Princípio do Tratamento Nacional na visão do Direito Administrativo brasileiro

PRINCÍPIO DO TRATAMENTO NACIONAL NA VISÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

BRASILEIRO

Data: 08 de dezembro de 2015Local: Palácio do Itamaraty

PROF. DR. GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA Professor Doutor de Direito Administrativo da USP. Pós-Doutor em Arbitragem

Internacional pelo Max-Planck-Institut (Hamburgo). Coordenador da Comissão da Administração Pública do CAM-CCBC. Árbitro na CAMARB, CAESP, CAM-FIEP e Câmara

FGV-Rio.

CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DO TRATAMENTO NACIONAL

- Aos investimentos e investidores estrangeiros não será conferido tratamento menos favorável pelo Estado do que aquele conferido aos investidores e investimentos pátrios em condições e circunstâncias análogas.

- O investidor ou investimento tem direito a receber o melhor nível de tratamento existente conferido a qualquer investidor doméstico em circunstâncias análogas.

ISONOMIA

MODELO DE TRATADO DE INVESTIMENTO BILATERAL (BIT) -

EUAArtigo 3: Tratamento Nacional

1. Cada Parte concederá aos investidores da outra Parte tratamento não menos favorável do que aquele conferido, em circunstâncias similares, aos seus próprios investidores no que diz respeito ao estabelecimento, aquisição, expansão, gerência, condução, operação, venda ou outra disposição de investimentos em seu território

2. Cada Parte concederá aos investimentos cobertos tratamento não menos favorável do que concede, em circunstâncias similares, a investimentos de seus próprios investidores em seu território no que diz respeito ao estabelecimento, aquisição, expansão, gerência, condução, operação, venda ou outra disposição de investimentos.

3. O tratamento a ser concedido por uma Parte sob os parágrafos 1 e 2 significa, no que concerne um nível regional de governo, tratamento não menos favorável do que o tratamento concedido, em condições similares, por aquele nível regional de governo às pessoas naturais residentes e às empresas constituídas sob as leis de outros níveis regionais de governo da Parte de que é integrante, e a seus respectivos investimentos.

OBJETIVOS

Garantir isonomia de tratamento entre investidores nacionais e estrangeiros

“obrigar o estado hospedeiro a não fazer diferenciação negativa entre investidores nacionais e estrangeiros quando decretar e fazer incidir suas normas e regulamentos e assim conduzir a condição do investidor estrangeiro àquela conferida aos investidores nacionais”

(DOLZER, Rudolph; SCHREUER, Christoph. Principles of international investment law. New York: Oxford University Press, 2008, p. 178)

CONSTATAÇÃO

1. A violação do princípio se observa na prática, caso a caso. Não há violação em abstrato.

2. Após estabelecido o investimento ou direito de entrada do investimento (acesso ao mercado).

3. Comparação entre o tratamento conferido ao investidor nacional e ao investidor estrangeiro.

4. Não importa se outros investidores estrangeiros também recebem tratamento deletério.

5. Condições e contexto em que se insere o investimento devem ser similares, análogas – não precisam ser idênticas.

6. Não é necessário que o tratamento diferenciado seja intencional – o que importa é o resultado

“Consoantemente ao propósito da norma, condições como ‘situações análogas’ ou ‘circunstâncias análogas’ devem ser interpretadas de modo amplo para que se possa realizar uma completa revisão da medida analisada diante da cláusula do tratamento nacional. Em geral, parece haver um acordo de que o contexto jurídico integral no qual a medida está inserida também deverá ser considerado quando ‘circunstâncias análogas’ são identificadas e quando a identidade ou diferença de tratamento é examinada.”

(DOLZER, Rudolph; SCHREUER, Christoph. Principles of international investment law. New York: Oxford University Press, 2008, p. 180)

Siemens x Argentina:“O Tribunal concorda que a intenção não é decisiva ou essencial para caracterizar a discriminação, e o impacto da medida no investimento seria o fator determinante para aferir se ele resultou em tratamento não-discriminatório.” (Siemens v Argentina, Award, 06 february 2007)

SD Myers x Canadá:“A intenção é importante, mas a intenção protecionista não é necessariamente decisiva por si só. A existência de uma intenção em favorecer nacionais em relação a não nacionais não representa violação do Artigo 1102 do NAFTA se a medida em questão produziu nenhum efeito adverso na reclamação do não nacional. A palavra “tratamento” sugere que impacto prático é necessário para produzir violação do Artigo 1102, não apenas um motivo ou intenção que viola o Capítulo 11”. (SD Myers v Canada. First Partial Award, 13 November 2000)

EXCEÇÃO: PROTEÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO NACIONAL

Exceções devem ser razoáveis, motivadas e se mostrarem efetivamente aptas a resguardar o interesse que se busca garantir

Inexistência de outras medidas não discriminadoras para o atingimento do fim proposto

Exceção com o objetivo de dar tratamento isonômico (igualdade substancial) aos investidores nacional e estrangeiro

Países em desenvolvimento: proteger indústria nacional, muitas vezes menos competitiva frente às transnacionais

