar
la tendencia a abusar de las causales de reserva que
actualmente contiene la Ley de Acceso a la Información
Pública (LAIP), legislación que tiene 4 años de vigencia.
Esta normativa constituyó un importante salto de calidad
para el sistema democrático, al reconocer el lugar que
el ciudadano tiene y al darle mejores herramientas para
ejercer sus derechos y controlar el ejercicio del poder por
sus representantes.
El acceso a la información y sus límites a partir de la LAIP
Los capítulos II y III del Título II de la LAIP se refieren a las
causales de restricción al acceso a la información pública.
Se adoptó el modelo de la legislación mexicana que a
su vez encuentra eco en otras legislaciones regionales y
mundiales, al dividir las causales de restricción en dos tipos,
que a su vez nos llevan a crear dos clasificaciones más de la
información pública: información reservada y confidencial.
Una especie de información restringida del acceso por
los particulares es la reservada, que trata de garantizar
intereses generales constitucionalmente protegidos y que
tienen que ver con el desempeño adecuado del Estado.
En el artículo 6 LAIP, se define como “aquella información
pública cuyo acceso se restringe de manera expresa de
conformidad con esta ley, en razón de un interés general
durante un período determinado y por causas justificadas.”
El otro tipo de información cuyo acceso está limitado
es la información confidencial. También el artículo 6
define como “aquella información privada en poder del
Estado cuyo acceso público se prohíbe por mandato
constitucional o legal en razón de un interés personal
jurídicamente protegido”.
En primer lugar, analizamos la información reservada. El
art. 19 LAIP incluye 8 causas para declarar la información
Análisislegal e
institucional
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como reservada. Se admite que pueden existir otras
causas de reserva expresas en otros cuerpos normativos,
la LAIP lo reconoce en su artículo 110, en el que se hace
una derogatoria general de toda norma que contraríe la
LAIP, pero conserva en vigencia reservas legítimas como
las del Código Penal, leyes procesales, etc. No obstante,
las causales de reserva son taxativas y deben constar en
una ley previa. A diferencia de la información confidencial,
la reservada requiere de un acto que la declare como tal,
fundamentado, motivado y sujeto a un plazo. Además, toda
interpretación de las limitaciones al acceso a la información
deben partir del principio de máxima publicidad, que
la LAIP define como el presupuesto que “la información
en poder de los entes obligados es pública y su difusión
irrestricta, salvo las excepciones expresamente establecidas
por la ley.” Además, el art. 5 LAIP requiere que en caso de
duda prevalezca la publicidad.
Según la jurisprudencia del IAIP, del principio de
máxima publicidad se deriva que los entes obligados
tienen la carga de la prueba sobre las restricciones a
la información. Por tanto, una declaratoria de reserva
debe cumplir con parámetros esenciales: a) Legalidad,
debe existir una causa legal prevista y demostrarse que
los hechos se ajustan al supuesto legal, no basta una mera
invocación de la causal. b) Temporalidad, debe estar sujeta
a un plazo, dentro de los límites legales. c) Razonabilidad:
implica un ejercicio de ponderación entre el derecho de
acceso a la información frente a otros derechos o intereses,
con lo que se busca reducir la arbitrariedad1.
Pasamos a estudiar cada una de las causales que permiten
la reserva de información según el art. 19 LAIP:
a. Los planes militares secretos y las negociaciones políticas a que se refiere el artículo 168 ordinal 7° de
la Constitución.
1 NUE 118-A-2014: BURGOS contra MDN. Resolución definitiva del IAIP del 15 de abril de 2015.
Este literal hace referencia a una disposición
constitucional que permite el secreto. “Artículo 168.-
Son atribuciones y obligaciones del Presidente de
la República: [...] 7.- Dar a la Asamblea Legislativa los
informes que ésta le pida, excepto cuando se trate de
planes militares secretos. En cuanto a negociaciones
políticas que fuere necesario mantener en reserva, el
Presidente de la República deberá advertirlo, para que
se conozca de ellas en sesión secreta.”
Los planes militares secretos y negociaciones políticas
no están regulados en la ley secundaria de manera
expresa. Sin embargo, consideramos que no se
debería entender que la Constitución de la República
está estableciendo otras categorías de información
reservada, sino que estableciendo que cuando el
Presidente reserve información, deberá revelarla a la
Asamblea Legislativa cuando esta se la pida, con solo la
excepción de planes militares secretos.
b. La que perjudique o ponga en riesgo la defensa
nacional y la seguridad pública.
