PRINCIPIOS Y SOBREPRINCÍPIOS EN LA
INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
Paulo de Barros Carvalho1,2
RESUMEN: El dato jurídico, tomado por la perspectiva de objeto
cultural revela el empleo del valor para la obtención de un fin como
característica que le es fundamental. Los denominados principios pueden
ser definidos como normas de fuerte cuño axiológico y que irradian su
influencia por vastos sectores del ordenamiento jurídico. Un estudio
sobre el tema propuesto implica la investigación sobre los valores para
poder entender mejor cómo los principios son empleados en la
comprensión del fenómeno del derecho. La pesquisa investigará el plano
sintáctico de los principios y también cómo el dato axiológico aparece en
su plano semántico. Además de eso, un estudio sobre la interpretación de
los principios no estaría completo si no es contemplado también el
aspecto pragmático de los principios jurídicos, especialmente en lo
referente a la posibilidad de violación de estos.
PALABRAS-CLAVE: Principios; Sobreprincipios; Interpretación del
Derecho; Norma jurídica; Violación de principios.
1. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL MÉTODO
Antes de ingresar, propiamente, en el tema que abordaré a continuación,
considero que serían oportunas algunas palabras sobre la metodología de este
1 Profesor Emérito y Titular de Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Católica de São Paulo
(PUC/SP) y de la Universidad de São Paulo (USP). Prof. Dr. Dr. Honoris Causa por la UNMSM. Miembro Titular de la Academia Brasileña de Filosofía. 2 Traducción realizada por Juan Carlos Panez Solórzano (egresado de la UNMSM - Perú). Becario en los
Programas de Maestría y Doctorado por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP) - 2010. Estudiando en el “Curso de Especialización en Derecho tributario” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Realizando estudios en el “Curso de Teoría General del Derecho” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Participante en el círculo de estudios del Profesor Paulo de Barros Carvalho.
estudio, esto es, de qué modo y por qué caminos pretendo aproximarme al
objeto, para que sea posible articular sus complejidades, meditar sobre ellas y
poder, finalmente, construir conclusiones consistentes.
De hecho, todo trabajo con aspiraciones más serias tiene que tener su método,
así entendido al conjunto de técnicas utilizadas por el analista para demarcar
el objeto, colocándolo como foco temático para, enseguida, ingresar en su
contenido. Aunque esa materia se desarrolle en el ítem subsecuente,
considero oportuno decir dos cosas sobre el itinerario del pensamiento, en el
sentido de abrir camino para que el lector pueda recorrerlo con desenvoltura,
consciente del plano esbozado por el autor. La información, que es de gran
utilidad hasta para generar la interactiva verificación del rigor expositivo,
abriendo espacio a observaciones críticas, se orienta, fundamentalmente, para
esclarecer el trayecto que va a ser recorrido, facilitando, sobremanera, la
comprensión de las proposiciones presentadas.
De este modo, considero que es oportuno reafirmar algunas características del
modo de ser propio del derecho positivo, reconociéndolo como objeto de la
cultura y señalando algunas consecuencias de la elección de este enfoque. A
continuación, paso a tratar sobre la amplitud semántica del vocablo jurídico,
mostrando su empleo en varios lenguajes, de la natural a las jurídicas,
delineando los contornos que el término asume sea en el derecho positivo, sea
en la Ciencia que lo describe. El dato jurídico, tomado por la perspectiva de
objeto cultural torna necesario tejer aún unas cuantas palabras sobre los
valores para que se pueda entender mejor cómo los principios son empleados
en la comprensión del fenómeno del derecho y, luego se verá, que los
comandos normativos tejen una red compleja de datos axiomáticos que se
sobreponen dando razón a verdaderos “sobreprincipios”. Finalmente, caben
algunas palabras sobre el aspecto pragmático de los principios jurídicos,
especialmente en lo referente a la posibilidad de violación de estos.
Pienso que, siguiendo este itinerario, estará bien pavimentado el camino para
la construcción de ideas útiles a cualquiera que trabe contacto con el plexo de
normas denominado principios jurídicos.
2. DERECHO POSITIVO COMO OBJETO CULTURAL Y LA FORMA
DE INTERPRETARLO
En la teoría de los objetos, de Husserl, el derecho está en la región óntica de
los entes culturales, como algo producido por el hombre, que, modificando la
naturaleza que nos rodea, apunta a la realización de un fin (estético, de
seguridad, utilitario etc.). Se caracteriza, por lo tanto, como los demás objetos
culturales, por someterse a la experiencia, estando en el tiempo y en el
espacio, y por ser siempre valioso, positiva o negativamente. Allí donde
hubiera objeto cultural habrá valores que el ser humano implanta para
concretizarlo. Por eso, el acto gnoseológico correspondiente es distinto de
aquel de los objetos naturales (explicación) y de los ideales (demostración):
es la comprensión, que presupone el análisis experimental de fenómenos
reales y el plus axiológico, razón por la cual el método que le conviene sea el
empírico-dialéctico, que implica el confronto ineludible del resultado de la
experiencia con los valores del sujeto del conocimiento. En esas idas y
venidas, el ser cognoscente va comprendiendo el objeto que pretende
conocer.
Pero, de entre los muchos rasgos que le son peculiares, el derecho ofrece
además de eso el dato del lenguaje como su integrante constitutivo. El
lenguaje no sólo habla del objeto (Ciencia del Derecho), sino que participa de
su constitución (derecho positivo). Sí es verdad que no existe fenómeno
jurídico donde no encontremos normas, escritas o no escritas, también es
cierto que no se puede meditar sobre normas sin un lenguaje, idiomático o no,
que le sirva de vehículo de expresión. Y ese elemento entitativo genera nueva
suerte de problemas para la comprensión del derecho, pues mientras en los
fenómenos naturales el lenguaje comparece simplemente para describir el
objeto del conocimiento, neutro en términos axiológicos, aquí, en lo jurídico,
tenemos el lenguaje en dos niveles: integrando el derecho positivo, como
instrumento de la comunicación normativa, y describiendo, crítico-
explicativamente, las reglas positivas válidas en ciertas condiciones de
espacio y en determinado intervalo de tiempo. Es el lenguaje descriptivo de la
Ciencia hablando del lenguaje prescriptivo del derecho vigente:
sobrelenguaje, el primero; lenguaje-objeto, el segundo.
