La inquietante «inseguridad jurídica» de las «Leyes» de SeguridadSocial

A propósito de la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, Ley66/1997 de 30 de diciembre, de Acompañamiento a la Ley de Presupuestos Generalesdel Estado para 1998, en relación con la Ley 24/1997

Por Cristóbal Molina NavarreteProfesor Titular Universidad de Jaén

Diario La Ley, Sección Doctrina, 1998, Ref. D-239, tomo 5, Editorial LA LEY

LA LEY 11186/2001

La inquietante «inseguridad jurídica» de las «Leyes» de Seguridad Social A propósito de la Ley deMedidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, Ley 66/1997 de 30 de diciembre, deAcompañamiento a la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1998, en relación con la Ley24/1997I. IntroducciónII. El contexto socio-normativo: la crisis de confianza en el Sistema de la Seguridad SocialIII. La asistematicidad de las Leyes de Acompañamiento: rupturas de la seguridad jurídica en la Ley66/1997IV. Objetivos «silenciados» de la Ley: una nueva fase de recorte del gasto y de la lucha indiscriminadacontra el fraude socialV. Legalidad versus seguridad jurídica: la salida al problema en el Derecho administrativo especial

«La Ley no es objeto de la justicia, sino más bien de la prudencia; de aquí que Aristóteles mismoponga el arte de legislar como parte de la prudencia.»

=Santo Tomás de Aquino=. Suma Teológica.

I. Introducción

Se viene observando desde hace ya un largo tiempo, pero es ahora ya toda una evidencia que, enuna sociedad fuertemente «masificada» o «colectivizada», la ordenación jurídica, con su visiónfuertemente especializada y coyuntural, en su pretensión de resolver determinados problemas viene acrear otros nuevos o a agudizar otros ya existentes. La extensión y frecuencia del derecho legislado yreglamentario se amplían e intensifican en proporciones desconocidas e insospechadas, puesto que laaprobación de una ley lejos de pacificar y ordenar con vocación de permanencia una determinadasituación social implica el primer paso de una nueva acción normativa, sea reglamentaria, sealegislativa, de modo que el denominado «arte de legislar» pierde cualquier conexión con los máselementales imperativos de la «razón prudencial» (1) .

Sólo desde esta perspectiva se puede explicar, primero, e intentar comprender, después, que a pocomás de dos meses de la entrada en vigor de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre, la ciertamenteininteligible para cualquier mente formada en el racionalismo jurídico, aparezcan iniciativasparlamentarias dirigidas a la modificación de algunas de sus reformas, proponiendo una auténtica«contrarreforma». Así ocurre respecto a una cuestión que ha adquirido en estos últimos días unasignificativa importancia, tanto cuantitativa -v. gr. el número de beneficiarios de la Seguridad Socialafectados gira en torno a los 80.000, y el volumen de lo presuntamente «defraudado» sería de unos30.000 millones de pesetas- cuanto cualitativa -pueden verse afectados los más elementales

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principios jurídicos de justicia social (los afectados son, en muchas ocasiones, los másdesfavorecidos del sistema; se pretende descargar sobre el administrado las consecuencias de laineficacia de la actuación de control de la Administración) y de seguridad jurídica- se pretenderemover situaciones en las que se ha producido una prolongada inactividad o pasividad por lasentidades gestoras; se desconocen los mínimos postulados de las exigencias de certeza yprevisibilidad de las conductas...

Nos referimos al tema de la devolución de lo indebidamente cobrado por parte de aquellospensionistas beneficiados por los complementos de mínimos, extendiéndose tal obligación hastacinco años atrás y no hasta los tres meses que, en determinadas situaciones ciertamenteexcepcionales, pero muy significativas, había determinado la jurisprudencia. Pero el problema puedetambién trasladarse a lo sucedido con la inaplicación de la cláusula de absorción de mejoras previstaen el art. 11 de la Ley 24/1997, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social,consecuencia de la propia presión política en orden a impedir que con tal vigencia efectiva seobligara a más de 6 millones de pensionistas a devoler «lo indebidamente percibido», a tenor de lanueva Ley.

La raíz del problema y del conflicto se situaría, en el plano legislativo, en el art. 37 de la Ley deMedidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, Ley 66/1997 de 30 de diciembre, que introduce,rechazando cuantas enmiendas se propusieron al Proyecto de Ley, un nuevo párrafo, el número 3, alart. 45 del Texto Renfundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real DecretoLegislativo 1/1994 de 20 de julio (2) . Ahora bien, un adecuado entendimiento de la razón de ser deuna normativa aparententemente tan incuriosa requiere necesariamente contextualizar el art. 37 de laLey de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social en el marco global de esta Ley, tanto enlo referente a sus aspectos estructurales cuanto en los funcionales, respecto de los cuales mantieneuna «perfecta» sintonía e incluso podría decirse que los ilustra emblemáticamente. Desde estaperspectiva podría afirmarse sin temor alguno a exagerar en el juicio que, su art. 37, resume comoningún otro el tipo de desorden jurídico creado por una ley que lleva hasta su peor expresión lairracionalidad técnica tan caracteristica de las denominadas Leyes de Acompañamiento, con lasconsiguientes rupturas de la seguridad jurídica.