La Ley de la Defensa Nacional establece definiciones de
defensa y seguridad nacional en su artículo 4:
“1. Seguridad Nacional: Conjunto de acciones
permanentes que el Estado propicia para crear
las condiciones que superan situaciones de
conflictos internacionales, perturbaciones a la
tranquilidad pública, catástrofes naturales y aquellas
vulnerabilidades que limiten el desarrollo nacional y
pongan en peligro el logro de los objetivos Nacionales;
2. Defensa Nacional: Conjunto de recursos y
actividades que en forma coordinada desarrolla
el Estado permanentemente en todos los campos
de acción, para hacer frente a una amenaza a la
soberanía nacional y la integridad del territorio;”
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c. La que menoscabe las relaciones internacionales o la
conducción de negociaciones diplomáticas del país.
Las relaciones diplomáticas requieren en ciertos casos
de que las partes involucradas guarden reserva de la
información para lograr acuerdos. Si la contraparte
conoce hasta dónde El Salvador está dispuesto a ceder,
pero por el contrario los diplomáticos nacionales no
conocen las cartas de negociación de esta, es muy
probable que se logre un acuerdo menos ventajoso
para el país. Esto tampoco significa que todo lo que
realice el servicio exterior esté reservado. Un criterio
adecuado es que se ponga a disposición información
semejante a la que otros Estados envueltos en la
negociación también hagan pública.
d. La que ponga en peligro evidente la vida, la seguridad
o la salud de cualquier persona.
Existe información sensible sobre testigos protegidos
o fuentes de información en una investigación que de
ser revelados podrían poner en peligro a una persona.
Información sobre sistemas de seguridad en espacios
públicos que al darlos a conocer públicamente podrían
anular su efectividad y poner en riesgo a la población.
Los casos son innumerables. La consideración que debe
tenerse en cuenta es que la vida, la seguridad y la salud
son derechos de las personas, bienes jurídicos que el
Estado debe proteger. Por tanto, ante un riesgo real y
directo, la información puede ser reservada mientras el
riesgo permanezca vigente.
e. La que contenga opiniones o recomendaciones que
formen parte del proceso deliberativo de los servidores
públicos, en tanto no sea adoptada la decisión
definitiva.
En los procesos de toma de decisión, el funcionario
público responsable o el órgano colegiado deben
hacer un ejercicio de interpretación de la norma y de
argumentación que justifique y fundamente su conclusión
final. Es bastante frecuente que para ello intervengan
asesores o los mismos miembros de órganos colegiados
sustentando tesis diferenciadas. Es posible solicitar
memorándums o correspondencia que den a entender
este proceso únicamente con posterioridad a la toma
de decisión, puesto que durante la deliberación interna
se debe evitar la intervención de agentes externos que
puedan interferir con la conclusión de un proceso.
f. La que causare un serio perjuicio en la prevención,
investigación o persecución de actos ilícitos, en la
administración de justicia o en la verificación del
cumplimiento de las leyes.
Las instituciones encargadas de la prevención,
investigación o persecución de actos ilícitos pueden
ser entidades jurisdiccionales, del ministerio público y
administrativas. Su característica común es que ejercen
control sobre el cumplimiento de la ley por parte de
personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. Por
tanto esta causal es aplicable tanto al Tribunal de Ética,
a un juzgado de instrucción o a la Fiscalía General de la
República. El perjuicio que puede causar la revelación de
la información reservada debe ser serio, severo, grave,
es decir que sea capaz de invalidar la investigación o el
proceso. De otra manera, es legítimo que un ciudadano o
un medio de comunicación accedan a la información sobre
la aplicación de justicia.
g. La que comprometiere las estrategias y funciones estatales
en procedimientos judiciales o administrativos en curso.
Esta causal de reserva se relaciona con la anterior, solo
que se limita a la fase procesal, mientras que la anterior se
refiere sobre todo a la fase de investigación. La justificación
de la reserva se debe a que las entidades estatales pueden
4
tener argumentaciones o estrategias para asegurar su
éxito en los procedimientos judiciales que si se revelan
pueden afectar el éxito de estas intervenciones.
h. La que pueda generar una ventaja indebida a una
persona en perjuicio de un tercero.
Se pueden generar ventajas indebidas, por ejemplo,
si se revela cierta información a un participante de una
licitación y no a otro, puesto que se trata de asegurar
la competencia.
Es importante hacer notar que no podrá invocarse el
carácter de reservado de información solicitada que
trate de la investigación de violaciones graves de
derechos fundamentales o de delitos de trascendencia
internacional. El IAIP ya se ha pronunciado al respecto
y ha explicado cómo esta provisión especial deriva
del derecho a la verdad, derecho reconocido por la
Sala de lo Constitucional en sentencia de amparo 665-
2010, con base en el art. 2 inc. 1º y 6 inc. 1 de la Cn., el
cual requiere que el Estado emprenda investigaciones
robustas, sistemáticas e independientes para esclarecer
hechos e imponer sanciones, especialmente en el caso
de graves violaciones a los derechos humanos. Según la
jurisprudencia del IAIP “en concordancia con el derecho
humano a la verdad, el legislador dispuso en la parte
final del art. 19 de la LAIP, una cláusula de prohibición
de reserva de cualquier información que se relacione
con la investigación de graves violaciones a los derechos
fundamentales o delitos de trascendencia internacional;
esta es una manifestación de la dimensión colectiva del
derecho a conocer la verdad, en la medida que cualquier
persona –como miembro de la sociedad y titular del
derecho– puede solicitar este tipo de información y a la
vez fiscalizar la actividad estatal en la investigación de tan
graves hechos”.