El lenguaje, como conjunto de signos utilizados para la comunicación entre
los hombres, es también un objeto cultural, entrando en la composición
ontológica de aquel otro objeto cultural, que es el derecho. De esa
confluencia de aspectos deriva la complejidad en la comprensión de lo
jurídico, aunque vehicule valores, se presenta también como fenómeno de
lenguaje, reivindicando una específica forma de aproximación cognoscitiva.
Son grandes las vicisitudes de quien se propone a la aventura del
conocimiento en el área delo social (objetos culturales). Si añadiéramos a
ellas toda suerte de dificultades que acompañan el empleo del lenguaje,
podremos prever el enorme desafío que representa la interpretación del
derecho, si es emprendida, claro, con seriedad científica.
Quien se disponga a conocer el derecho positivo no puede aproximarse a él
en la condición de sujeto puro, despojado de actitudes axiológicas, como si
estuviese frente a un objeto de la naturaleza. La neutralidad ideológica
impediría, desde el inicio, la comprensión del sentido de las normas,
impidiendo la investigación. Es magistral, a propósito, la lección de Lourival
Vilanova3: “el hombre es demasiado humano para contemplar las realidades
humanas, sin tomar posición, sin decidirse positiva o negativamente, en un
estado de pura indiferencia y neutralidad ante el deber-ser de un dado ser que
es inseparable del hombre”.
De esa manera, el procedimiento de quien se pone delante del derecho con
pretensiones cognoscitivas ha de ser orientado por la comprensión y, en una
actividad dialéctica, debe percibir la compostura material del hecho,
recubierta con los contenidos de significación de los textos normativos, todo
inspirado por los valores que el legislador depositó en su lenguaje
prescriptivo.
Si retuviéramos la observación según la cual el derecho, por ser objeto
cultural, carga siempre valores, y si pensáramos que todo nuestro empeño se
dirige para construir las significaciones a partir de un extracto de lenguaje, no
será difícil concluir que para conocer el derecho y, en último análisis,
comprenderlo, interpretarlo, confiriendo contenido, sentido y alcance al
mensaje legislado, es necesario el envolvimiento del exégeta con las
3O problema do objeto da Teoria Geral do Estado, Recife, 1953.
proporciones enteras del todo sistemático, incursionando por los escalones
más altos y de allá regresando con los vectores axiológicos dictados por
ciertas normas, como es el caso de los denominados “principios
fundamentales”.
Tomado el derecho positivo como camada de lenguaje prescriptivo que se
proyecta sobre la región material de las conductas intersubjetivas para
disciplinarlas y orientarlas en la dirección de ciertos valores que la sociedad
quiere ver implantados, él, derecho positivo, aparece como construcción del
ser humano. No está entre los “dados”, pero, sí, entre los “construidos”. En
ese sentido, dista de ser algo simplemente ideal, no siéndole aplicable,
también, las técnicas de investigación del mundo natural.
Recordemos que el derecho es algo extremadamente complejo,
comprendiendo, al mismo tiempo, (i) un lenguaje prescriptivo, (ii) un sustrato
sociológico expresado por la vida comunitaria que manifiesta su
consentimiento en relación a aquel lenguaje y (iii) un aspecto axiológico, su
dimensión de idealidad, inmanente a la naturaleza del objeto cultural. No
siempre, sin embargo, se mantiene el aislamiento metódico entre esos tres
lados del problema del derecho, puesto que se pueden mezclar concepto y
valor, como en el Iusnaturalismo clásico; o suprimirse el dato axiológico y
focalizarse sólo en la existencialidad, como en el empirismo positivista
(positivismo jurídico, positivismo sociológico etc.); o, finalmente, suprimirse
el valor y la base sociológico-histórica, lo que da como consecuencia un
formalismo exacerbado, del tipo kelseniano o un logicismo formalista, a la
manera de Schreier.
Repetimos. El derecho es hecho de la cultura, siendo, como todo objeto
cultural, una síntesis entre valor y mundo natural, admitiendo, de ese modo,
una investigación jurídica orientada hacia los valores y una investigación del
derecho como realidad positivada. Además, tiene él una forma de ser
específica, lo que justifica plenamente un estudio ontológico de esa entidad.
3. AMPLITUD SEMÁNTICA DEL VOCABLO “PRINCIPIO”
En el campo de las significaciones, el uso del signo “principio” ofrece harta
variedad connotativa, de tal suerte que alcanza todas las circunscripciones de
objetos, actuando en las cuatro regiones ónticas. Es una palabra que frecuenta
con intensidad el discurso filosófico, expresando el “inicio”, el “punto de
origen”, el “punto de partida”, la “hipótesis-límite” escogida como propuesta
de trabajo. Expresa también las formas de síntesis con que se mueven las
meditaciones filosóficas (“ser”, “no-ser”, “venir a ser” y “deber-ser”), además
de tener presencia obligatoria allí donde cualquier teoría nutra pretensiones
científicas, pues toda ciencia reposa en uno o más axiomas (postulados).
Cada “principio”, sea él un simple término o un enunciado más complejo, es
siempre pasible de expresión en forma proposicional, descriptiva o
prescriptiva. Ahora, el símbolo lingüístico que más se aproxima a este
vocablo, en el orden de las significaciones, es “ley”. Decimos, por eso, que
existe una ley, en Física, según la cual “el calor dilata los cuerpos”, “los
metales son buenos conductores de electricidad”, “la materia atrae la materia
en la razón directa de las masas y en la razón inversa del cuadrado de las
distancias”; en la Metafísica, usando como ejemplo la filosofía de
Schopenhauer, que la “voluntad se constituye en aquel ímpetu ciego e
irresistible que forma el querer-vivir universal”; entre los objetos ideales, que
la “transitividad” es una ley lógica: [(p→q).(q→r)] → (p→ r), así como la
“reflexividad” también lo es (xRy)→(yRx); en Economía, hablamos dela “ley
de la oferta y de la demanda”, al mismo tiempo en que afirmamos que la
“Historia es fundamentalmente diacrónica”, para ingresar en los dominios de
los objetos culturales, donde al lado de “leyes” o “principios” descriptivos,
vamos a encontrar las prescripciones éticas, religiosas, morales etc., que
ostentan el porte de auténticos “principios”. Como desdoblamiento de esa
descriptividad y prescritividad, lidiamos con “principios generales” y
“específicos”, “explícitos” o “implícitos”, clasificándolos cómo “empíricos”,
“lógicos”, “ontológicos”, “epistemológicos” y “axiológicos”. Todo eso es
indicio de la riqueza significativa que la palabra exhibe, compeliéndonos a un
esfuerzo de elucidación para demarcar el sentido propio que deseamos
imprimir al vocablo, dentro de su plano de irradiación semántica. Se impone
una decisión para cada caso concreto, principalmente si la propuesta
discursiva pretendiera condición de seriedad científica.
