1

רדיקאלית הפרטה שרון אסףו הראל אלון

1בעקיפין." לעשות רשאית היא אין במישרין, לעשות רשאית אינה שהמדינה "את

מבוא

גבולות יש כי הקביעה על מתבססת ציבוריים שירותים להפרטת ביחס תמקובלה העמדה הנוגעים מטעמים בין להפרטה ניתנות שאינן סמכויות ןישנ וכי להפרטה משפטיים העומדת הנחהה טיפוסי באופן .חוקתי למשפט הנוגעים מטעמים ובין מנהלי למשפט ישנם ,יעילות כמו חשובות תכליות לשרת עשויה ההפרטה אם גם כי היא הדיון ברקע

אספקת על תהדמוקרטי אחריותיותה או הציבורי הפיקוח לחשיבות הנוגעים שיקולים חוםתמ הללו השיקולים לצד הפרטה. על מגבלות הטלת המחייבים יסוד שירותיו טובין

הזכות על הנסמכים החוקתי מהתחום שיקולים לאחרונה התווספו נהליהמ המשפט הפרטת בעניין הדין בפסק ברור באופן בפסיקה שהוכרו שיקולים ,לכבוד והזכות לחירות אם גם כי אהי היסוד הנחת ,ההפרטה נדונה בהם המקרים במרבית 2.הסוהר בתי

אותם מטרות להגשים מיועדת היא באשר ראויה ההפרטה של תכליתה פסולה, ההפרטה למשל, ,הסוהר בתי של ההפרטה ניסיון תכלית .ממשל הרשות חייבת) אף (ואולי יכלה משום כי נקבע אולם להפרטה, פסולה עילה זו אין כי ונקבע כלכלית בעיקרה הייתה

כבודלו לחירות בזכויות מידתית בלתי לפגיעה מביאות המואצלות המדינה שסמכויות אסורה. באצילה מדובר האסירים, ציבור של

אנו אותה הפרטה של נוסף סוג חושף הוא באשר הזה הדיון גבולותמ חורג זה מאמר שירות לסיפוק לא מיועדת הפרטה טוענים, אנו ,לעתים רדיקאלית. הפרטה מכנים שחלות ופוליטיות מנהליות ,חוקתיות מגבלות לעקוף בכדי אלא יעילה, בצורה ציבורי

פרוצדורה באמצעות פוליטיות מטרות לממש עליה מקשות או לה מפריעות הממשלה על מטרות למימוש פסול) או (ראוי מכשיר איננה הפרטה אלה בנסיבות תקינה. דמוקרטית באופן .פרטיות מטרות של ולמימוש ציבוריות מטרות לסיכול מכשיר אלא ציבוריות

).2000( 283 ,258 )1( נד , ישראל מקרקעי מינהל נ' קעדאן עאדל 956698/ בגץ 1 אקדמי).ה המרכז עניין להלן:( ).2009( 545 )2( סג האוצר, שר נ' ולעסקים למשפט האקדמי המרכז 052605/ בג"ץ 2

2

הפרטה נגד השיקולים בין איזון של תוצר היא רגילה הפרטה של החוקיות טיפוסי זאת לעומת ).כלכלית (יעילות הפרטה בעד השיקולים לבין וכ"ו) שוויון (אחריותיות,

.ציבוריות תכליות משרתת היא אין באשר קטגורי באופן אסורה היא רדיקאלית פרטהה להתיישבות החטיבה של פעילותה את ננתח רדיקלית להפרטה פרדיגמטית כדוגמה 3.כפרית

ממשל גופי כי החשש את אחת אל הזכירו המנהלי המשפט של שתיאורטיקנים שעה באמצעות לממש אפשרי בלתי או קשה אותן תכליות שומילמ כמכשיר בהפרטה ישתמשו ייחודית. כקטגוריה זו בקטגוריה והכיר לא הפסיקה והן יההתיאור הן ציבוריים, גופים אנו רדיקאלית הפרטה של הקטגוריה של החשיבות את לבחון שלנו לניסיון בנוסף פסולה. הפרטה של מובחנת כקטגוריה זו בקטגוריה משפטי כעניין להכיר גם מציעים

בהחלטות התערבות והמאפשרים היום כבר הקיימים שפטייםהמ הכלים את בוחנים אנו מלממש מנועים שהם מטרות לממש כדי בהפרטה שימוש עושיםה שלטוניים גופים של

.פוליטיים או נורמטיביים מטעמים בעצמם

הפרטהמ רדיקאלית הפרטה המבחינים במאפיינים דנים אנו המאמר של הראשון בחלק חלקב הרדיקאלית. ההפרטה של הנורמטיביות משמעויותב דנים אנו השני בחלק .רגילה אנו .נורמטיבית-תיאורטית מפרספקטיבה הרדיקאלית ההפרטה את בוחנים אנו זה

של שותפותב תלויה המדינה תיופעילו הפרטת של הפוליטית לגיטימציהה כי טוענים לא הנעשית פעילות הרשות בפעילות לראות יכולתםבו הפוליטיות בהחלטות האזרחים

פרטיים לגופים הריבון סמכויות העברת ומכוחם. בשמם גם אלא רווחתם למען רק החוקיים נציגיו את המחייבות פוליטיות-חוקתיות :עקרוניות מגבלות לעקיפת כאמצעי למכשיר אותם הופכת שהיא בכך האזרחים בין בשוויון והן האזרח בחירות הן פוגעת הכללי. הטוב את מקדמות שאינן אידאולוגיות קבוצות של סקטוריאליות מטרות לקידום לידיה בישראל התיישבותה פרטתה על הללו המבחנים את מחילים אנו ישלישה בחלק היא להתיישבות החטיבה של החוקית ההסדרה כי ומראים להתיישבות החטיבה של

המשפטית התשתית את בוחנים אנו ירביעה חלקב רדיקאלית. הפרטה של פרטי מקרה חוקתיים ,משפטיים כלים של שורה יםנתחמ אנו רדיקאלית. הפרטה לפסול המחייבת וקיותח הכוללים: להתיישבות החטיבה בעניין משפטית התערבות יםדורשה ,ומנהליים

הממשלה) סמכויות את (המפרט הממשלה יסוד לחוק 1 ףסעי הסמכויות, אצילת של זרות. מטרות של טרינהדוקה וכן

היום סדר על כיום המצויה שאלה היא ההתיישבות הפרטת שאלת כי ונאמר נוסיףחוק מעמדן של ההסתדרות הציונית העולמית את הכנסת חוקקה לאחרונה אך הציבורי.

חקקנ זה חוק .2015–), התשע"ו2ישראל (תיקון מס' -ושל הסוכנות היהודית לארץ פעולת לפיה הבכירים משפטייםה גורמיםה מרבית על המקובלת של עמדהה בשל

ישובים וטיפוח בהקמת ישראל ממשלת מטעם ועוסקת העולמית הציונית ההסתדרות במסגרת פועלת כפרית להתיישבות החטיבה 3

המדינה. מתקציב במלואו מגיע תקציבה כפריים.

3

החוקיות אי את לרפא מתיימר וקחה .חוקית בלתי היא החוק לחקיקת קודם החטיבה אנו ת.העולמי הציונית להסתדרות מסמכויותיה להאציל הממשלה של הסמכה באמצעות

.להיפסל ודינו חוקתי בלתי הוא זה חוק כי המאמר של האחרון בחלקו נראה

רדיקאלית והפרטה הפרטה .1

בדבר הנחות על מסורתי באופן מבוססת ציבוריים שירותים של הלאמה או הפרטה יש כי מוסכם 4.וציבוריים פרטיים גופים ידי על שיסופקו והשירותים הטובין איכות להתבסס צריכה םתוא ספקל יוסמך מי קביעההו הנידונים בשירותים או טוביןב צורך איכותיים שירותים יספק או טובין ייצר מי היא המנחה השאלה יעילות. שיקולי על סביב רבות פעמים נסוב למתנגדיה ההפרטה תומכי בין הוויכוח .יותר זול במחיר יותר

השירות או הטובין לסיפוק ביותר היעילים הגופים הם ומוסדותיה המדינה אםה השאלה .מהמדינה יותר יעילים כלשהם פרטיים גופים שמא או ,יםהנדרש

הראויות התכליות מהן לשאלה גם נוגע למתנגדיה ההפרטה חסידי בין הוויכוח לעתים שיקולים קרובות לעתים מדגישים ההפרטה חסידי .כלשהו שירות המספק הגוף של

יותר גבוהה באיכות ושירותים טובין לספק יכולים פרטיים גופים לטענתם .כלכליים המתנגדים ,זאת לעומת 5.השוק ללחצי חשופים שהם משום בדיוק יותר זול ובמחיר בקרה מנגנוני לקיים הקושי ,ציבורית אחריות ,הגינות :כגון אחרים שיקולים מדגישים

שיקולים על גם מסתמכים הם לעתים 6.פנים משוא והעדר שוויון אפקטיביים, פיקוחו אחריות תחושת חשים אינם ,נטען כך ,פרטיים גופים 7.הוגן הליך כגון פרוצדוראליים

חסידי של שהתפישה שעה לפיכך, .)accountable( אחריותיים אינם הם ;הציבור כלפי הפרספקטיבה את מדגישה מתנגדיה של התפישה יעילות, שיקולי על נשענת ההפרטה

to designed procedures required legally "prioritizes :אשר הציבורית,8process…" due and participation public guarantee

רבות פעמים הופכת להפריט לא או להפריט האם ההכרעה ,זו הנחות מערכת בהינתן שיקולי שבבסיסה בהפרטה התומכת השיקולים מערכת בין איזון :איזון למלאכת

EVR L. .ARVH 116 ,Religion New the for Accounting Partnerships: Private and Public Minow, Martha. ראו 4 Private of Emergence The Profit: and Punish Rausch, P. Sharla & Logan H. Charles (2003); 42-1242 1229,

(1985). 317-316 303, Q. .USTJ Prisons Enterprise L. .ARVH 116 ,Accountability and Privatization lacobucci, M. Edward & Trebilcock J. Michael למשל: ראו 5 (1988); 449 .EVR L. .ARQM 71 Theory, and Law Politics, Privatization: , Case Ronald (2003); 1435 1422, .EVR (2003). 1296 1285, .EVR L. ARVH 116 ,Privatization Through Norms Law Public Extending Freeman Jody Privatization How Dolovich, Sharon see considerations, nomiceco of dominance the to opposition an For EMOCRACYD MERICANA NDA UTSOURCINGO :ONTRACTC YB OVERNMENTG in Prisons, of Case The Thinks:

2009).. eds, Minow Martha & Freeman (Jody 134 128, .4 הערה לעיל מינוב למשל ראו 6 .EVR L. .ROOKB 64 ,System Welfare Privatized a in Process Due Kennedy, J. David (1998) ראו: 78 Freeman, 5 ה"ש לעיל.

4

ציבוריים שיקולים על המבוססת ציבורי בניהול התומכת השיקולים מערכת לבין ,יעילות פעמים עוסק בהפרטה הדיון ,הזה השיח מבנה לאור .הוגן והליך פנים משוא העדר כמו התחרות של והאפקטיביות לה כפוף יהיה המוסמך שהגוף הפיקוח במידת רבות

והשני הסמכויות לאופי נוגע האחד מרכזיים: מאפיינים שני נבחנים לרוב 9שתתקיים. שמירת על אמונהה הציבור של כוחו כבאת המדינה ובין המופרט הגוף בין ליחס נוגע

ליבה סמכויות אלו האם :המופרטות הסמכויות הוא הראשון המאפיין .הציבורי האינטרס בלתי חלק היותן משום כלל, להפרטה ניתנות שאינן פעולות קיימות האם שלטוניות?

או רחבות הן האם עמומות? או היטב מוגדרות הן האם המדינה? של ממהותה נפרד הגוף פעילות על המדינה של ההשפעה מידת הוא השני והמאפיין 10 ?מצומצמות המעניינים הפתרונות אחד 11 .פעולותיו על לה שיש הפיקוח רמת ובפרט המופרט, מצד ציבורים ושיקולים אחד מצד יעילות של ניסימולט מימוש להבטיח כדי שהוצע דהיינו ,המופרט הגוף של )publicization( ״הצברה״ הליך כדי תוך הפרטה הוא שני 12 .הציבורים הערכים למימוש מחויבים פרטיים גופים במסגרתו הליך

מבוסס מתנגדיה לבין ההפרטה תומכי בין העכשווי הוויכוח כי ברור האמור, לאור מגופים פחות יעילים ציבוריים גופים אכן האם .אמפיריות השערות על רבה במידה האם ?ציבוריים לערכים ציבוריים מגופים פחות מחויבים פרטיים גופים האם ?פרטיים עשירה ספרות ?פיהם על ויפעלו ציבוריים ערכים יפנימו פרטיים שגופים להבטיח ניתן

למסקנות קרובות לעתים מגיעה זו ספרות כי לציין למותר .אלה הנחות לבחינת מוקדשת דווקא לעתים ;עדיף פרטי ניהול ולעתים יעיל הוא ציבורי ניהול לעתים :סלקטיביות

לצד .בזה וכיוצא פרטי מניהול יותר טוב ציבוריים ערכים לממש יכול פרטי ניהול של למעמדם הנוגעות אמפיריות, לא ת,עקרוניו שאלות גם עולות האמפיריות השאלות ביחס ,פרטיים גורמים לעומת הציבור, מייצגי או כנאמני מוסמכים ציבור נציגי

זה במאמר מטרתנו 13".מהותי באופן "ציבוריים הםש שונים מסוגים וטובין לפונקציות .הקיימת הדיון מסגרת לתוך שיקולים להוסיף לא ואף ,אלה בשאלות להכריע איננה ייחודיים מאפיינים לה שיש הפרטה של מובחן סוג אל הזרקור את להפנות היא נומטרת

.רדיקאלית הפרטה נכנה אותה הטיפוסיים מאלה שונים שיקולים ושמעלה

AND REEMANF ODYJ ; )2012( ישראל, מדינת - הבריאות משרד נ׳ בישראל הרפואית ההסתדרות 1083/07 בג״ץ למשל ראו 9 (2009 110 ,EMOCRACYD MERICANA AND UTSOURCINGO :ONTRACTC BY OVERNMENTG ,INOWM ARTHAM;

283 לח, משפטים הפיקוח״ כשלי ובעיית לעבודה׳ ״מרווחה תכניות הפרטת :הציבורי המשפט בראי חוץ "מיקור , בניש אבישי)2008.(

של דעתה חוות );2008( 493 ,461 ל, משפט עיוני ואתגרים", מנורמות מודלים, ההפרטה: של הציבורי "המשפט ארז ברק דפנה 10 בקשר אנומליות צבר חומה": בונים לא (כבר) "ככה זילבר דינה להתיישבות: לחטיבה בנוגע זילבר דינה המשפטי, ליועץ המשנה יואב לממשלה); המשפטי ליועץ המשנה של דעתה חוות (להלן: ).2015( המתחייב והתיקון המדינה לבין להתיישבות החטיבה שבין ).2007( 287 1 ל"ז משפטים ציבוריים שירותים אספקת של ההפרטה חוקיות מדינה, וברק תןדו ).2005( 67 ב ועסקים משפט פרטית" פעילות על ציבורי "פיקוח זמיר יצחק 11 .1285 בעמוד 5 ה"ש לעיל פרימן ראו 12 (להלן: .O.J.L.S ,hSuc As Privatization Against Harel, Alon & Dorfman Avihay (Forthcoming) למשל: ראו 13

הראל. להלן University (Oxford Matters Law Why Harel, Alon (chapter Press 3 וכן והראל). דורפמן

5

אינה הציבורית שחשיבותן תכליות לממש למדינה מאפשרת כה עד שתוארה כפי הפרטה מבחינה ראויות תכליות מושלמי מכשיר היא הפרטה אחרות, במילים במחלוקת. שנויה

גופים באמצעות פחות טוב או יותר טוב באופן מבוצעות להיות יכולות אשר ציבורית מבחינה נחוצים הסוהר בתי כי סברו הסוהר בתי הפרטת מתנגדי גם למשל כך .פרטיים לפגיעה בחשש עוגנה ההתנגדות שנראה, כפי הציבורי. האינטרס את ומקדמים חברתית בפונקציות מדובר רגילה בהפרטה כן, על יתר 14לכבוד. ובזכות לחירות בזכות

פרטי לגורם להעביר בוחרת ושהיא לבצע, עקרונית, ברמה לפחות יכולה, שהממשלה תעסוקתית, השמה או מאסר גם כמו וחינוך, בריאות רווחה, שירותי כך יעילות. משיקולי

בוחרת אך למלא יכולה משלהושהמ הציבורית חשיבותם על חולק שאין תפקידים הם העברת לתאר רדיקאלית הפרטה במושג משתמשים אנו להפריטם. יעילות משיקולי יקדם הפרטי הגוף בו מצב ליצור פוטנציאל בה שקיים פרטי לגורם מהותיות סמכויות עקרוניות מחלוקות בשל לבצע מתקשה שהיא או יכולה איננה שהממשלה פונקציות

במקרים .םדמוקרטי-חוקתיים קשיים או ,ציבורית-פוליטית התנגדות נורמטיביות, היא פרטי לגוף הסמכות בהעברת העיקרית ההשלכה ליתארדיק הפרטה של הטיפוסיים

החלים בירוקרטיים)-הטכניים מן (במובחן העקרוניים והאילוצים מגבלותה את לעקוף פעולות לבצע חפצה הממשלה רדיקאלית הפרטהב טיפוסי, באופן .ציבוריים גופים על

או התגברותל כמכשיר משמשת ההפרטהו ,ואידאולוגית פוליטית במחלוקת שנויות של בשמו תעשה שהפעולה להבטיח המיועדות הפרוצדוראליות המגבלות של שחיקהל

של שלוחהכ פועל איננו הפרטי הגוף ליתארדיק בהפרטה כן, על אשר .הציבור כתחליף אלא ,הציבור לטובת הפועל וריבוני נבחר כגוף אחר) ציבורי גוף (או הממשלה בעצמה לבצע מתקשה או מנועה שהממשלה פונקציות לממש היכולת לו אשר עבורה ,לכך בהתאם .דמוקרטיים חוקתיים אילוצים או פוליטית-ציבורית התנגדות בשל

אינטרסים או תכליות ממשמ שלטוני גוף רדיקאלית הפרטה של הטיפוסיים במקרים .פרטיים או סקטוריאליים אלא ציבוריים שאינם

הפרטה, של מקרים לשני בהשוואה ניעזר הרדיקאלית ההפרטה מושג את לאפיין כדי חוץ מיקור – מארה"ב והשני הסוהר, בתי הפרטת – בישראל בהרחבה שנידון האחד של מקרה איננו אך רהאסו הפרטה של מקרה הוא הראשון המקרה לחימה. תפקידי של

רדיקאלית. הפרטה של מקרה הוא השני המקרה ואילו רדיקאלית הפרטה

ניהול העברת העליון המשפט בית של מורחב הרכב 2009 בשנת פסל תקדימי דין בפסק שאמור הסוהר בתי לפקודת התיקון לפסילת העיקרי הנימוק פרטיות. לחברות סוהר בתי הסמכויות כי היה פרטית חברה בניהול כליאה מתקן של הקמתו את לאפשר היה

אישית לחירות בזכויות קשה בפגיעה כרוך בהן שהשימוש "סמכויות הן: שהופרטו סוג היא הסוהר, בתי בהפרטת הבעיה המשפט, בית של לדידו 15האדם״. ולכבוד

ברדו לא זה במקרה זאת, עם פרטיות. לידיים באמצעותה שמועברות הסמכויות

ביניש. (לשעבר) הנשיאה של דינה לפסק 67 פס' ,2 ה"ש לעיל האקדמי, המרכז עניין 14 .2 ה"ש לעיל ,האקדמי המרכז עניין 15

6

שהופרטו הפונקציות ההתיישבות, להפרטת בניגוד מדי. רחבות או עמומות בסמכויות על שהוצע הפיקוח גם וממוקדות. היטב מוגדרות פונקציות הן הסוהר בתי הפרטת עם

התקציבים הקצאת ביותר. הדוק פיקוח היה הסוהר בתי בעניין הפרטית הרשות פעולת כמו בנוסף, התקציב. חוק באמצעות עשותלהי מתוכננת הייתה הפרטי הסוהר לבית פקודת לתיקון בחוק הקבועים הפיקוח מנגנוני קיימים המיעוט, בדעת לוי השופט שציין אדם בזכויות פגיעה מפני החשש את לדעתו יפיג בהם נכון שימוש אשר 16הסוהר, בתי

17מוגנות.

