EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN LA CONTRATACIÓN PUBLICA

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17 DE DICIEMBRE DE 2012 • Año I • N.º 1 • 25Revista JURiDiCa tHOMsON ReUteRs

i. MaRCO JURÍDiCO DeL aRBitRaJe aDMiNis-tRativO

A partir de la Ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el régimen jurídico de las compras estatales se uniformizó con una normativa especial. En el marco jurídico del de-recho público, y particularmente del derecho ad-ministrativo, las vías arbitral y conciliatoria han sido previstas legalmente como las vías procedi-mentales específicas para la solución de contro-versias derivadas de la ejecución de los contratos públicos mediante los cuales el Estado se provee de bienes, servicios u obras.

La vía administrativa a través del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE (Organis-mo Supervisor de Contrataciones del Estado) solo es de aplicación para la etapa precontrac-tual hasta el acto de otorgamiento de la buena pro. De este modo, se evita que en la solución de controversias derivadas de la ejecución con-tractual la Administración Pública sea juez y parte.

El artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo 1017, –en adelante LCE– modificado por la Ley 29873 (1)

publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de junio de 2012, prevé en su numeral 52.1 sobre la solución de controversias lo siguiente:

52.1. Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, re-solución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. La conciliación debe realizarse en un centro de conciliación público o acreditado por el Ministerio de Justicia.

En materia de procedimiento arbitral la LCE, en el párrafo 52.12 del mencionado artículo 52 prevé la prevalencia de lo establecido en esa norma jurídica especial sobre el Decreto Legis-lativo 1071, que norma el arbitraje:

52.12. Los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetan supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siem

(1) La segunda disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1017 establece que la ley entrará en vigencia a partir del trigésimo día hábil siguiente de la publicación de la modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo 184-2008-EF. Con fecha 7 de agosto de 2012 se publicó el Decreto Supremo 138-2012-EF. Mo-difican el Decreto Supremo 184-2008-EF que aprueba el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

i. Marco jurídico del arbitraje administrativo. ii. El orden de prelación como límite de orden público en la solución de controversias. iii. La potestad sancionadora del OSCE sobre los árbitros y el apartamiento del orden de prelación para la solución de controversias como causal de infracción administrativa. iv. La obligatoriedad de la cláusula arbitral en la LCE. v. Conformación del Tribunal Arbitral y la obligación de que el laudo sea de derecho en el arbitraje administrativo. vi. Materias objetivamente arbitrables en la LCE. vii. El principio de transparencia en la LCE. viii. La notificación del laudo. iX. Conclusiones.

Por CÉSAR OCHOA CARDICH*

sUMaRiO

EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

* Profesor de Derecho Administrativo del Departa-mento de Derecho de la Pontificia Universidad Cató-lica del Perú. Abogado constitucionalista del Estudio Amprimo & Flury Abogados. Exvocal del Tribunal de Contrataciones del Estado. El autor agradece la cola-

boración del abogado Luwing Peche Loayza, adjunto de docencia del curso de Derecho Administrativo que dicta en la PUCP.

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EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

pre que no se opongan a lo establecido en la presente ley y su reglamento.

En materia de normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, el numeral 52.3 del precitado artículo 52 de la LCE prevé la preva-lencia de las normas especiales de derecho pú-blico sobre las normas derecho privado, bajo sanción de nulidad del laudo:

52.3. El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal mediante la apli-cación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las [de] derecho privado; manteniendo obligatoria-mente este orden de preferencia en la apli-cación del derecho. Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de los dis-puesto en este numeral es causal de anula-ción del laudo.

Compartimos la tesis de Kundmüller que sos-tiene que existe una clara línea divisoria en ma-teria de solución de controversias que separa al régimen del arbitraje administrativo de la LCE del arbitraje privado. Sin embargo, el menciona-do autor afirmaba que no había una colisión con la concepción jurídica del arbitraje privado prevista en el Decreto Legislativo 1071 y más bien armoni-za perfectamente con esta (2). Kundmüller sostie-ne que así como existe una especificidad y espe-cialidad en la contratación administrativa se debe concluir que esta especificidad y especialidad es propia también por su naturaleza del arbitraje ad-ministrativo. De este modo, afirma lo siguiente:

Ello no implica una conflagración con nor-mas especializadas preexistentes, como la Ley General de Arbitraje, Ley 26572, distin-guida esta por su carácter general y por su aplicación preferente para regular el arbitraje comercial privado, nacional e internacional, en un ámbito diferente al público (3).

(2) Kundmüller, Franz, “El arbitraje administrativo en contrataciones y adquisiciones del Estado” en Revis-ta Peruana de Derecho de la Empresa, núm. 57, Lima, 2004, p. 225.(3) Op. cit., p. 235.

Este marco normativo especial se fundamen-ta en razón de la tutela del interés público que está de por medio en la contratación con utiliza-ción de fondos del Estado. Sin embargo, ello no significa que debemos soslayar que en el Perú la Constitución prevé al arbitraje como jurisdicción, conforme al artículo 139, inciso 1 de la Constitu-ción (4). En esa dirección, lo determinó el Tribu-nal Constitucional del Perú en la STC 6167-2006-PHC, Caso Fernando Cantuarias Salaverry: “El reconocimiento de la jurisdicción arbitral com-porta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139 de la Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la fun-ción jurisdiccional” (precedente 12) (5).

Esta tesis jurisdiccionalista del arbitraje es reite-rada en la STC 00142-2011-PA/TC, Caso Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia. Así, en el fundamento 22 afirma que el arbitraje “es una jurisdicción independiente del Poder Judi-cial o jurisdicción común, que se explica no como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustituto, sino como alternati-va que complementa el sistema judicial, puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífi-ca de las controversias, básicamente de orden pa-trimonial de libre disposición” (STC 001-2011-PA/TC, fundamento 22). Son palabras del Tribunal Constitucional que deben ser destacadas.

Empero, la naturaleza jurisdiccional del arbi-traje administrativo está siendo progresivamente erosionada y vaciada de contenido por las modi-ficaciones legislativas y reglamentarias en la nor-matividad de contrataciones del Estado, de tal modo que la tesis sostenida por Kundmüller, de que no hay una colisión con la concepción jurí-dica del arbitraje privado debe ser revisada. Así,

(4) Esta disposición prevé como un principio y derecho ante la función jurisdiccional: “La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”, quedando claramente establecido: “No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna inde-pendiente, con excepción de la militar y arbitral”.(5) Aun cuando en la doctrina nacional se sostenga una visión crítica sobre esta teoría jurisdiccionalista asumi-da por el TC. Cfr. Ledesma, Marianella, Jurisdicción y arbitraje, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010.

