Форс-мажор в зовнішньоекономічних договорах:

проблема Криму і АТО

Євген Блінов, партнер та керівник практики міжнародного

арбітражу

Контракти із компаніями із ВЕЗ «Крим»: зовнішньоекономічні відносини? (1)

• Стаття 5.3. Фізична особа, яка має податкову адресу (місце проживання), юридична особа (відокремлений підрозділ), яка має податкову адресу (місцезнаходження) на території ВЕЗ "Крим", прирівнюються з метою оподаткування до нерезидента.

• Стаття 6.1. Відносини щодо поставки товарів і/або послуг між суб’єктами із материкової України і АР Крим не підпадають під дію угод, що регулюють міжнародний обіг товарів, зокрема (але не виключно), про зони вільної торгівлі або укладених в рамках ГАТТ/СОТ.

(Закон України «Про створення вільної економічної зони «Крим»» від 12 серпня 2014 року

N 1636-VII)

• Стаття 6.5 Для цілей застосування податкового та митного законодавства договори, укладені між суб'єктами господарювання із місцезнаходженням (місцем проживання) на території ВЕЗ "Крим" та іншими суб'єктами господарювання, є документами, що використовуються замість зовнішньоекономічних договорів (контрактів).

• Стаття 12.4 (5) Поставка товарів з території ВЕЗ "Крим" на іншу територію України з метою їх вільного обігу здійснюється у митному режимі імпорту із застосуванням норм законодавства України про державний санітарно-епідеміологічний, ветеринарно-санітарний, фіто-санітарний, екологічний, радіологічний контроль, інших заходів тарифного і нетарифного регулювання […]

• Поставка товарів, що мають митний статус українських товарів, з іншої території України на територію ВЕЗ "Крим" прирівнюється до митного режиму експорту […]

(Закон України «Про створення вільної економічної зони «Крим»» від 12 серпня 2014 року N 1636-VII)

Контракти із компаніями із ВЕЗ «Крим»: зовнішньоекономічні відносини? (2)

«Стаття 617. Особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили…» (Цивільний Кодекс України, 2003 р.)

«Стаття 79 (1) Сторона не несе відповідальності за невиконання будь-якого із своїх зобов'язань, якщо доведе, що воно було викликане перешкодою поза її контролем і що від неї нерозумно було очікувати прийняття до уваги цієї перешкоди під час укладення договору або уникнення чи подолання цієї перешкоди чи її наслідків».

(Конвенція ООН Про договори міжнародної купівлі-продажу товарів, Відень 1980 р.)

Термін “FORCE-MAJEURE” вперше з’явився у Французькому Кодексі Наполеона 1804 р. «Стаття 1148. Відсутні підстави для стягнення будь-яких збитків, якщо внаслідок форс-мажорних чи непередбачуваних обставин боржник був не в змозі дати або зробити те, що він був зобов'язаний, або зробив те, що йому було заборонено».

Поняття форс-мажору (1)

Стаття 14-1 ч.2 : Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об'єктивно унеможливлюють виконання зобов'язань […], а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, […] загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, […] акти тероризму, […] блокада, революція, […] масові заворушення, […] експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, […] закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження)

експорту/імпорту тощо, […] стихійні лиха тощо. (Закон України «Про торгово-промислові палати» від

2 грудня 1997 року N 671/97-ВР)

Поняття форс-мажору (2)

Форс-мажор у зв’язку з прийняттям спеціального законодавства

• Стаття 2. На час проведення АТО забороняється нарахування пені та/або штрафів на основну суму заборгованості із зобов'язань за кредитними договорами та договорами позики з 14 квітня 2014 року громадянам України, які зареєстровані, постійно проживають або переселилися у період з 14 квітня 2014 року з населених пунктів, визначених у затвердженому КМУ переліку […] а також суб’єктам господарювання, що провадять (провадили) свою господарську діяльність на території населених пунктів із зазначеного переліку.