במטרות נהאינ המשפט, בית אותה שמאבחן כפי הסוהר, בתי ניהול בהפרטת הבעיה החוק אכיפת בתחום המדינה של יסוד סמכויות שהינן הכליאה סמכויות הופרטו לשמן הסמכויות סוגב הוא החוקתי הקושי לממש. אמורה ההפרטה אותה התכלית או

המשפט בית ביניש, השופטת העליון, המשפט בית נשיאת שאמרה כפי המועברות. …התנועה ולחופש לחירות בזכותו וגעתפ במאסר והשמתו אדם של כליאתו ש״עצם מניח האחריות לנוכח רק מוצדקת להיות יכולה כזו ושפגיעה כדין,״ נעשית כשהכליאה גם

"ריבונותה כי הנשיאה ציינה עוד ולרווחתו. הציבור לשלום לדאוג המדינה בידי שיש בסמכות מובהק ביטוי לידי באים למרותה הנתונים כלפי שלה הכפייה וכוח המדינה של

קשות שפוגע סוהר...באופן בבתי במשפט שהורשעו אדם בני לכלוא לה המוקנית שלהם האדם בכבוד האישית, בחירותם מוצדקת) להיות שעשויה (פגיעה

חירותו לשלילת הסמכות ״...כאשר כי ביניש נשיאהה קבעה לפיכך, .18ובפרטיותם.." העונש שכן נפגעת; המאסר עונש של הלגיטימיות פרטי תאגיד בידי ניתנת הפרט של

שיקולים למעשה שהם כלכליים, משיקולים ובראשונה בראש המונע גורם ידי על נאכף פסל המשפט בית 19ציבוריות.״ מטרות שהן הענישה מטרות להגשמת הנוגע בכל זרים בידיהם מפקיד היה זה שתיקון הסמכויות שלטעמו כיון הסוהר בתי לפקודת התיקון את יסוד בזכויות ופגיעה האדם, ולכבוד אישית לחירות לזכויות געותנו פרטיים גורמים של בית לניהול הסמכויות העברת ״עצם הנשיאה: קבעה לכן, למדינה. ורק אך מותרת אלה רווח, למטרת הפועל פרטי זכיין של לידיו הציבור, בשם הפועלת המדינה, מידי סוהר אישית לחירות האסירים של הבסיסיות האדם בזכויות וחמורה קשה לפגיעה גורמת 20האדם.״ ולכבוד

האמריקאית הצבאית הפעילות הפרטת – הפרטה של אחר למקרה זה מקרה השוו רבה במידה מבוססת הייתה בעיראק הברית ארצות ידי על שנוהלה המלחמה בעיראק.

פרטיים בכוחות מאסיבי לשימוש הסיבות בין כי נטען אחת לא 21.פרטיות חברות על

ביניש. דאז הנשיאה של דינה לפסק 5 פס' ,2 ה"ש לעיל ,האקדמי המרכז עניין 16 לוי. השופט של דינו לפסק 12 פס' שם, 17 ביניש. דאז הנשיאה של דינה לפסק 28 פס' שם, 18 ביניש. דאז הנשיאה של דינה לפסק 29 פס' שם, 19 ביניש. דאז הנשיאה של דינה לפסק 19 פס' שם, 20 .Rise The Warriors: Corporate Singer, P.W אהר וביטחון לחימה לתפקידי פרטיים גורמים על בהסתמכות העצומה לעלייה 21

2007. Affairs), Security in Studies (Cornell Edition Updated Industry, Military Privatized the of׳

7

היה שלא באופן המלחמה את לנהל ובכך שונות חוקיות הגבלות לעקוף הרצון היה :Michaels D. Jon זאת מתאר כך .בצבא משתמש הנשיא היה לו אפשרי

Military privatization threatens this framework of coordinate decisionmaking. The potential to outsource combat roles neces-sarily carries with it opportunities for the executive to wield powers unimaginable were it limited to the use of regular, U.S. troops. By shifting responsibilities away from America's armed forces and delegating them to private contractors, the president can circumvent constitutional obligations to share war making authority with congress.22

לשמש יכולה הצבאית הפעילות הפרטת לפיה מדאיגה תמונה עולה מייקלס של מתיאורו סמכויות העברת אחרות, במילים הקונגרס. שהטיל המגבלות על להתגבר כדי מכשיר

לבצע רשאי אוה אין אותן פעולות לבצע נשיאל מאפשרת הפרטי לגוף שלטוניות הצבאית הפעילות בהפרטת שהבעיה נמצא פוליטיים. או מדיניים, חוקתיים, מטעמים נוגע איננו זה במקרה הדגש .סוהר בתי תהפרטב שכרוכה מהבעייתיות במהותה שונה

הציבורי הפיקוח בטיב לא וגם ,הפרטי הגורם בידי שמופקדות הסמכויות ובהירות היקףל מבצעת רשות מעניקה בה בסיטואציה הכרוכה בעייתיותב נוגע אלא ,פעולותיו על

בדרך להשיג יכולה איננה אשר תכליות להשיג בכדי פרטי לגוף שלטוניות סמכויות היא באשר "פוטש" בגדר אלא איננה זה במקרה המבצעת הרשות של ההחלטה המלך. זוהי זו, מבחינה הציבורי. נטרסלאי המנוגדות פעולות לבצע פרטיים גופים מסמיכה – רדיקאלית הפרטה זאת, מכנים שאנו כפי או עצמה, השלטונית הסמכות של הפרטה והדמוקרטיות החוקתיות למגבלות בכפוף שלא לפעול פרטי גוף מסמיכה אשר הפרטה במקרה כמו זה, במקרה בעצמה. לקדם יכולה המבצעת הרשות שאין מטרות לקדם כדי במחלוקת שנויות פוליטיות תפיסות לשרת נועדה ההסמכה יישבות,להת החטיבה של

23לרשותה. העומדים החוקיים באמצעים לממש המדינה רצתה לא או יכלה לא שאותן

22 with problems strategic and democratic, constitutional, The Accountability: Beyond Michaels, D. Jon

(2004) 105. (2004), 1001 .Q L. U. .ASW 82 war, privatizing. :workarounds ה בשאלת עוסק הוא בו מייקלס של אחר במאמר יותר כללי באופן נוסחה הבעיה 23

Notwithstanding the current and long-dominant debate in privatization circles focusing on efficiency versus accountability, government outsourcing appears to have more subtle applications that do not map onto this conventional terrain. Indeed, policymakers turn to privatization for more than the customary, and ostensibly exclusive, objective of providing the public with the same goods and services more efficiently than the gov-ernment bureaucracy can. They use government contracting in a way that substantively alters (or temporally ossifies) the very policies they are supposed to be neutrally administering. The act of privatization can thus directly change the outcome of regulatory rulemaking and enforcement proceedings, the programmatic content of government-sponsored educational, public health, and social welfare programs, and the trajectory of national security investigatory and military operations.

8

ביצוע פרטיות לידיים להעביר נועדה הפרטה רבות פעמים דיוק. מחייבת זו הגדרה עשויה הפרטה למשל כך .האופן באותו לא לפחות לבצע, יכולה אינה שהמדינה פעולות לשכור המופרט לגוף לאפשר או מכרזים עריכת של מחובות המופרט הגוף את לשחרר ההפרטה מתכלית חלק לעתים מדינה. עובדי נהנים מהן מזכויות נהנים שאינם עובדים המקובלים מאלו יותר ויעילים יותר גמישים באופנים לפעול המופרט לגוף לאפשר היא

אופני כוללת שהיא מכיוון רק לפיכך לית,ארדיק איננה הפרטה הציבורי. בשירות הפעולה כאשר ליתארדיק היא הפרטה ציבוריים. גופים בפני פתוחים שאינם פעולה

או יכולה איננה פוליטי-ציבורי כגוף שהממשלה תכלית לקדם עתידה המופרטת ביקורת המאפשרות ציבוריות לפרוצדורות חלטותיהה של החשיפה בשל לקדם מתקשה שההפרטה הדרישה מכאן .אלקטורלי מחיר גובותו פוליטית התנגדות ,ציבורית

ליצור פוטנציאל בה שקיים פרטי לגורם מהותיות סמכויות העברת תכלול הרדיקאלית לבצע מתקשה שהיא או יכולה איננה שהממשלה פונקציות יקדם הפרטי הגוף בו מצב-חוקתיים קשיים או ,ציבורית-פוליטית התנגדות נורמטיביות, עקרוניות מחלוקות בשל

המושגת יעילות היא ההפרטה תוצאת בהם מקרים בין להבחין לפיכך צריך .םדמוקרטי הרשות על המוטלים וקרטייםרבי או טכניים מחיובים המופרט הגוף שחרור באמצעות את לעקוף ממשלהל לאפשר היא ההפרטה תוצאת בהם מקרים לבין הציבורית

פיקוח למנועו מחייבים ציבוריים הליכיםמ להמנע ,התקינות הדמוקרטיות הפרוצדורות .הולם ציבורי

פסיכולוגיים או סובייקטיביים ולא אובייקטיביים במונחים ההפרטה את במפורש אפיינו מצביםב או פסיכולוגיהב לפיכך תלוי איננו האפיון .)ההפרטה לתכלית הנוגעים(

מבחן בעיקרו הוא הממשי המבחן ה.הפרטב המעורבים הפרטים של המנטאליים מעולן ההחלטה את פוטרת ההפרטה כאשר ההפרטה. של האפקט דהיינו אובייקטיבי

ההחלטה מימושל בעקבותיה ומביאה תקינות מנהליותפוליטיות/ פרוצדורות של פי על מהווה ההחלטה ודמוקרטיות חוקתיות מגבלות עם מתיישבים שאינם באופנים רדיקאלית. הפרטה הבנתנו

These practices -- what this Article calls "workarounds" -- are executive aggrandizing. Specifically, worka-rounds are government contracts, or provisions within government contracts, that provide the outsourcing agency with the means of achieving distinct public policy goals that -- but for the pretext of technocratic out-sourcing -- would be impossible or much more difficult to attain in the ordinary course of nonprivatized public administration. In short, workarounds enable the executive to exercise greater unilateral discretion -- at the expense of the legislature, the judiciary, the people, and successor administrations. (Jon d. Michaels, Privati-zation's Pretensions 77 U. Chicago L. Rev. 718-719 (2010).

.עצמם הטובין אופי את גם אלא מסופקים המופרטים הטובין בו האופן את רק לא תשנה ההפרטה כי הסכנה את זה במאמר מחדד מייקלס בוחן למשל כך הפוליטית הקהילה של הרצון את לעקוף מכוון ניסיון של בסוגיה בדיוק נוגעות ידו על המובאות הדוגמאות מן מקצת על לחתום מורה הוא אחר למועמד בבחירות שהפסיד לאחר סביבתיים. בנושאים נלהב באופן התומך עיר ראש של המקרה את מייקלס רחבה בקטגוריה הוא מייקלס של עניינו עיקר ואולם .)1-720 שם (ר׳ הסביבה איכות נושאי לקידום פרטית חברה עם טווח ארוך חוזה מאופיינים להיות יכולים מייקלס עוסק בהם המקרים .המופרט הגוף פעילות מעל מהותיות מגבלות מסירה ההפרטה בהם מקרים של יותר

וההגבלות ההליך את לעקוף כדי בהן שיש חריגות אותם מעניינות אותנו ,סמכות של לרעה ניצול או מסמכות חריגה של כמקרים .סקטוריאלי או אישי סלאינטר הציבורי הרצון שיעבוד כך ובשל התקינים הדמוקרטיים

9

הנורמטיבית התשתית .2

ורשאית יכולה שהממשלה לתכליות נוגעת רדיקאלית שאיננה הפרטה טיפוסי באופן השאלה בזה. וכיוצא תעסוקה מרכזי חולים, בתי סוהר, בתי ניהול כמו בעצמה, לקדם

באופן המדובר השירות את לספק יכולה המדינה האם מחד, היא, זה בהקשר האופיינית ורצוי ראוי האם ומאידך, יותר, רבה ביעילות זאת יעשה פרטי גוף האם או יעיל,

מקרה איננה למשל, הסוהר, בתי הפרטת פרטי. לגורם הדרושות הסמכויות את להעניק לעקוף. מבקשת שהממשלה דמוקרטית-חוקתית מגבלה או מניעה, קונפליקט, יש שבו

לגופים לפנות בחרה אולם בעצמה הסוהר בית הקמת את לממש יכולה הייתה המדינה באמצעות לממש יכלה שאותן התכליות את יותר יעיל באופן לממש רצונה תוךמ פרטיים-פרוצדוראליות או חוקתיות מגבלות לעקוף בכדי ולא ציבורי, סוהר בית הקמת

יכלה שאותן התכליות את יותר יעיל באופן לממש חפצה המדינה להיפך! ציבוריות. מאפשרת ההפרטה לעיל נושציי שכפי כמובן ציבורי. סוהר בית הקמת באמצעות לממש למשל כך בהם. לפעול יכלה לא שהמדינה באופנים לפעול הפרטי לגוף כלל בדרך זכאים אינם העובדים באשר העבודה עלות את להוזיל מאפשרת ההפרטה טיפוסי באופן

מחלק המופרט הגוף את גם פוטרת גם ההפרטה הציבורי. בשירות העובדים של להטבות ואולם דווח. חובות או מכרז עריכת חובות כמו ציבוריות רשויות חבות אותן החובות מן

משתנות. אינן המטרות, למימוש הטכניים האמצעים מן במובחן המרכזיות, המטרות אינדיקציה מהווה היא אולם חוקתי, בהסדר שמדובר מבטיחה איננה כאמור זו עובדה רדיקאלית הפרטה מור,כא רדיקאלית. הפרטה בגדר שהוא בהסדר כאן מדובר שאין לכך

מבחינה מתקשה) היא הפחות לכל (או יכולה אינה הממשלה בו במקום מתרחשת גוף מסמיכה כן ועל מסוימות מהותיות מטרות למימוש לחתור נורמטיבית או פוליטית אלה. במגבלות כבול שאינו פרטי

הוא החשש רגילה בהפרטה רדיקאלית. בהפרטה הייחודית הבעייתיות נובעת גם מכאן שישתמש או יעילה, בצורה לבצע שהוסמך הפונקציה את יבצע לא הפרטי הגורם שמא ישמור שלא או הציבורית לתועלת ולא הפרטית לתועלתו—בידיו שניתנו בסמכויות לרעה השלכות מפני חשש איננה הבעיה רדיקאלית, בהפרטה זאת לעומת אדם. זכויות על

:טעמים לושהשמ זאת 24.ההסמכה עצם לאא הפרטי, הגורם הסמכת של רצויות בלתי מורשית אינה או יכולה אינה שהממשלה פעולות לביצוע סמכויות העברת ,ראשית פרטי לגוף הסמכות האצלת השלטון. הגבלת עקרון את מקעקעת פרטי גוף לידי לבצע באשר והדמוקרטיים, החוקתיים מכבליה משתחררת השלטונית שהעוצמה לכך מביאה נתונה איננה והיא השלטון גופי על החלות הפרוצדוראליות למגבלות ופהכפ איננה היא כאשר פוליטית. להטיה חשש מעוררת רדיקאלית הפרטה שנית 25הציבור. של עינו תחת

.13 ה"ש לעיל הראל, ואלון דורפמן אביחי למשל: ראו .רגילה להפרטה ביחס גם זה מסוג טענות ישנן 24 אך בעקיפין, לעשות רשאית היא אין במישרין, לעשות רשאית אינה שהמדינה את כי קבע המשפט בית המאמר, בפתח ככתוב אכן, 25 מלהיות רחוקה הגוף ושקיפות דל, כלל בדרך הינו הפרטי הגוף על הפיקוח רדיקלית הפרטה במקרי המאמר, בהמשך שנראה כפי

בעצמה, לקדם הייתה יכולה לא אשר הפרטי, הגוף באמצעות דיניות,מ לקדם למדינה מאפשר השניים שילוב מלאה.