Por eso es pretensión de este trabajo evidenciar o expresar, si bien de modo sintético, el auténticosentido y alcance de esta Ley en sus relaciones con la que le sirve de inmediato precedente, la Ley24/1997, aunque se silencie por el legislador interesadamente.

II. El contexto socio-normativo: la crisis de confianza en el Sistema de laSeguridad Social

En una etapa histórica en la que se ha producido una fuerte alteración del tradicional equilibrio entrelos valores del «cambio» o la «innovación» y los propios de la «estabilidad», ambos inherentes alDerecho en tanto que pretensión de orden social (3) , la reforma de la Seguridad Social no apareceya tanto sólo como una situación, como un estado, sino más bien como un auténtico procesopermanente a que se somete su «sistema» jurídico. Así, todo cambio significativo en la regulación dela Seguridad Social no representaría sino un anuncio de otro que le sucederá en breve tiempo, y asísucesivamente, lo que no sólo es expresión de la dinamicidad y evolutividad, sino también y, sobre,todo, del fuerte influjo de la lógica o razón económica y mercantil, pues la Seguridad Social aparecetendencialmente cada vez menos como un instrumento de protección y cada vez más comoinstrumento de la política económica -v. gr. útil de empleo, de crecimiento, de competitividad...-.

Ahora bien, esta inmanencia de la idea del cambio en el Sistema de Seguridad Social, arraigada en lalegislación y aceptada por el propio Tribunal Constitucional, no puede llevar a infravalorar elimportante papel que en este contexto despliega el valor de la «confianza», que no sólo es unanecesidad, sino que representa una auténtica clave de bóveda del entero edificio social y jurídico de

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aquel sistema. A este respecto, la incuestionable necesidad de adaptar o redefinir los términos en losque tanto la Política como el Derecho deben generar la indispensable estabilidad, reclamada por ladinámica actual del cambio de las realidades económicas y sociales sobre las que se ha venidoasentando la construcción de la acción protectora y ordenadora de la Seguridad Social, en modoalguno supone ignorar la central idad de la procura y protección de la confianza en el«mantenimiento» de los derechos y garantías que tal sistema brinda a los ciudadanos-beneficiarios.Así lo ilustra inequívocamente la misma ambiciosa pretensión mediata o de fondo, luego no siemprerealizada de forma coherente y efectiva en el articulado, de la Ley 24/1997, que no es otro que el degarantizar su «viabilidad financiera», esto es, asegurar su suficiencia en orden a permitir elcumplimiento de su función: garantizar un adecuado nivel de rentas de sustitución.

Y, sin embargo, la percepción que los ciudadanos tienen es, al igual que la de la gran mayoría de losanalistas de los modernos Sistemas de Seguridad Social, la de una crisis, que aparece ahora comoestructural y estable. De este modo, las metamorfosis estructurales y funcionales del sistema deprotección social, así como las posiciones adoptadas mayoritariamente frente a ellas por las políticasgubernamentales, inducen una ruptura progresiva de dos de los presupuestos políticos y sociales máscardinales de las pensiones públicas del Estado de Bienestar: la confianza -condición para elacatamiento social- y la eficacia en el sistema, concebida como capacidad para alcanzar los objetivosconstitucionalmente asumidos.

Pero esta pérdida de confianza en la efectividad del sistema, así como el incremento de lasdificultades para regenerarla, no son sino el propio reflejo socio-político de la crisis del denominadomodelo clásico, dispensador de una protección de tipo institucional y «progresiva» no meramentemarginal, que encuentra explicación, entre otras razones, en la propia pérdida del consenso políticocreado en torno a su funcionamiento. Ruptura que, en sí misma, representa un serio factor deinestabilidad interna del sistema, que aparece cada vez como menos «social» -efectos excluyentes delacceso a la protección-, más «asistencialista» -protección por mínimos de supervivencia, pérdidaabsoluta o relativa de poder adquisitivo de las pensiones- y, como consecuencia, menos segura, porla referida pérdida de capacidad a medio y largo plazo para garantizar los derechos de prestacióninicialmente reconocidos y comprometidos (4) .