(Закон України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 2 вересня

2014 року N 1669-VII)

Законодавство, прийняте в зв’язку з АТО (1)

Поставка товару у/із зони АТО

• Стаття 8.1. Громадянин (власник або уповноважена ним особа), який має намір ввезти або вивезти вантаж (товар), крім гуманітарної допомоги (продукти харчування, одяг, взуття, ліки, предмети особистої гігієни тощо) повинен звернутись з відповідною заявою до Головного міжрегіонального управління оперативного забезпечення зони проведення АТО […]

(Тимчасовий порядок контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію

зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затверджений Наказом першого заступника керівника

Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 12 червня 2015 року № 415)

Законодавство, прийняте в зв’язку з АТО (2)

У зв’язку з блокадою ОРДЛО, 1 березня 2017 р. Кабінет Міністрів України затвердив Постанову «Про затвердження Порядку переміщення товару в район та з району проведення АТО»

Постанова передбачає заборону перевезення товару, окрім:

• Харчових продуктів та лікарських засобів у складі гуманітарних вантажів;

• Товарів і продукції металургійної, гірничої, вугледобувної та енергогенеруючої галузей за переліком та в обсягах, що затверджуютсья МінАТО і МЕРТ. Перелік ще не створений.

Законодавство, прийняте в зв’язку з АТО (3)

ДОЗВОЛЯЄ ВИЗНАЧИТИ ПІДСТАВИ ЗВІЛЬНЕННЯ ВІД ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

Сторони вправі :

• розширити або звузити перелік форс-мажорних

обставин

• визначити список обставин вичерпним або відкритим

• передбачити настання певних обставин непереборної сили, при

настанні яких сторона не звільняється від

відповідальності

• визначити порядок повідомлення про настання форс-мажору

• Широкий перелік обставин непереборної сили

• Процедура повідомлення про настання форс-мажорних обставин.

• Звільнення від відповідальності при настанні форс-мажору у третіх осіб.

• Принцип доказування настання форс-мажору є однаковим з принципом, що встановлений у ст. 79 Віденської Конвенції 1980 р.

НАСЛІДКИ ЗАСТОСУВАННЯ:

• Боржник вправі розірвати договір або відстрочити виконання.

• Сторона не несе відповідальності за збитки, завдані іншій стороні.

Застереження МТП 2003 про форс-мажор

(ICC Force-majeure clause 2003)

Форс-мажорне застереження

Принцип свободи договору і типові форс-мажорні застереження (1)

•FIDIC

•GAFTA

•FOSFA

•BIMCO

•War Risks Clause

•Piracy Clause

•Ice Clause

•Prohibition clause

•Prevention of shipment clause

Принцип свободи договору і типові форс-мажорні застереження (2)

Сторона, що посилається на обставину як на форс-мажор повинна довести, що

1. Невиконання є наслідком перешкоди, що була поза контролем сторони.

• це власне обставина форс-мажору: військові конфлікти, дії органів влади, тероризм

2. Нерозумно було очікувати прийняття до уваги цієї перешкоди під час укладення договору.

• це передбачуваність: сторона повинна знати про наявність обмежувального закону або про можливість виникнення військогово конфлікту

3. Нерозумно було очікувати уникнення чи подолання цієї перешкоди чи її наслідків.

• це альтернативне виконання:

• сторона повинна довести, що альтернативне виконання було неможливим

Сторона що посилається на обставину як на форс-мажор повинна довести, що

1. Порушення зобов’язання є наслідком дії непереборної сили (ст. 617 ЦК).

Порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК).

2. Неналежне виконання було неможливим (ст. 218 ГК).

3. Непереборна сила носила надзвичайний характер за даних умов здійснення господарської діяльності (ст. 218 ГК).

4. Неможливо було відвернути дії непереборної сили за даних умов здійснення господарської діяльності (ст. 218 ГК).

Віденська конвенція 1980 р.: Impediment beyond control

Національне регулювання: непереборна сила

Критерії форс-мажорних обставин

• Сторона може бути звільнена від відповідальності, якщо доведе, що мета, для досягнення якої був укладений договір, зникла внаслідок настання непередбачуваної обставини.