El otro caso de excepción a la regla general de acceso
a la información en poder del Estado, corresponde
a la información confidencial, la cual se trata de
información que si bien está en poder del Estado,
este no es su titular, y existe un derecho o interés
jurídico del titular que debe protegerse. La LAIP
establece cuatro causales de información confidencial:
“Artículo 24.- Información confidencial. Es
información confidencial:
a. La referente al derecho a la intimidad personal
y familiar, al honor y a la propia imagen, así como
archivos médicos cuya divulgación constituiría una
invasión a la privacidad de la persona.
b. La entregada con tal carácter por los particulares
a los entes obligados, siempre que por la naturaleza
de la información tengan el derecho a restringir
su divulgación.
c. Los datos personales que requieran el
consentimiento de los individuos para su difusión.
d. Los secretos profesional, comercial, industrial,
fiscal, bancario, fiduciario u otro considerado como
tal por una disposición legal.
Los padres, madres y tutores tendrán derecho de
acceso irrestricto a la información confidencial de los
menores bajo su autoridad parental”.
La información confidencial no puede divulgarse si
no es con el consentimiento expreso del titular y no
está condicionado a ningún plazo o término. Se trata
de resguardar intereses o derechos de las personas. Si
bien hay un interés por resguardar la privacidad de las
personas, esta no es absoluta, y la misma LAIP determina,
por ejemplo, que los destinatarios privados de recursos
públicos es información oficiosa. En cuanto a información
relacionada con el honor, debe tenerse claro que
hay informaciones que pueden dañar la fama de una
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persona que pueden revelarse porque son verdaderas
y son de relevancia pública, por ejemplo, los nombres
de funcionarios sancionados por faltas administrativas.
Una excepción a la información confidencial sería la
información sobre salarios y remuneraciones en caso de ser
empleado público, puesto que la misma LAIP contempla
su publicación. Sin embargo, en la aplicación de la LAIP
hemos evidenciado un uso extensivo de la información
confidencial con el ánimo de mantener información fuera
del alcance de los ciudadanos y de la opinión pública. Por
ejemplo, la Asamblea Legislativa calificó como información
confidencial los salarios y nombres de sus asesores en el
período 2012-2015, cuando la misma LAIP obliga de forma
expresa a su publicación. Incluso, esta institución tiene un
índice de información confidencial, en el cual se declara
una serie de información como confidencial, con el nocivo
efecto de que esta no está sujeta a un plazo, a diferencia de
la información reservada que sí lo está.
La información fuera del alcance ciudadano según los índices de información reservada
Los índices de información reservada son documentos
que las Unidades de Acceso a la Información Pública
(UAIP), deben elaborar y publicar semestralmente,
con el fin de dar a conocer a la ciudadanía cuál es la
información que está fuera de su alcance por haberse
aplicado legítimamente una causal de reserva, es
decir, busca transparentar lo reservado. Según lo
regula el artículo 22 LAIP, dicho índice deberá expresar
claramente: 1) la unidad administrativa que la generó,
2) la fecha de la clasificación, 3) el fundamento legal,
4) el plazo de reserva, 5) el rubro temático y, cuando
fuera aplicable, 6) las partes de los documentos que
se reservan. También se dispone en dicho artículo que
se debe remitir al IAIP su actualización. Según datos del
IAIP, al 14 de julio de 2015 únicamente 43 instituciones
han remitido los índices de información reservada2.
El ranking de Gobiernoabierto.gob.sv, que evalúa
la información publicada de manera oficiosa por
las entidades del Ejecutivo, actualizado en enero de
2015, toma en cuenta que esté publicado el índice de
información reservada, a partir de 7 subindicadores:
los primeros cinco de la lista anterior y además si se
identifica el número de reserva y tipo de reserva
(total o parcial). Los resultados del ranking indican
que de las 80 entidades del Ejecutivo, 73 cumplieron
con los criterios para publicar el índice de información
reservada, obteniendo un 10 en el indicador. Obtuvieron
una evaluación de 7.2 las siguientes entidades que no
cumplieron con los 7 criterios: el Ministerio de Salud no
incluyó fecha de clasificación y tipo de reserva; el Fondo
Salvadoreño para Estudios de Preinversión, FOSEP, no
incluyó fecha de clasificación y plazo de reserva; y la
Superintendencia de Competencia no hizo mención
del número de declaratoria y tipo de reserva. Cuatro
instituciones, el Ministerio de Justicia y Seguridad Pública,
el Consejo Nacional de Energía, el Consejo Nacional de la
Niñez y de la Adolescencia y el Instituto Salvadoreño para
el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia, no han
publicado sus índices de información reservada, por lo
que obtuvieron una puntuación de 0 en este indicador.