OCDE: as exceções devem ser notificadas – Instrumento do tratamento nacional

SD Myers x Canadá:

O Tribunal considera que a interpretação da locução “circunstâncias análogas’ no Artigo 1102 deve levar em conta os princípios geral que emergem do contexto jurídico do NAFTA, incluindo tanto as preocupações com o meio ambiente, quanto a necessidade de se evitar distorções comerciais injustificáveis diante de preocupações ambientais. A abordagem de ‘circunstâncias análogas’ deve ter também em consideração circunstâncias que justificariam regulamentações governamentais tratando-os de modo diverso com o objetivo de resguardar o interesse público. A concepção de ‘circunstâncias análogas’ convida a um exame quanto a se um investidor não nacional arguindo tratamento menos favorável se encontra no mesmo ‘setor’ que o investidor nacional. O Tribunal compreende que a palavra ‘setor’ possui uma conotação ampla que inclui os conceitos de ‘setor econômico’ e ‘setor de negócios’. (SD Myers x Canada. First Partial Award, 13 November 2000)

• o investimento nacional é tratado num nível inferior aos padrões internacionais (nacionalizações; expropriações)

Situações em que o tratamento nacional é

deletério ao investimento ou

investidor estrangeiro

• evitar que o tratamento nocivo concedido aos investimentos nacionais seja estendido ao investimento estrangeiro

Leitura conjunta com os demais princípios – por exemplo, Princípio

da Nação Mais Favorecida, do

Tratamento Justo e Equitativo

Constituição da República: princípio da isonomia

Lei federal nº 4.131/62, art. 2º: “Art. 2º Ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei.”

Decreto federal nº 55.762/65, art. 2º: Art 2º Ao capital estrangeiro que se investir no País será dispensado tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas em lei (Lei nº 4.131, art. 2º)

O princípio no direito brasileiro

Até 1995

EC nº 6/1995 – revogou o art. 171 da CF

empresas brasileiras de capital nacional – tratamento diferenciado

(reserva de mercado, benefícios tributários, creditícios e na aquisição de bens e serviços pelo Poder Público, por exemplo)

Exceções

Brasil aderiu à Declaração sobre Investimento Internacional e Empresas Multinacionais da OCDE, ao Instrumento do Tratamento Nacional, às decisões e recomendações do Conselho da OCDE (Nov/1997).

Contexto normativo brasileiro

Isonomia: art. 3º - é vedado aos agentes

públicos “estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal,

trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas

brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a

moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando

envolvidos financiamentos de agências internacionais”

Empate: em igualdade de condições, será

dada predileção aos serviços prestados e aos bens

produzidos no país (Art. 3º, §1º)

Margem de Preferência:Art. 3º, § 5º: poderá ser estabelecida margem de

preferência para produtos manufaturados e para serviços

nacionais que atendam a normas técnicas brasileira

(porém não podem exceder o montante de vinte e cinco por

cento sobre o preço dos produtos e serviços estrangeiros - §8º)

Licitações e Contratos Administrativos – Lei Federal nº

8.666/93

Restrições à participação de investidores estrangeiros na

exploração de atividades econômicas

- Vedado o controle das empresas jornalísticas e de radiodifusão (art. 222, CF) -

participação em até trinta por cento dos capitais total e

votante.

- Instituições financeiras (art. 192, CF; Lei federal nº

4.595/64, Lei federal nº 4.131/62)

- Bancos estrangeiros em funcionamento no país:

aplicada as mesmas vedações ou restrições equivalentes às

que vigorem nas praças de suas matrizes em relação aos bancos brasileiros lá instalados ou que

lá almejam se estabelecer. Reciprocidade do tratamento (Lei federal nº 4.131/62, art.

50).

Fonte: OECD. BRAZIL: Exceptions at national level. In National Treatment for Foreign-Controlled Enterprises: Including Adhering

Country Exceptions to National Treatment. 2013, pp. 20-23.



- Serviços de saúde (art. 199, §3º, CF)

- Serviços postais - competência da União (art.

21, CF; Lei federal nº 6.538/78), vedada a

participação de empresas privadas.

- A exploração, pesquisa, lavra, enriquecimento,

reprocessamento, industrialização e comércio

de minérios e minerais nucleares e seus

respectivos derivados (artigo 177, V, CF), vedada a

participação de empresas privadas.





- O funcionamento de instituições financeiras estrangeiras em território

nacional é condicionado à autorização do Poder Executivo, por meio de decreto, e mediante apreciação da solicitação pelo

Banco Central (Lei federal nº 4.595/64, art. 10, §1º e §2º).

- Serviço público de transporte aéreo doméstico brasileiro( Lei federal nº

7.565/86, art. 181 - a concessão será tão somente outorgada a pessoa jurídica

brasileira sediada em território nacional e cujo, no mínimo, quatro quintos do capital

com direito a voto seja detido por brasileiro. A direção da empresa deverá ser

confiada a nacionais.)