• У справі Krell v. Henry [1903] 2 K.B. 740 суд дійшов висновку, що у договорі оренди приміщення відпала мета його укладення, оскільки орендар не міг побачити процес коронації короля, власне заради якої він і найняв те приміщення, бо король перед коронацією захворів і не приїхав на подію у визначену дату.

ЗНИЩЕННЯ ОБ’ЄКТУ ДОГОВОРУ (DISTRUCTION OF SUBJECT-MATTER)

• У справі Taylor v Caldwell (1863) 3 B. & S. 826 концертний зал, у якому боржник мав давати виступ, згорів.

FRUSTRATION OF PURPOSE

Англійське право: доктрина фрустрації

IMPOSSIBILITY

• Форс-мажор (frustration) слід відрізняти від випадків, коли внаслідок обставин, які виникли через дії або бездіяльність боржника, виконання стало неможливим. Боржник не звільняється від відповідальності, в той час як кредитор звільняється від виконання своїх обов’язків.

• У справі Keys v Harwood (1846) 2 C.B. 905 боржник зобов’язався передати меблі. Перед спливом строку для виконання, меблі були продані за рішенням суду для виплати боргу перед іншим кредитором. Це унеможливило виконання боргу перед первісним кредитором.

Англійське право: доктрина неможливості виконання (impossibility)

Доказування (1)

• «1. До умов, які повинні бути передбачені в договорі (контракті), якщо сторони такого договору (контракту) не погодилися про інше…, відносяться:

1.10. Форс-мажорні обставини.

Цей розділ містить відомості про… Строк дії форс-мажорних обставин підтверджується торгово-промисловою палатою відповідної країни…»

Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), Наказ Мінекономіки від 06.09.2001 № 201

• Належним і допустимим доказом настання обставини форс-мажору є сертифікат ТПП України про засвідчення обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).

• В деяких країнах підтвердження настання форс-мажору можливе поліцією, нотаріусом тощо, а отже обставина форс-мажору може доводитись не лише довідкою ТПП України (коли спір розглядається в Україні).

• До вересня 2014 року ТПП видавала сертифікати про дію форс-мажорних обставин лише щодо виконання зовнішньоекономічних договорів. Після внесення змін до абз. 2 ч. 3 статті 14 Закону «Про торгово-промислові палати» ТПП видає сертифікати також для внутрішніх договорів.

• Починаючи з вересня 2014 року єдиним документом, що підтверджує настання форс-мажору, що мали місце на території АТО, є сертифікат ТПП України (ст. 10 Закону «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції»)

Доказування (2)

• У відносинах щодо дотримання валютного законодавства єдиним доказом настання обставини форс-мажору є сертифікат ТПП України (ч.7 ст. 6 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23 вересня 1994 р. N 185/94-ВР).

• У податкових відносинах доказами настання обставин непереборної сили на території України є підтвердження ТПП України, рішення Президента / Кабміну (п. 159.3.5. Податкового Кодексу України).

• Кваліфікація події як форс-мажорної обставини залежить від конкретних обставин кожної справи. Однак, суди застосовують загальні критерії.

Доказування (3)

Подія форс-мажору повинна настати до спливу строку виконання зобов’язання

• Настання події форс-мажору після прострочення боржника не звільнює його від відповідальності (Постанова Вищого Господарського Суду

України від 01 березня 2016 року у справі 910/9340/15)

• Настання події форс-мажору після прострочення боржника не зупиняє нарахування пені (Постанова Київського апеляційного господарського

суду від 1 червня 2016 року у справі №910/13619/15)

• Настання події форс-мажору до спливу строку виконання зобов’язання звільнює боржника від сплати неустойки (п. 1.10 Постанови Пленуму

ВГСУ від 17 грудня 2013 року № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення

грошових зобов’язань»)

Судова практика в Україні (1)

Причинно-наслідковий зв’язок між подією форс-мажору та порушенням зобов’язання

Відповідач не поставив товар із Криму і надав довідку ТПП, що засвідчувала анексію Криму як форс-мажорну обставину, яка, серед іншого, «ускладнювала» залізничне перевезення товару.