Por CÉSAR OCHOA CARDICH


Martínez Zamora afirma que las modificaciones introducidas con la Ley 29873 inician una clara di-ferenciación del arbitraje administrativo respecto del arbitraje general que de continuar con la pre-sencia invasiva del OSCE conducirán a su total descisión (6).

A nuestro juicio, el quid de la cuestión no radica tanto en la separación entre arbitraje administrativo y arbitraje privado, sino en el vaciamiento de conte-nido a la naturaleza jurisdiccional del arbitraje ad-ministrativo.

Así, por ejemplo, el artículo 216 del Reglamen-to –modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF– prevé que si en el convenio arbitral incluido en el contrato no se precisa que el arbitraje es ins-titucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc, que será regulado por las Di-rectivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE. El OSCE, creado por el Decreto Legisla-tivo 1017, conforme al artículo 57 de esa norma ju-rídica es un organismo público –en el ámbito del Poder Ejecutivo– adscrito al Ministerio de Econo-mía y Finanzas, con personería jurídica de dere-cho público, que goza de autonomía técnica, fun-cional, administrativa, económica y financiera. En el sistema de fuentes del derecho administra-tivo ubicamos a las denominadas directivas como instrucciones de servicio al interior de la Admi-nistración de cumplimiento obligatorio para los órganos subordinados como manifestación del deber de obediencia en una relación jerárqui-ca (7). Si bien la materia arbitral es de derecho ad-ministrativo ello no implica que los árbitros en el ejercicio de su función jurisdiccional estén some-tidos a directivas de un órgano de la Administra-ción Pública. Esa injerencia de un organismo del Poder Ejecutivo –como el OSCE– desnaturaliza la naturaleza jurisdiccional del arbitraje que po-see la garantía de la independencia en su ejercicio, conforme al inciso 2 del artículo 139 de la Norma Suprema. Este sometimiento a las directivas del OSCE pone en riesgo y menoscaba la indepen-

(6) Martínez Zamora, Marco, “Los cambios al régimen de solución de controversias en la reforma de la Ley Nº 29873. Quo vadis, OSCE”, en: Actualidad Jurídica, núm. 223, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 49. (7) Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2010, p. 221.

dencia del árbitro, que es definida por Matheus como una garantía de no dependencia, factual o jurídica, en relación con los sujetos parciales del arbitraje, o bien con aquellos vinculados a estos.

En esa misma dirección, el artículo 224 del Regla-mento –modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF– prevé que el OSCE aprobará un Código de Ética que establecerá los principios y reglas que de-ben ser cumplidos por todos los árbitros que ejer-zan la función arbitral en materia de contrataciones del Estado, así como las infracciones a dichos prin-cipios y reglas, y sus correspondientes sanciones. Así, se dispone que el Código de Ética aprobado por el OSCE es de aplicación a los arbitrajes administra-dos por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, a los arbitrajes ad hoc, y también es de aplicación su-pletoria a los procesos arbitrales administrados por una institución arbitral que no tenga aprobado un Código de Ética o que teniéndola no establezca la infracción cometida por el árbitro, o no determine la sanción aplicable. Cabe observar que si una infrac-ción no está tipificada en el Código de Ética de una institución arbitral no es viable una aplicación su-pletoria de otra norma. Si no se tipificó una conduc-ta como infracción no puede haber supletoriedad en materia sancionadora mediante la aplicación de otra norma. La supletoriedad opera cuando se trata de llenar vacíos normativos y en este supuesto no hay vacío que llenar.

A nuestro juicio, esta disposición reglamentaria excede los alcances del numeral 52.8 del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado –modi-ficado por la Ley 29873–. La mencionada dispo-sición –en su último párrafo– restringe el ámbito de aplicación del Código de Ética del OSCE a los arbitrajes que esta entidad pública administra:

La sanción administrativa se aplica sin per-juicio de la que pudiera corresponder confor-me al Código de Ética para el arbitraje admi-nistrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra institución que lleve adelante el proceso. (Las cursivas son nuestras.)

Hasta para la instalación del árbitro único o del tribu-nal arbitral se requiere la intervención de la OSCE, salvo que el arbitraje sea institucional. Así, el artículo 227 del Reglamento prevé que una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes deberá so-

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licitar ante el OSCE la instalación, dentro de los cinco días siguientes a la aceptación de los árbitros. La dispo-sición prevé que realizada la instalación del árbitro úni-co o tribunal arbitral, ya sea que se trate o no de arbitraje institucional, las entidades deberán registrar en el Seace los nombres y apellidos completos del árbitro único o de los árbitros que conforman el tribunal, así como de aquellos que eventualmente sustituyan a estos (8).

En materia de gastos arbitrales el artículo 230 del Reglamento prevé que el OSCE aprobará me-diante directiva una tabla de gastos arbitrales, la que será de aplicación a los arbitrajes que el SNA-OSCE organice y administre conforme a su Re-glamento.

Empero, también se establece un tope a los honora-rios y gastos arbitrales en los arbitrajes ad hoc: no po-drán exceder lo establecido en la tabla de gastos arbi-trales aprobada por el OSCE, no pudiéndose pactar en contrario. Esta restricción reglamentaria desnaturaliza al arbitraje. Como precisa Ledesma, el arbitraje es una justicia privada que nace de un contrato que se basa en la autonomía de la voluntad y el principio constitucio-nal del libre ejercicio de la voluntad contractual (9). Ello no contradice a la teoría jurisdiccionalista, por cuan-to, los árbitros ejercen su función porque las partes lo acuerdan, pero su función es jurisdiccional porque así lo dicta la ley (10).

La disposición reglamentaria prevé que en es-tos casos, la parte que se encuentre en desacuer-do con la liquidación o reliquidación de gastos ar-bitrales aprobada por el respectivo Árbitro Único o Tribunal Arbitral, por considerar que se excede de lo establecido por la tabla de gastos arbitrales SNA-OSCE podrá solicitar al OSCE emitir un pro-nunciamiento final al respecto, que será definitivo e inimpugnable.