Restrições quanto ao local do investimento estrangeiro

- Art. 190, CF - aquisição ou arrendamento de propriedade rural por pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras regulamentadas e limitadas por lei (Lei federal nº 5.709/71)

- Regiões fronteiriças (Lei federal nº 6.634/79)

- Terrenos de marinha (Decreto-lei nº 3.438/41, art, 18)

Exceções (restrições) perante a OCDE – Instrumento do Tratamento Nacional

- Serviços bancários- Telecomunicações- Rádio, televisão, imprensa e TV à cabo- Transporte aéreo, aeroportos e serviço de tráfego aéreo- Transporte rodoviário- Pesca- Propriedades rurais- Serviços de saúde- Serviços de segurança e transporte de valores

Conteúdo Nacional

Lei federal nº 9.478/97 – Política energética nacionalArt. 39. O edital conterá a exigência de que a empresa estrangeira que concorrer isoladamente ou em consórcio deverá apresentar, juntamente com sua proposta e em envelope separado:I - prova de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, nos termos da regulamentação a ser editada pela ANP;II - inteiro teor dos atos constitutivos e prova de encontrar-se organizada e em funcionamento regular, conforme a lei de seu país;III - designação de um representante legal junto à ANP, com poderes especiais para a prática de atos e assunção de responsabilidades relativamente à licitação e à proposta apresentada;IV - compromisso de, caso vencedora, constituir empresa segundo as leis brasileiras, com sede e administração no Brasil.Parágrafo único. A assinatura do contrato de concessão ficará condicionada ao efetivo cumprimento do compromisso assumido de acordo com o inciso IV deste artigo.

Conteúdo Nacional

Lei federal nº 12.351/10 – altera a Lei federal nº 9.478/97

Art. 2° Fica criado o Conselho Nacional de Política Energética - CNPE, vinculado à Presidência da República e presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, com a atribuição de propor ao Presidente da República políticas nacionais e medidas específicas destinadas a:IX - definir a estratégia e a política de desenvolvimento econômico e tecnológico da indústria de petróleo, de gás natural, de outros hidrocarbonetos fluidos e de biocombustíveis, bem como da sua cadeia de suprimento; (Redação dada pela Lei nº 12490, de 2011)X - induzir o incremento dos índices mínimos de conteúdo local de bens e serviços, a serem observados em licitações e contratos de concessão e de partilha de produção, observado o disposto no inciso IX. (Incluído pela Lei nº 12.351, de 2010)

Conteúdo Nacional

Decreto federal nº 7.888/13

Art. 1º Os editais de licitação e contratos necessários à execução das ações de mobilidade urbana integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC deverão prever a obrigatoriedade da aquisição de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais conforme os seguintes critérios:I - oitenta por cento, no mínimo, do valor total gasto com os produtos constantes no Anexo I deverá ser utilizado na aquisição de produtos manufaturados nacionais; eII - cem por cento do valor total gasto com os serviços constantes no Anexo II deverá ser utilizado na aquisição de serviços nacionais.

Conteúdo NacionalDecreto federal nº 7.888/13

§ 1o Para fins do disposto no caput, são considerados:I - produtos manufaturados nacionais - produtos submetidos a qualquer operação que modifique a sua natureza, a natureza de seus insumos, sua finalidade ou os aperfeiçoe para o consumo, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico disciplinado em ato normativo especifico ou com as regras de origem estabelecidas em Ato do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; eII - serviços nacionais - serviços classificados de acordo com a Nomenclatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio, instituída pelo Decreto no 7.708, de 2 de abril de 2012, concebidos e prestados no território nacional ou prestados conforme critérios estabelecidos em Ato do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.§ 2o Os itens listados nos Anexos I e II serão detalhados em Portaria Interministerial do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.§ 3o Ato específico do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá excepcionar a União e as entidades da administração federal indireta da obrigatoriedade prevista no caput, em caso de aquisições de produtos manufaturados nacionais e de serviços nacionais necessários à execução das ações do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC.

Cenário brasileiro atual: atrair investimentos

• Tratamento cada vez menos restritivo ao investimento / investidor estrangeiro

Ex: possibilidade de participação de contraparte estrangeira no mercado de balcão (Circular BACEN nº 3.772, de 01/12/2015)

• Concessão de maiores seguranças para o investimentoHipótese de se criar um seguro contra riscos regulatórios para o investimento estrangeiro em infraestrutura (Valor Econômico. Fazenda estuda criação de seguro para investimento externo em infraestrutura. Publicado em 06/10/2015).

Considerações Finais

- O tratamento nacional não se impõe plenamente, não obstante dever permear todas as relações Estado-hospedeiro – investidor

- Sua incidência se dá em conjunto com os demais princípios de direito do investimento estrangeiro, devendo ser um instrumento para a maior segurança do investimento e do investidor

- Exceções frente ao princípio são admissíveis, devendo elas serem declaradas, motivadas, razoáveis e consoantes aos objetivos que almejam

- Nos moldes atuais, as exceções buscam a preservação e o desenvolvimento da indústria nacional, prevalecendo esse fator sobre a competitividade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

PROF. DR. GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA

Al. Lorena, 800, cj. 701 – JardinsSão Paulo-SP – Brasil – CEP 01424-001

Tel.: +55 (11) 3525-7274

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