10

חשש ישנו הממשלה, על שחלות ציבוריות-חוקתיות מגבלות לעקוף היא ההפרטה מטרת מסוימת, דיאולוגיתאי או אינטרסנטית קבוצה בשירות תיעשה שההפרטה ממשי

הדמוקרטי הפוליטי בהליך להשיג ביכולתה שאין מטרות להשיג לממשלה ותאפשר. האזרחים של בשותפות אנוש באופן פוגעת רדיקאלית הפרטה שלישית 26התקין

פעילות המבצעת הרשות בפעילות לראות יכולתם כך ומתוך הפוליטיות בהחלטות ומכוחם. םבשמ גם אלא רווחתם, למען רק לא הנעשית

בתי הפרטת מקרה כדוגמת שונות אדם בזכויות לפגוע כמובן עשויה רגילה הפרטה היסודות רדיקאלית בהפרטה העם. של הריבונות את מקעקעת היא אין אולם הסוהר,

פוליטיות מטרות קידום עקב מתערערים, הפוליטי השוויון ועקרון הדמוקרטיים הממשלה כך, פועלת היא כאשר הממשלה. של הלגיטימי מכוחה או מסמכותה שחורגות אינטרס שמקדם כגורם אלא הציבורי האינטרס את שמקדם נבחר כגוף פועלת איננה-אידיאולוגיים ממניעים מונע איננו המוסמך הגוף אם גם סקטוריאלי. או פרטי

הציבוריים המשאבים את מעמידה ולמעשה מסמכותה חורגת עצמה הממשלה פוליטיים, כמה אחת על אחרות. חשבון על מסוימת פוליטית או אידיאולוגית תפיסה של בשירותה

החטיבה ן:להל נדון בו במקרה כמו פוליטית, ומוטה מזוהה המוסמך הגוף כאשר וכמה 27להתיישבות.

זה מושג וכיצד הציבורי" "האינטרס במושג משתמשים אנו בו האופן את להבהיר יש האופן אופנים: בשני הגדירל ניתן הציבורי האינטרס את .רדיקאלית להפרטה נקשר אנו התוכני באופן הציבורי האינטרס את מנתחים אנו כאשר הפורמאלי. והאופן התוכני

למשל כך הציבור. רווחת את אובייקטיבי) (באופן מקדמת אשר לפעילות מתייחסים הרווחה את יקדם שהחוק בטענה החוק את מנמקת היא חוק, מציעה כנסת חברת כאשר

למותר התוכני. במובנו ציבורי" ב"אינטרס מדובר זה ובהקשר , הצדק את או החברתית מטרות גם כמו ציבוריות מטרות המקדמת רבה חקיקה ישנה בדמוקרטיה כי לציין

ובין ציבוריות מטרות מקדמת החקיקה אם בין המילה. של התוכני במובן סקטוריאליות וצדוראלייםפר לאילוצים כפופה החקיקה סקטוריאליות מטרות מקדמת היא אם

חקיקה המוצע האפיון פי על כן ועל כולו הצבור דעת על נעשית היא כי המבטיחים האינטרס את מנתחים אנו כאשר הפורמאלי. במובן הציבורי האינטרס את מקדמת כזו

לשם ונאות, חוקי הליך של הקיום לחובת מתייחסים אנו הפורמאלי, במובנו הציבורי מבטיח הוא באשר חיוני הוא זה הליך ציבורי.ה לאינטרס הנוגעת החלטה קבלת

הצבור. של בשמו פועלת גם אלא הצבור למען פועלת רק איננה הציבורית שהרשות של קיומה הבטחת לצורך נחוץ לפיכך הוא הפורמאלי במובנו הציבורי האינטרס כבוד

הביטוי והן האזרחים של בשמם נעשות המדינה דיי על הנעשות החלטות בה דמוקרטיה העם. של לרצונו המוסדי

מופרטים ציבוריים שירותים (רגולציה) באסדרת מובנים כשלים במקרה: ולא מוסדר, "לא מנדלקרן ורונן פוקס-פז אמיר ראו: 26

.)2013( 1195 מג משפטים חלקית"להלן. 3 סעיף 27

11

,טוענת הכנסת שחברת כפי התוכני במובן הציבורי האינטרס את מקדם מוצע חוק אם גם במובנו הציבורי האינטרס את מקדמת איננה בכנסת לרוב תזכה שלא חוק הצעת

החקיקה, את לממש כדי פרטיים בגופים משתמש ציבורי גוף כאשר כן על הפורמאלי. החוק, של ימושהמ תקין, פרוצדוראלי באופן להתממש יכלה שלא החלטה או המדיניות, ההחלטה הפורמאלי. במובנו הציבורי האינטרס את מקדם אינו ההחלטה או המדיניות, שמקדמת שהחלטה לומר צורך אין פרטית.-סקטוריאלית אג'נדה מקדמת כזה במקרה

מהותית ינהמבח אותה מקיימת בהכרח לא פורמלית מבחינה הציבורי האינטרס את הטיעון לצרכי הרלבנטי המובן הוא הציבורי האינטרס של הפורמאלי המובן .ולהיפך הנוכחי.

רדיקאלית, הפרטה להגדרת העונה באופן פרטיים לגופים הריבון סמכויות העברת אידאולוגיות קבוצות או אינטרסים קבוצות של הפרטי לרצון האזרחים את משעבדת של בקיום פגיעה היא לפיכך, רדיקאלית, הפרטה יות.סקטוריאל תכליות המקדמות

לידי בא פרוצדורלי)-הפורמאלי במובנו (לפחות הכללי הרצון שבה פוליטית חברה נשללת זו, במציאות ידה. על בפועל ומתממש המבצעת הרשות ובהחלטות בחוק ביטוי וגיותאידאול קבוצות של סקטוריאליות מטרות לקידום למכשיר ההופך האזרח חירות פוגעת רדיקאלית הפרטה כי לומר ניתן אחר באופן הכללי. הטוב את מקדמות שאינן האינטרסים לקידום למכשיר האזרחים מן חלק הופכת שהיא משום האזרחי בשוויון ערכים םלקידו השפעה רב מוקד הופך הפרטי הגוף האזרחים. מן אחר חלק של הפרטיים

שהגוף לזו דומה ערכים מערכת החולקים האזרחים של יםואידאולוגי סקטוריאליים ערכים מערכת חולקים שאינם האזרחים, בזכות פוגע בבד בד אשר מייצג, הפרטי הפרטה דמוקרטי. באופן שנבחרו נציגיו דרך השקפותיו של הולם לייצוג דומה,

וןהשווי עקרון ואת הרוב שלטון את לעקוף סקטוריאליות לקבוצות מאפשרת רדיקאלית הערכים מערכת את החולקים לאזרחים יותר גדולה השפעה מבטיח הפרטי הגוף באשר רדיקאלית שהפרטה נמצא לה. שותפים שאינם לאזרחים מאשר מקדם הוא שאותה המוגבל, הממשל עקרון את מקעקעת הדמוקרטי, המשטר של התשתית את מעקרת הפוליטי. והשוויון החירות את ושוחקת

הערות שתי נוסיף בישראל, ההתיישבות הפרטת מקרה את לבחון עוברים שאני לפני לגיטימי באופן מיועדת ההפרטה בהם המקרים בין ההבדל ראשית, כלליות. הבהרה בהם מקרים לבין המפריט הגוף של מאלו שונים באופנים לפעול המופרט לגוף לאפשר הציבורי ינטרסלא המנוגדות תכליות לממש כדי לגיטימי לא באופן מכוונת ההפרטה תתחייב לגביהם מורכבים ומקרים גבול מקרי להיות עשויים לזיהוי. קשה להיות עשוי

צריכה הקובעת השיקולים מערכת המשפט. בית של מצדו זהיר דעת שיקול הפעלת בעלות הן הפרטי הגוף ידי על המתקבלות ההחלטות האם כגון שאלות בתוכה לכלול מקיומן הנגזרים קשיים על להתגבר בעיקרה מיועדת הההפרט האם מובהק, ציבורי אופי או פוליטית ,ציבורית לביקורת ההחלטה את החושפות ציבוריות פרוצדורות של

12

(החטיבה זה מאמר במסגרת לדיון העומד המקרה להלן שנראה כפי ?דמוקרטית .רדיקאלית הפרטה של מובהק מקרה אלא גבול מקרה איננו )להתיישבות

ההפרטה את ל"רפא" ניתן שלא עולה כאן שהוצע הנורמטיבי מהניתוח שנית, ישנה כידוע .הפרטי הגוף על ציבורי משפט של נורמות החלת של בדרך הרדיקאלית

החלת קרובות לעתים 28מופרטים. גופים על ציבורי משפט של נורמות להחיל מגמה ההפרטה. של השליליות ההשפעות מן חלק לרכך יכולה הציבורי המשפט של נורמות שוויוני באופן לנהוג לעתים יכול הציבורי המשפט של לנורמות הכפוף מופרט גוף

את לרפא יכולה איננה הציבורי המשפט מן נורמות של החלה ,זאת עם ואחריותי. המגזר עובדי רגילה, בהפרטה כמו ,ראשית .טעמים מכמה הרדיקאלית ההפרטה תחלואי הציבורי המגזר עובדי של מזו שונה עבודה בסביבת בדיםעו טיפוסי באופן הפרטי מטבע שנית אפשרית. תמיד איננה פרטית במסגרת הציבורי השירות ערכי והפנמת ספק אין ציבורי. משפט של נורמות לייצר ביכולתו מוגבל משפטי קוחיפ הדברים הגוף של התפקוד את לשפר יכולה ציבורי משפט של נורמות של פורמלית שהחלה קרובות לעתים אולם ,הציבורי המגזר את המאפיינים הערכים את שיממש באופן הפרטי לעתים מושפעת משפטיות נורמות של האפקטיביות מספיקה. איננה משפטית הסדרה הן ציבוריות נורמות ועוד זאת המוסד. של הארגוני או המוסדי המבנה מן קרובות

ההפרטה תכלית ואילו במימושם. ניםמעוניי הביצועיים שהגופים שעה אפקטיביות במידה חלים אלה שיקולים שני אם גם הללו. הנורמות את לעקוף היא הרדיקאלית

משום רדיקאלית הפרטה של בהקשר במיוחד בעייתיים הם רגילה בהפרטה מסוימת הטבעית תוצאתה אשר הפרטה היא רדיקאלית ההפרטה לעיל שהוצעה ההגדרה פי שעל למלא יכולה איננה המדינה אותן פונקציות ממלא הפרטי הגוף בו אלפוטנצי יצירת היא הסמכויות העברת רדיקאלית הפרטה של במקרה בעצמה. למלא מתקשה שהיא או

,שלישית בורי.יהצ הגוף במסגרת מתאפשרת הייתה שלא פעילות מאפשרת לכשעצמה לפעול כעקרון יכול הציבורי הגוף רדיקאלית הפרטה של במקרים קרובות לעתים זה שמימוש אלא ההפרטה. ללא לממש חפץ הוא אותן המהותיות המטרות למימוש של פעולה לצורך הנדרש פוליטי מחיר גובה או פוליטיות פשרות או הסכמות מחייב לעקוף יכול הציבורי המשפט לכללי הכפוף פרטי גוף אלה מעין במקרים הציבורי. הגוף הנשיא אם למשל כך הציבורי. המשפט לילכל כפוף הוא אם גם הללו הדרישות את

צבאי כוח הפעלת על החלות החוקתיות המגבלות את או הקונגרס את עוקף האמריקאי החברות על הציבורי המשפט של נורמות החלת פרטיות בחברות שימוש באמצעות שאיננה מלחמה ניהול :הדמוקרטי המנגנון עקיפת שבעצם הפגם את תרפא לא הפרטיות פיקוח הטלת .ציבורית החלטה תהיה שההחלטה המבטיחים החוקתיים ילוציםלא כפופה המשפט מגבלות הפרת שעניינן מטענות בחלק הטיעון עוצמת את להחליש עשויה

להלן. שיורחב כפי בכולן לא אולם המנהלי,

במשפט מהותיים-דו גופים הראל, אסף );1995( 11 ב וממשל משפט פרטיים יםגופ על המנהלי המשפט תחולת בנבנשתי, אייל 28

).2005( הציבורי במשפט מופרטים גופים כהצברה: ההפרטה פלג, אייל );2008( המינהלי

13

להתיישבות החטיבה דוגמת בישראל: ההתיישבות הפרטת .3

המוחזקים, בשטחים קרקעות בעיבוד לטפל החליטה ישראל וממשלת הואיל עשרות של ניסיון הציונית ההסתדרות של ההתיישבות שלמחלקת ומאחר מחלקת כי לכך, לדאוג מאד אבקשך חקלאיים, יישובים בהקמת שנים

בביצוע ישראל ממשלת בידי תסייע הציונית ההסתדרות של ההתיישבות חשבון על יהיו בנידון ההוצאות כל האמורים. םבשטחי אלו תכניות

הממשלה.

הציונית, ההנהלה יו״ר פינקוס, לאריה אשכול לוי הממשלה ראש שכתב אלו, דברים להתיישבות החטיבה של להקמתה הביאו הימים, ששת מלחמת לאחר ספורים שבועות

םע בשיתוף להתיישבות החטיבה פעלה בתחילה 29העולמית. הציונית בהסתדרות ברצועת התמקדה החטיבה של עבודתה כאשר היהודית, בסוכנות להתיישבות המחלקה

להתיישבות החטיבה פועלת וכיום הגופים שני הופרדו 1993-ב המערבית. ובגדה עזה ישראל במדינת המרכזיים הגופים אחד והיא הציונית בהסתדרות עצמאית כיחידה כפרית. להתיישבות הקשורים בנושאים העוסקים

ישראל מדינת של הפריפריה חיזוק הוא להתיישבות החטיבה של העיקרי ״ייעודה זאת, הגדרה תחת 30החיים.״ תחומי בכל וביסוסם כפריים ישובים הקמת באמצעות תכנון כגון: כפרית להתיישבות הקשורות פעילויות של רחב במגוון החטיבה עוסקת הקמה וחשמל, למים חיבור לרבות תשתיות פיתוח תשתיות, תכנון מפורט, ותכנון אזורי ועסקי, כלכלי סיוע תכנון לישובים, ציוד רכישת יישובים, מיגון ציבור, מבני של

כמו מהותיות פונקציות החטיבה ממלאת זה בכלל כפריים. בישובים קהילתית ותמיכה במהלך אלו. בקרקעות הזכויות רישום ניהול גם כמו להתיישבות קרקעות וניהול הקצאה להיות שאמורות כאלה בתוכן נוספות, פונקציות מגוון החטיבה עצמה על לקחה יםהשנ

הסעות תורנית, תרבות חברתית, ״לכידות כמו השונים הממשלה משרדי של באחריותם עוסקת האחרונות בשנים 31ייצוג.״ ללהקות וסיוע תערוכות קיום ביש"ע, מתיישבים של

מימון כמו בפריפריה, כפרית להתיישבות תישירו קשורות שאינן בפעילויות גם החטיבה הארץ. במרכז בערים שפועלים וישיבות) תורניים גרעינים (בפרט גרעינים

כפופה היא אין פרטי גוף בהיותה אולם המדינה, מתקציב כולו מגיע החטיבה תקציב חופש חוק ,המכרזים חובת כמו הציבורי המנהל של פעילותו את המסדירה לחקיקה הגברת המדינה, תמבקר מצד החלטה התקבלה 1995 באוקטובר .באלה וצאוכי המידע

המשנה של דעתה בחוות צוטט פינקוס. אריה מר הציונית ההנהלה ליו"ר 9.11.1967 מיום אשכול לוי דאז, הממשלה ראש של מכתבו 29

.3 בעמ' ,10 ה"ש לעיל ,לממשלה המשפטי ליועץ .http://www.hityashvut.org.il/PageCat.asp?id=16 :להתיישבות החטיבה של האינטרנט אתר פי על כך 30 .והמידע) המחקר מרכז (להלן: )2003 והמידע, המחקר מרכז (הכנסת, 7 ,להתיישבות החטיבה תקציב וניתוח תיאור אולצוור עמוס 31

14

1997 בשנת להתיישבות. החטיבה על המדינה ביקורת את להפעיל פורת,-בן מרים מתקציב במלואן ממומנות החטיבה פעולות אחד "...מצד כי: המדינה תמבקר קבעה-התשמ"ה התקציב, תיסודו חוק מכוח שונות הוראות עליה חלים לא שני ומצד המדינה

לעגן הראוי ומן המדינה... בתקציב מקורו מתקציבם חלק שרק גופים על שחלים ,1985 עקב 32תקציבה." על והפיקוח הדיווח בעניין עליה המוטלים החובות את מפורט בהסדר של פעולותיה את ולעגן בצעדים לנקוט הממשלה החליטה שהתקבל, הביקורת דו"ח

1999 בשנת שפרסם בדו״ח הציונית. ההסתדרות לבין בינה םבהסכ להתיישבות החטיבה לע והבקרה החטיבה תקציב על ביקורת גולדברג, אליעזר מר המדינה, מבקר מתח

בקרה נעדרה בשטחים, החטיבה פעולת של דרכה מראשית כי נטען בדו"ח פעולותיה. פי על אף מימושם. ואופן יעדיה החטיבה, תקציב על האוצר משרד מצד נאותה

מבקר איננו שבאוצר התקציבים אגף המדינה, מכספי החטיבה של המוחלט שמימונה לעתים הביא בקרה מנגנון של העדרו 33שבו. העדיפויות וסדרי תקציבה היקף את

וסיוע המדינה מטעם ישיר סיוע אומר, הווה אזורים, באותם למתיישבים סיוע" ל"כפל 34.יעדים לאותם החטיבה באמצעות

להסדיר הייתה שתכליתו החטיבה עם הסכם ישראל ממשלת חתמה המבקר דו"ח בעקבות מחקר מרכז של במסמך שתואר כפי ,אולם .שלה הסמכויות והיקף העבודה נהלי את

מעמד את כללי באופן מגדיר הוא אלא ,מפורט הסכם הוא ״אין הכנסת של ומידע המדינה בין סמכותה יחסי הסדרת 35״.תקציבה ואת פעילותה עקרונות את ,החטיבה ,להסכם נספחים במסגרת להיעשות אמורה הייתה פעילותה על הפיקוח ובפרט לחטיבה 36.מעולם נחתמו לא אחד) נספח (למעט אלה שנספחים אלא

פעמים ביקורת עוררו בהתנהלותה והשקיפות הפיקוח והעדר החטיבה של פעילותה דעת בחוות .רשמיים רמיםוגו ציבור נבחרי ידי על ואף בתקשורת ,בציבור ,רבות