Siendo el arbitraje ad hoc conducido por el pro-pio tribunal arbitral –conforme al artículo 7 del Decreto Legislativo 1071–, no existe ningún sus-tento para que una autoridad administrativa fije topes a los honorarios de los árbitros que actúan

(8) Matheus López, Carlos, La independencia e impar-cialidad del árbitro, Instituto Vasco de Derecho Proce-sal, San Sebastián, 2009, p. 126. (9) Ledesma, Marianella, op. cit., p. 31. (10) Ibídem, p. 32.

en el libre ejercicio de su actividad profesional. Fi-nalmente, corresponde a la decisión de las partes su designación así como de someterse libremente a su jurisdicción.

ii. eL ORDeN De PReLaCiÓN COMO LÍMite De OR-DeN PÚBLiCO eN La sOLUCiÓN De CONtROveRsias

Cuando el numeral 52.3 del artículo 52 de la LCE establece un orden de prelación normativo para la solución del fondo de las controversias y que este es de orden público, bajo causal de anu-lación del laudo (11), cabe preguntarnos si no existe

(11) El artículo 63 del Decreto Legislativo 1071 prevé las causales de anulación del laudo en los siguientes tér-minos: 1. El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anula-ble, inválido o ineficaz. b. Que una de las partes no ha sido debidamente notifi-cada del nombramiento de un árbitro o de las actuacio-nes arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c. Que la composición del tribunal arbitral o las actua-ciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo esta-blecido en este Decreto Legislativo. d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no suscepti-bles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional. g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. 2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del nu-meral 1 de este artículo solo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. 3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d y e del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará so-



actualmente una colisión normativa con las nor-mas del Decreto Legislativo 1071, decreto legis-lativo que norma el arbitraje. Sobre el particular, el inciso 1 del artículo 57 del Decreto Legislativo 1071 preceptúa:

En el arbitraje nacional, el tribunal arbitral decidirá el fondo de la controversia, de acuer-do a derecho.

Para la legislación general de arbitraje –aplica-ble al arbitraje de derecho privado– el fondo de la controversia se resuelve conforme al conjunto del sistema jurídico como una unidad total, en tan-to, que la modificación de la LCE –aplicable a la

lamente a las materias no sometidas a arbitraje o no sus-ceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asi-mismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser aprecia-da de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo solo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actua-ciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo. 5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y efi-cacia del convenio arbitral. 6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f podrá ser apreciada de oficio por la Corte Supe-rior que conoce del recurso de anulación. 7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos. 8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII.

contratación pública– establece un orden de pre-lación normativo que deberá ser respetado los ár-bitros bajo causal de anulación del laudo:

• La Constitución Política del Perú. En mate-ria de contratación pública solo se encuentra el artículo 76 referido a la etapa precontrac-tual (12). El artículo 62 de la Norma Suprema prevé que los conflictos derivados de relación contractual solo se solucionan en la vía arbi-tral o en la judicial, según los mecanismos previstos en el contrato o contemplados en la Ley. Asimismo, consideramos que los dere-chos fundamentales previstos en el capítulo I del título I de la Constitución deben ser con-siderados en este primer nivel normativo.

• La LCE y su Reglamento. Cabe señalar que el ar-tículo 5 de la LCE consagra el principio de espe-cialidad de estas normas jurídicas que regulan la contratación pública: “El presente Decreto Legis-lativo y su Reglamento prevalecen sobre las nor-mas de derecho público y sobre aquellas de dere-cho privado que le sean aplicables”.

• Las normas de derecho público. Es el caso de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Ad-ministrativo General. Conforme al párrafo 1 del artículo II del título preliminar de la Ley 27444, esta norma jurídica regula las actua-ciones de la función administrativa del Esta-do y el procedimiento administrativo común. Cabe señalar que su aplicación en controver-sias referidas a contratación pública solo es pertinente con relación a actos administrati-vos de las entidades que tengan relación di-recta con el contrato y su ejecución.

• Las normas de derecho privado, por ejemplo, las del Código Civil. En ese sentido, el artículo IX del título preliminar del Código Civil pre-

(12) El artículo 76 de la Constitución establece: “Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamen-te por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pú-blico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.

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vé su aplicación supletoria: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompa-tibles con su naturaleza” (13).

A nuestro juicio, esta prelación de normas del sistema jurídico es correcta para la solución de controversias derivadas de la ejecución de contra-tos del Estado. Por ejemplo, la expresión de vo-luntad de los órganos del Estado es estrictamente formal en derecho público. Así, el artículo 35 de la LCE prevé lo siguiente:

El contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma incluida en las Ba-ses con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección. El Reglamento señalará los casos en que el con-trato puede formalizarse con una orden de compra o de servicio, no debiendo necesaria-mente en estos casos incorporarse las cláu-sulas a que se hace referencia en el artículo 40 de la presente norma, sin perjuicio de su aplicación legal.

No cabe una aplicación de las normas civiles sobre la forma de los contratos en materia de contratación estatal. No es viable jurídicamen-te la aplicación del artículo 1352 del Código Ci-vil que prevé el principio del consensualismo:

Los contratos se perfeccionan por el con-sentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma se-ñalada por la ley bajo sanción de nulidad.

Así, debe prevalecer el artículo 35 de la LCE. Aun en el supuesto de que no existiese el mencionado artículo, una aplicación del principio del consen-sualismo podría ser considerada incompatible con la naturaleza formalista de los actos del Estado.

Sin embargo, consideramos plenamente aplica-ble el principio de buena fe en la contratación pú-blica. Este principio que se origina en el derecho

(13) Nótese que aun asumiendo al sistema normativo como una unidad total, la aplicación de las normas de derecho privado, por integración, siempre deberá ser supletoria en materia de contratación pública.

privado es considerado actualmente un principio general del derecho y está previsto en materia con-tractual en el artículo 1362 del Código Civil:

Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

En ese sentido, en la etapa de ejecución con-tractual, la aplicación del principio general de la buena fe implica un rol de integración del contra-to, según Pérez Gallardo:

En esta etapa es en la que la buena fe objeti-va tiene un rol de integración del contrato, o sea, el contrato obliga no solo a lo expre-samente previsto, sino también a todo aque-llo a que conforme con la naturaleza misma del contrato y a tenor de la buena fe, deba derivarse. Tiene la buena fe la misión de in-tegrar y corregir la voluntad privada que ha dado vida al negocio. Según López y López, esta hace producir efectos no previstos por la voluntad privada de las partes del negocio, en tanto fuente de integración del contrato supone la inexistencia de disposición alguna de las partes (14).

Como afirma González Pérez, el principio de buena fe conlleva la protección de la confianza y se basa en la coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociales, represen-tando una vía de irrupción del contenido ético-social en el orden jurídico (15).