4. LOS PRINCIPIOS EN LOS VARIOS LENGUAJES JURÍDICOS
Empleamos “lenguaje jurídico” para hacer referencia a los sistemas de
comunicación que se dedican a realizar o a mencionar el fenómeno jurídico.
Por esa locución designaremos al denominado “derecho positivo”, la
Dogmática Jurídica o Ciencia del Derecho en sentido estricto, así como a
todos aquellos sectores del conocimiento que caben al sistema del derecho
positivo como objeto de sus indagaciones, aunque no lo hagan en términos
exclusivos. En esa línea de pensamiento, es lenguaje jurídico el de la
Filosofía del Derecho y, dentro de ella, el de la Lógica Jurídica, el de la
Epistemología del Derecho, el de la Axiología del Derecho y el de la
Ontología Jurídica. Pero serán también “lenguaje jurídico” la Sociología del
Derecho, la Antropología Cultural del Derecho, la Historia del Derecho y
tantas otras que tomen en cuenta como objeto al sistema de las normas
positivadas.
De un lado, como lenguaje-objeto, tenemos determinado orden jurídico-
normativo, operando en un punto del tiempo histórico y sobre dado espacio
territorial; de otro, como metalenguaje descriptivo, la Ciencia del Derecho en
sentido estricto o Dogmática Jurídica, orientada solamente a comprender y
relatar su lenguaje-objeto. La Filosofía del Derecho comparece aquí en la
condición de metalenguaje si sus reflexiones incidieran sobre el lenguaje del
derecho positivo. Las meditaciones filosóficas, sin embargo, trabajan muchas
veces sobre construcciones científicas, momento en que asumen la jerarquía
de un metalenguaje. Similarmente sucede en los demás segmentos contenidos
en el ámbito de las “ciencias jurídicas en sentido amplio”.
Fundamentados en esas ponderaciones, es lícito afirmar la existencia de
“principios jurídicos” en todos los sectores de la investigación del Derecho. Y
es con tal dimensión significativa que enunciamos los principios o leyes
denominadas ontológicas: “todo lo que no estuviera jurídicamente prohibido,
estará jurídicamente permitido” y “todo que no estuviera jurídicamente
permitido, estará jurídicamente prohibido”; los principios jurídicos
empíricamente verificables, como, por ejemplo: “de acuerdo con la
Constitución vigente, Brasil es una república federativa” (principios
federativo y republicano). Existe el principio lógico jurídico según el cual
“toda conducta obligatoria está necesariamente permitida” (y en lenguaje
formalizado, diremos: (Op→Pp), donde “O” es el modal “obligatorio”, “P”,
lo “permitido” y “p” una conducta cualquiera). Ese “principio” o “ley” de la
Lógica Deóntico-Jurídica, de hecho, es el fundamento de la conocida “acción
de consignación en pago”. Al lado de él, oportunamente, podemos indicar la
ley lógica de la “idempotencia del conjuntor”, aplicada al Derecho: “Si dos o
más que normas se sirviesen del mismo antecedente y prescribiesen la misma
regulación de la conducta, entonces todas ellas equivalen a una sola”.
Expliquemos el principio, formalizándolo y, después, mediante un ejemplo
práctico y objetivo. La “ley” de la idempotencia del conjuntor (utilizada para
el universo jurídico) se expresa, en lenguaje formal, así:
(Vp.Vp.Vp.Vp.Vp)=Vp, donde “V” es la notación simbólica de la
“prohibición”; “p”, una conducta cualquiera; “.”, el conectivo de la
conjunción lógica; y “=”, la equivalencia. En el sistema de la Constitución de
1967, había tres preceptos consagrando la “legalidad tributaria”: uno genérico
y dos específicos. Quiere significar, por otro giro, que el legislador
constitucional prescribía: “sólo es permitido exigir tributo nuevo o aumentar
los existentes por medio de ley”. Tal era el contenido de tres normas
constitucionales. Por el principio de la idempotencia del conjuntor, los tres
equivalían a uno solo.
Bien, hasta aquí vimos principios empíricos, ontológicos y lógicos.
Examinemos otros. La “norma fundamental” kelseniana es un principio
epistemológico-jurídico, colocado en la condición de presupuesto de la
actividad cognoscitiva del derecho. Sin la “norma fundamental”, o
regresaríamos al infinito, jamás comenzando la tarea cognoscente, o
sacrificaríamos el principio del aislamiento del objeto, sin el cual el estudio
no alcanzaría la dignidad de ciencia. Otros principios epistemológico-
jurídicos son los de la “homogeneidad sintáctica” y de la “heterogeneidad
semántica” de las unidades normativas. En los dominios axiológicos
mencionemos el “principio de la Justicia”, de la “igualdad”, de la
“seguridad”, de la “racionalidad”, entre otros muchos.
Vistos por otro prisma, los “principios” serían generales (la legalidad referida
en el art. 5º, II, de la Constitución de 1988) o específicos (la legalidad
tributaria instituida en el art. 150, I, del mismo Estatuto). Además de eso,
existen los explícitos (art. 150, III – principio de la anterioridad tributaria) y
los implícitos (principio de la isonomia de las personas políticas – Unión,
Estados, Distrito Federal y Municipios). Merece observar que los principios
mencionados están distribuidos entre el lenguaje-objeto (derecho positivo) y
los metalenguajes jurídicos indicados arriba. Pues bien, dimos ejemplos,
tejimos consideraciones, dilucidamos algún contenido, pero permaneció
abierta la interrogante principal: ¿Qué es principio?