Con el propósito de conocer qué tipo de información
es la que se incluye en los índices de información
reservada, se revisaron los publicados por la
Presidencia, por los 13 ministerios, la Asamblea
Legislativa y el Órgano Judicial. De las 16
instituciones seleccionadas, solo 14 tenían índices
publicados. El Ministerio de Justicia y Seguridad Pública
2 Resolución del 22 de julio de 2015 de la Unidad de Acceso a la Información Pública del IAIP, con referencia UAIP-21-2015.
6
continuaba sin difundirlo y el Ministerio de Medio
Ambiente y Recursos Naturales publicó una carta en la
que la oficial de información institucional notificaba al IAIP
que a la fecha dicha entidad no contaba con información
clasificada como reservada. Otra curiosidad fue que la
Asamblea Legislativa tiene publicado un índice de
información reservada, aprobado en 2014, y un índice
de información confidencial, aprobado en 2012. Este
último se refiere a “confidencializar” los documentos,
cuando la información confidencial según la LAIP
no requiere de un acto que la declare como tal,
característica que la diferencia de la información
reservada. Además, el documento incluye información
que debiera ser considerada reservada, y sujeta por
consiguiente a un plazo, por ejemplo aquella información
relacionada con la contratación y adjudicación de bienes
y servicios. Todavía más preocupante es que se incluye
información que es legalmente pública, por ejemplo:
historial salarial de diputados y plazas asignadas por
grupo parlamentario.
La revisión de estos documentos reveló que existe una
gran diversidad de formatos, también varía el detalle de
información incluida. El 50% de los índices publicados
están desactualizados. El reglamento de la Ley establece
que “a efecto de mantener dicho índice actualizado, la
Unidad de Acceso a la Información correspondiente
lo enviará al Instituto, dentro de los primeros diez días
hábiles de los meses de enero y julio de cada año, según
corresponda”. El de la Asamblea Legislativa, por ejemplo,
no se actualiza desde marzo de 2014.
Los índices revisados contienen 1318 entradas, sin
embargo estas varían enormemente en su especificidad.
Por ejemplo, el índice del Ministerio de Educación (MINED)
tiene 659 entradas, puesto que consigna cada declaratoria
de reserva que se ha dictado por cada recurso que tramita
el Tribunal de la Carrera Docente, por cada auditoría
practicada, etc. En cambio, otras entidades, como el
Ministerio de Turismo, que tiene 21 entradas, declara
reservadas las auditorías que se encuentren en ejecución
en una sola resolución que se consigna en una entrada
del índice. Para efectos de transparencia, el método
del MINED permite conocer lo que se está reservando,
sabiendo al menos cuál es el número de auditorías en
curso, sobre qué materia y cuándo se abrirá al público. El
método sintético, es útil como una guía de clasificación,
pero no permite conocer qué información es la que está
resguardando la institución, contrariando lo dispuesto
por la LAIP.
En la gráfica 1, se puede observar cuáles son las
causales de reserva más aplicadas en los índices. Se
debe mencionar que es común que las instituciones
fundamenten una reserva en más de una causal del Art.
19 LAIP, citando hasta tres por cada entrada. Es por ello
que se citan 2,078 causales de reserva, a razón de 1.6
causales por cada entrada. La causal más utilizada para
reservar información es la del Art. 19 literal e), que
se refiere a las opiniones que son parte del proceso
deliberativo de los funcionarios públicos, previo a
que se tome una decisión final, con 706 menciones.
Esta es seguida por la causal de reserva del literal f ), de
dicho artículo: la información que al ser revelada pueda
causar un serio perjuicio en la prevención, investigación
o persecución de actos ilícitos, en la administración de
justicia o en la verificación del cumplimiento de las leyes.
La causal menos utilizada es la que se refiere a planes
militares, la cual únicamente aparece en los índices
de Presidencia, Ministerio de Relaciones Exteriores y
Ministerio para la Defensa Nacional (MDN).
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Un 95% de la información incluida en los índices
se ha reservado de manera total, sin contemplar
la producción de versiones públicas. Instituciones
como el MDN, el Ministerio de Hacienda, el Ministerio de
Turismo y la Asamblea Legislativa reservan de manera
total el 100% de la información incluida en sus índices.
Por otra parte, un 55% de la información se reserva
por el plazo máximo de 7 años, en el caso del MDN el
porcentaje aumenta hasta un 94%. En el índice del
Ministerio de Gobernación se incluyen reservas con
plazos de 10 años, lo cual incumple el plazo máximo
que contempla la LAIP, ya que si bien puede ampliarse
el plazo de reserva, eso se hace al transcurrir el primer
plazo, y debiendo motivar esa decisión, por constituir
una restricción del derecho de acceso a la información.