En ese sentido, si un tribunal arbitral al resolver el fondo de la controversia aplica esta disposición del Código Civil en un arbitraje administrativo debe señalar expresamente que su aplicación es supletoria a lo dispuesto en la Ley de Contratacio-nes del Estado y su Reglamento, porque se trata de un principio no previsto en la mencionada ley es-

(14) Pérez Gallardo, Leonardo, en la obra colectiva Có-digo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo VII, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 140. (15) González Pérez, Jesús, “El principio general de la buena fe en el derecho administrativo”, en la obra co-lectiva Tratado de la Buena Fe en el Derecho, Tomo II, Marcos Córdoba (Director), La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 343.



pecial y que no es tratado expresamente de modo distinto. La aplicación supletoria de las normas de derecho privado respeta así el precitado artí-culo IX del título preliminar del Código Civil. En el laudo se debe explicitar que se trata de aplica-ción supletoria, respetando el orden de prelación para evitar que se esgrima el falso argumento de que se trata de una disposición incompatible con la naturaleza de derecho público de la controver-sia. Se podría argumentar que siendo el párrafo 52.3 del artículo 52 de la LCE una disposición de orden público se ha incurrido en una causal de anulación del laudo.

Siguiendo a la doctrina, para que un laudo sea anulable por transgresión al orden público es pre-ciso que vulnere derechos fundamentales pre-vistos en la Constitución. Como señala Suescún Melo, citando la jurisprudencia española:

En esa línea de interpretación, la jurispru-dencia española ha sostenido que para un laudo sea anulable por atentar contra el or-den público, es preciso que vulnere dere-chos y libertades fundamentales estable-cidas en la Constitución. ‘…ya esta misma Sala, en sentencia de 28 de noviembre de 1994, precisó lo que debía entenderse por orden público a los efectos del artículo 45.5 de la Ley de arbitraje , que tal y como se manifiesta en su propia exposición de motivos habrá de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra Constitución cuyo intérprete máximo no puede ser otro que el Tribunal Constitucional, con arre-glo a cuyas declaraciones debe entenderse que para que un laudo arbitral sea contra-rio al orden público será preciso que vulne-re los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el capítulo II, título I de la norma suprema, garantizados a través de la misma (sentencia del Tribunal Constitu-cional de 14 de abril de 1986),siendo este el parecer mayoritario de las audiencias pro-vinciales, sin que el Laudo discutido pueda admitirse atisbo alguno de haberse concul-cado tal concepto (16).

(16) Suescún Melo, Jorge, “De las facultades de los árbi-tros para interpretar y aplicar normas de orden público”, en la obra colectiva El contrato de arbitraje, Eduardo

En una concepción más amplia de orden público, Guillermo Borda, afirma lo siguiente:

[U]na cuestión es de orden público cuando responde a un interés general colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las cuales solo juega un interés particu-lar (17).

En nuestro ordenamiento la transgresión al or-den de prelación para solución de controversias previsto en la LCE es causal de anulación del lau-do por atentar contra el orden público. Este or-den de prelación guarda relación con los criterios mencionados en la doctrina. Así, la aplicación de la Constitución implica el respeto a los derechos fundamentales. De otro lado, la aplicación de las normas de derecho público –en gran medida– implica la tutela del interés general o público. En ese sentido, determinar que el orden de prelación para la solución de controversias es de orden pú-blico procura la tutela del interés general respec-to a la correcta utilización de los fondos públicos en la contratación estatal.

El orden público es definido por Juan Espino-za como compuesto “por los principios no solo jurídicos, sino sociales, económicos, morales, entre otros) sobre los cuales se basa la organi-zación y estructura de la sociedad” (18).

Como señala Mantilla, en la doctrina se dis-tingue dos nociones de orden público: el clásico y el económico:

En la doctrina se suele diferenciar dos cla-ses de orden público: el orden público clá-sico (propio de la concepción del Estado gendarme), el cual vela por la preservación de la sociedad, con una función esencial-mente conservadora, que opera mediante prohibiciones, y el orden público económi-

Silva Romero y Fabricio Mantilla (editores), Legis Edi-tores S. A. y Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosa-rio, Bogotá, 2008, p.270. (17) Borda, Guillermo, “Concepto de ley de orden públi-co”, Revista La Ley, citado por Suescún, op. cit., p. 270. (18) Espinoza Espinoza, Juan, en la obra colectiva Có-digo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo VII, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 55.

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co (característico de la concepción del Es-tado de Bienestar) el cual, además, impone obligaciones específicas a los particulares, ya sea en aras de orientar la actividad con-tractual en un sentido considerado favora-ble para la economía (orden público de di-rección), ya sea con el fin de proteger a la parte débil de la relación contractual (or-den público de protección) (19).

A nuestro juicio, los principios de orden públi-co económico en la contratación estatal son aque-llos previstos en el artículo 4 de la LCE, sin per-juicio de otros principios generales del derecho público, como lo reconoce esa misma disposición legal: a) principio de promoción del desarrollo humano, b) principio de moralidad, c) principio de libre concurrencia y competencia, d) principio de imparcialidad, e) principio de razonabilidad, f ) principio de eficiencia, g) principio de publi-cidad, h) principio de transparencia, i) principio de economía, j) principio de vigencia tecnológica, k) principio de trato justo e igualitario, l) prin-cipio de equidad, m) principio de sostenibilidad ambiental.

Una cuestión interesante con relación al orden de prelación normativo es la del valor jurídico de las opiniones consultivas de la OSCE sobre la nor-matividad de contrataciones del Estado. Confor-me a la tercera disposición complementaria final del Reglamento –modificada por el Decreto Su-premo 138-2012-EF– las opiniones mediante las cuales OSCE absuelve consultas sobre la norma-tiva de contrataciones del Estado tienen carácter vinculante desde su publicación en el portal ins-titucional del mencionado organismo. El criterio establecido en la opinión conservará su carácter vinculante mientras no sea modificado median-te otra opinión posterior, debidamente sustenta-da o por norma legal. Asimismo, se establece con relación a los pronunciamientos emitidos por el OSCE en el marco de sus competencias –debido al cuestionamiento de las bases de los procesos de selección– constituyen precedente administrati-vo cuando aquellos así lo establezcan. El criterio

(19) Mantilla Espinosa, Fabricio, “Los límites al con-sentimiento en el pacto arbitral”, en la obra colectiva El contrato de arbitraje, Eduardo Silva Romero y Fabricio Mantilla (editores), cit. p. 240.

interpretativo establecido en el pronunciamiento conservará su vigencia mientras no sea modifica-do mediante otro pronunciamiento posterior, de-bidamente sustentado o por norma legal.