5. PRINCIPIOS Y LA COMPRENSIÓN DEL DERECHO
Tomaremos como hipótesis de trabajo el estudio del Derecho bajo el punto de
vista dogmático, a partir de las estructuras normativas existentes aquí y ahora,
que se proyectan sobre la realidad social para ordenarla, en lo referente a las
relaciones interpersonales que se establecen en ella, canalizando el flujo de
las conductas en dirección a ciertos valores que la sociedad anhela y quiere
ver implantados. Reconocemos en el fenómeno jurídico algo extremadamente
complejo, en el que interfieren factores de naturalezas distintas, en un
intensivo proceso de síntesis. Se nos presenta un trabajo de dificilísimo
ingreso en su ontología, para extraer datos de su intimidad existencial, en
caso esto, posiblemente, sea posible, premisa que no pretendemos discutir.
Nuestra concepción ha de caminar predominantemente en el patrón analítico
del lenguaje, respetando aquella complejidad que destacamos como ínsita al
dato jurídico, pero al mismo tiempo meditando en la consideración de que allí
donde hubiera regulación jurídica habrá, inexorablemente, proposiciones
normativas que, escritas o no escritas, han de manifestarse en lenguaje.
Ahora, si aisláramos el universo normativo, en aquello que él tiene de
fenómeno lingüístico, aparecerá delante de nosotros un objeto uniforme
(solamente normas jurídicas), todas compuestas en la misma organización
sintáctica, vale decir, mediante un juicio hipotético en el que el legislador
(sentido amplio) imputa, al acontecimiento de un hecho previsto en el
antecedente, una relación deóntica entre dos o más sujetos, como
consecuente. La previsión fáctica o “descriptor”, como supuesto, implica la
regulación de la conducta intersubjetiva, contenida en el “prescriptor”, para
usar las palabras de Lourival Vilanova. No está demás insistir que tanto la
ocurrencia factual, como el comportamiento regulado, tienen que ser
posibles, para que la regla sea aplicada, tornándose individualmente eficaz.
Resalta a la evidencia la homogeneidad sintáctica, anteriormente referida,
porque todas las unidades del sistema tendrán idéntica estructura lógica, a
diferencia de la multiplicidad extensiva de sus vectores semánticos. El
derecho positivo, entonces, se presentará a los ojos de la Dogmática como un
conjunto finito, pero indeterminado, de normas jurídicas, en las cuáles
encontraremos hechos jurídicos y relaciones jurídicas, asociados por un acto
de voluntad de quien puso las reglas en el sistema, acto psicológico que el
cientista coloca entre paréntesis metódico, para no adentrarse en territorios
ajenos, como, por ejemplo, la Psicología y otras ciencias que podrían explicar
aspectos parciales del fenómeno. Sin embargo, si los hechos son jurídicos
porque están previstos en antecedentes normativos, quedaría sólo uno, el más
importante por ser fundador del propio sistema, sin la cualificación de
jurídico, circunstancia que vendría a comprometer la uniformidad objetal: se
trata del acontecimiento que da origen a la Constitución. Es precisamente en
este tópico que Kelsen trajo la sencilla, aunque genial contribución de la
“norma fundamental”, no puesta, sino presupuesta, juridizando a aquel hecho
que está afuera, por imprimirle el timbre de normatividad que le faltaba. Se
cierra así el conjunto, aislado en la especificidad de su objeto, uniforme por
estar compuesto tan-solamente de normas jurídicas, de tal modo que en él,
conjunto, no encontraremos sólo descriptores y prescriptores, sino también
sus contrapartes factuales: hechos jurídicos y relaciones jurídicas.
El corolario natural de todo cuanto se expuso es que el derecho positivo,
formado únicamente por normas jurídicas, no admitiría la presencia de otras
entidades, como, por ejemplo, principios. Estos no existen al lado de las
normas, coparticipando de la integridad del ordenamiento. No están al lado
de las unidades normativas, yuxtaponiéndose o contraponiéndose a ellas. En
caso estuviesen, serían formaciones lingüísticas portadoras de una estructura
sintáctica diversa. Y ¿Cuál es esta configuración lógica? Nadie, ciertamente,
sabrá responder a tal pregunta, porque “principios” son normas jurídicas
cargadas de fuerte connotación axiológica. Es el nombre que se da a la reglas
del derecho positivo que introducen valores relevantes para el sistema,
influyendo vigorosamente sobre la orientación de sectores del orden jurídico.
La tipificación de los hechos que ingresan por la puerta abierta de las
hipótesis normativas se da mediante conceptos que el legislador formula:
conceptos sobre los acontecimientos del mundo y conceptos sobre las
conductas interhumanas. Todo el concepto tiene como correlato expresivo el
término, así como el juicio lo tiene en la proposición. Y ocurre que todo el
concepto, repetimos, es selector de propiedades no sólo en el Derecho, sino
también en cualquier región del conocimiento. Conceptuar importa
seleccionar caracteres, escoger rasgos, separar aspectos, despreciando a los
demás. Las singularidades irrelevantes, el legislador las deja de lado, pero son
en tal cantidad que, si son consideradas ellas también, el trabajo ganaría
proporciones infinitas (y no terminaría nunca). Y surge el concepto, después
de la aplicación del criterio selectivo adoptado por el legislador, este rasgo
definidor no es más que un juicio de valor expedido en concordancia con su
ideología, tomada la palabra, en esta oportunidad, como pauta de valores,
tabla de referencias axiológicas. Así, valora el legislador hechos y conductas,
tejiendo el contenido de significación de las normas jurídicas o, en otras
palabras, saturando las variables lógicas de aquella estructura sintáctica que
es común a todas las unidades del sistema. Y, al enfatizar ese ángulo de la
construcción jurídico-normativa, estamos sólo reconociendo al derecho
positivo la condición de objeto cultural, anteriormente señalada.
Mantengamos en la retentiva que los objetos del mundo cultural son,
invariablemente, portadores, de valores, al igual que los metafísicos, lo que
no se verifica con los objetos de la naturaleza y con los de la región óntica de
los ideales, ambos axiológicamente neutros.