Únicamente 3 de los índices revisados, el del Órgano
Judicial, el del Ministerio de Economía y el del Ministerio
de Hacienda, contienen una motivación que permite al
lector entender las razones que dieron lugar a la reserva.
Si bien esto no es exigido por la ley, viene a dar más
confianza a los ciudadanos de que hay razones legítimas
para reservar la información. Tratándose de una situación
que restringe el derecho fundamental de acceso a la
información, sería deseable que la aplicación de cada
causal estuviera adecuadamente motivada.
Casos de abusos de la reserva de información
Si bien cuantitativamente el porcentaje de solicitudes
que se declaran reservadas, confidenciales o inexistentes
es relativamente bajo, los especialistas en la materia
perciben que los casos en los cuales se decretan estos
límites al derecho de acceso a la información, en su
mayoría se refieren a temas sensibles políticamente.
31
56
83
184
187
388
443
706
0 200 400 600 800
a) Planes militares y negociaciones políticas del Art. 168, ord. 7, Cn.
b) Defensa nacional y seguridad pública
d) Vida, seguridad o salud de una persona
h) Ventaja indebida en perjuicio de un tercero
c) Relaciones internacionales y negociaciones diplomáticas
g) Estrategias y funciones estatales en procedimientos judiciales o administrativos en
f ) Prevención, investigación o persecución de ilícitos, veri cación del cumplimiento de las leyes
e) Opiniones o recomendaciones parte del proceso deliverativo, previas a la decisión
Gráfica 1.Causales de reserva del Art. 19 LAIP citadas en los índices de información reservada
8
Según el Informe Anual sobre la Implementación
de la Ley de Acceso a la Información Pública 2014,
elaborado por el IAIP, en dicho año se presentaron 22,895
solicitudes de información, que incorporaron un total
de 31,997 requerimientos, es decir ítems individuales
consultados en una misma solicitud3. El 91.3% de estos
son respondidos; sin embargo, ello no quiere decir que
se haga a entera satisfacción del solicitante. Un 7.6%
de la información es denegada al solicitante, ya sea por
considerarse confidencial, reservada o inexistente. Un
1.57% de la información solicitada es declarada reservada y
un 4.5% es declarada inexistente.
En algunos casos se ha visto un abuso en la
declaratoria de inexistencia, lo cual es todavía más
perjudicial para el ciudadano, pues una reserva puede
ser apelada y está sujeta a plazo, pero una inexistencia
quiere decir o que la información nuca se generó,
la misma ha sido extraviada, se destruyó por fuerza
mayor o porque existe un proceso de depuración de
información regulado. Sin embargo, en ciertos casos la
información puede reconstruirse y el IAIP ya ha resuelto
ordenando a los entes obligados a hacerlo. En dos
casos contra el MDN llevados ante el IAIP se ha visto
el uso injustificado de esta declaratoria. En uno de ellos
FUNDE/ALAC solicitó información sobre “Comisión de
Revisión e Interpretación Histórica de la Fuerza Armada”,
inclusive un informe el cual en un inicio fue declarado en
reserva, en base al art. 19 lit. e), por ser parte del proceso
deliberativo de los servidores públicos, pero luego ante
el IAIP el MDN arguyó la inexistencia puesto que estos
documentos ya no están en su poder sino que fueron
remitidos a la Presidencia de la República4.
3 IAIP (mayo de 2015). Informe Anual sobre la Implementación de la Ley de Acceso a la Información Pública 2014. Consultado el 12 de julio de 2015 en: http://www.iaip.gob.sv/sites/default/files/informacion-oficiosa/INFORME%20VERSION%20FINAL%202014.pdf4 La Prensa Gráfica (15 de junio de 29015). Contradicción en FAES por actas de la comisión que revisó su historia. Consultado el 17 de junio de 2015 en: http://www.laprensagrafica.com/2015/06/15/contradiccion-en-faes-por-actas-de-la-comision-
Los abusos de reservas se evidencian en diversos
casos, algunos salen a relucir en las noticias ya que
son solicitudes hechas por periodistas, otros se dan a
conocer porque se apela la decisión ante el IAIP pero
muchos otros casos permanecen en la oscuridad.
Además de abusar de las causales de reserva, se abusa de
declarar la información como confidencial y también de
sostener que la misma es inexistente.
El Centro de Asesoría Legal Anticorrupción de la Fundación
Nacional para el Desarrollo, (FUNDE/ALAC) presta un
servicio muy importante para solicitantes de información
que no desean ser identificados5 o que buscan contar con
el respaldo de esta institución para tramitar un proceso de
acceso a la información y llevarlo, de ser necesario, hasta las
últimas instancias que permite el ordenamiento jurídico.