A nuestro juicio, las opiniones consultivas de la OSCE no gozan de un valor normativo estricto y solo poseen valor vinculante para las entidades de la Administración Pública, conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo General, en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el artículo V del título preliminar de la Ley 27444 en su numeral 2.7 reconoce a los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas ex-presamente para absolver consultas sobre la in-terpretación de normas administrativas que apli-quen en su labor y debidamente difundidas, como fuentes del procedimiento administrativo para las entidades de la Administración Pública. En con-secuencia, no son normas de derecho público a las que se refiere el orden de prelación previsto en el 52.3 del artículo 52 de la LCE. Los árbitros no es-tán sometidos a los criterios interpretativos desa-rrollados en estas opiniones consultivas, más aún, teniendo en cuenta que la función arbitral tiene naturaleza jurisdiccional independiente.

iii. La POtestaD saNCiONaDORa DeL OsCe sO-BRe LOs ÁRBitROs Y eL aPaRtaMieNtO DeL ORDeN De PReLaCiÓN PaRa La sOLUCiÓN De CONtROveRsias COMO CaUsaL De iNFRaCCiÓN aDMiNistRativa

El párrafo 52.8 del artículo 52 de la LCE –modi-ficada por la Ley 29873– prevé que es causal de in-fracción administrativa el apartamiento por el ár-bitro del orden de prelación previsto en el párrafo 52.3 al momento de resolver la controversia:

52.8. Los árbitros deben cumplir con la obli-gación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia (20),

(20) El artículo 238 del Reglamento –modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF– desarrolla la tipicidad de esta infracción de los árbitros: “(….) se configurará cuando el árbitro o tribunal no cumpla con registrar en el Seace el laudo emitido dentro de los plazos previstos en la Ley, el presente Reglamento, o no cumpla con in-



y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelación previsto en el numeral 52.3 del presente artículo.

El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje.

El incumplimiento de cualquiera de estas obli-gaciones configura infracción y es sancionable administrativamente, según la gravedad de la falta cometida, con suspensión temporal o in-habilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro en las controversias que se produz-can dentro del marco de la presente ley y su reglamento; con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del Organis-mo Supervisor de las Contrataciones del Esta-do (OSCE), según la sanción impuesta.

La sanción administrativa se aplica sin per-juicio de la que pudiera corresponder confor-me al Código de Ética para el arbitraje admi-nistrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra institución que lleve adelante el proceso.

Una observación sobre esta disposición es su inconsistencia con la previsión del párrafo 52.3 de que el orden de prelación normativo para re-solver las controversias es de orden público. Si la prelación es de orden público ¿cómo puede el ár-bitro apartarse de este orden “cuando correspon-da”? Jurídicamente no es viable ese apartamiento. Así, por ejemplo, no puede preferir una norma de derecho privado e inaplicar una norma derecho público especial que regula el mismo asunto de manera diferente o incompatible. Solo se puede aplicar la norma de derecho privado para suplir una laguna del ordenamiento administrativo. Así, la aplicación supletoria de la norma de derecho privado respeta y no se aparta del orden de pre-lación.

Cabe señalar que la única posibilidad de inapli-car una norma de derecho público es por el ejer-cicio del control difuso de constitucionalidad que está permitido en el arbitraje, conforme al funda-mento 26 de la mencionada STC 00142-2011-PA/

formar sobre el estado del proceso arbitral en la opor-tunidad que se le requiera”.

TC del Tribunal Constitucional que constituye precedente vinculante. En ese caso también se respeta el orden de prelación por cuanto se pre-fiere a la norma constitucional sobre la norma le-gal.

A nuestro juicio, el apartamiento del orden de prelación por su naturaleza de orden público será causal de anulación del laudo. En todo caso, el ár-bitro que decida apartarse del mencionado orden de prelación incurrirá en la infracción adminis-trativa prevista en el mencionado párrafo 52.8 del artículo 52 de la LCE, sino sustenta el fundamen-to jurídico de su apartamiento. Nos parece que se trata de una mera formalidad esa sustentación, ya que no es viable jurídicamente fundamentar el apartamiento de una norma de orden público.

Sin perjuicio de ello, la infracción administrati-va por falta de sustentación del apartamiento del orden de prelación normativo para la solución de las controversias adolece de deficiente tipicidad, como se aprecia en el texto del segundo y tercer párrafo del numeral 52.8 del artículo 52 de la LCE que hemos citado líneas arriba.

Un problema de aplicación de la norma es la determinación del sujeto activo de la infracción. Aun cuando falta claridad en la tipicidad, del te-nor de la precitada disposición se puede entender que se aplica a todos los árbitros incluso a quienes actúen en arbitrajes ad hoc e institucionales.

El artículo 238 del Reglamento –modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF– estable-ce que el Tribunal de Contrataciones del Esta-do impondrá sanción de suspensión temporal o inhabilitación permanente a los árbitros, sea que hayan actuado como árbitro único o tribu-nal arbitral cuando incurran en las infracciones tipificadas en el numeral 52.8 del artículo 52 de la LCE. El mencionado artículo precisa que el Tribunal evaluará los actuados y, de ser el caso, sancionará a los árbitros, con suspensión tem-poral no menor de seis (6) meses ni mayor de dos (2) años para ejercer el cargo de árbitro en las controversias que se produzcan dentro del marco de la Ley y el Reglamento, con la conse-cuente suspensión del Registro de árbitros del OSCE, cuando formen parte de dicho Registro. Con esta disposición no cabe duda de que la po-testad sancionadora del OSCE se extiende a los

DOCTRINA



árbitros que actúen en arbitrajes ad hoc como institucionales.

Así, se establece sobre los árbitros un régi-men de supervisión y sanción a cargo de una entidad del Poder Ejecutivo como es el OSCE. Martínez Zamora plantea la pregunta si este ré-gimen sancionador puede ser constitucional (21). A nuestro juicio, al imponerse un régimen de tutela sobre los árbitros a cargo de una entidad del Poder Ejecutivo se menoscaba inconstitu-cionalmente la garantía de independencia en el ejercicio de su función jurisdiccional arbitral.

iv. La OBLiGatORieDaD De La CLÁUsULa aRBi-tRaL eN La LCe

La LCE en el literal b) de su artículo 40 estable-ce la obligatoriedad de la solución de controver-sias mediante los procedimientos de conciliación y arbitraje:

Artículo 40.- Cláusulas obligatorias en los con-tratos

[…]

b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbi-traje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.