המשפטי ליועץ המשנה קבעה 2015 בפברואר לממשלה המשפטי היועץ משרד שפרסם :כי זילבר, דינה עו״ד ,לממשלה

כפי ,והצטברותם בפועל החטיבה שמבצעת והתפקידים הסמכויות ריכוז השלטונית הסמכות בליבת המצויים תפקידים הם ,לעיל פורטו שהללו כי הדבר בולט …שלטוני שאינו גוף באמצעות לבצעם ניתן לא וככאלו .וגדורים קונקרטים ביצוע תפקידי אך אינם להתיישבות החטיבה תפקידי הם השנים לאורך החטיבה מבצעת אותם והתפקידים הסמכויות שטיב אלא

מבקר דו"ח (להלן: ).1997( 61 עמ' הלאומיים, המוסדות לבין הממשלה בין כספיים הסדרים - 47 שנתי דו"ח המדינה מבקר 32

).1997 משנת המדינה ).1999( 22 עמ' ,והגולן ע“יש באזורי החדשה ההתיישבות לפיתוח הממשלתי הסיוע בעניין הביקורת על דו"ח המדינה מבקר 33

).1999 משנת המבקר דו"ח (להלן: .18 עמ' שם, 34 .4 בעמ' ,31 ה"ש לעיל והמידע, המחקר מרכז 35 .3 בעמ' ,10 ה"ש לעיל לממשלה, המשפטי ליועץ המשנה של דעתה חוות 36

15

היא עליו המשמעותי התקציב לצד …לכשעצמם הם .ומגוונים רבים ,רחבים אינה שהחטיבה כך לידי הביאו יחד אלו כל לש שצירופם ובוודאי ,חולשת

…רחב דעת שיקול מפעיל ,מדיניות קובע שבפועל גוף אלא ,ביצוע גוף אך 37.ממשלה משרדי של ממשלתיים אחריות תחומי החוצה באופן

.מידי ורבות רחבות סמכויות העברת של מקרה להתיישבות בחטיבה רואה הדעת חוות בידיה שהופקדו הסמכויות אופי :מאפיינים שני על הדעת חוות מבססת ביקורתה את

בעניין החטיבה. של פעולותיה על אפקטיבי פיקוח העדר וכן והעמום הרחב והיקפן :המשנה כתבה למשל הראשון

הן נגזר להתיישבות החטיבה שמפעילה ביותר הרחב הדעת שיקול היקף ינו,דהי והצטברותן. משילובן והן ידיה על המבוצעות המשימות מטיב

משמעותיים היבטים בעלי הם החטיבה מבצעת אותן והתפקידים המשימות עדיפויות. סדרי ויצירת משאבים הקצאת מדיניות, קביעת של ומרכזיים

יוצרים החטיבה שבידי השונות והמשימות הסמכויות של שילובן מכך, יתרה ,כשלעצמה מהסמכויות אחת בכל הגלום דעת שיקול של מצטבר מרחב

38.החטיבה בידי המצוי במיוחד רחב מהותי דעת שיקול לכדי יחד יםהמצטבר

המשנה: כתבה אפקטיבי פיקוח של העדרו ובעניין

היא ,הכספים ביצוע ואופן להתיישבות החטיבה פעולות על הפיקוח סוגיית נוכח .להתיישבות החטיבה בהתנהלות הכרוכות המורכבות מהסוגיות אחת

מול שהתקבעו העבודה ודפוסי והחטיבה הממשלה בין הייחודי ההסכם היא אותו הגוף על מאוד מצומצמת בקרה יכולת נתונה לממשלה ,החטיבה באופן מתקצבת היא אותו ואשר החלטותיה ליישום ביצועית כזרוע הגדירה הכוללים ,2000 משנת בהסכם שנקבעו השונים הבקרה מנגנוני אף על .מלא תקופתיים ודיווחים האוצר במשרד יהכלל לחשב הכפוף לחטיבה חשב מינוי

,הממשלתית הבקרה את ששיפר צעד ,להגיש החטיבה צריכה אותם מסוימים בפועל מתנהלת והחטיבה ביותר מוגבל אלו מנגנונים של כוחם כי נראה

שבעה עוד נוסחו 2000 בשנת שנחתם להסכם כי ,יצוין ".לעצמה כאדון" חתמה לא החטיבה עליהם ,החטיבה פעולות את להסדיר שנועדו נספחים מידע מהחטיבה לקבל ממש של קושי עלה השנים לאורך .השנים במרוצת 39.פעולותיה על ומלא מקיף ,רלוונטי

להפרטה להתנגדות אופייניים נימוקים כוללת לממשלה המשפטי ליועץ המשנה עמדת ואלה בידה שנמסרו אלה—החטיבה שמבצעת התפקידים ממגוון ציבורי. שירות של ביותר, רחב שבידיה הפונקציות שהיקף בבירור עולה—השנים במהלך לעצמה נטלהש

.5 בעמ' שם, 37 .6 בעמ' שם, 38 .11 בעמ' שם, 39

16

הקצאה למשל,—הללו מהפונקציות חלק כן, על יתר וכללי. עמום באופן מוגדרות וחלקן ביצוע מתפקידי החורג דעת שיקול של למדי גדול מרחב כולל—קרקעות של ורישום להתיישבות החטיבה של שתקציבה ףא על שנית, מדיניות. קביעת לכדי ועולה גרידא 40ביותר. מוגבל להתיישבות החטיבה על הפיקוח אופי המדינה, מתקציב כולו מגיע נמתחה קשה ביקורת משפטיים. לחוגים רק מוגבלת איננה החטיבה מפעילות הרוח מורת הסוכנות ושל העולמית הציונית ההסתדרות של מעמדן החוק: להצעת ההסבר בדברי גם

–התשע"ו מידע), חופש והחלת 2 מס' תיקון ביטול – (תיקון ישראל-לארץ היהודית ללא פעולות לביצוע כצינור משמשת החטיבה כי ההסבר בדברי נטען היתר בין .)2016 של לדידם השלטונית כותמהס בלב המצויים בתפקידים נשיאה ושקיפות; פיקוח דיווח, ויש ישראל מדינת של הדמוקרטי אופייה את תואם אינו החוק של התיקון הכנסת חברי

לפסול כדי ומספיקים משפטית התערבות מצדיקים אלה שממצאים שעה ואולם לבטלו. הנורמטיבי האפיון את מחמיצים הם להתיישבות, החטיבה לידי ההתיישבות הפרטת את רדיקאלית. רטההפ של כמקרה זה מקרה של

בישראל השוררות בנסיבות במחלוקת. שנויה שאיננה בעובדה נפתח זו טענה לבסס כדי פוליטי, אופי בעלת הינה להתיישבות המיועדים כספים הקצאת על החלטה שכל ברור

להיעשות צריכה ההקצאה המיסים, משלמי מכספי מגיעים המיועדים הכספים וכאשר לקו מעבר ביםהישו את לתעדף ההחלטה הנבחרים. נציגיו או הציבור של רצונו פי על

או הערכי הדעת שיקול העברת בספרות שמכונה מה את משקפת למשל, הירוק,discretion preference. כדלהלן: מוגדרת הערכי הדעת שיקול העברת

Preference discretion. Payoff discretion describes leverage over the distribution of value where that value in manifested in, or can be translated into monetary terms. Preference dis-

כאשר למשל כך המשפטי. ליועץ המשנה של במכתבה שתואר ממה יותר עוד מוגבל להתיישבות החטיבה על הפיקוח של האפקטיביות 40

לבית העמותה עתרה וכאשר ביותר, חלקי באופן החטיבה נענתה המידע חופש חוק לפי מהחטיבה מידע לקבל ביקשה דין" "יש עמותת אינה שהיא בסוגיה לדון מנהליים. לעניינים המשפט בית של בסמכותו זה אין כי החטיבה של כוחה באי טענו מנהליים לעניינים משפט )2(10 לסעיף בהתאם השר ידי על שנקבעו הגופים ברשימת נכללת אינה אף והיא לחוק 9 שבסעיף ציבורית" "רשות בהגדרת נכללת 123922/ בר"ם ראו בבקשה. לדון עניינית סמכות אין מנהליים לעניינים המשפט לבית כי הטענה את קבל המשפט בית לחוק.

להשיג בניסיונם כשלו שונים כנסת חברי גם )08.07.2012 בנבו (פורסם דין יש נ. להתישבות ההחטיב -העולמית הציונית ההסתדרות שקיפות להחלת צו של לאישורו להביא לבני, ציפי המשפטים, שרת ניסתה 2014 באפריל ופעולותיה. החטיבה תקציב על מהימן מידע ״למנוע שכוונתו שהצהיר רותם, דוד ח"כ הכנסת, של ומשפט חוק חוקה, ועדת יו"ר ידי-על נחסמה אך להתיישבות, החטיבה תקציב על

ליועץ המשנה שקבעה כפי ושומרון״. ביהודה בנייה למנוע כדי לבג"ץ עתירות להגשת בו ולהשתמש מידע לקבל הכנסת] מ[חברי היא ושאותו ביצועית רועכז הגדירה היא אותו הגוף על מאוד מצומצמת בקרה יכולה נתונה ״לממשלה זילבר, עו"ד לממשלה המשפטי לחוק התיקון מאז כי לציין .חשוב5-6 בעמ' ,10 ה"ש לעיל לממשלה, המשפטי ליועץ המשנה של דעתה חוות ראו מלא.״ באופן מתקצבת כי העובדה למרות זאת .1998 תשנ"ח המידע חופש לחוק )(ג)9(2 סעיף ראו החטיבה. על בלבד חלקי באופן זה חוק מוחל המידע חופש לחוק (א) 14 בסעיף המנויים החריגים הם היחידים החריגים אחרים. ביטחוניים רגישים גופים על מלא באופן מוחל המידע חופש חוק חופש חוק את להחיל התנגדות החטיבה לאנשי אין כי קריצ'מן, דני מר החטיבה, מנכ"ל של בדבריו ספק להטיל ניתן הנ"ל לאור זה.

של מעמדן חוק הצעת -לחוק התיקון הצעת נוסח סביב הכנסת של ומשפט חוק חוקה, בוועדת ניםבדיו שנאמרו .החטיבה על המידע 2016–התשע"ו מידע), חופש והחלת 2 מס' תיקון ביטול – (תיקון ישראל-לארץ היהודית הסוכנות ושל העולמית הציונית ההסתדרות

17

cretion is a related but broader concept, rooted in the recog-nition that payoff come in various forms that collaborators may value differentially.41

היקף רחב הוא להתיישבות החטיבה בידי בפועל שמסור הדעת שיקול שראינו, כפי והחלטות מדיניות הפועל אל מוציאה לא החטיבה ערכי. דעת שיקול הגדרת תחת ונופל תחת מדיניות. מכתיבה אלא בשטחים), הצבאי הריבון של (או ישראל ממשלת של

הקצאות דעתה. שיקול פי על קרקעות מקצה החטיבה המדינה, עבור קרקעות שתנהל מפורסמים אינם נעשות הן פיהן על הקריטריונים ,ציבורית לביקורת חשופות אינן אלה 42כך. על המופקדים הרשמיים לגורמים אף ידוע אינו ההקצאה רישומי ואף

הפורמאלי במובנו הציבורי האינטרס את הנוגד באופן דעת בשיקול לשימוש ראיות החלטות פי על שלא קוראים״ ״קולות פרסמה החטיבה .המדינה מבקר של בדו"ח מצויים

בלק למשל, כך, 43.בהן שנקבעו הקריטריונים פי על לא כספים והקצתה הממשלה שניתן התקציבי בסיוע זכו התיישבות קבוצות כי ״עולה כי המדינה מבקר לאחרונה את מקיימותו מתגוררות האמורות שהקבוצות אף על האסטרטגית, התכנית במסגרת של ובקשות וגבוה, בינוני אקונומי-סוציו מעמד בעלי ובשכונות ביישובים ןיהפעולות הוכרו לא והם היות הבינוי במשרד המקצועיים הגורמים ידי על נפסל אף לסיוע חלקן

העניקה החטיבה השנים לאורך 44המשרד״. של המידה אמות פי על התיישבות כקבוצות דבר של בסופו .לגבות נמנעה אף אותם החלטתה, פי על שונים, לישובים הלוואות 45.אלה חובות של הגדול חלקן את למחוק המדינה נאלצה

כי בקובעה זילבר, דינה עו"ד לממשלה, המשפטי ליועץ המשנה אמרה דומים דברים להתיישבות יבההחט של ברשותה שנמצאות המגוונות והמשימות הסמכויות של שילובן שברשותה, הסמכויות אותן בכל הגלום דעת שיקול של מצטבר מרחב "יוצרים

שיקול 46החטיבה." של בידיה המצוי במיוחד רחב מהותי דעת שיקול לכדי המצטברים היקף ורחב משמעותי שלטוני, דעת שיקול הינו להתיישבות החטיבה שמפעילה זה דעת הדעת בחוות ששון טליה עו"ד כתבה דומים םדברי 47אסורה. אצילה לכדי עולה אשר

ששון עו"ד מורשים. בלתי מאחזים בנושא שרון, אריאל דאז, הממשלה לראש שהגישה

41 OXFORD THE in ,ollaborationC Private-Public Zeckhauser, J, Richard and Donahue D. John

517 497, 2008) eds, Al, et. Moran (Michael POLICY PUBLIC OF HANDBOOK; ICHARDR & ONAHUED OHNJ -58 ,IMEST URBULENTT IN OALSG UBLICP FOR OLESR RIVATEP :OVERNANCEG OLLABORATIVEC ,ECKAUSERZ

(2012) 95-93 60, .Marker (The – 11.5.2015( סמכות" ללא נוהלו ביו"ש דונם אלפי המשפטים: "משרד ארלוזורוב מירב ראו: 42 .19-20 עמ׳ ,33 ה"ש לעיל ,1999 משנת המבקר דו"ח 43 21 עמ׳ שם 44 – (הארץ להתיישבות" לחטיבה בגולן ויישובים התנחלויות 36 של מחובותיהם אחוזים 64 מחקה "המדינה לוינסון חיים 45

153.9.20( .6 עמ' ,10 ה"ש לעיל לממשלה, המשפטי ליועץ המשנה של דעתה חוות 46 .9 עמ' שם, 47

18

הוא שתפקידה בלבד, ביצועי דרג להיות אמורה להתיישבות, "החטיבה כי קבעה והדרג היוצרות, התהפכו שכאן אלא המדיני. הדרג של החלטות לפועל להוציא

48המחליט." לדרג לשותף ייעודו, לפי שלא פך,ה הביצועי,

בידי שניתנו הסמכויות וסוג בהיקף מתמצית אינה ההתיישבות בהפרטת הבעיה אולם באינטרס להתיישבות החטיבה דרך הממשלה של פגיעתה מצטרפת לאלה החטיבה. בהן אשר מטרות לקדם כדי בחטיבה משתמשת הממשלה הפורמאלי. במובנו הציבורי

או ,מנהליים חוקיים, מכשולים בשל מלקדמן מנועה או מתקשה אך חפצה היא זילבר, דינה עו"ד לממשלה, המשפטי ליועץ המשנה שחיברה הדעת בחוות 49פוליטיים.

כי ממשי חשש קיים החטיבה, ידי על שלטוניות סמכויות מבוצעות ״...כאשר כי קבענ הסטנדרטים באותם יעמדו לא הדעת, שיקול והפעלת ההחלטות קבלת הביצוע, הליך על אלו סטנדרטים של בכלל אם הוולונטרית ההחלה בשל השלטון רשויות חייבות בהן העברת כי מובנה חשש ״קיים :כי בדו״ח נאמר עוד 50פעולותיה. על החטיבה ידי

במסגרת שלא לבצען מנת על תעשה לחטיבה, ובענייננו כזה, לגוף מהמדינה המשימות בחשש מדובר לא להתיישבות, לחטיבה הנוגע בכל 51נתונה.״ היא להן המגבלות חשוף אינו ותקציבה ציבורית מרשות כנדרש מכרזים מקיימת אינה החטיבה בעלמא. ההקמב שנים זה מעורבת החטיבה ,כן על יתר ציבורית. או פרלמנטרית לביקורת החטיבה למשל כך המערבית. הגדה ברחבי מורשים בלתי מאחזים של ופיתוח

מורשה הבלתי המאחז להקמת פרטית פלסטינית בבעלות אדמות הקצתה להתיישבות כי: דעתה בחוות ששון טליה עו"ד קבעה כך 52עד״. ״עדי

אופן המוסמך. המדיני הדרג של החלטה מהעדר רק לא התעלמה ...החטיבה המאחזים הקמת הסכמים. והפרת חוק הפרת של בדרך נעשה להש ההתנהלות

הפרה היא ונמשכת. שיטתית חוק הפרת בבחינת הם ידה על מורשים הבלתי לתחום מחוץ מהמאחזים חלק הקימה היא ושוב. שוב הממונה עם הסכמיה את

על ואף מדינה, אדמות בגדר שאינן קרקעות על ולעיתים הקרקע, הקצאת 53פלסטינים. לש פרטיות קרקעות

מורשים). בלתי מאחזים (להלן: .28 בעמ ),2005( מורשים בלתי מאחזים ששון טליה 48 מטרות הגשמת לצורך החטיבה בפעילות להשתמש קשה היה גרידא רווחים בעשיית המעוניין פוליטי-א גוף החטיבה הייתה לו 49

בהתאם לזמן מזמן להשתנות היו יכולים הדברים מטבע ואלו רווח מטעמי מונעת אז הייתה החטיבה של פעילותה סקטוריאליות. פוליטיות החטיבה של שתכליותיה משום דווקא ואולם המפריט. הגוף של הסקטוריאליות התכליות עם םמסוימי במקרים ולהתנגש השוק לתנאי

של והדרה הפוליטיקה של הפרטה ההתיישבות הפרטת מהווה פוליטיות-אידאולוגיות אלא מסחריות-כלכליות תכליות אינן להתיישבות גם רדיקאלית הפרטה היא ההתיישבות הפרטת זאת עם יחד הציבורי. לאינטרס בנוגע החלטות וקבלת משאביו של ישיר מניהול הציבור ציבוריות הדמוקרטיות, הפרוצדורות את לעקוף הוא ההפרטה של שתכליתה משום רווח למטרות רק הפועל גוף היה הפרטי הגוף אם