En este sentido, FUNDE/ALAC tiene amplia experiencia
en tramitar solicitudes de acceso a la información ante las
instituciones, apelaciones ante el IAIP e incluso un amparo
constitucional. En su Sexto Informe, publicado en mayo de
2015, ALAC menciona algunos abusos en las prácticas de
reserva de información6. Por ejemplo, señala que no hay un
criterio de interpretación claro sobre la causal de reserva
que se refiere al “proceso deliberativo de los servidores
públicos”, lo cual se presta para limitar el alcance del acceso
a la información cuando esta podría ser objeto de una
divulgación que facilite el control ciudadano aun cuando
pueda estar sujeto a un proceso de fiscalización posterior.
Otro abuso señalado por FUNDE/ALAC es que las
instituciones públicas brindan “respuestas diferenciadas” al
variar su calidad dependiendo de los efectos que esta pueda
tener ante la opinión pública o al nivel de asesoría legal con
que-reviso-su-historia5 Contrario a lo sugerido en la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información de la Organización de Estados Americano y a las mejores prácticas internacionales, en El Salvador se requiere identificación para hacer solicitudes de información, lo cual inhibe a las personas de hacer solicitudes. En este sentido 6 FUNDE/ALAC (mayo 2015). Sexto Informe. Consultado el 8 de junio de 2015 en: http://funde.org/funde-alac-presenta-sexto-informe-sobre-derecho-de-acceso-a-informacion-publica--4
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el que cuente el solicitante, por lo que hay una violación a
los requisitos de disponibilidad, integridad e igualdad en el
manejo de las solicitudes ciudadanas de información.
Por otra parte, se hace mención que los índices de
información reservada en diversas entidades mantienen
la misma información o la misma es aumentada, pero no
existen a la fecha procesos de desclasificación, aun cuando
la LAIP establece que la información puede cambiar de
reservada a pública si se cambian las causas que dieron
origen a la reserva. Además, si bien el IAIP tiene la atribución
de establecer los formularios para solicitar información, el
“sistema de Gestión de Solicitudes de Información” sigue
bajo la administración de la Secretaría de Participación
Ciudadana, a pesar de que en diciembre de 2014 se
estableció el compromiso de transferirlo a dicho ente rector.
Casos que recientemente se han conocido a través de
los medios de comunicación se dieron en un período
postelectoral, en el cual había dudas sobre cómo el
Tribunal Supremo Electoral (TSE) había organizado el
procesamiento, transmisión y divulgación de los resultados
de las votaciones del 1 de marzo de 2015. El TSE declaró
como información reservada la documentación relacionada
con la contratación de veintisiete empresas encargadas
del desarrollo de esas funciones7. Según la resolución del 5
de marzo de 2015 del TSE, dada a conocer por el periódico
El Mundo, el cual presentó la solicitud justo el mismo día
en que fue reservada, revela que la razón citada fue que
dar a conocer dicha información podría “obstaculizar las
investigaciones que realiza internamente este Tribunal, así
como las acciones legales que se ejercerán a fin de determinar
las responsabilidades correspondientes en la ejecución y
cumplimiento de los contratos relacionados con el proceso de
procesamiento, transmisión y divulgación de los resultados
7 Soriano, A. (1 de abril de 2015). Magistrados ponen reserva 27 contratos. El Mundo. Consultado el 22 de mayo de 2015 en: http://elmundo.com.sv/magistrados-ponen-reserva-27-contratos/
preliminares antes referidos”. El plazo estipulado para dicha
reserva fue de cinco años o hasta que haya finalizado la
investigación o las acciones administrativas y judiciales
correspondientes”8. La reserva de esta información no
figura en el índice de información reservada del TSE, al
menos no hay referencia específica a la misma; tampoco la
resolución mediante la cual se realizó se ha publicado en el
sitio, siendo la última publicada del 8 de enero de 2015, a la
fecha de redactar este boletín9. Este caso es un ejemplo de
cómo los índices de información genéricos no sirven como
referencia para el ciudadano.