Hasta esta parte, afirmamos dos proposiciones que aceptamos por verdaderas:
a) el derecho positivo está formado, única y exclusivamente, por normas
jurídicas (para efectos dogmáticos), presentando todas el mismo esquema
sintáctico (implicación), aunque sean saturadas con enunciados semánticos
diversos (heterogeneidad semántica); y b) por otro lado, como construcción
del ser humano, siempre inmerso en su circunstancia (Gasset), es un producto
cultural y, de ese modo, portador de valores, significa decir, carga consigo
una porción axiológica que ha de ser comprendida por el sujeto cognoscente
– el sentido normativo, indicativo de los fines (thelos) que con ella se
pretende alcanzar.
Tal es la conclusión a la que llegó Genaro Carrió, recorriendo caminos un
poco distintos, en su opúsculo sobre Principios Jurídicos y Positivismo
Jurídico4: “De lo expuesto se sigue que no existe la pretendida ‘diferencia
lógica’ entre las reglas jurídicas y las pautas del tipo de la que expresa que a
nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia transgresión”.
4Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970.
El autor argentino no llega a ese resultado partiendo de las premisas que
adoptamos. Su objetivo fue, ante todo, cuestionar la procedencia de crítica al
positivismo jurídico, que el Profesor Ronald M. Dworkin, de la Universidad
de Oxford, presentó con el trabajo Themodel of rules5, y según el cual el
análisis y consideración adecuada de los principios quedaría perjudicada por
la concepción positivista del fenómeno jurídico, ya que tal concepción del
Derecho no deja ver el papel central que en la práctica los principios
desempeñan. Es en ese sentido que parte del sistema de Hart6, para extraer de
él argumentos que demuestren la plena compatibilidad entre las normas
jurídicas, examinadas por el ángulo de su positivación y los principios que
combinan con ellas para formar el sistema del derecho positivo.
Teniendo su pensamiento más próximo a Hart, en virtud de las ligaciones que
siempre mantuvo con La Universidad de Oxford, Carrió entiende que el
positivismo de Kelsen ofrecería menos recursos para la sustentación de su
tesis, no permitiéndole dar los pasos que necesitaba para alojar los principios
dentro del orden jurídico, conforme los criterios que le parecían justos.
Nuestra posición, sin embargo, es diversa, aunque tengamos que intuir ciertos
desdoblamientos que el maestro de Viena no emprendió. Que no sea eso
motivo de censuras, por cuanto Carlos Cossio proclamó haber ido más allá de
Kelsen sin haber rebosado los límites del propio sistema kelseniano (fue más
allá de Kelsen sin salir de Kelsen). Y, de hecho, existen desdoblamientos que
se presentan como corolarios de una teoría, no extraídos por aquel que la
concibió, pero que pueden perfectamente ser sacados por quien se dispusiera
a seguirla.
Lo que importa es que Genaro Carrió llega a los mismos resultados, no sólo
admitiendo la existencia de “principios” dentro del orden jurídico positivo,
sino reconociendo que no existe divergencia entre el esquema lógico de las
normas y el de aquellos primados. Aunque no ingrese en el análisis de los
“valores”, habla, insistentemente, en el “peso” de los principios, lo que basta
para identificar la referida concordancia.
6. PRINCIPIOS Y VALORES
5University of Chicago Law Review 14, 1967.
6El concepto del derecho, Buenos Aires, 1963.
Recortemos determinado ambiente social. Los individuos de la comunidad
tienden a tener un núcleo consciente de valores básicos, advenidos de la
contingencia de vivir en el mismo territorio y en el mismo tiempo histórico.
Alrededor de ese núcleo, sin embargo, la trayectoria existencial de cada uno
va depositando otros valores, recogidos individualmente de tal forma que los
patrones axiológicos de las personas acaban presentando variaciones muchas
veces sensibles, repercutiendo en fuentes inagotables de divergencias,
siempre que el hombre se manifiesta acerca de objetos de índole metafísica o
cultural. Sea una obra literaria, una película cinematográfica, una pieza de
mueble, una creencia religiosa, sea la interpretación de una norma de derecho
positivo, los valores aparecen como centros significativos que expresan una
preferencia (abstracta y general) por ciertos contenidos de expectativa, o
mejor, por ciertos conjuntos de contenidos abstractamente integrados en un
sentido consistente. Esos símbolos de preferencia por acciones
indeterminadas permanentes, como alude Tércio Sampaio Ferraz Júnior7,
consistiendo en núcleos significativos muy abstractos, requieren otro
mecanismo integrador, habilitado para imprimirles un mínimo de
consistencia: es la función de las ideologías, conjuntos de valoración de los
propios valores. Actúan para valorar los valores, ya que estos, por su
abstracción, se muestran abiertos y flexibles. Las ideologías, por eso mismo,
operan como sistemas rígidos y limitados, que jerarquizan los valores,
organizándolos y permitiendo que los identifiquemos.
Muy bien, toda vez que hubiera acuerdo, o que un número expresivo de que
personas reconocieran que la norma “N” conduce un vector axiológico fuerte,
cumpliendo papel de relevancia para la comprensión de segmentos
importantes del sistema de proposiciones prescriptivos, estaremos delante de
un “principio”. Esto quiere significar, de otra forma, que “principio” es una
regla portadora de núcleos significativos de gran magnitud influenciando
visiblemente la orientación de cadenas normativas, a las cuáles otorga
carácter de unidad relativa, sirviendo de factor de agregación para otras reglas
del sistema positivo. Adviértase, sin embargo, que al aludir a “valores”
estamos indicando solamente a aquellos depositados por el legislador
(consciente o inconscientemente) en el lenguaje del derecho positivo. No
creemos existir una “región de valores”, existente en sí, como el topus uranos
7Introdução ao Estudo do Direito, Editora Atlas, 1988, p. 109.
de Platón o cualquier tipo de sistema suprapositivo de valores, al modo de
algunas vertientes iusnaturalistas. Aquellos de los que nos ocupamos son los
puestos, centros significativos abstractos, pero positivados en el
ordenamiento.
Si tales observaciones fueran procedentes, cabe meditar de una jerarquía de
valores jurídicos o, de otra manera, de una clasificación jerárquica de las
normas del derecho positivo, eligiéndose como criterio la intensidad
axiológica presente en ellas. Sin embargo, asentadas esas premisas, aquello
que no se puede admitir conforme ya afirmamos líneas atrás, es la
coalescencia de “normas” y “principios”, como si fuesen entidades diferentes,
conviviendo pacíficamente en el sistema de las proposiciones prescriptivas
del derecho. Los principios son normas, con todas las implicaciones que esta
proposición apodíctica venga a suscitar.