El artículo 216 del Reglamento del Decreto Le-gislativo 1017, aprobado por el Decreto Supremo 184-2008-EF –modificado por el Decreto Supre-mo 138-2012-EF– prevé el texto de esta cláusula arbitral administrativa:

Todos los conflictos que deriven de la ejecu-ción e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad o invalidez, serán resueltos de manera defini-tiva e inapelable mediante arbitraje de dere-cho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado bajo la organización y administración de los ór-

(21) Martínez Zamora, op. cit., p. 51.

ganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento.

Así, para Arrarte y Paniagua, la previsión del arbi-traje como procedimiento de solución de controver-sias con carácter obligatorio desnaturaliza la esen-cia del arbitraje que radica en su voluntariedad (22). Empero, se podría sostener contra esta tesis que las bases de los procesos de selección o los contratos es-tipulan expresamente la solución de controversias mediante conciliación o arbitraje, y que en caso de que no se incluya la cláusula correspondiente, se en-tenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento (artículo 40 de la LCE). En consecuencia, los postores y contra-tistas se someten voluntariamente a estos procedi-mientos desde que participan en los procesos de se-lección para contratar con el Estado.

El precitado artículo 40 de la LCE prevé las cláu-sulas de garantías y de resolución de contratos por incumplimiento:

a) Garantías: La Entidad establecerá en el contrato las garantías que deberán otorgarse para asegurarse la buena ejecución y cumpli-miento del mismo.

[…]

c) Resolución de contrato por incumpli-miento. En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última po-drá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en que se mani-fieste esta decisión y el motivo que la jus-tifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de

(22) Arrarte Arisnabarreta, Ana María y Paniagua Gue-vara, Carlos, “Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de los adicionales de obra”, en: Revista Peruana de Arbitraje, núm. 4, Lima, 2007, p. 130.



dicha comunicación por el contratista. El requerimiento previo por parte de la En-tidad podrá omitirse en los casos que se-ñale el Reglamento. Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esencia-les, siempre que el contratista la haya em-plazado mediante carta notarial y esta no haya subsanado su incumplimiento.

Kundmüller denomina al conjunto de las tres cláusulas la trinidad administrativa y precisa que hay similitudes entre la figura de derecho privado de los convenios arbitrales estándares y la trinidad administrativa:

Así, las cosas, podemos concluir que hay si-militudes entre la figura de derecho priva-do y de los convenios arbitrales estándares, previstos en la Ley General de Arbitraje y la trinidad administrativa de las estipulacio-nes obligatorias contenidas en los contratos regulados en la legislación de contratacio-nes y adquisiciones del Estado, en el marco del derecho público. La particularidad, en el marco normativo sub análisis, radica en que la eventual no incorporación del con-venio arbitral al contrato se tiene por no producida, dando lugar necesariamente a un arbitraje automático cuya configuración obedece a razones del Estado (23).

En suma, se puede afirmar que la obligatorie-dad de la cláusula arbitral administrativa por mandato legal guarda similitud con las cláusulas generales de contratación de los contratos perte-necientes al derecho privado. Así, el arbitraje ad-ministrativo nace del contrato y es jurisdiccional por mandato de la Constitución.

v. CONFORMaCiÓN DeL tRiBUNaL aRBitRaL Y La OBLiGaCiÓN De QUe eL LaUDO sea De DeRe-CHO eN eL aRBitRaJe aDMiNistRativO

Sobre la conformación del tribunal arbitral el numeral 52.4 del artículo 52 de la LCE –modifi-cado por la Ley 29873– prevé que el árbitro úni-co y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con espe-

(23) Kundmüller, F., op cit., p. 232.

cialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. En consecuencia, el tribunal arbitral puede estar conformado hasta por dos profesionales no abogados. Kundmülller denomina a esta conformación la fórmula híbri-da (24). En rigor, es una conformación mixta en la que se destaca el rol de los abogados. Nos parece acertada esa previsión legal. Por más criterio téc-nico que puedan tener profesionales de otras es-pecialidades cuyo concurso puede ser indispen-sable en una controversia sobre ampliación de plazo contractual, obras adicionales o liquidación del contrato de obra, el criterio jurídico en virtud del principio de legalidad es fundamental para la solución del caso concreto. Este principio es de-finido en el numeral 1.1 del artículo IV del título preliminar de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General:

Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y el derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo a los fines para los que les fueron conferidas.

Por ello, es correcto que el arbitraje administra-tivo debe ser de derecho.

Sobre la exigencia de que los abogados que sean designados como árbitro único o como miembros del tribunal arbitral sean especialistas en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Es-tado se debe anotar que estos requisitos son una cuestión opinable, ya que existen profesionales en derecho que pueden ejercer la función arbitral en un arbitraje administrativo sin gozar, por ejem-plo, de una especialización en contratación pú-blica. Sin embargo, para evitar sesgos privatistas en la aplicación del ordenamiento jurídico para la solución de controversias –que en la práctica se advierte en muchos laudos– se ha previsto en la LCE estos requisitos.

Además, la precitada disposición remite al Re-glamento regular la designación de los árbitros y los demás aspectos de la composición del tribu-

(24) Kundmüller, F., op.cit., p. 239.

DOCTRINA



nal arbitral (25). Cabe señalar que se trata de un reglamento de naturaleza ejecutiva, esto es, que facilita la aplicación de la Ley. Es definido por Juan Carlos Cassagne en los siguientes términos:

Por tanto, son reglamentos ejecutivos o de ejecución los que dicta el Poder Ejecutivo, bajo ese inciso, en ejercicio de facultades constitucionales propias para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las le-yes, regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador (26).

El marco jurídico del arbitraje privado previsto en el Decreto Legislativo 1071 es más flexible. A di-ferencia de la LCE, se admite que el arbitraje pue-de ser derecho o de conciencia. En esa dirección, el artículo 20 del Decreto Legislativo 1071 prevé sobre la capacidad para ser árbitro:

Artículo 20.- Capacidad.

Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus de-rechos civiles, siempre que no tengan incom-patibilidad para actuar como árbitros. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacio-nalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro.