מינהלי. גוף המחייבות וחוקתיות.7 עמ׳ ,10 ה"ש לעיל לממשלה, המשפטי ליועץ המשנה של דעתה חוות 50 .7 עמ' ,10 ה"ש לעיל לממשלה, המשפטי ליועץ המשנה של דעתה חוות 51).2013( 36 עמ׳ דין, יש ארגון הנישול מסלול דו״ח לעיל. 48 הערה ששון טליה 52.136 עמ׳ לעיל, 48 הערה ששון טליה 53

19

בפעילות מעורבת להיות החטיבה ממשיכה ,ששון שבדו״ח החמורות הקביעות למרות המאחז של מחדש בבנייתו לאחרונה החטיבה סייעה למשל כך .במאחזים חוקית בלתי בבעלות אדמות על נבנה הנראה שככל בנימין, זורבא דני״ ״מצפה מורשה הבלתי המנהל של הריסה צווי כנגדו ושיש כנדרש, מתאר תכנית ללא פלסטינים, של פרטית 54. האזרחי

שבא כפי להתיישבות החטיבה של האידאולוגי לאופי חשיבות ליחס יש זאת, לאור הכללי החשב מנתוני שלה. הבכירים העובדים בהרכב והן בפעולותיה הן ביטוי לידי

כמו 55להתנחלויות. הועבר החטיבה מתקציב ניכר חלק ,2013 בשנת כי עולה באוצר הדתית הציונות עם מזוהים מהם שרבים תורניים גרעינים 52 מממנת החטיבה כן,

חיזוק הוא להתיישבות החטיבה של המרכזי שייעודה אף על 56היהודי. הבית ומפלגת תחומי בכל וביסוסם כפריים ישובים הקמת באמצעות ישראל מדינת של הפריפריה

בתשובה חזרה מנגנוני למימון עובר ציבור מכספי הממומן מתקציבה חלק 57החיים, אביב, רמת כמו כלל, פריפריה שאינם ביישובים (חלקם תורניים גרעינים באמצעות ישראל מפלגת איש מזמן לא עד עמד החטיבה בראש כן, כמו 58השרון). והוד רעננה ורבים גרינוולד, גאל היהודי הבית איש מכבר לא החליף אותו מן,’קריצ דני מר ו,ביתנ

פוליטיים אישים במינוי חוקי פסול אין אם גם 59הפוליטי. הימין עם מזוהים מבכיריה כלי רק משמשת איננה היא כי החשד את מחזק החטיבה הרכב ,להתיישבות לחטיבה מדיניות. לקביעת אלא ההתיישבות פעילות לייעול

הבעייתיות את ממצים אינם לממשלה המשפטי ליועץ המשנה שהעלתה החששות לסכום כדי זה דעת בשיקול לרעה השימוש וכן השלטוני הדעת שיקול להתיישבות. שבחטיבה

הדוק ציבורי שפיקוח אבל יתכן .בעייתי ספק ללא הוא חוקיות בלתי פעולות לבצע החששות את לרפא עשויים המידע חופש לחוק החטיבה של הפעילות והכפפת יותר הן 4 בפרק להלן שנראה כפי המסורתיות והחוקתיות המנהליות הדוקטרינות .הללו

במונחים ההפרטה מן הנגזרת התועלת בו מקום טיפוסי באופן הקשר. ותלויות גמישות ההפרטה. את להתיר ניתן ושוויון אחריותיות במונחי הנזק על עולה יעילות של עשויות אינן אלה דוקטרינות ואולם איזון. על ןלכ מבוססות המסורתיות וקטרינותהד

פרטיות מטרות לקדום כלי תשמש להתיישבות החטיבה כי העובדה את לרפא

54 http://news.walla.co.il/item/2854129 חשיפה – להתיישבות החטיבה של התמיכות תקציב – המתנחלי" הימין של הסודית "הקופה שרון ואביחי שלזינגר ליאת לוי, יונתן 55

).2015( 7 עמ' ,הדמוקרטיה להתחדשות מרכז - מולד וניתוח"lad.org/images/upload/files/HaHativaLeHityashvut.pdfwww.mo :המתנחלי). הימין של הסודית הקופה (להלן

.18 עמ' שם, 56 .www.hityashvut.org.il בכתובת: ,להתיישבות החטיבה של הרשמי האינטרנט אתר פי על 57 .22 עמ' ,55 ה"ש לעיל המתנחלי, הימין של הסודית הקופה 58 .4 עמ' שם, 59

20

איננה רדיקאלית הפרטה של אחרים במקרים כמו זה במקרה הבעיה וסקטוריאליות. היקף כמו מובהקות פוליטיות ששאלות בכך אלא החטיבה של הרחב הדעת בשיקול רק

נקבעת ואיננה פרטי גוף בידי נתונה לו ומחוצה הירוק הקו בתוך בהתיישבות ההשקעה והשנוי הפוליטי האופי לאור במיוחד פהמחרי זו בעיה ציבור. נציגי ידי על לפיכך

החלטה כל עצמה. החטיבה של הפוליטי האופי וכן ההתיישבות, פעילות של במחלוקת התיישבות לצורך ציבור כספי חלוקת ועל קרקעות הקצאת התיישבותית, פעילות על

בהתיישבות כשמדובר וכמה כמה אחת על במחלוקת, שנויות פוליטיות הכרעות מערבת המערבית בגדה מבנייה שמנועה המדינה כי נראה נתוניםה פי על הירוק. לקו מעבר להימנע הרצון עצמה, לע שנטלה פוליטיות התחייבויות בינלאומיים, הסכמים בשל

פעילות של הפרטה באמצעות כזו בנייה מבצעת חוקיות, ומגבלות דיפלומטיים מלחצים שחלות והפוליטיות החוקיות המגבלות את הממשלה עוקפת כך להתיישבות. לחטיבה זו

אותו פרטי גורם הסמכת באמצעות בעצמה, לבצע יכולה שאינה מדיניות ומממשת עליה חריפה. פוליטית במחלוקת השרויה פעילות לביצוע מלא באופן נתומממ מסדירה היא

הרשות מנסה אותן שהתכליות משום מסורתי באופן לריפוי ניתנים אינם אלה קשיים פעילות פרטיות.-סקטוריאליות אלא ציבוריות תכליות אינן ההפרטה באמצעות לממש

שנוי פוליטי יום סדר לקדם ישראל לממשלת מאפשרת הירוק לקו מעבר החטיבה עושה הייתה אילו לשלם נאלצת שהייתה והדיפלומטי הפוליטי המחיר ללא במחלוקת .ציבורית לביקורת חשוף שהיה באופן בעצמה אלה פעולות

המשפטית התשתית .4

עלינו כעת, הנורמטיבית. הפרספקטיבה מן הרדיקלית ההפרטה שאלת את בחנו כה עד בתי של התערבות המצדיק חוקי עיגון הישראלית המשפטית במערכת יש האם לבחון

רדיקאלית. הפרטה של במקרים המשפט

מפורט, באופן מסדירה אשר מפורשת חקיקה ישנה הברית בארצות ישראל,מ בשונה החוק .הפרטהל או להאצלה ניתנות שאינן הליבה סמכויות היקף את שלם, לא כי אף

מטבע ציבוריות שהן פונקציות גדירהמ חוק הוא הברית בארצות העניין את המסדיר בחוק מוגדרות אלה פונקציות .functions governmental inherently ברייתן

to as interest public the to related intimately so function "a כדלהלן:60employees." Government Federal by performance require

דוקטרינות של שורה ידי על נשלטת נושאה של וההסדרה דומה חקיקה אין בישראל למרכזי אלה בימים הפך החוקתי הדיון .והמינהלי חוקתיה המשפט מתחום משפטיות

היהודית הסוכנותמעמדן של ההסתדרות הציונית העולמית ושל חוק העברת בשל הממשלה את במפורש הסמיך זה חוק .2015–התשע"ו ),2 מס' (תיקון ישראל-לארץ

60 (2006) note §501 U.S.C. 31 1998, of Act Reform Inventory Activities Federal

21

הוא כי ונטען זה חוקב בדיון נפתח אנו התיישבות. בענייני סמכויותיה את להאציל פוגעת רדיקאלית הפרטה )1 כי הטענה את יבסס החוקתי במישור הדיון .חוקתי בלתי של גרעינית מסמכות התפרקות מהווה היא באשר הממשלה יסוד לחוק 1 בסעיף

קרקעות והקצאת ישובים ופיתוח תכנון להתיישבות: החטיבה (במקרה הממשלה מיועדת מסמכות זו התפרקות )2 הדמוקרטי. המשטר בעקרונות ופגיעה להתיישבות)

ראויות. לא תכליות לממש

לממשלה מאפשר המוצע החוק .החוק חקיקת לאחר גם מתייתר לא המינהלי הדיון ואולם המנהלי. המשפט לכללי כפוף זו אפשרות של בפועל ומימושה סמכויותיה את להאציל פוגעות להתיישבות החטיבה בעניין הממשלה החלטות כי יחשוף המנהלי שוריבמ הדיון

הרשות של אסורה התפרקות מהוות הן )1 המנהלי: המשפט של יסוד עקרונות בשלושה פעולת )3 פרטי. לגוף אסורה סמכויות אצילת מהוות הן )2 לרשות. הנתון דעת משיקול .זרים בשיקולים נגועה ההפרטה

החוקתי הדיון .א

אינו רגילה, והן רדיקאלית הן הפרטה, בענייני החוקתי דיוןה המנהלי, לדין בניגוד חשיבות, משנה קיבל החוקתי החלק בענייננו, בישראל. ובחקיקה בפסיקה כלל מפותח חוקיים אינם להתיישבות החטיבה בעניין הקיימים ההסדרים כי סברה עצמה הכנסת שכן בכנסת עבר ראש החוק בחוק. החטיבה מעמד הסדרת באמצעות להכשירן חפצה והיא-לארץ היהודית הסוכנות ושל העולמית הציונית ההסתדרות של מעמדן לחוק תיקון הינו

כי: היתר בין קובע והוא 61ישראל,

) ממשלת ישראל רשאית, בהסכמת ההסתדרות הציונית העולמית, 1(לאצול מסמכויותיה בתחום ההתיישבות ובתחומים נוספים, בהתאם

תדרות הציונית העולמית, באמצעות למדיניות שעליה תחליט, להסולשם כך רשאית היא לכרות הסכמים, כלליים החטיבה להתיישבות,

או פרטניים, בין משרדי הממשלה לחטיבה להתיישבות לשם מילוי משימותיה של החטיבה להתיישבות כפי שתחליט הממשלה; ההסכמים יכללו, בין היתר, את גובה ואופן התשלום וכן הסדרי פיקוח

קרה, בשים לב לאופייה ולתפקידיה הייחודיים של החטיבה וב .להתיישבות

–התשע"ה להתיישבות), החטיבה מעמד – (תיקון ישראל-לארץ היהודית הסוכנות ושל העולמית הציונית ההסתדרות של מעמדן 61

2015

22

החטיבה את להפוך כדי )1( בפסקה כאמור באצילה אין )2( המדינה. מרשויות לרשות להתיישבות

הפרטה להכשיר ניתן אכן האם היא התיקון חקיקת בעקבות העולה העיקרית השאלה ראשית? חקיקה באמצעות בפרט להתיישבות החטיבה עניין ואת בכלל, רדיקאלית ההסדר תקף הנוכחי החוק אם גם )1נדבכים: לושהמש מורכב שנציג החוקתי הטיעון 1 סעיף )2 לעיל. שנדונו המנהלי המשפט מתחום הבעיות כל את פותר איננו החדש באמצעות גם מסמכויותיה להתפרק הממשלה סמכות את מגביל הממשלה יסוד לחוק 1 בסעיף להכיר המשפט בית על לדעתנו זה בעניין תקדים עדיין שאין אף .חקיקה איננה לעולם רדיקאלית הפרטה של תכליתה )3להתיישבות. החטיבה הפרטת על כאוסר להכשיר מתיימר הוא באשר זה מטעם גם פסלילה דינו שהחוק ומכאן ראויה תכלית 62.ראויות לא תכליות מקדמת אשר אצילה

זרים ושיקולים אסורה אצילה 5.1

לארץ היהודית הסוכנות ושל העולמית הציונית ההסתדרות של מעמדן לחוק התיקון העיקרית הסיבה כי נראה להתיישבות. החטיבה של מעמדה את להסדיר נועד ישראל,

דעתה בחוות להתיישבות ובחטיבה בממשלה הוטחו אשר הביקורות הינה החוק חקיקתל ונגעו ומגוונות, רבות היו המשנה של טענותיה 63.לממשלה המשפטי ליועץ המשנה של

החטיבה כי לחשש לחטיבה, הממשלה בין ליחסים השנים, לאורך החטיבה להתנהלות זאת, עם ועוד. ציבורית מביקורת רחוק במחשכים, אסורות פעולות לביצוע מקור תהווה סמכויות של אסורה אצילה בדבר היו המשנה, של העיקריות המשפטיות הטענות

החוק. נחקק לכך שבתגובה ונראה שלטוניות,

מגשים איננו שלטוניות סמכויות של האצילה בעניין הקושי את לרפא כדי שנחקק החוק מסמכויותיה לאצול [...] רשאית ישראל "ממשלת כי קובע החוק הזו. התכלית את

באמצעות העולמית, הציונית להסתדרות [...] אחרים ובתחומים ההתיישבות בתחום

הפרטה של מקרה כל על חלות שאינן לחטיבה פציפיותס סוגיות של שורה מעלה להתיישבות החטיבה של המקרה כי לומר אולי חשוב 62

כיוצ"ב.בג"צ או פוליטית דעה באמונה, המחזיקים פריטים כלפי שונה בצורה סמכויותיה את להפעיל אסור לרשות למשל כך רדיקאלית. פוליטי שיקול של רקע על הציבורית הקופה במשאבי הפליה ).1972( 741 )2כה( פ"ד ,השידור רשות נ' בע"מ יפאורה 71421/ של דינו לפסק 25 פסקה ),1999( 241 )2נג( פ"ד ,ישראל ממשלת ראש נ' כבל 981/ בג"ץ מקום. כלל לה ואין נסבלת' 'בלתי הינה בכובעם הן השוויון. עקרון את להחיל ביהמ"ש נאות ציבורי, אופי בעלי תפקידים הממלאים מופרטים, גופיים על גם חשין. השופט סובול ומשה זמיר יצחק דומים. משפטיים שסתום מוסדות באמצעות או הלב, תום חובת בהרחבת עקיף באופן או מהותיים' דו כ'גופיים להתיישבות, החטיבה כבדוגמת ציבוריים, משאבים חלוקת לעניין (תש"ס). 176-179 ,165 ה וממשל משפט החוק" בפני "השוויון פורז 915023/ בג"צ המתעניינים. כל בין הוגנת תחרות המאפשר באופן להיעשות חייבת כאמור משאב בהקצאת מתחזק: אף זה ממד

כבוד יסוד שחוק לפיכך יתכן אלה. בערכים פוגעת להתיישבות החטיבה של הפעילות ).1992( )2מו( פ"ד , והשיכון הבינוי שר נ' למערכות רק להלן הדיון את נצמצם אנו זאת עם לשוויון. בזכות הפגיעה בשל זה בהקשר רלבנטי להיות הוא אף עשוי וחירותו האדם

להתיישבות. החטיבה של הספציפי המקרה על ולא רדיקאלית הפרטה כל על החלות שיקולים .10 ה"ש לעיל לממשלה, המשפטי ליועץ המשנה של דעתה חוות 63

23

אולי החוק חקיקת כי היא זה, לעניין טענתנו שלנו) (ההדגשה להתיישבות". החטיבה שכן – דעת משיקול ההתפרקות שבעניין גם וייתכן האסורה, האצילה בעניין טיפלה לשקילה הנוגע הפגם את מכשירה אינה אך – חוק פי ועל בסמכות תעשה האצילה כעת

זרים. שיקולים של אסורה

החטיבה אל מסמכויותיה לאצול שברשות, סמכות לממשלה גדירמ כאמור, החוק 64הדעת. שיקול במישור מנהלית לביקורת כפופה זו, סמכות גם זאת, עם להתיישבות.

ולאצול להתיישבות החטיבה עם להתקשר תבחר אכן שהממשלה מנת על כלומר, איסור דברב לכלל כפופות יהיו – בסמכות שנעשו אף על – אלה פעולות מסמכויותיה,

הפרק בתת עשהי אשר המנהלי לדיון חוזרים אנו כזה, במקרה .זרים שיקולים שקילת זרים. שיקולים בהכרח מערבת רדיקאלית הפרטה כי ברור 3 בפרק האמור מן .באה

באמצעות סקטוריאליים-פרטיים אינטרסים לקידום מכשיר היא רדיקאלית הפרטה פוליטית, אידאולוגיה לקידום מכשיר היא להתיישבות החטיבה אם ציבור. משאבי לכך, אי הישיר. פיקוחו ותחת הציבור של כאורגן לפעול להתיישבות החטיבה חייבת

פי על גם ולהתקיים להמשיך יכולה אינה היום, קיימת שהיא יכפ להתיישבות החטיבה בחוק. מוסדר החטיבה מעמד בה החדשה המתכונת

הממשלה יסוד לחוק 1 סעיף 5.2

65המדינה." של המבצעת הרשות היא "הממשלה כי קובע הממשלה יסוד לחוק 1 סעיף ככלל, בעבר, דלה. בנושא והפסיקה ברורים אינם עדיין הסעיף של החוקתיים גבולותיו

כך, חוקים. פסילת לצורך הממשלה יסוד לחוק 1 בסעיף מלהשתמש נמנע המשפט בית לבטל מוסמך המשפט בית כי הלכה נפסקה "כבר כי זמיר השופט קבע משגב בעניין עדיין אך העיסוק. חופש יסוד חוק את או ווחירות האדם כבוד יסוד חוק את הנוגד חוק 66הממשלה." יסוד: חוק את הנוגד חוק לבטל מוסמך המשפט בית כי הלכה נפסקה לא המזרחי בבנק שנפסקה ההלכה כי לזכור יש זמיר השופט של זו קביעה בצד זאת, עם יקניםתיאורט אחרים. יסוד חוקי ובין האדם לזכויות הנוגעים היסוד חוקי בין הבחינה לא עדיין הממשלה יסוד ולחוק הכנסת יסוד לחוק 1 לסעיף כי סבורים החוקתי המשפט של היסוד, חוקי של החוקתי מעמדם הפנמת ועם ממש, של מעשית משמעות ניתנה לא

67להשתנות. עתיד הדבר

).2000( 760 ,729 )5( נד ,האוצר שר נ' בריאות שירותי מכבי 982344/ בג"ץ למשל: ראו 64 הממשלה. יסוד: לחוק 1 סעיף 65 ).17.1.1999 בנבו, (פורסם הדין לפסק 7 פס' ,הכנסת נ' משגב אורי 99102/ בג"ץ 66 (תש"ס). 17 ,15 ה, שלוממ משפט ישראל" לחוקת הצעה – לחוקה כבסיס היסוד "חוקי בנדור, אריאל ראו: 67

24

עניין, באותו זו. בדרך הלך אכן המשפט בית כי נראה ,האקדמי המרכז בעניין ואכן, לו ולהעניק הממשלה יסוד לחוק 1 סעיף של בחשיבותו להמעיט המדינה ניסתה

וקבעה: זו עמדה דחתה בייניש הנשיאה גרידא. הצהרתית משמעות

בדבר בתפיסתנו בהתחשב ובמיוחד - הנזכר הקושי אף ועל זאת, עם יחד נוטים אנו - חוקתי מעמד בעלות להוראות ליתן שיש המרחיבה הפרשנות החוקתית ברמה המעגן באופן הממשלה יסוד: לחוק 1 סעיף הוראת את לפרש כרשות הממשלה אותן שלטוניות, סמכויות של קשה' 'גרעין של קיומו את

להאצילן או להעבירן לה ואסור בעצמה לבצע חייבת המדינה של המבצעת בכליאת הכרוכות הסמכויות לעיל, האמור מן וכעולה פרטיים. גורמים לידי

'גרעין אותו בגדר נכללות אכן המדינה, בשם מאורגן כוח בהפעלתו אסירים 68קשה'.