La resistencia de Kelsen en componer una teoría de la interpretación se
fundó, ciertamente, en ese profundo subjetivismo que acompaña el proceso
dialéctico de comprensión de los contenidos normativos. Los radicales
desconciertos entre las teorías doctrinarias, teniendo en cuenta preceptos
jurídicos, son ejemplos elocuentes dela cabida de esa tesis. Sabemos que los
mensajes prescriptivos de los arts. 29 a 31, de la Constitución de Brasil,
realizan el “principio de la autonomía de los municipios”, confirmado por el
análisis del sistema vigente. No obstante, juristas de renombre, menos
inclinados al “municipalismo”, si bien no niegan dicha autonomía, reducen
drásticamente la relevancia de estas personas políticas, en sus
interpretaciones, llegando al punto de designarlas como “entes menores”.
Esforzados en esa misma inspiración, comprenden, al pie de la letra, lo que
preceptúa el art. 187, párrafo único, del Código Tributario Nacional, llegando
al resultado deplorable de admitir el “orden” que el dispositivo establece, con
lo que relegan a los Municipios a una condición de flagrante inferioridad en
frente de los Estados, del Distrito Federal y de la Unión, sobre violar de
manera frontal el principio implícito de la isonomía de las personas políticas
de Derecho Constitucional interno.
Desplacemos el foco de análisis para el reino específico de las imposiciones
tributarias y encontraremos, desde luego, la discusión a propósito de la
existencia o no del “principio de la anualidad”. Ya expresamos nuestro
entendimiento según el cual el viejo primado desaparecerá con el
advenimiento de la Constitución de 19678. En sentido contrario, no obstante,
autores de prestigio no se cansan de invocarlo, atribuyéndole lugar
preeminente en el cuadro de los más elevados principios constitucionales
tributarios.
Ya podemos extraer dos conclusiones más: a) el propio saber si una norma,
explícita o implícita, se consubstancia un “principio”, es una decisión
enteramente subjetiva, de cuño ideológico; y b) en lo que concierne al
conjunto de los principios existentes en dado sistema, la distribución
jerárquica es función de la estructura axiológica de aquel que interpreta,
equivale a reconocer, es función de su ideología.
7. PRINCIPIOS Y SOBREPRINCÍPIOS
Coloquemos entre paréntesis las triviales disensiones ideológicas que separan
a los juristas en múltiples direcciones y meditemos en la organización de un
conjunto cualquiera de valores jurídicos. Existen “principios” y
“sobreprincipios”, es decir, normas jurídicas que portan valores importantes y
otras que aparecen por la conjunción de las primeras. Veamos ahora un
ejemplo: la isonomía de las personas políticas de Derecho Constitucional
interno tiene importante repercusión en el sector de las imposiciones
tributarias. No existe, sin embargo, formulación expresa que le corresponda
en el texto del derecho positivo. Emerge por el reconocimiento de otras
normas que, teniendo la dignidad de principios, por el quantum de valor que
cargan consigo, hacen de él un “sobreprincipio”. Se realiza por la actuación
de otros principios. Así también ocurre con el primado de la justicia. Ahora,
existe un principio que siempre estará presente, allí donde hubiera derecho: se
trata del principio de la certeza jurídica, entendido el término no como
garantía de previsibilidad de la regulación de la conducta (que es una de sus
acepciones), sino como algo que se sitúa en los fundamentos del deber-ser,
ínsita al dominio delo deóntico. En la sentencia de un magistrado, que pone
fin a una controversia, sería absurdo formular un juicio de probabilidad,
donde el acto jurisdiccional declarara, como ejemplifica Lourival Vilanova,
que “A” posiblemente debe reparar el daño causado por acto ilícito suyo. No
8Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010.
es sentenciar, dice el maestro, o estatuir, con pretensión de validez, la certeza
en el conflicto de conductas. Y, aunque consideremos las obligaciones
alternativas, en que el deudor puede optar por la prestación “A”, “B” o “C”,
sobre una de ella ha de recaer, enfáticamente, su elección, como imperativo
infaltable de la certeza jurídica. He ahí otro sobreprincipio, pero de aspecto
independiente, pues queriendo o no queriendo el legislador, habiendo o no
habiendo justicia, seguridad o cualquier valor jurídico que se coja para la
experiencia, las normas del sistema han de consagrarlo, para poder aspirar al
sentido deóntico. Regla del derecho que no discipline comportamientos
intersubjetivos con observancia del principio de la certeza expresará un sin-
sentido en el lenguaje del deber-ser. Se torna evidente que la certeza jurídica
es también un sobreprincipio, pero dotado de aspectos lógicos peculiares, que
le atribuyen preeminencia sintáctica con relación a todos los demás.
Es preciso aseverar que las organizaciones normativas, estructuradas en la
forma superior de sistema, además de las relaciones sintácticas y semánticas
que necesariamente se establecen, se encuentran distribuidas en escalones
axiológicos montados según la ideología de quien se aproxima al derecho en
actitud cognoscente. Y muchas dificultades forman parte de este punto su
foco de irradiación, sin comentar los problemas por así decir normales que la
fase objetiva del derecho nos ofrece, principalmente para aquellos que no
creen en “verdades absolutas” en el campo del conocimiento.
8. PRINCIPIOS Y CLASIFICACIÓN EN RAZÓN DE SU GRADO DE
OBJETIVIDAD
Es seductora, al menos a primera vista, la clasificación de los principios
tomándose en cuenta el grado de objetividad que se verifica en el momento
de su efectiva aplicación. Hay principios que son puestos en términos vagos y
excesivamente genéricos, al lado de otros, enunciados de modo tan preciso,
que pasan a ser escasas las disensiones acerca de su incidencia en una
situación concreta. Vamos a los ejemplos. La Ley Fundamental, en el art. 37,
se expresa de manera vaga al imponer que la administración pública
obedezca al principio de la “moralidad”, tornándose en lo mínimo dudosa y
discutible su indicación en una franja enorme de eventos reales. La “función
social de la propiedad” (art. 5º, XXIII, de la Constitución) se halla también
envuelta por fuerte contenido de indeterminación. Lo mismo sucede con la
“libertad”, la “seguridad”, la “racionalidad”, el “bien común”, la “finalidad
pública” etc. puesto que toda la palabra encierra alguna vaguedad. Pero
queremos insistir que existen fórmulas de expresión donde predomina
densamente la indeterminación, al lado de otras de fácil e intuitivo
reconocimiento, donde la ocurrencia del mundo exterior está visiblemente
demarcada, sobrando poco espacio para los desacuerdos de opinión. Es el
caso de la irretroactividad tributaria (art. 150, inciso III, a, de la Ley Magna).