Sobre el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, el párrafo 1 del artículo 22 Decreto Legislativo 1071, exige que los árbitros sean abo-gados, salvo pacto en contrario. La diferencia es muy relevante. Como hemos señalado en el ar-

(25) Además, el actual Reglamento regula aspectos muy importantes tales como: plazos de caducidad para so-licitar la conciliación (art. 214), plazo para el inicio del arbitraje (art. 215), los impedimentos para actuar como árbitros (art. 221), el procedimiento para la designación de los árbitros (art. 222), la aceptación de la designación (art. 223), el deber de información de los árbitros res-pecto de cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas respecto a su neutralidad e impar-cialidad ante las partes (art. 224), las causales de recu-sación (art. 225), el procedimiento de recusación (art. 226), entre otros. (26) Cassagne, Juan C., op. cit., p. 204.

bitraje administrativo el árbitro único como el presidente del tribunal arbitral –de ser el caso– deben ser abogados especializados en arbitraje administrativo, sin admitir pacto en contrario.

El artículo 220 del Reglamento de la LCE pre-vé que el arbitraje será resuelto por árbitro úni-co o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será resuelto por árbitro único.

En cambio, el artículo 19 del Decreto Legisla-tivo 1071 prevé sobre el número de árbitros que las partes podrán fijar libremente el número de árbitros que conformen el tribunal arbitral. A falta de acuerdo o en caso de duda, serán tres árbitros.

A nuestro juicio, es más razonable la dispo-sición prevista en el artículo 19 del Decreto Le-gislativo 1071 que prevé que a falta de acuerdo, el tribunal arbitral será conformado por tres ár-bitros.

En suma, dentro del núcleo indisponible de carácter público del arbitraje administrativo se regula el número de árbitros, su especialidad y el tipo de arbitraje (de derecho).

vi. MateRias OBJetivaMeNte aRBitRaBLes eN La LCe

No toda controversia con el Estado puede ser resuelta mediante el arbitraje. En última ins-tancia es el legislador quien determina que ma-terias pueden ser arbitrables o no, conforme al artículo 63 de la Constitución Política del Perú:

El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribu-nales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbi-traje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley (cursiva nuestra).

En ese sentido, como señala Santistevan, la Constitución prevé una habilitación general para que el Estado y las entidades que lo integran –sin distinción– puedan someter a arbitraje las con-



troversias derivadas de sus relaciones contractua-les (27).

En el marco de esa habilitación constitucional, el párrafo 1 del artículo 2 del Decreto Legislativo 1071 prevé:

Artículo 2.- Materias susceptibles de arbi-traje.

1. Pueden someterse a arbitraje las controver-sias sobre materias de libre disposición con-forme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales au-toricen.

En esa dirección, Castillo y Sabroso señalan que la actual Ley de Arbitraje no reconoce nin-guna materia que no pueda ser arbitrable si la ley y los tratados prevén que lo sea o no lo pro-híban de manera expresa (28). Sin perjuicio de ello, sobre la indisponibilidad de la materia se afirma en la doctrina española la regla que ex-cluye del ámbito del arbitraje a la actividad uni-lateral de la Administración, como los asuntos de policía, soberanía, imperio, giro o tráfico ad-ministrativo (29).

En cambio, en la contratación pública las ma-terias susceptibles de arbitraje están previstas taxativamente en el numeral 52.1 del artículo 52 de la LCE:

Artículo 52. Solución de controversias

52.1. Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nuli-dad o invalidez del contrato, se resuelven

(27) Santistevan de Noriega, Jorge, “El arbitraje con el Estado en la nueva Ley Arbitral y en el régimen especial de contratación con el Estado”, en Actualidad Jurídica, núm. 177, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2008, p.21.(28) Castillo Freyre, Mario y Sabroso Minaya, Rita, ¿Ar-bitraje y regulación de servicios públicos? El caso de Osi-trán, Vol. 17, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, Palestra, Lima, 2011, p. 72.(29) García Pérez, Marta, Arbitraje y derecho adminis-trativo, Observatorio del Litoral, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2011, p. 81.

mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. La conciliación debe realizarse en un centro de conciliación pú-blico o acreditado por el Ministerio de Jus-ticia.

En suma, en el arbitraje administrativo las mate-rias objetivamente arbitrables son excepcionales y están determinadas taxativamente en la LCE.

vii. eL PRiNCiPiO De tRaNsPaReNCia eN La LCe

El artículo 51 del Decreto Legislativo 1071 es-tablece un régimen de confidencialidad muy rí-gido de todas las actuaciones arbitrales, con la excepción de los arbitrajes en los que sea parte el Estado en las que solo el laudo será público, una vez terminado el procedimiento:

Artículo 51.- Confidencialidad.

1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbi-tral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitra-les, están obligados a guardar confidenciali-dad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.

2. Este deber de confidencialidad también al-canza a las partes, sus representantes y aseso-res legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el re-curso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial.

3. En todos los arbitrajes regidos por este De-creto Legislativo en los que interviene el Es-tado peruano como parte, las actuaciones ar-bitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones.

Se trata de una regla basada en la teoría contrac-tualista del arbitraje privado en la que prevalece la reserva más cerrada sobre las actuaciones arbitra-les, en función del interés de las partes. La única ex-

DOCTRINA



cepción es la publicidad del laudo en los arbitrajes en los que el Estado interviene como parte.

De Trazegnies critica esta regla tan rígida. A su criterio, si no hay pacto en contrario, todo laudo arbitral debería ser público, o en aquellos casos que incidan en derechos de propiedad intelec-tual, datos reservados, secretos de negocio que no pueden ser de conocimiento público ni de los competidores (30).

El régimen especial del arbitraje administrativo prevé que las actuaciones arbitrales se rigen por el principio de transparencia, pero solo de los lau-dos y actas de conciliación. Así, el numeral 52.7 del artículo 52 de la LCE –modificado por la Ley 29873– establece lo siguiente:

Artículo 52. Solución de controversias

52.7. El arbitraje a que se refiere la presen-te norma se desarrolla en cumplimiento del principio de transparencia. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) dispone la publicación de los laudos y actas de conciliación, así como su utilización para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo.

La transparencia debe primar en los arbitrajes administrativos en los cuales por su naturaleza las controversias inciden en el interés público. Es una garantía de la imparcialidad de los árbitros conocer el razonamiento jurídico de sus decisio-nes. Además, la transparencia de los laudos fa-cilitará el estudio y la difusión de una suerte de “jurisprudencia arbitral” en materia de contrata-ción pública.

viii. La NOtiFiCaCiÓN DeL LaUDO

El artículo 59 del Decreto Legislativo 1071 prevé como efectos del laudo que sea definitivo, inape-lable y de obligatorio cumplimiento desde su no-tificación a las partes. Así, establece:

(30) De Trazegnies Granda, Fernando, “La publicidad en el arbitraje”. En: Arbitraje On Line, Boletín Jurídico de la Cámara de Comercio de Lima. En: <http://www.camaralima.or.pe/arbitraje/boletin/edic_ant/5voz_ar-bitro1.htm>.