החוקתית בזכות הפגיעה על דווקא בקביעתו המשפט בית הסתמך דבר של בסופו אמנם, הכרה מהווה זו אמירה אך וחירותו, האדם כבוד יסוד: מחוק חלק היא אשר לכבוד

המחוקק מן המונעת חוקתית להמגב מייצר הממשלה יסוד: לחוק 1 שסעיף בכך עקרונית במהותן. ציבוריות הן אשר סמכויות להפריט

פוגעת להתיישבות החטיבה בעניין ההפרטה כי לקבוע בכדי אלה בדברים היה די המשנה של דעתה בחוות כאמור לחטיבה, הופרטו אשר הסמכויות שכן חוקתית, בנורמה סמכויות של קשה" "גרעין תומאו חלק הן אשר סמכויות הינן לממשלה, המשפטי ליועץ

הקביעה יותר. אף מרחיבה פרשנות 1 לסעיף ליתן יש לדעתנו זאת, עם שלטוניות. הפוטנציאל מימוש לקראת ראשון צעד אמנם היא בייניש דאז הנשיאה של האמורה .מספקת האינ אך בסעיף, הגלום

1 לסעיף לתת יש כי סובריםה משפטנים ישנם כי נציין הסעיף, פרשנותב נדון בטרם הסיבה כי סבור מדינה ברק כך, האפשר. ככל מצמצמת פרשנות הממשלה יסוד: לחוק

לדעתו: ציבורית. לגיטימציה מהעדר חרדה היא 1 בסעיף מצומצםה שיפוטיה לשימוש

It seems that the Court’s main concern was that explicitly iden-tifying such a prohibition against privatization outside the realm of the Bill of Rights would lack sufficient “democratic legitimacy.” As indicated at the outset, since the “Constitu-tional Revolution” of 1995, the Israeli Supreme Court has not struck down legislation on the basis of its incompatibility with provisions of Basic-Laws other than those protecting human rights. An expansive interpretation of Article 1 of the Basic-

בייניש. דאז הנשיאה של דינה לפסק 63 פס' ,2 ה"ש לעיל ,האקדמי המרכז עניין 68

25

Law: the Government might have been perceived as invalidating legislation on the basis of “unwritten norms,” a move which is highly controversial.69

לחוק 1לפרשנות מצמצמת של סעיף טעםלטעמנו, שיקול זה אינו יכול לעמוד לבדו כם והן מטעמים מהותיים. בפן המהותי, בכל הנוגע ייסוד: הממשלה הן מטעמים פורמלי

הסעיף.להפרטה רדיקאלית, שיקולים דמוקרטיים דווקא תומכים בפרשנות מרחיבה של זאת משום שהפרטה רדיקאלית כפי שהוצגה במאמר זה, היא בגדר סיכול של הרצון הדמוקרטי של העם. בפן הפורמלי, הן הפסיקה בבנק המזרחי והן פסיקות מאוחרות אינן מבחינות בין חוק יסוד זה לאחר, ואף להפך, הן כוללות את כל חוקי היסוד תחת

בית המשפט העליון נמצא תחת ביקורת ציבורית כמו כן, 70אותה מטרייה נורמטיבית.מתמדת. כך למשל, אף בעת פסיקתו בבג"ץ המסתננים על כל גלגוליו, ספג בית

איננו 71המשפט ביקורות רבות, אף מתוך הממשלה, בנוגע לסמכויותיו לפסול חוקים.זה הבדל רב בין הלגיטימציה הציבורית לה זוכה בית המשפט העליון בהקשררואים

בית המשפט החלטתואו לפסול חוק הנוגע לזכויות אדם, לבין כזה הנוגע להפרטה. בבצריכה בראש ובראשונה להתבסס על שיקולים חוקתיים ורק לאחר מכן להתחשב

בשיקולים הנוגעים להשפעות ההחלטה על האמון הציבורי.

.מרחיבה פרשנות דווקא חוקתי מעמד בעלות להוראות ליתן יש כי היא הלכה ועוד זאת של שבמקרה נראה זאת, עם 72.הסעיף את מדינה תופס שבו לאופן מנוגדת אשר הלכה הסעיף של החלה אי מרחיבה. פרשנות בגדר איננו 1 בסעיף שימוש רדיקאלית הפרטה מקרים שאין משום זאת החוקים. בספר מתה לאות הסעיף את תהפוך אלה במקרים לפסול הממשלה יסוד: בחוק 1 סעיף של ובכוח אין אם הסעיף. להחלת יותר מובהקים המליצה. לתפארת אך משמשים החוק שדברי הרי רדיקאלית הפרטה

(רק בתוכו מעגן אינו הממשלה יסוד: לחוק 1 סעיף כי היא ידינו על המוצעת הפרשנות אלא בלבד, השלטונית העשייה של הקשה" ב"גרעין נמצאות אשר סמכויות בעיקר) או הפרה תהווה רדיקאלית הפרטה כל כך, להתבצע. השלטונית שייההע על בה הצורה את אין כאשר רק תעשה הפרטה כי להבטיח מכשיר ישמש 1 סעיף כלומר, הסעיף. של

הגוף של האינטרס לבין הפורמאלי במובנו הציבורי האינטרס בין מהותית התנגשות רדיקאלית. הפרטה של במקרים למשל, שמתרחש, כפי – הפרטי

69 invalidate to decision Court Supreme Israeli The privatization: to limits Constitutional Medina, Barak

(2010) 713-690 8, L .ONSTC J. .L'NTI ,privatization prison. את הסותר לחוק נוגע אשר ),2003( 750 )1נז( הבחירות ועדת ראש יושב נ' הלאומית התנועה חרות 03212/ בג"ץ למשל: ראו 70

השפיטה. יסוד: חוק הוראות ynet כלים'" בלי נותרנו בג"ץ, סמכות 'להגביל סער: גדעון הפנים שר מסתננים, נגד החוק "יוזם אזולאי ומורן אפרים עומרי 71)22.09.14.(

.86 ה"ש את המלווה טקסט לעיל בייניש, לשעבר הנשיאה של דבריה 72

26

לחוק יסוד הממשלה איננו מטיל הגבלות על מקרים של 1מכך לא נובע כי סעיף הפרטה לא רדיקאלית. יתכנו מקרים של הפרטה רגילה בהם ניתן יהיה אולי להפעיל

הפרטה שכזו ניתנת ואיסור מוחלט איננו האיסור . ואולם במקרים אלה 1את סעיף ל הפרטה רגילה במובחן במקרים ש 73.שיפוטית הגבלה פסקת באמצעות הלהכשר

ההכרה בפגיעה החוקתית תהיה רק השלב הראשון של הבחינה מהפרטה רדיקאלית החוקתית, אך ההפרטה תוכל לזכות להכשר באם יוכח כי ההפרטה הינה לתכלית ראויה, ועומדת במבחני המידתיות. לכך יש להוסיף גם כי כידוע, על בית המשפט לנהוג בריסון

74וד לרשות המחוקקת, בבואו לבחון עתירה לפסילתו של חוק.שיפוטי תוך מתן כב

ראויה תכלית 3.5

דרישה ראויה, לתכלית תעשה שהפעילות הדרישה הוא נדון בו השני החוקתי האספקט בה, להכיר יש אשר השיפוטית ההגבלה בפסקת לעמידה הכרחי תנאי היא אשר

כי: ברק השופט קובע זה בעניין 75הממשלה. יסוד: לחוק 1 מסעיף כחלק לשיטתנו, החוק של מטרתו אם לטענתו: לגיטימיות". של סף דרישת מהווה המטרה "מרכיב הנשיא מידתית. היא אם לשאלה קשר בלא חוקתית אינה הפגיעה ראויה, אינה הפוגע מבחינה והן אובייקטיבית מבחינה הן ראוייה להיות המטרה על כי עוד קובע ברק

מלשון נלמדת אשר החקיקה תכלית הינה האובייקטיבית כליתהת סובייקטיבית. בחברה חקיקה דבר להגשים ושנועד והעקרונות הערכים מ"המטרות, החקיקה, ההיסטוריה ,החקיקה מלשון נלמדת הסובייקטיבית והתכלית ",ומודרנית דמוקרטית אובייקטיבית תכלית למצוא מצליח הפרשן אם אף כלומר, 76.המחוקק וכוונת החקיקתית

להגשים התכוון והמחוקק במידה השיטה, של היסוד עקרונות עם מתיישבת אשר ראויה, ההגבלה. פסקת בתנאי עומד אינו החוק ראויה, אינה אשר אחרת, תכלית

לביקורת התזכ בפסיקה זו עמדה של יישומה אופן ובמיוחד ברק השופט של עמדתו .ראוייה לתכלית בדרישה דיו לכת הרחיק לא ברק השופט כי סבור מדינה ברק נוקבת. ברמת המשפט בית ידי על טיפוסי באופן נעשה המטרה אפיון כי כך על מצביע הוא

התכלית בדרישת להשתמש המשפט בית של הנכונות חוסר ומכאן מאוד גבוהה הפשטה "המטרה בדרישת השימוש את בלהרחי מציע מדינה חקיקה. לפסול כדי הראוייה

ההפרטה: של הציבורי "המשפט ארז ברק דפנה בייניש; דאז הנשיאה של דינה לפסק 63 פס' ,2 ה"ש לעיל ,האקדמי המרכז עניין 73

).2008( 495 ,461 )3ל( משפט עיוני ואתגרים" נורמות מודלים, ).1996( 496 ,485 )3נ( פ"ד ,הכנסת נ' המקומי השלטון מרכז 957111/ בג"ץ למשל: ראו 74 להתיישבות החטיבה הפרטת כי נראה ששון, דו"ח לפי כך, אדם. בזכויות פוגעת ההפרטה כאשר גם כמובן קיימת זו דרישה כי נציין 75

שונים, מטעמים פרטית. פלסטינית קרקע על להתיישבות חטיבהה בחסות התנחלויות מוקמות כאשר הפלסטינים של הקניין בזכות פוגעת במאמר. זה בטיעון להתמקד שלא בחרנו

המשפט. בבתי כהלכה התבססו ברק של דעותיו ).2010( 368 ,והגבלותיה החוקתית בזכות הפגיעה – במשפט מידתיות ברק אהרן 76 בנבו (פורסם הדין לפסק 22 פס' ,הפנים במשרד יםירושל מחוז על הממונה נ' ישראל אורט 097749/ עע"ם למשל: ראו

30.11.2011.(

27

ומוחשי אמיתי חסם תשמש הראויה המטרה שדרישת שיבטיחו שונים באופנים ה"הראוי 77פוגענית. חקיקה בפני

להשתמש יותר טוב מקום אין כי דומה מדינה של עמדתו את נקבל לא אם גם ואולם הפרטה רדיקאלית. הפרטה של בהקשר מאשר ראויה הבלתי התכלית בדוקטרינת הציבורי האינטרס את לסכל שתכליתה הפרטה היא 1 בפרק הנשאופיי כפי רדיקאלית להתיישבות החטיבה אכן אם המלך. בדרך לממש יכלה לא הרשות אותן תכליות ולממש ניתן לא שאותה התיישבות מדיניות לממש פוליטי מכשיר לעיל, שהצענו כפי היא

לסקטור מאפשרת היא באשר הציבורי האינטרס את מסכלת ההפרטה כדין, לממש מטרותיו. את לממש כדי ציבור משאבי ולרתום סקטוריאלית אידאולוגיה לממש פוליטי

הפרטה הכשרת הינה החדש החוק תכלית כי ותלרא לנו מאפשרים סממנים מספר הינה המטרה כי נאמר ההסבר בדברי עצמו. לחוק ההסבר דברי ראשית, רדיקאלית.

שהמצב ככל 78בחוק. להתיישבות החטיבה של מעמדה והסדרת הקיים המצב על שמירה ראויה. שאינה תכלית הינה שהתכלית הרי רדיקאלית, הפרטה של מצב הינו הקיים ליועמ"ש המשנה של ביקורותיה מכל מוחלטת התעלמות ניכרת החדש חוקב שנית, התבצע זאת, עם להתיישבות. החטיבה של להתנהלותה בנוגע המנומקת דעתה בחוות טיעונים עם להתמודד מנת על זאת בחוק, המעמד הסדרת והוא אחד מהותי שינוי בחוק מכך, תרהי אסורה. לאצילה הנוגעים המשנה, שהעלתה המנהלי המשפט מתחום כמובן, זאת המדינה, מרשויות לאחת החטיבה את הופך אינו החוק כי במפורש יןמצו אף בחוק שלישית, והחוקתי. המנהלי המשפט נורמות כל החטיבה על יחולו שלא מנת על

מבורך. בשינוי מדובר פניו, על המידע. חופש לחוק להתיישבות החטיבה הוכפפה החדש לחוק הוכפפה להתיישבות החטיבה פעילות כל לא כי מגלה ותרי מעמיק מבט זאת, עם

לפעול, לחטיבה מתאפשר שעדיין כך התקציביים, היבטיה רק אלא המידע, חופש 79הציבור. של מעיניו הרחק למשל, הקרקעות הקצאת בתחום

להשתחרר חפצה המדינה בו מקרה מובהק באופן מייצגת להתיישבות החטיבה הסמכת ציבורי מינהל כללי עם המתיישב באופן תעשה שההתיישבות להבטיח החוקית מחובתה המשפט בית שקבע וכפי להתיישבות). (החטיבה שלישי בגוף שימוש ידי על תקין לעשות רשאית היא אין במישרין, לעשות רשאית אינה שהמדינה "את קעאדן בעניין

80בעקיפין."

החוק את להכשיר חקיקה באמצעות יכולה לא הכנסת כי המסקנה נובעת האמור מכל העברת את להכשיר הניסיון דווקא אירוני באופן להתיישבות. לחטיבה סמכויות המעביר

).2012( 311 ,281 טו ועסקים משפט ראויה" 'תכלית ועל חוקתית בזכות 'פגיעה' "על מדינה ברק 77 החטיבה לבין ישראל ממשלת בין השנים ארוכת ההתקשרות של ראשית בחקיקה עיגון היא החוק הצעת מטרת" הוא: המקורי הטקסט 78

להתיישבות". ככל במתכוון, נעשתה זו ספציפית שהכפפה כך המידע, חופש לחוק כולה החטיבה את להכפיף יותר הרבה היה קל כי לב לשים יש 79

הציבור. מעיני הרחק לפעול תוכל שהחטיבה מנת על הנראה ).2000( 283 ,258 )1( נד , ישראל מקרקעי מינהל נ' קעדאן עאדל 956698/ בגץ 80

28

אין חוקי הוא אם באשר חוקי בלתי היה הקודם ההסדר כי כבד חשד מעלה הסמכויות איננה בחוק ההפרטה של ההסדרה שהראינו כפי ואולם מפורשת. בחקיקה צורך

באמצעות המלך בדרך להשיג היה יכול לא הוא שאותן תכליות להשיג למחוקק מאפשרת ציבורית. רשות

במסגרת החוקתית"? "ההשעייה מנגנון באמצעות הפסלות סעד את לרפא מקום יש האם טל.להתב החוק של דינו וכי חוקתי בלתי הוא החוק כי המשפט בית קובע זה מנגנון לתוקפה תכנס לא הבטלות הצהרת כי ומכריז הבטלות את משהה המשפט בית ואולם המבחנים כי סבורים אנו 81 חודשים). כמה כלל (בדרך מה זמן לאחר אלא מיד

בנסיבות אין שלנו. במקרה מתקיימים לא ההכרעה את להשעות להחלטה הסטנדרטיים מיוחדת בהערכות צורך גם אין שוב.ח ציבורי באינטרס או שלישיים בצדדים פגיעה אלה גם אין .מיוחדים קשיים ללא למדינה מועברות להיות יכולות החטיבה סמכויות באשר בניגוד באשר המחוקק עם דיאלוג לקיים או נוספת הזדמנות למחוקק להעניק מקום

אינטרסים ולא סקטוריאליים אינטרסים לקדם בחר המחוקק הסוהר בתי לאירוע .ציבוריים

מנהליה הדיון .ב

המשפט בית צריך אותם המנהלי, המשפט מתחום הכלים מהם לבחון ננסה זה בחלק להתיישבות. החטיבה של הבחן מקרה דרך ליתארדיק הפרטה של במקרים להפעיל

הכלל דעת, משיקול התפרקות על איסור בדבר הכלל הם להלן נבחן אותם ליםלהכ בדבר והכלל בחוק מפורשת הסמכה ללא פרטי לגורם סמכויות אצילת איסור בדבר