También vinculado con el reciente proceso electoral,
se conoció que el Registro Nacional de las Personas
Naturales (RNPN) declaró la reserva del contrato con la
empresa alemana emisora de los Documentos Únicos
de Identidad (DUI)10. La reserva fue motivada por una
solicitud de un ciudadano sobre “la oferta técnica, oferta
económica y garantía de mantenimiento de oferta de
la empresa Mühlbauer Id Service GMBH, presentada en
licitación DR_CAFTA 02/2010 ‘Concesión de los servicios
públicos del Sistema de Registro, Emisión y Entrega
del Documento Único de Identidad’”. La resolución del
Oficial de Información del 23 marzo de 2015, relata que
la oferta técnica fue declarada con reserva parcial por
parte de la Junta Directiva del RNPN y que la misma se
fundamentó “en consideraciones de seguridad” pero la
resolución que es entregada al ciudadano no contiene
una verdadera motivación y ni siquiera se hace referencia
a la causal del artículo 19 LAIP, que es la base legal para
la reserva11. El índice de información reservada del
8 Magaña, Yolanda (21 de marzo de 2015). Reserva total a información de transmisión. El Mundo. Consultado el 22 de mayo de 2015 en: http://elmundo.com.sv/reserva-total-a-informacion-de-transmision/9 TSE. Resoluciones de la Oficina de Información y Respuesta del Tribunal Supremo Electoral. Consultado el 15 de julio de 2015 en: http://www.tse.gob.sv/laip_tse/index.php/oir/resoliciones-oir10 http://www.elsalvador.com/mwedh/nota/nota_completa.asp?idCat=47673&id Art=967513811 Resolución del Oficial de Información del Registro Nacional de las Persona Naturales 14/UAIP-2015 del 23 de marzo de 2015.
10
RNPN, al 10 de julio de 2015, contiene únicamente 8
entradas, todas identifican como “unidad que generó
la información” a Mühlbauer Id Service GmbH, todas
son reservas por 7 años y 7 de ellas son totales. En
este como en el caso anterior vemos que la solicitud
de información motiva la reserva de la misma, lo cual,
siendo una práctica permitida por la ley es frustrante
para el ciudadano. Incluso, el Reglamento de la LAIP
habla de esta posibilidad como una negligencia en su
artículo 19 “La Clasificación Posterior la realizará el Ente
Obligado cuando por negligencia la información no haya
sido clasificada de manera inmediata, por lo que el Ente
Obligado la clasificará cuando se reciba una solicitud
de acceso a la información”. En su inciso segundo dice
que es aplicable esta clasificación cuando se trate de
información de fecha anterior a la entrada en vigencia
de la Ley. En este último caso la no clasificación no podrá
entenderse como negligencia.
También es común encontrar reservas de información
que la misma ley establece como información oficiosa,
lo cual es ilegítimo. En junio de 2015, se solicitó
una copia del “Informe de auditoría de gestión a las
tecnologías de información y comunicación del Registro
Nacional de las Personas Naturales (RNPN)”, que la Corte
de Cuentas de la República (CCR) realizó en el período
comprendido del 1 de enero de 2012 al 31 de agosto del
201412. El medio de comunicación que lo solicitó había
obtenido a través de una fuente anónima un borrador de
dicha auditoría, la cual contenía hallazgos que revelaban
irregularidades en el proceso de emisión del DUI. La
respuesta del oficial de información de la CCR fue que
dicho informe se encuentra reservado desde el 30 de abril
de 2015, día en que se inició un Juicio de Cuentas ante la
Cámara de Primera Instancia. Esta resolución contradice
12 El Diario de Hoy (24 de junio de 2015). Corte de Cuentas pone llave a la auditoría que cuestiona emisión del DUI. Consultado el 2 de julio de 2015 en: http://www.elsalvador.com/mwedh/nota/nota_completa.asp?idCat=47673&idArt=9760711
directamente el art. 16 LAIP, que establece que “además
de la información enumerada en el artículo 10, la Corte
de Cuentas de la República deberá dar a conocer los
informes finales de las auditorías practicadas a los entes
obligados, con independencia de su conocimiento en
la vía judicial respectiva”. Esta negativa ha sido apelada
ante el IAIP, sin embargo este ya ha resuelto confirmando
la reserva de información que el Art. 10 LAIP considera
información oficiosa, como en el caso de información de
viajes y contrataciones en la Presidencia de la República al
que nos referiremos a continuación.
Preocupa que los criterios del IAIP no sean siempre
consistentes, admitiendo en ciertos casos que se den
prácticas abusivas. Por ejemplo, tras una apelación el
Instituto declaró información pública la relativa a viajes
del Fiscal General de la República durante los años de
2013 y 2014, en la que se había alegado motivos de
seguridad nacional, aun cuando se trataba de viajes ya
culminados. Sin embargo, en el caso 117-A-2014 declaró
los viajes de la Presidencia reservados.
Dicha resolución también contiene la confirmación por
parte del IAIP de la aplicación de causales de manera
abusiva. Así pues, el IAIP aceptó el débil argumento que
no se puede proveer información sobre la contratación
de servicios publicitarios, puesto que su publicación
podría provocar acuerdos colusorios entre competidores
y confirmó la reserva de información de viajes concluidos
por el Presidente Funes, aun en tiempos del Presidente
Sánchez Cerén, por que podría poner en riesgo la seguridad
de funcionarios actuales, incluso los datos del costo de los
pasajes podría comprometerla, según la resolución. En ese
mismo caso, declaró que los informes finales de auditoría
son información pública, ordenando a la Presidencia
desclasificar los emitidos para el período 2007-2011, el
único punto desfavorable para la Presidencia.