Basta saber el momento en que se dio el hecho jurídico tributario y
confrontarlo con aquel que marcó el inicio de la vigencia de la ley
instituidora o incrementadora del tributo. Tenemos, para nosotros, que el
principio que prestigia la casa como asilo inviolable del individuo (art. 5º, XI,
de la Constitución), así como el que protege el secreto de correspondencia, de
las comunicaciones telegráficas y de las telecomunicaciones telefónicas,
todos ellos, en mayor o menor amplitud, pueden acomodarse rigurosamente
en el plano de la aplicación factual.
A pesar de la aparente simplicidad operativa, el criterio que anima esa
clasificación busca transmitir una objetividad que los valores no tienen ni
pueden tener. La naturaleza eminentemente subjetiva de esos núcleos
significativos jamás podrá ser aprisionada, como si fuese un mero hecho
cosmológico insularmente llevado al análisis. Quedemos con su
operacionalidad, siempre que reconozcamos la imposibilidad de fijar
directrices objetivas y, por lo tanto, con validez intersubjetiva, para delimitar
valores. Lo que distrae nuestra atención entre las dos clases de principios es
que el legislador inyecta valores (siempre subjetivos) en situaciones
diferentes: inciertas, indecisas, indeterminadas, las primeras; limitadas y
rígidamente delineadas, las últimas. Meditemos sobre este tópico y estaremos
autorizados a utilizar la clasificación. De lo contrario seremos sorprendidos
cuando el legislador empleara el mismo valor en hipótesis abiertas, sin
fronteras donde el diseño recortado del soporte fáctico, como denominaba
Pontes de Miranda, no corresponda a los rasgos que la realidad material
sugiera a nuestros sentidos. He ahí el principio de la “igualdad” que puede ser
tomado como ejemplo. Al proyectarse en un dado acontecimiento del mundo,
esa directriz experimenta curiosas configuraciones. Sabemos cuán difícil
sería sostener la discriminación entre hombres y mujeres, en el proceso de
selección para el ingreso a la carrera del Ministerio Público. La sencilla
invocación del art. 5º, I, de la Carta Constitucional vigente, sería suficiente
para impedir cualquier entendimiento discriminatorio. Al mismo tiempo, en
materia publicada en la Folha de São Paulo, en enero de 1992, Flávia
Piovesan discutió la interesante tesis de beneficios discutidos por personas
del mismo sexo viviendo “maritalmente”. Todo sobre el fundamento de
aquella norma que sobrancera, estaría impregnando el sentido de las demás
reglas del ordenamiento. En un caso, el primero, la mera alusión al primado
de la igualdad tiene la fuerza suficiente para decidir el problema. . En el
segundo, en que la complejidad del diseño típico se ve agravada por la
presencia de otros valores, en una combinatoria que suscita consideraciones
más profundas, el mismo principio pierde su aparente contenido de
objetividad no sirviendo más para, sin otros giros retóricos, encaminar la
solución exegética.
Recobremos el recuerdo de que las expresiones lingüísticas conservan
siempre un mínimo de vaguedad en su integridad compositiva, inevitable por
mayor que sea el esfuerzo de argumentación para efecto de convencimiento.
No existe como escapar de esa porción movediza que se aloja en los términos
y en los enunciados proposicionales, alimentando, incesantemente, los
estudios semánticos. Admitir ese rasgo, sin embargo, lejos de traer la
inseguridad que desde luego imaginamos, significa reconocer que existe una
materia-prima propia para el discurso persuasivo, tejiendo el lenguaje jurídico
que antecede la decisión normativa.
9. VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS Y SOBREPRINCIPIOS
Cuando el comando emergente de un principio es transgredido, ni por eso
estaremos autorizados a declarar que la directriz no tiene eficacia, que es
“letra muerta”. Los sistemas de derecho positivo prevén la conducta que
infringirá sus prescripciones, estableciendo dinamismos de control que se
orientan para la recomposición de los intereses violados. Y siempre que esos
dispositivos funcionan, restableciendo la situación anterior, se confirma la
efectividad de aquellos valores. Delante de este cuadro, la desconsideración
de principios, como el de la igualdad, anterioridad, legalidad estricta, entre
otros, es el medio jurídicamente propio para que probemos su eficacia. Si,
cada vez que sean atacados, sean también reafirmados en su fuerza
axiológica, confortablemente podremos afirmarlos como vectores
relevantísimos del sistema.
Ahora, si la agresión prospera, surte efectos que se consolidan en el orden
jurídico; si el Poder Judicial la absorbe, entonces se opera una modificación
en el sistema, simplemente porque la norma que hospedaba cierto sentido,
adquiere otra interpretación, pasando a abrigar nuevos valores. Y como esos
valores son muy significativos, ya que influencian importantes porciones de
otras reglas del conjunto, el antiguo principio ya no se presenta con eficacia,
puesto que fue sustituido por vectores que actúan en otra dirección semántica.
Fijémonos, sin embargo, en un punto: la sustitución de un principio por otro,
construido por alteraciones que se realizan en el plano pragmático, es algo
natural y perfectamente comprensible, aún porque la sociedad humana vive
en constante mutación y los contenidos axiológicos ejercen un papel
histórico, por lo tanto delimitado en el tiempo. La distorsión significativa a la
que aludimos, sin embargo, se manifiesta de manera un poco diversa: en
determinado precepto del sistema se reconoce la presencia de un valor, que
todos apuntan. Pero, en el recorrido de su implantación para disciplinar las
conductas en interferencia intersubjetiva, ocurren desvíos, de tal suerte que al
llegar a su destino la norma no prescribe la misma orientación valorativa. En
caso se consolide la situación final, diremos que el principio fue violado. Sin
embargo, si funcionaran los dispositivos de recomposición, el principio será
reafirmado, resultando fortalecido.