זרים. שיקולים שקילת על האיסור

למקרה יחודיים אינם להלן מפרטים אנו אותם הכלים כי נציין זו בשאלה שנעסוק קודם טענתנו רגילה. הפרטה של במקרים גם רגיל באופן חלים הם רדיקאלית. הפרטה של רדיקאלית. הפרטה לפסול כדי ריםהמוכ המינהליים בכלים לעתים להשתמש ניתן כי היא במקרים זהה תהייה הללו הכלים הפעלת כי אומר איננו הדומים בכלים השימוש זאת עם רגילה הפרטה של במקרים כי יהיה העיקרי ההבדל רדיקאלית. והפרטה הפרטה של

במונחי ההפרטה מן הנגזרות העלויות בין לאזן המשפט בית ידי על ניסיון יעשה מן הנגזרים היתרונות לבין פנים משוא והעדר שוויון כמו ציבוריים יבערכ הפגיעה חייב רדיקאלית, הפרטה של במקרים זאת לעומת כלכלית. יעילות במונחי ההפרטה

אלה באיזונים לעסוק מבלי ההפרטה את לפסול לעיל שציינו הטעמים מן המשפט בית .שהוא כפי הציבורי באינטרס פוגעת ההפרטה באשר

).2005( 41-39 ט וממשל משפט הבטלות" הכרזת "השעיית מרזל יגאל 81

29

התפרקות( נהליותהמ הדוקטרינות שלוש בעניין הסעדים טיפוסי באופן וד,וע זאת לחלוקה רק נתונים אינם זרים) שיקולים שקילת פרטיים; לגופים אצילה הדעת; משיקול

במסגרת שביתה היחסית' הבטלות 'סעד קנה ככלל, העדרה. או פסילה של הבינארית בהפעלת הנפסדות ומודל וחלטתהמ הבטלות למודל חלופה המהווה זה, סעד הפסיקה. במידה בטלה אינה פעולה כי קובע שילטונית, פעילות חוקיות על שיפוטית ביקורת-על הוצגה כאמור, יחסית בטלות כדין. מתבצעת הייתה לו משתנה הייתה לא ותוצאתה

לגופו, מקרה בכל ייבחן, הזו הדוקטרינה במסגרת 82שפירא. בפרשת ברק השופט ידי עוול נגרם לא שבו (מצב לפרט שנגרם העוול ומידת החוק בשלטון הפגיעה חומרת הפרטה של בהקשר ואולם 83מנהלי). סעד ללא המבקש את להותיר עשוי לפרטים

של במקרים שכאמור משום היחסית הבטלות בדוקטרינת לשימוש מקום אין רדיקאלית החוקיות המגבלות את המדינה מעל להסיר מכוונת עצמה ההפרטה רדיקאלית הפרטה

האינטרס את המקדמת להחלטה ההחלטה את שהופכות דמוקרטיות-והציבוריות ערכי קונפליקט יש בהם במקרים לטפל מיועדת היחסית הבטלות דוקטרינת הציבורי. איזון לעיל שציינו כפי מתנגשים. נטרסיםיא בין ואיזון שקלול של תהליך המחייב רדיקאלית. הפרטה של במקרים חלים אינם זה מסוג ושקלול

דעת משיקול התפרקות 4.5

שיקול להפעיל עליה דעת, שבשיקול סמכות נתונה לה רשות כי במשפטנו, הוא כלל משיקול הרשות התפרקות על איסור אפוא קיים המנהלי, במישור בעצמה. זה דעת הדרג הנחיות פי על יפעל הרשות פקיד כי הוא זה בעניין המרכזי החשש תה.דע

כי: נקבע מיכלין בעניין הדין בפסק מלמעלה. "הכתבה" בעקבות היינו, – הפוליטי

הסמכות את לו ומוסר מיוחדת לרשות או למוסד ידוע כוח מעניק חוק אם לפעול הפקיד על או המוסד על הרי דעתו, שיקול לפי זה בכוח להשתמש אחר, מישהו של להוראותיו להישמע מחוייב אינו פנים כל ועל לזה, בהתאם

הדעת. שיקול לפי לפעול הכוח את – לאחרים ולא – לו מוסר החוק הרי כי השר הוראות פי על יפעל כזה פקיד אם כי, לדעה אסמכתא יש להיפך, 84בטלה. פעולתו תהא הוא, דעתו שיקול לפי לפעול במקום

כאשר גם אלא מלמעלה, בהכתבה מדובר אין כאשר אף שתחול ראוי זו הלכה לענייננו, עוסק בהם בנושאים הסופית המחליטה ואינה דעתה, משיקול מתפרקת ביודעין הרשות את נקבל אם אף למשל, כך מובהקים. שלטוניים נושאים הם כאשר הפרטי הגוף

10 פסקה ),1981( 337 )1לו( פ"ד ,ואח' ישראל מדינת נ' ואח' בע"מ בנתניה קבלנית חברה, ושות' שפירא ש' 80768/ ע"פ 82

ברק. השופט של דינו לפסק אמנם זה, דין בפסק 305 ,291 )5מח( פ"ד', ואח הפנים משרד מנכ"ל - קלעג'י עמרם נ' באקי עבדול סאמי 942911/ בג"ץ 83

הגם השלטונית הפעולה את לבטל האפשרות את מאיינת לפרטים, לנזק סיבתיות להוכיח היכולת שהעדר נראה השימוע, בחובת שעסק לחוק. בניגוד שנעשתה

הדין. לפסק 323 בעמ' )1950( 319 ד פ"ד ,הבריאות שר נגד מיכלין 5070/ בג"צ 84

30

הרי לפעולותיה, עקרוניים אישורים ניתנו לפיהן להתיישבות, החטיבה של טענותיה גומי" "חותמת כמעין בפועל משמשת המדינה שכן התמונה, את לשנות בכדי בכך שאין

גוף הינו המכתיב הגוף כאשר איווד דעת, משיקול זו התפרקות החטיבה. להחלטות בפעולת דופי להטיל כדי בה ויש המנהלי, המשפט כללי של הפרה הינה שלטוני, שאינו

ההפרטה.

במהלך נשחקה זו הלכה כידוע ראשית, .זו השבקביע לקשיים ערים אנו זאת, םע שנית, 85המנהלי. המשפט של תאורטיקנים של מצדם קשה לביקורת נחשפה וגם השנים הדעת משיקול הרשות התפרקות שיוצרת לבעיה אפשרי תרוןשפ מכך להתעלם ניתן לא

.המופרט הגוף פעולות על הממשלה של יותר של הדוק פיקוח הטלת הוא בידיה שהופקד המשפט כללי את מפרה כשלעצמה ליתארדיק הפרטה כי להראות מבקשים אנו שלישית, משיקול בהתפרקות אין משקל, לה להעניק שיש ףא כי נראה לפיכך, במדינתנו. המנהלי על האוסרת מיכלין שהלכת מכיוון הן זאת .הפרטה של פסילה לבסס כדי די הדעת

אחרים מקרים לפתור נוכל שלא מכיוון והן הזמן, עם נשחקה דעת משיקול התפרקות האוסרת הדוקטרינה והוא נוסף, כלי לבחון ננסה זה. כלי בעזרת ליתארדיק הפרטה של פרטיים. לגופים סמכויות אצילת על

פרטיים לגופים סמכויות אצילת 5.5

מפורשת הסמכה ללא לאחר, דעתה שיקול את לאצול מוסמכת אינה שלטונית רשות לגוף וחומר וקל אחרת, שלטונית לרשות מואצלת הסמכות כאשר נכונים הדברים בחוק; שאותן דעת שיקול סמכויות בין ההבחנה היא זה, לעניין חשובה הבחנה שלטוני. שאינו תחת להעביר ניתן שאותן ביצועיות״-ניות״טכ סמכויות לבין פרטי, לגוף להעביר אין

קשה הבחנה היא הסמכויות סוגי בין זו הבחנה הדברים מטבע מסוימות. מגבלות :עמים עיר בפרשת חיות השופטת קבעה זה, לעניין ומורכבת.

הסמכות, האצלת לבין באחר הסתייעות בין המבדיל הקו דק לעתים אכן, משום פלונית בפעולה בה יש אימתי מראש להגדיר יהיה ניתן בנקל לא ולכן ואימתי היא, מותרת אחר ידי-על עשייתה שאזי הסמכות, להפעלת וסיוע עזר לעניין שהוצעה המידה אמת גופה... הסמכות של חלק הפעלת משום בה יש

האם דהיינו אחר, על המוטל התפקיד במהות התמקדה פיליפוביץ בעניין זה בתפקיד מדובר שמא או מינהלי דעת שיקול בהפעלת הכרוך בתפקיד מדובר האבחנה הרשות.... בידי המינהלי הדעת שיקול את המותיר טכני, אופי בעל

).1992( 105-111 ,81 א וממשל משפט המנהלית" "הסמכות זמיר, יצחק 85

31

בו שיש עניין לבין באחר להסתייע מותר שבו טכני אופי בעל עניין בין 86מקשיים. נקייה אינה באחר להסתייע אסור שלגביו דעת שיקול

לבין באחר הסתייעות בין הגבול בקו המשפט בית דן בו גם אשר ,פיליפוביץ' בעניין זו: שבהבחנה הקושי את המציגה דומה עמדה הובעה דעת, שיקול אצילת

כי עד ,ועמוקה מקיפה כה תהיה לא באחר ההסתייעות כי להבטיח ...יש שהרשות מקום ,אכן .הסמכות האצלת כנגד שקולה תהיה היא למעשה הלכה

רובם רוב ביצוע או תפקידיה כל ביצוע זולתה שכם על מעמיסה השלטונית אחר באמצעות העצמי הביצוע גבול את לעבור עשויה היא ,תפקידיה של

עשויה זו גבולות חציית .לאחר התפקיד של ההאצלה לתחום ולהיכנס הרשות ]ש משום….[וזאת ,השלטונית הרשות של פעולותיה את להכשיל לעשות מוסמכת היא אותה - האצלה פעולת למעשה הלכה ביצעה המוסמכת

האצלת הרי לא שכן ,דעתה-שיקול נפגם בכך .לכך דעתה שנתנה מבלי - 87.באחר הסתייעות תוך הסמכות ביצוע כהרי סמכות

שיקול המושגים סביב ערפל בהינתן יום, של בסופו כי נראה לעיל, האמורים מהדברים האצלה או דעת שיקול האצלת היא ההאצלה האם בשאלה ההכרעה ביצועי,-טכני דעת נראה להתיישבות החטיבה בעניין המשפט. לבית נתונה טכנית-ביצועית סמכות של בחוות כאמור .תדע שבשיקול סמכות של אסורה אצילה של מובהק במקרה מדוברש

להתיישבות החטיבה תפקידי כי הדבר בולט " זילבר: דינה ליועמ"ש המשנה של דעתה אותם והתפקידים הסמכויות שטיב אלא וגדורים. קונקרטיים ביצוע תפקידי אך אינם

התקציב לצד כשלעצמם, הם ומגוונים. רבים רחבים, הם השנים לאורך החטיבה מבצעת שהחטיבה לכך הביאו יחד אלו כל של שצירופם איובווד חולשת, היא עליו המשמעותי

לצד רחב, דעת שיקול מפעיל מדיניות, קובע שבפועל גוף אלא ביצוע, גוף אך אינה המסקנה מכאן, 88" ...מגוונים ולצרכים משמעותיים בהיקפים משאבים הקצאת

באצילת מדובר כי אנחנו, גם הגענו ואליה ליועמ"ש, המשנה הגיעה אליה המתבקשת אסורה. אצילה המהווה מובהקת, שלטונית שבסמכות בעניין פקטו דה דעת קולשי

פקטו,-דה שכן ,אסורה באצילה מדובר כי בקובענו כאן, לעצור שיכולנו אף על ונראה נוסיף כדין, שלא דעת שבשיקול רחבות סמכויות הואצלו להתיישבות לחטיבה

של האפקטיבי הפיקוח היעדר היא ,המדוברת ההפרטה את לפסול נוספת סיבה כי מבוצעות הממשלה מסמכויות גדול חלק .להתיישבות החטיבה פעולות על הממשלה

ביטוי לידי בא חוץ מיקור .outsourcing או חוץ מיקור שמכונה מה באמצעות כיום האחראים פרטיים לגופים העברתן דרך השלטון רשויות סמכויות של הדרגתית בהקטנה

(פורסם חיות השופטת של דינה לפסק 18 פסקה ,הלאומיים והגנים הטבע לשמירת הרשות נ' עמים עיר עמותת 105031/ בג"ץ 86

).עמים עיר עמותת עניין (להלן: ).2012/0326/ בנבו, ).1992( ברק אהרן השופט של דינו לפסק 17 פסקה ,410 )1ו(מ ,החברות רשם נ' פיליפוביץ 902303/ 87 .5 בעמ' ,10 ה"ש לעיל ליועמ"ש, המשנה של הדעת חוות 88

32

השירות את מממנת הממשלה זו בדרך 89הממשלה. מממנת שאותם הביצוע, על במחלוקת, שנוייה פרקטיקה היא חוץ מיקור .לביצוע האחראים פרטיים גופים באמצעות

פעילות על אפקטיבי באופן לפקח המדינה של הנכונות חוסר בשל אחת, לא שהוכח כפי של באפשרות מותנית האצילה חוקיות כי קבע עצמו המשפט בית ואכן 90.הפרטי הגוף :אפקטיבי פיקוח

ככל כדין הינה במיוחד, הפרטי, לגוף ואצילתה בכלל, סמכויות, אצילת... על לפיקוח אפקטיבית אפשרות נותרת המקורית המוסמכת הרשות שבידי רשאית המינהלית הרשות אין לאחר סמכותה בהאצילה הנאצל. הגוף

אמות את בעצמו לגבש להנאצ את ולהותיר זו מסמכות לגמרי להתפרק 91לביצועה. המידה

שהביאו הגורמים אחד היא הפרטיים הגופים על לפיקוח בנוגע העולה הבעייתיות אחד 92ציבוריים. מגופים במובחן פרטי, לגוף אסורה אצילה לפיו פרשני עקרון לפיתוח פרטי, לאדם סטטוטוריות סמכויות הענקת על איסור שקבע המוקדמים הדין מפסקי עירייה עובדי שאינם מתנדבים הוסמכו בו מקרה נדון בה אשר הנפלינג פרשת הוא

הסמכה פסל שמגר השופט .בשבת עסקים סגירת בעניין העירוני העזר חוק את לאכוף כי: וקבע זו

סטטוטוריות סמכויות כי הדעת, על קבלמת זה אין הללו הבחינות מכל שאינו או דין פי-על שכוננה במערכת משרת שאיננו פרטי, לאדם יוענקו מתמצים וזכויותיו חובותיו מעמדו, ואשר מוגדרת, שלטונית ממערכת חלק באדם מדובר שלפנינו במקרה ביצוע.... סמכויות לידיו שנמסרו בכך ורק אך

פיקוח תפקידי בשבוע מסוימות שעות במשך למלא שהתנדב פרטי, וסמכויות הכניסה זכות תפקידו, ביצוע לשם הוענקה, לו ואשר שלטוניים,

מבלי שבידיו, המינוי כתב היא הרשות אל זיקתו כל כאשר נוספות, פיקוח את כלפיו להפעיל יכולה שזו ומבלי הרשות, כלפי כלשהי חובה חב שהוא

שאיננו מי לידי שוטר של ויותסמכ הוענקו לו לכך, הדבר דומה מרותה. הנתונה דומה, ארגונית במסגרת משרת איננו ואף המשטרה מחיל חלק

את נוגדת ואף הדעת על מתקבלת איננה זו כגון ותופעה השלטונות, למרות

(להלן: ).2008( .472 עמ' ,461 )ת3ל( משפט עיוני ואתגרים", נורמות מודלים, ההפרטה: של הציבורי "המשפט ארז,-ברק דפנה 89

ההפרטה). של הציבורי המשפט ורונן פוקס-פז אמיר ; הפיקוח" כשלי ובעיית לעבודה' 'מרווחה תכניות הפרטת הציבורי: המשפט בראי חוץ "מיקור בניש אבישי 90

1201 ,1195 מג משפטים חלקית" מופרטים ציבוריים שירותים (רגולציה) באסדרת מובנים כשלים במקרה: ולא מוסדר, "לא מנדלקרן ציבוריים). שירותים סדרתבא מובנים כשלים (להלן: ).2013(

השופטת של דינה לפסק 15 פס' ,202 )5נח( פ"ד ,הווטרינריים השירותים מנהל נ' לחיות" לחיות "תנו עמותת 004884/ בג"ץ 91 ).2004( דורנר

מינהלי). משפט (להלן: ).2010( 181 א, מינהלי משפט ארז-ברק דפנה 92

33

לעיל, כאמור אשר, התקין המינהל כללי ושל החוק שלטון של עקרונותיו 93ממנו. יוצא פועל להיות חייבים

שם ',פילפוביץ בעניין ברק הנשיא של מדבריו גם ללמוד ניתן פיקוחה חשיבות את אפקטיבי פיקוח על לשמור יש באחר, הסתייעות של במקרה מדובר כאשר אף כי נקבע מותרת: תהיה זו שהסתייעות מנת על

הסמכות" את מתכנה "מרוקן המשיבות עם ההסכם כי כלל, לומר אין החייב המרשם, קיום של התפקיד" "את מידיו ומשמיט לרשם שנמסרה לעצמו שמר לא הרשם אכן, ....שלו אחריותו פי-על עצמו, לו שמור להיות את לעצמו שמר הרשם להספיק. שלא העשויה - כללית פיקוח זכות אך

94עצמה. הנתונים מערכת על השליטה

העברת הייתה ככלל אם אף סמכות, העברת כל כי ללמוד ניתן לעיל, הדין מפסקי הועברה אליו אשר הגוף על הרשות של אפקטיבי פיקוח דורשת מותרת, מכותס

שנקבע כפי בנמצא. אינו שכזה פיקוח להתיישבות, החטיבה בעניין זאת, עם הסמכות. החטיבה מול אל נחתם אשר הייחודי ההסכם זה, בתחום עסקו אשר השונות הדעת בחוות

-שדה לכך מובילים זה, בעניין השנים עם התקבעו אשר העבודה ונהלי להתיישבות, ביותר, מצומצמת היא להתיישבות החטיבה על הממשלה של הפיקוח יכולת פקטו,

קבועים אשר השונים הבקרה מנגנוני אף על זאת לעצמה. כאדון פועלת והחטיבה אסורה באצילה שמדובר מכיוון הן לעיל, האמור מכל המתחייבת המסקנה 95בהסכם.