Análisis legal e institucional No. 174 • Junio de 2015
EstudiosLegales
11
En enero de 2015, ambas partes pidieron la revocatoria
y al cierre de esta investigación se cumplen cerca de 6
meses de ello, sin que el IAIP se pronuncie todavía. Esto
viola los plazos procesales establecidos en el art. 95 LAIP
y en el art. 505 del Código Procesal Civil y Mercantil.
Además, muestra una seria debilidad del IAIP, al no
resolver un caso iniciado hace un año, e incluso al entrar
en contradicciones con resoluciones previas.
Propuestas de reforma a la LAIP para evitar abusos de reserva
Para evitar los abusos de las causales de reserva se
recomiendan las siguientes reformas a la LAIP:
• Permitir las solicitudes anónimas a los
solicitantes para evitar un tratamiento
diferenciado.
• Eliminar requisitos que impidan el fácil acceso
vía tecnologías de información y comunicación,
como copia escaneada de DUI, la firma
manuscrita o el uso de sistemas automatizados
que exijan más información de la necesaria13.
• Prohibir la prevención por otros motivos fuera
de los dispuestos en la LAIP.
• Establecer medidas disuasivas para la reserva
posterior a la solicitud de información, como
sanciones.
• Establecer la obligatoriedad de publicar la
información que ha sido entregada como una
medida que equipare la información disponible
a la ciudanía.
13 Si bien es interesante contar con estadísticas sobre el género, grado de instrucción académica, sector que procede, etc. Sobre los solicitantes, llenar esta información no puede ser obligatorio en los sistemas automatizados.
• Establecer una actualización más periódica
de los índices de información reservada que
otorgue mayor certeza al ciudadano sobre la
información cuyo acceso está vedado.
• Prohibición expresa de declarar reservada la
información que es declarada oficiosa en la ley.
• Establecer un proceso de clasificación más claro
que permita unificar los criterios de clasificación
en una institución.
• Establecer un proceso de desclasificación más
claro, y mecanismos que permitan al ciudadano
acceder al IAIP directamente para solicitarla.
• Permitir al IAIP el acceso a toda información
pública, aun la clasificada como reservada y
fortalecer medidas cautelares como el secuestro
de documentos o equipo informático.
• La redacción de las causales de reserva
debe mejorarse para limitar ámbitos de
discrecionalidad.
• Incluir prohibiciones para aplicar causales
de reserva en ciertos casos, por ejemplo, no
deberán aplicarse a hechos, análisis de hechos,
informaciones técnicas y estadísticas las reservas
en casos de información relacionada con el
diseño de políticas públicas, de recomendaciones
y opiniones de funcionarios públicos, tal como se
dispone en la Ley Modelo de la OEA.
• Someter las causas de confidencialidad al
examen de interés público y daño, tal como se
hace en la Ley Modelo de la OEA.
Departamento de Estudios Legales
Edificio FUSADES, Bulevar y Urbanización Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El SalvadorTel.: (503) 2248-5600, 2278-3366
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Conclusiones y recomendaciones
• La LAIP es un avance significativo no solo para la garantía del derecho de acceso a la información pública y la
transparencia estatal, también constituye una reforma que contribuye a la consolidación del sistema democrático.
Superado el reto de su aprobación, toda la sociedad debe permanecer vigilante para garantizar su correcta
implementación.
• El abuso de las causales de reserva es evidencia de una tendencia de querer extender los límites del acceso a la
información más allá de donde permite la LAIP, los cuales constituyen un retroceso para este derecho fundamental.
• Para asegurar una buena aplicación de la LAIP, es importante continuar con capacitaciones institucionales, a todo
nivel, sobre la LAIP, en las que se debe enfatizar que la regla general es el acceso a la ciudadanía de la información en
poder de las entidades y que los límites son excepcionales.
• La LAIP es una herramienta que empodera a los ciudadanos, pues estando más informados, los individuos y las
organizaciones pueden participar más activamente en el proceso de formulación de políticas públicas, efectuar
mayor control social de la función pública y ejercer de mejor manera sus derechos. Pero un reto continúa siendo la
divulgación de la LAIP entre los diversos sectores.
• El IAIP debe hacer esfuerzos por crear lineamientos y establecer un sistema informático único para las solicitudes de
información, que permita mayor uniformidad en la aplicación del proceso de solicitudes y que haga posible realizar
una apelación mediante el mismo sistema.
• Los índices de información deberían permitir la contraloría ciudadana de la información que se está reservando,
son una manera de rendir cuentas del secreto. Sin embargo, actualmente, estos se están desaprovechando al no
contener toda la información que es necesaria y ser difícil su consulta. Sería recomendable que el IAIP determine un
formato estándar y ejerza un monitoreo periódico de esta y las demás obligaciones de publicar información oficiosa.
Análisis legal e institucional No. 174 • Junio de 2015