Precisamente, dentro de esta lógica económica de reestructuración continua -«racionalización» es lafórmula mágica empleada en las leyes-, las acciones normativas se suceden de forma acelerada, paradar respuesta coyuntural o provisional a las concretas circunstancias -v. gr. exigencias, necesidades opresiones- del momento, y frecuentemente descontextualizada, en cuanto encuadradas en ámbitoscuando menos atípicos respecto al marco normativo «normal» de la Seguridad Social.Consecuentemente, la crisis del Estado del Bienestar se ha convertido, por enésima vez, en una crisisde su Derecho. Así, si en algún momento la Ley fue la expresión emblemática de una regla dederecho elaborada como elemento de un orden jurídico racionalmente construido, las actuales leyesde Seguridad Social implican en ocasiones nada infrecuentes una intervención desestructuradora odesorganizadora, unas veces por razones ideológicamente interesadas, otras por razones económicasy otras por incuria o mero oportunismo electoralista, del Derecho de la Seguridad Social.

De esta forma, también en una perspectiva netamente normativa, aquella relativa al grado de respetode la seguridad jurídica, se produce una erosión del valor de la confianza del ciudadano en la certezay previsibilidad de la misma existencia y del contenido propio de las normas, derechos y expectativaslegítimas característicos de los procedimientos y acción protectora de la Seguridad Social. Si cuandocrece el número de normas, su complejidad y provisionalidad crece igualmente riesgo de que sederrumbe la sistemática del orden jurídico, la legislación más reciente de Seguridad Social, pero muyen particular la Ley 66/1997, vendría a confirmar la plena actualización de tal riesgo. Y ello pese alloable intento de la Ley 24/1997 de reformar el sistema en la línea marcada por los principiosinspiradores del mismo, y en aras de introducir más y mejores elementos de seguridad jurídica,

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pronto frustrados, al menos en parte, con el espinoso y debatido tema de la aplicabilidad o no de lacláusula de absorción prevista en el art. 11.3, resuelto en términos negativos -no absorción en 1998de la diferencia entre el IPC previsto (2,6) y el IPC real (2,1)- más por razones político-electoralistasque jurídicas.

III. La asistematicidad de las Leyes de Acompañamiento: rupturas de laseguridad jurídica en la Ley 66/1997

Desde esta perspectiva, si algo resalta de modo inmediato tras la lectura de la Ley 66/1997, Ley deAcompañamiento de la Ley de Presupuestos para 1998, es su elevadísima contribución al proceso dedesconstrucción del Derecho de la Seguridad Social.

En este contexto, si ciertamente el fenómeno de la «crisis de la ley» no puede datarse ni histórica niculturalmente en fechas recientes, no menos cierto es que, en la época que nos ha tocado vivir,caracterizada por una particular incertidumbre y complejidad de situaciones, tal fenómeno seintensifica y se agrava, en especial en aquellos sectores más incisivamente sometidos a los vaivenesde los denominados imperativos sociales y económicos. Y si igualmente resulta cierto que, esta«crisis normativa», ahonda sus raíces en profundas razones de orden político, económico y social,que no se prestan a críticas simplistas y superficiales, no menos cierto es que en otras ocasiones,nada infrecuentes, responde más bien a incontrolados, perniciosos, irreflexivos o meramenteideológicos procesos de «inflación legislativa», de desjuridificación, de deformación técnica odesnaturalización jurídica de la norma legislativa (5) .

Una acumulación de todos estos «males», de esta «mal uso» de las leyes, se produce en ese«engendro» normativo de nuestros días que lleva hasta su máxima expresión la «viciosa» práctica deelaborar a finales de año una Ley «vagoneta» de cuestiones normativas, de muy diferente naturalezatécnica y política, que por distintas razones no han encontrado adecuada plasmación antes. Unapráctica en otro tiempo centrada en la Ley de Presupuestos Generales y ahora, tras la sentencia delTribunal Constitucional 76/1992, en la denominada Ley de Acompañamiento. Una situación que,grave en la época anterior, hoy ha explotado hasta incurrir en un auténtico y genuino «fraude a laConstitución» (6) .