Transportándose la reflexión para el dominio de los sobreprincipios, en
particular el de la “seguridad jurídica”, es posible que digamos que no
existirá, efectivamente, aquel valor, siempre que los principios que lo realicen
fueren violados. Tratándose de entidades axiológicas, donde, como vimos, el
tenor de subjetividad es decisivo para identificar resultados, no cabe atinar a
datos cuantitativos, motivo por el cuál no se medita por saber si una única
transgresión consolidada es suficiente o si el juicio de reconocimiento
requiere una sucesión de ellas.
9. CONCLUSIONES
En términos de derecho positivo, los principios son normas jurídicas
portadoras de intensa carga axiológica, de tal forma que la comprensión de
otras unidades del sistema queda en la dependencia de la buena aplicación de
aquellos vectores. Acatándose el enunciado así formulado, se preserva la
uniformidad del objeto, permaneciendo el sistema del derecho positivo como
un conjunto de normas jurídicas: todas con la misma estructura sintáctica
(homogeneidad sintáctica), pero diversas semánticamente (heterogeneidad
semántica).
Por otra parte, así como existe una jerarquía sintáctica, podemos hablar de
una distribución jerárquica de los valores jurídicos, dispuestos también de
manera escalonada. Los principios estarían ocupando posiciones privilegiadas
en los niveles del ordenamiento. Y, aunque haya, en muchas circunstancias,
coincidencia entre supremacía sintáctica y superioridad axiológica, la
relación de correspondencia no es necesaria. Importa destacar, pero, que al
mencionar la locución “valores jurídicos” queremos aludir a aquellos
plasmados en el lenguaje del derecho positivo y no a otros. Tenemos presente
que las discrepancias axiológicas conducen a interpretaciones diferentes de la
misma unidad normativa. Tales disonancias, sin embargo, se instauran en
frente de valores que el exégeta construye a partir del texto, por cuanto
rechazamos la tesis de la existencia de un reino de valores suprapositivos, que
dominan desde arriba, sobre el sistema vigente. Esos núcleos significativos
que revelan la preferencia del legislador son depositados, consciente o
inconscientemente, en el lenguaje prescriptivo del derecho, presidiendo la
selección de aspectos factuales y orientando la regulación de las conductas
intersubjetivas.
Como consecuencia de todo cuanto fue dicho, el saber si una norma se
consustancia o no a determinado principio es una decisión eminentemente
subjetiva, de cuño ideológico. Pero entendemos que no cabe un segundo
juicio de valor que, incidente sobre el primero, opine acerca de las
proposiciones teoréticas del conocimiento científico, manifestándose el
jurista dogmático acerca de la justicia, de la racionalidad, de la seguridad o de
la operacionalidad que cierto orden jurídico presenta o no presenta. La
aplicación, por segunda vez, de una inclinación ideológica, desvirtuaría los
objetivos de la Ciencia, desplazando la atención del objeto.
Refutamos, igualmente, cualquier tentativa de aprisionar tales núcleos de
significación, que denominamos como valores, por medio de esquemas
objetivos, adredemente preparados. Fallan ellos en el subjetivismo ínsito al
dominio de lo axiológico, que no admite esquemas de ese orden. Todo se da,
repetimos, por la combinación de los valores del sistema. No es de
extrañarse, por consiguiente, que nadie haya inventado una fórmula adecuada
para indicar la presencia y orientar la aplicación de principios como el de la
capacidad contributiva, el de la prohibición de confisco, el de la estricta
legalidad, el de la anterioridad, el de la igualdad tributaria, para que nos
ciñamos tan-sólo a algunos ejemplos, sacados del campo tributario. La
interpretación de los principios, como normas que verdaderamente son,
depende de un análisis sistemático capaz de tomar en consideración el
universo de las reglas jurídicas, en cuanto organización sintáctica (jerarquía
sintáctica) y como organización axiológica (jerarquía de los valores
jurídicos), pues así como una proposición prescriptiva del derecho no puede
ser apreciada independientemente del sistema al cual pertenece, similarmente
acontece con los valores jurídicos inyectados en las estructuras normativas.
De ese proceso de integración resultará la comprensión del mensaje
prescriptivo, en su integridad semántica, siempre elástica y mutable.
Todo principio actúa para implantar valores. Existen, sin embargo, conjuntos
de principios que operan para realizar, además de los respectivos contenidos
axiológicos, primados de mayor jerarquía, a los cuáles denominaremos como
“sobreprincipios”. Entre esos ejemplifica el postulado de la “seguridad
jurídica”, donde se verifica la coalescencia de directrices como el de la
legalidad, de la igualdad, de la irretroactividad, de la universalidad de la
jurisdicción, de la anterioridad etc., a eso llamaremos el sobreprincipio de la
seguridad jurídica en materia tributaria.
Siguiendo el ejemplo de la seguridad jurídica, es posible afirmar que la
ilación anterior admite dos verificaciones: una, dada en el plano sintáctico-
semántico; otra, en el plano pragmático del lenguaje jurídico-normativo. La
certificación sintáctico-semántico de la existencia de aquellos principios, en
dado ordenamiento, no garantiza el reconocimiento del sobreprimado de la
seguridad jurídica, pues un lenguaje no puede prescindir de su dimensión
pragmática, y el derecho positivo, como tal, es concebido para proyectarse
sobre la región material de las conductas intersubjetivas, disciplinándolas
para la obtención de ciertos valores. Y es justamente por su modo de ser del
valor que de nada sirven derechos y garantías individuales, plácidamente
inscritos en la Ley Magna, si los órganos a quienes compete efectuarlos no lo
hicieran de las maneras que el buen uso jurídico requiere, es decir, haciendo
prevalecer en sus comandos jurídicos los contenidos axiológicos proclamados
en el cuerpo del derecho positivo. La circunstancia de que un principio sea
transgredido, una o más veces, poco dice sobre su eficacia. Es necesario saber
si los mecanismos de recomposición, previstos por el sistema, funcionan al
punto de restablecer los valores ofendidos. En caso sea afirmativo, tendremos
la manifestación de su efectividad.