הסמכויות הענקת כי היא הפיקוח, היעדר בגלל והן פרטי, רםלגו נרחב דעת שיקול של כדין. אינה להתיישבות, לחטיבה ניתנו אשר

הסבירות אי עילתו זרים שיקולים שקילת בדבר האיסור 6.5

מאמר זאת, עם להתיישבות. החטיבה לעניין ביחס שעולות בבעיות התמקדנו עתה עד של הספציפי במקרה רק ולא לית,ארדיק הפרטה שבכל תיותיהבעי את להאיר נועד זה

החטיבה פעולות על יותר הדוק פיקוח ויתבצע במידה למשל, כך להתיישבות. החטיבה בדבר השיקול של מעוצמתו יפחית הדבר אפקטיבי, פיקוח לידי מגיע אשר להתיישבות,

את מאפשרים אשר ליהמנה במשפט כלים ישנם האם לבחון יש לכך, אי אסורה. אצילה שקילת על האיסור בדבר הכלל הוא כזה היא. באשר ליתארדיק הפרטה כל של פסילתה .זרים שיקולים

).1982( הדין לפסק 541 עמ' ,537 )2לו( ,אשדוד עיריית ראש נ' הנפלינג 8239/ בג"ץ 93 מדובר כי קבע שכן ההפרטה את אישר המשפט בית בו במקרה מדובר כי נציין .434 בעמ' ,78 ה"ש לעיל ,פיליפוביץ' עניין 94

הפרטי. הגוף פעולות על אפקטיבי פיקוח שישנו וכן דעת שיקול באצילת ולא באחר בהסתייעות .11 בעמ' ,10 ה"ש לעיל ליועמ"ש, המשנה של הדעת חוות 95

34

וירס האולטרה דוקטרינת של פיתוח הוא זרים שיקולים שקילת איסור בדבר הכלל ונעש אשר מנהליות פעולות המשפט בית פוסל באמצעותה אשר הסמכות), חוסר (עילת המשפט בית לפיה פרשנית תיאוריה הפסיקה פיתחה זו מנקודה בחוק. הסמכה ללא פועלת היא אם גם אלא שבחוק, להסמכה בהתאם פועלת הרשות האם רק לא יבחן

באופן החוק תכליות את מגדיר אינו המחוקק כלל שבדרך כיוון החוק. לתכלית בהתאם לגיטימיים, יקוליםכש תופס הוא אותם אשר לשיקולים חלוקה המשפט בית פיתח ממצה,

הספציפי לקונטקסט קשר ללא כמעט זאת לגיטימיים, כלא נחשבים אשר ולשיקולים לא אשר זרים כשיקולים תמיד כמעט יחשבו פוליטיים, שיקולים למשל, כך החוק. של 96פוליטי. גורם הוא ההחלטה את המקבל הגורם אם אף בחשבון, להביאם ניתן

ההתיישבות לעניין דווקא נוגע זרים שיקולים נשקלו כי בו נקבע אשר דין לפסק דוגמא קרקעות בעלי של םעתירת נדונה זה דין בפסק 97.דוויקאת בעניין הדין פסק והוא

המשיבים טענת מורה'. 'אלון היישוב הקמת לצורך בצו, נתפסה אדמתם אשר ערבים, עמדת אף על באזור. הביטחון על שמורל מנת על דרושה בהיישו הקמת כי הייתה,

הקמת על בהחלטה שולי שיקול היה הביטחון שיקול כי קבע המשפט בית המשיבים, ככל סמוך בארץ, להתיישב הרצון שיקול היה בהחלטה הדומיננטי השיקול וכי היישוב, הוא כן ועל לשקול, הביטחון שר של בסמכותו אינו זה, שיקול שכם. העיר אל האפשר זר: שיקול והמהו

ככל קרוב להתישב מורה" "אלון גרעין אנשי של משאלתם באה תחילה בא הפעילו, שאלה הלחץ מן וכתוצאה כך אחר ורק שכם, לעיר האפשר השיקול הצבאי. הדרג של האישור גם בא ולבסוף המדיני הדרג של האישור לעניני השרים דתוע של להחלטה הדומיננטי הגורם איפוא היה המדיני והרוב שהוועדה מניח אני כי אם אתר, באותו הישוב את להקים ביטחון

נימוק אבל צבאיים... צרכים אחרי גם ממלאת שהקמתו שוכנעו בממשלה את יזם אשר המדיני הדרג בהחלטות הצבאי הנימוק הוא לעיקר, הטפל האג כללי שקובעים הדווקניות הדרישות אחרי ממלא אינו הישוב, הקמת

98הפרט. של הקנין זכות על הצבאי ךהצור להעדפת

זרים שיקולים ישקלו כי הסכנה את ממחיש זה, דין שפסק העובדה מן להתעלם אין ההתיישבות. למפעל הנוגע בכל

באשר בהיקפו מוגבל זרים שיקולים שקילת איסור בדבר הכלל כי לזכור יש זאת עם במקרה ועוד זאת הזרים. השיקולים את בפועל שקלה הרשות בהם למקרים נוגע הוא

פוליטיים בעניינים הוא העיסוק בהם מצבים למעט זאת הדין. לפסק 7 פס' ),1990( 28 )1מה( ,האוצר שר נ' דקל 904566/ בג"ץ 96

שם ),2004( 446 )2( נט , שרון אריאל ישראל, ממשלת-ראש נ' פוקס ד"עו 045261/ בג"ץ ראו: ממשלה. הרכבת כגון טהורים שר. פיטורי בשאלת פוליטיים שיקולים לשקול ניתן כי נקבע

).1979( 1 )1לד( ,ישראל ממשלת נ' דויקאת 79390/ בג"ץ 97 הדין. לפסק 20 בעמ' שם, 98

35

– זרים שיקולים והן ענייניים שיקולים הן כלומר, – "מעורבים" שיקולים נשקלו בו החלטת על ממשית השפעה הייתה הזר לשיקול האם לבחון יצטרך המשפט בית

99הרשות.

זו עילה שכן הסבירות אי בעילת להשתמש הראוי מן לפיה מסקנהה אולי נובעת מכאן את נוגדים אשר שיקוליםש כך על לחלוק ניתן לא סובייקטיביים. יסודות דורשת יננהא

ישראל, מדינה של הדמוקרטי אופיה את נוגדים אשר שיקולים כגון בחברה, היסוד ערכי כאשר זרים שיקולים בהכרח יהיו האמור הסוג מן שיקולים .לגיטימיים שיקולים אינם מקום 100הרשות. החלטת לבטלות להוביל צריכים כן ועלכ הרשות ידי על נשקלו הם הפרטה לעיל, כאמור הסבירות. אי עילת בשל להפסל ההחלטה צריכה נשקלו לא הם בו

בו מצב ליצור פוטנציאל בה שקיים פרטי לגורם מהותיות סמכויות העברת היא ליתארדיק מחלוקות בשל לבצע מתקשה שהיא או יכולה איננה שהממשלה פונקציות יקדם הפרטי הגוף

יוצא, .םדמוקרטי-חוקתיים קשיים או ,ציבורית-פוליטית התנגדות נורמטיביות, עקרוניות במובנו הציבורי באינטרס הפוגעתהפרטה הינה בהגדרה, רדיקלית, הפרטה כי אפוא,

. הפורמלי.

המשפטי ליועץ המשנה של המלצותיה בעקבות שהוגש עצמה לחטיבה הנוגע דין בפסק אשר הקואליציוני להסכם החטיבה מימון בעניין מפורשים סעיפים הכנסת ובעקבות

רובינשטיין: השופט קבע הללו, ההמלצות עם מתיישבים אינם כי נטען

של להתישבות לחטיבה להתייחס שאין עם כי הוא, העיקרים עיקר צריך עליה המוטל כל שירותים", נותן קבלן כ"עוד הציונית ההסתדרות

כלשהו לעניין משמשת היא שאם כך, משמעי וחד ברור באופן מעוגן להיות עשתה אילו מאשר ממשי הבדל יתכן לא הממשלה", של הארוכה "ידה

מלאים. ושקיפות פיקוח לאפשר כדי והכל הפעולה; את עצמה הממשלה ציוניות משימות כן: אם בסיסו. נשמט ממילא ניתן, אינו שהדבר ככל

כדין שלא לפעולות אחורית צרח כן; – הממשלה מדיניות פי על התישבותיות 101.לא –

עלולה החטיבהש לאפשרות מודע היה המשפט בית כי נראה נדחתה, שהעתירה אף פסולה זו כי קובע ואף הממשלה פעילות על החלות מגבלות לעקוף מכשיר לשמש כאלה. לצרכים משמשת והיא במידה

אינה להתיישבות החטיבה תקצוב מטרת שכיום, כך על מעידות אינדיקציות מספר מטרות קידום אלא הממשלה, החלטות ביצוע לצורך החטיבה במומחיות הסתייעות

להלן. נראה כפי "מעורבים", שיקולים לבחינת הפסיקה פתחה אשר למבחנים בכפוף זאת 100 ראוי זאת עם ).29.6.2015 בנבו, (פורסם הדין לפסק כ"א פס' ,20-ה בכנסת הליכוד סיעת נ' גלאון זהבה ח"כ 153301/ בג"ץ 101

אולם החטיבה, בשיתוף גם והוגנת חוקית בדרך הממשלה מדיניות קידום מקום [ן]מכל כי: וקבע הזו הקביעה את סייג השופט כי להזכיר בשמים." איננו – כחוק ורק אך

36

בניגוד פעולות ביצוע החטיבה, בפעולות מעמיק ציבורי מדיון בריחה תוך פוליטיות לכך, ראשונה בולטת אינדיקציה חוקיות. שאינן פעולות ביצוע ואף הבינלאומי, לדין אודות נתונים כך, המידע. חופש לחוק להתיישבות, החטיבה של כפיפותה היעדר היא

הוסדר זה עניין 102להשגה. ביותר וקשים לציבור ידועים אינם החטיבה של פעולותיה להגדיר מוצע לא הרבות, תהביקורו אף עלו זו בחקיקה גם זאת ועם בחקיקה לאחרונה

בעניינים רק אלא עניין בכל המידע חופש לחוק כפופה להתיישבות החטיבה כי כשפי משום במיוחד תמוהה היא זו הגבלה 103,המידע חופש לחוק בתקון המוגדרים

באופן חל המידע חופש חוק הזו ההגבלה את לבטל המבקשת חדשה חוק בהצעת שצוין על גם כמו ,והמשטרה הביטחון משרד "ל,צה כגון וביטחוניים רגישים גופים על מלא ההחלטה כי החשד את תמחזק זו מגבלה 104.עירוני תאגיד כגון ממשלתיים-פרא גופים הפחות לכל או זרים בשיקולים נגועה להתיישבות, החטיבה תקצוב את להפסיק שלא אותן פעולותה היא שניה אינדיקציה .הציבורי באינטרס לפגיעה פוטנציאל בה יש

מומחיותה עקב בחטיבה הסתייעות של הרטוריקה אף על להתיישבות. החטיבה מבצעת כאמור גדולים. בהיקפים שונים וגורמים לגופים תמיכות מחלקת גם החטיבה הביצועית,

על החטיבה של המוסף הערך מהו ברור לא כלל ליועמ"ש, המשנה של דעתה בחוות הצביעה אף ליועמ"ש המשנה 105התמיכות. חלוקת יןבעני השונים הממשלה משרדי פני התקציב, יסודות לחוק (א)3 לסעיף בניגוד התמיכות, של שוויונית לא לחלוקה חשש על

מבצעת הממשלה שבעקיפין, החשש, עולה כך זה. לחוק כפופה אינה שהחטיבה מכיוון זכה אשר התקציב, יסודות לחוק (א)3 לסעיף בניגוד המדינה תקציבי של חלוקה של ופיתוח בהקמה החטיבה של מעורבותה לבסוף, 106חוקתי. כמעט למעמד בפסיקה שמקדמים התורניים) הגרעינים (דוגמת פוליטיים גורמים ושל חוקיים בלתי מאחזים קדםהמ בגוף שמדובר הטענה את מבססים במחלוקת, שנויים יום וסדר עולם תפיסת ופוליטיים. ורמטיבייםנ מטעמים בעצמה מלקדם מנועה שהממשלה תכליות

הסמכויות העברת בדבר וההחלטה לל,בכ ליתארדיק הפרטה כי עולה, לעיל האמור מכל ובחוסר הרע) (במקרה זרים בשיקולים נגועה בפרט להתיישבות החטיבה ותקצוב הטוב). (במקרה סבירות

המנהלי במישור פסילה :סיכום

שקילת על והאיסור סמכויות אצילת בנושא ההלכות כי סבורים אנו זה, חלק לסיכום בלתי היא ההתיישבות הפרטת לפיה משמעית-חד מסקנה מבססות זרים, שיקולים

בנבו, (פורסם אדם לזכויות מתנדבים ארגון –דין" "יש נ' העולמית הציונית תדרותההס 123992/ בר"ם למשל: ראו 102

8.7.2012.( )(ג).9(2 סעיף 1998 תשנ"ח המידע חופש חוק ראו 103 החלתו 2מס' תיקון ביטול—(תיקון ישראל לארץ היהודית הסוכנות ושל העולמית הציונית ההסתדרות של מעמדן חוק הצעת ראו 104

.2016 התשע"ו ,המידע) חופש .9 בעמ' ,10 ה"ש לעיל זילבר, דינה ליועמ"ש המשנה של הדעת חוות 105 ).2010( 142 )1סד( ,דתות לענייני השר נ' יקותיאלי 004124/ בג"צ ראו: בפרט (א)3 וסעיף התקציב יסודות חוק של למעמדו 106

37

את מעבירה הרשות כי נטען לא סמכויות, באצילת הדן בחלק שהובאו במקרים חוקית. בית .פרטי אינטרס לממש כדי או הציבורי האינטרס את לסכל כדי הדעת שיקול גוף של הדעת שיקול כי פיליפוביץ בעניין והן הנפנלינג בעניין הן אמנם קבע המשפט עובדי ידי על החלטות שתתקבלנה לכך זכאים אנשים וכי ראוי אינו אלה במקרים פרטי אחד באף זאת, עם פרטיים. גופים של מזו אחרת תמריצים למערכת הכפופים ציבור המגבלות תחת חותרת שהיא משום חוקית איננה צלהההא כי נטען לא המקרים מן

מקדמת או הציבורי האינטרס את בכך מסכלת ושהיא טייםוקרהדמ והיסודות החוקתיות .פרטי אינטרס

מעבירה רדיקאלית הפרטה דעת, שיקול המערבות סמכויות האצלת של במקרים כמו מהמקרים במובחן ואולם פרטי. לגוף יתציבור מרשות הרלבנטי הדעת שיקול את

נובע איננו זה דעת שיקול בהעברת הקושי הסמכויות, אצילת ענייןב לעיל שתוארו ומשום הציבורי, הגוף של מאלו שונות החלטות תנביע הדעת שיקול שהפעלת משום רק

והמשמעת האתיקה לכללי כפוף איננוו ציבורי פיקוח תחת נמצא אינו הפרטי שהגוף החלטות יקבל הפרטי גוףש היא רדיקאלית, הפרטה של תוצאתה הציבורי. ירותהש של .המלך בדרך לקבל מתקשה היה או היה יכול לא הציבורי הגוף אשר

והפרטת בכלל, ליותארדיק הפרטות כי סבורים אנו לעיל, האמור מכל כן, על בטלות. דינן אשר פסולות, מנהליות פעולות הינן בפרט, ההתיישבות

כוםיס

והן נורמטיבית מבחינה הן שוות. ההפרטות כל לא כי להראות ביקשנו זה במאמר לממש מבקשת ציבורית רשות בה רגילה, הפרטה בין להבחין יש משפטית בחינהמ

הביצוע מסמכויות חלק העברת ידי על יעילות ביתר כדין בידיה המסורות תכליות המגבלות את עוקפת ציבורית תרשו בה רדיקאלית הפרטה לבין פרטיות, לידיים

דרך היא רדיקאלית הפרטה ככזו, פרטי. בגורם שימוש ידי על עליה החלים והאילוצים של רצונם ציבוריים. ומשאבים באמצעים וששימ תוך פרטיים רצונות לממש פסולה

—משפטית ומבחינה נורמטיבית מבחינה—איננו ,כדין נבחרוש כאלו גם ,פוליטיקאים כדין שנתקבלו הרשות של בהחלטות מתגלם הציבורי הרצון .נההמדי של רצונה

הנבחרים כאשר .עליהם החלים לאילוצים ובכפוף המוסמכים הגורמים ידי על ובמימושן ציבור, במשאבי שימוש תוך הפרטי, רצונם את לממש כדי פרטיים בגופים משתמשים

לשון לשרת. עליהם שאותו הציבור וכנגד סמכות ללא פועלים דבר של לאמיתו הם מקדמים ציבוריים גופים במסגרתו פוטש בגדר אלא אינה רדיקאלית הפרטה אחרת, בהליך ביטוי לידי בא שהוא כפי הציבור אינטרס עם מתיישבות שאינן פרטיות תכליות

בסופו המדינה זה. פוטש לסכל הוא זה בהקשר המשפט בית של תפקידו הדמוקרטי. כלל של ינםקני היא הכנסת; של לא ואפילו הממשלה של קניינה איננה יום של ם.אזרחיה

38

להתיישבות החטיבה של לידיה ישראל מממשלת ההתיישבות בנושא הסמכויות העברת שנים זה משמשת החטיבה הנתונים פי על רדיקאלית. הפרטה של מובהק מקרה היא

מנהל מוקרטי,הד הפוליטי ההליך עקיפת תוך במחלוקת שנוי פוליטי יום סדר למימוש הסמכויות והיקף סוג עצמו. הישראלי החוק ואף ,שקוף ציבורי דיון תקין, ציבורי פעילותה של הפוליטי והרקע ופעולותיה אנשיה אופי להתיישבות, החטיבה בידי שנמסר מדיניות של בביצוע יעילותל זה במקרה מביאה האינ זה במקרה שההפרטה מעידים הדמוקרטיים ההליכים ובאמצעות הנבחרים ורייםהציב הגופים ידי על שנקבעה המגבלות ללא במחלוקת שנוי סקטוריאלי יום סדר מימושל מביאה אם כי הראויים,

משיקולים והן מנהליים משיקולים הן להפסל דינה ככזו בה. הכרוכים המחירים וללא חוקתיים.