Відповідач «не виконав замовлення позивача не через неможливість перевезення товару в зв'язку з порушенням роботи залізничного транспорту, а в зв'язку зі зміною закупівельної ціни товару через підвищення курсу долара США» (Постанова Київського апеляційного господарського суду від 29 квітня 2015 р. у справі № 910/21851/14)

Судова практика в Україні (2)

Боржник повинен вжити усі можливі заходи для виконання зобов’язання

• У зазначеній справі № 910/21851/14 суд постановив, що «у сторін договору є можливість передбачити в момент його укладення можливі коливання курсу гривні до іноземних валют, виходячи з динаміки зміни курсів валют з моменту введення в обіг національної валюти України (гривні) та її девальвації».

• Законодавство оперує поняттям «усі залежні від особи заходи», однак можна керуватись принципом розумності (ст. 3 Цивільного Кодексу України)

Судова практика в Україні (3)

Відсутність коштів не звільняє боржника від обов’язку виконати грошове зобов’язання (стаття 625 Цивільного

кодексу)

• Боржник не може посилатись на відсутність вини при невиконанні грошових зобов’язань, оскільки гроші є замінними (п. 1.10 Постанови Пленуму ВГСУ від 17 грудня 2013 року № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов’язань»)

• «Оскільки грошові кошти є родовими речами, неможливість виконання такого зобов'язання (наприклад, внаслідок відсутності у боржника грошей та інших підстав) не звільняє його [боржника] від відповідальності». (Верховний Суд України, Аналіз практики застосування статті 625 ЦК в цивільному судочинстві).

• У разі несплати боргу внаслідок дії непереборної сили боржник не сплачує неустойку (п. 1.10 Постанови Пленуму ВГСУ від 17 грудня 2013 року №14)

Судова практика в Україні (4)

У справі про повернення кредиту боржник (виробник залізобетонної продукції) надав сертифікати ТПП, які визнали анексію АР Крим форс-мажорною обставиною у контексті виконання договорів між боржником і його контрагентами (боржник мав використовувати непоставлену сировину у власному виробництві), а також на виконання боржником податкових зобов’язань.

Суд не звільнив від відповідальності боржника на підставі впливу непереборної сили на дії третіх осіб (контрагентів боржника).

Суд звернув увагу на те, що боржник не надав сертифікату ТПП конкретно щодо кредитного договору і зобов’язав його сплатити борг (Рішення Господарського суду м. Києва від 27 липня 2015 р. №910/14779/14).

Чи повинен звільнюватись ПриватБанк від обов’язку повернення депозитів?

Судова практика в Україні (5)

• При істотній зміні обставин належне виконання є

можливим, але в силу непередбачуваності нових

обставин є істотно ускладненим.

• Сторона, що посилаєтся на таку зміну обставин, може

вимагати зміни умов договору для цілей його виконання на

справедливих умовах.

Чотири необхідні умови для зміни або розірвання договору:

• в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

• зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

• виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

• із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона (стаття 652 Цивільного кодексу).

Істотна зміна обставин

У справі, де після анексації Криму підприємство не змогло повернути кредит внаслідок зменшення доходів, суд постановив, що «відсутня наявність одночасно всіх умов передбачених ч. 2 ст. 652 ЦК України, […] адже виконання кредитних договорів в жодному випадку не порушує співвідношення майнових інтересів як кредитора так і боржника, а також не позбавляє останнього, на що він розраховував при їх укладенні»

• Рішення Господарського суду м. Києва у

справі №910/14779/14 від 27 липня 2015 р.

Істотна зміна обставин: судова практика

Питання і відповіді

ETERNA LAW

Бізнес центр «Софія»

Рильський провулок, 6

Київ, Україна

Т: +38 44 490 7001

Ф: +38 44 490 7002

blinov@eterna.law

www.eterna.law