Artículo 59.- Efectos del laudo.

1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notifica-ción a las partes.

2. El laudo produce efectos de cosa juzgada.

3. Si la parte obligada no cumple con lo orde-nado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, in-tegraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el ar-tículo 67.

Sobre las notificaciones y los plazos, el artículo 12 del Decreto Legislativo 1071 prevé las siguien-tes reglas.

Artículo 12.- Notificaciones y plazos.

Salvo acuerdo en contrario de las partes, se aplicarán las disposiciones siguientes:

a. Toda notificación o comunicación se consi-derará recibida el día en que haya sido entre-gada personalmente al destinatario o en que haya sido entregada en el domicilio señalado en el contrato o, en su defecto, en el domicilio o residencia habitual o lugar de actividades principales. Si no pudiera determinarse, tras una indagación razonable, ninguno de esos lugares, se considerará recibida el día en que haya sido entregada o intentada su entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, en el último domicilio o residencia habitual o lugar de actividades principales conocidos del destinatario.

b. Asimismo, será válida la notificación o co-municación realizada por fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático o de otra clase semejante que permitan el en-vío y la recepción de escritos y documentos, dejando constancia de su remisión y recep-ción y que hayan sido designados por la parte interesada.



c. Los plazos establecidos en este Decreto Legislativo se computarán desde el día si-guiente al de recepción de la notificación o comunicación. Si el último día del plazo fue-re inhábil en el lugar de recepción de la noti-ficación o comunicación, se extenderá hasta el primer día laborable siguiente. Los plazos establecidos por días se computarán por días hábiles. Se consideran inhábiles los días sá-bados, domingos y feriados así como los días no laborables declarados oficialmente.

De otro lado, el numeral 52. 6 del artículo 52 de la LCE –modificado por la Ley 29873– prevé que el laudo es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación. Empero, la modificación introducida por la Ley 29873 prevé que el laudo no solo se debe notificar en forma personal a las partes, sino que también se debe notificar a través del Sistema Electróni-co de Contrataciones del Estado (Seace) (31) para efecto de su validez:

52.6. El laudo arbitral es inapelable, definiti-vo y obligatorio para las partes desde el mo-mento de su notificación, debiéndose notifi-car a las partes en forma personal y a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace) para efecto de su validez. Dicho sistema debe permitir, operativamen-te la notificación del laudo.

La notificación se dará por efectuada desde ocurrido el último acto. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo con lo establecido en la presente ley y al Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitra-je.

El texto anterior solo preveía la obligación de remitir el laudo al OSCE. Asimismo, se estable-ció que el incumplimiento de esta remisión era una infracción que podía ser sancionable por el Tribunal de Contrataciones del Estado. La nue-va disposición establece que el laudo se debe no-tificar obligatoriamente en dos modalidades: en

(31) El artículo 67 de la LCE define al Seace como el sis-tema electrónico que permite el intercambio de infor-mación y difusión sobre las contrataciones del Estado, así como de las transacciones electrónicas.

forma personal y a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace) para efectos de su validez. La parte final del numeral 52.6 de-termina que la notificación se dará por efectuada desde ocurrido el último acto.

Si el artículo 53 del Decreto Legislativo 1071 pre-vé que la controversia debe decidirse y notificarse dentro del plazo establecido por las partes, por el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, por el tribunal arbitral, y a su vez el literal g del inciso 1 del artículo 63 de la misma norma jurídica pre-vé que es causal de anulación del laudo el hecho que la controversia haya sido decidida fuera del plazo, entonces esta disposición que establece la obligatoriedad de las dos modalidades de notifi-cación para efecto de su validez complica innece-sariamente este acto (32).

No se aprecia la necesidad de incluir la notifi-cación a través del Seace. Confiemos en que este sistema electrónico sea lo suficientemente opera-tivo y confiable para evitar problemas que puedan dar lugar a la impugnación de laudos por notifi-cación fuera de plazo, más aún cuando la noti-ficación se dará por efectuada desde ocurrido el último acto.

El artículo 231 del Reglamento –modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF– precisa que el laudo, así como sus integraciones, exclusiones o, interpretaciones y rectificaciones deberán ser no-tificados a través del Seace, además de la notifi-cación personal a las partes, conforme al numeral 52.6 del artículo 52 de la LCE.

El precitado artículo 231 del Reglamento pre-vé que es responsabilidad del árbitro único o del

(32) Esta disposición es a su vez una excepción a la regla prevista en el artículo 70 del Decreto Legislativo Nº 1017 –modificado por la Ley Nº 29873- que prevé que todos los actos realizados a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace), incluidos los efec-tuados por el Organismo Supervisor de las Contratacio-nes del Estado (OSCE) en el ejercicio de sus funciones, se entienden notificados el mismo día de su publica-ción, salvo lo dispuesto en el numeral 52.6 del artículo 52 de la presente ley en cuanto fuera aplicable.

DOCTRINA



presidente del tribunal arbitral registrar correc-tamente el laudo en el Seace así como sus inte-graciones, exclusiones, interpretaciones y recti-ficaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 288 del Reglamento, así como la remisión que se requiera efectuar a la respectiva secretaría arbitral para efectos de su notificación personal. Asimis-mo, se establece que dicha responsabilidad tam-bién se extiende a la información que el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral deba ingresar en el Seace con la finalidad de registrar el laudo respectivo.

iX. CONCLUsiONes

Existe una línea divisoria que separa por espe-cialidad al arbitraje administrativo del arbitraje de derecho privado. El arbitraje administrativo se desarrolla en un marco jurídico especial en razón de la tutela del interés público que está de

por medio en la contratación con utilización de fondos del Estado. En cambio, en un arbitraje privado prevalece el interés de las partes. Pero esa diferenciación no debe llegar al extremo de cercenar la naturaleza jurisdiccional del arbi-traje administrativo que está siendo progresi-vamente erosionada y vaciada de contenido por las modificaciones legislativas y reglamentarias en la normatividad de contrataciones del Es-tado.

Así, las modificaciones legislativas y regla-mentarias introducidas por la Ley 29873 y por el Decreto Supremo 138-2012-EF atentan contra la naturaleza jurisdiccional del arbitraje admi-nistrativo al someter a esta jurisdicción inde-pendiente a una inconstitucional, desmesurada y reglamentarista regulación y supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. •

Law

EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN LA CONTRATACIÓN PUBLICA