Desde este punto de vista, la Ley 66/1997, reuniría prácticamente todos estos defectos y vicios, es,al menos en el plano de la técnica jurídica, pero también respecto de algunos de los contenidos desus normas, un auténtico cúmulo de despropósitos, que dista de adecuarse a unas mínimasexigencias de racionalidad: ni racionalidad comunicativa, dadas las enormes dificultades para que elreceptor, destinatario de la norma, capte con meridiana claridad el mensaje transmitido por el emisor,legislador, mediante el mensaje legislativo; ni racionalidad jurídico-formal, pues si no globalmente síen un significativo número de sus contenidos normativos sólo con un extremado voluntarismo seinserta en un sistema jurídico coherente. Tampoco las exigencias de la racionalidad pragmáticaparecen respetarse mínimamente, pues dada su complejidad y asistematicidad, e incluso a veces suimprecisión, difícilmente es capaz de garantizar por sí misma una conducta de los destinatariosplenamente adecuada a lo prescrito en la ley, ni los propios imperativos de la racionalidad teleológicaencuentran adecuada cobertura, pues no garantiza con nitidez y razonable efectividad el logro dealgunos de los principales fines sociales perseguidos con su redacción -v. gr. el control del fraudesocial en la prestación por incapacidad transitoria; clarificaciones normativas...-. Finalmente,tampoco los requerimientos de la denominada «racionalidad ético-normativa» o axiológica parecensatisfacerse, puesto que no todas las conductas prescritas ni todos los fines perseguidos, enparticular aquellos que oculta o silencia, se ajustan sin dificultades a los valores y principiosconstitucionales, tales como la seguridad jurídica e incluso la justicia social -v. gr. art. 37 de la Leyde Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social- (7) .

Como hemos indicado más arriba, esta Ley, por la irracionalidad y asistematicidad características de

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una significativa parte de su procedimiento y técnica de elaboración, así como de su estructura ycontenidos normativos, lejos de contribuir a la seguridad jurídica, profundiza hasta el extremo en elya extenso proceso de erosión o desertización imparable de la estructura del Derecho de la SeguridadSocial, que parece empeñado en (des)articularse de espaldas a los imperativos del orden y lacoherencia jurídicos. Y si es cierto que la coherencia no es una condición necesaria para la validez delas normas, no menos cierto es que sí representa un elemento básico de dos imperativosirrenunciables del Derecho: la seguridad jurídica y la justicia.

De esta forma, la última Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, la referida Ley66/1997 de 30 de diciembre, viene a afectar en forma negativa doblemente a uno de lospresupuestos existenciales de la Seguridad Social, que no es otro que, como ya se advirtió, la propiacapacidad de proporcionar a los ciudadanos individualmente y a la sociedad en general confianza. Así,tanto esta ley de redistribución como el proceso que determina de formación de los derechos deprestación social se tornan altamente inciertos. De ahí, pues, la importancia de individualizarinstrumentos de reequilibrio de los valores de estabilidad -seguridad- y cambio -flexibilidad-.

En efecto, como es sabido, sobre la base de la convicción de la necesidad inherente al hombre elconocimiento de forma previa de las consecuencias de sus actos, la Constitución, recogió en el art.9.3 el principio de seguridad jurídica en forma expresa, actuando de instrumento ponderador oequilibrador del principio, no menos jurídico, pese a su mayor imprecisión y ambigüedad, recogidoen el párrafo segundo, el de promoción de la innovación social. El principio de seguridad jurídica,consecuentemente, resulta en la ratio legis constitucional erigido como un eje cardinal sobre el queha de realizarse la comprensión e impulsar el funcionamiento del ordenamiento jurídico en general,así como de todos y cada uno de sus ordenamientos sectoriales. Es un criterio básico, unpresupuesto existencial, de la misma labor del intérprete jurídico en su misión de reconstrucción delDerecho de un Estado que entre sus objetivos prioritarios sitúa alcanzar la paz jurídica -art. 10.1 dela Constitución- y realizar la justicia -art. 1.1-. De este modo, la seguridad jurídica no sólo sería unvalor deseable o a propugnar, sino que expresa un alcance netamente jurídico al sintetizar lasexigencias de coherencia y articulación de un conjunto de técnicas normativas orientadas a garantizarla propia consistencia del sistema, sirviendo al mismo tiempo para la realización, no exenta detensiones permanentes y difíciles equilibrios, de otros valores jurídicos constitucionalmentereconocidos (8) .

Desde esta perspectiva, el principio de seguridad jurídica, ha adquirido en nuestros días al menosuna triple dimensión en la evolución de la sociedad. En primer lugar, se entiende como conocimientoy certeza del Derecho positivo, es decir, del Derecho dado y vigente. En segundo lugar, comoconfianza de los ciudadanos en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de laaplicación de tales normas, así como en la propia validez de las instituciones públicas. Finalmente,como previsibilidad de las consecuencias jurídicas derivadas de las propias acciones o de lasconductas de terceros (9) . En este sentido, es claro que, si bien el propio Tribunal Constitucional haadvertido que la confusión, imprecisión, incomplitud u obscuridad de una ley, si bien dificulta laaplicación de la ley, que tales deficiencias técnicas sean acreedoras en sí mismas de tachas deinconstitucionalidad. Pero no menos claro es que, por un lado, este poder de configuración legislativano puede ser ilimitado -art. 9, apartados 1 y 3-, y por otro, una excesiva proliferación de este tipo detécnica legislativa reduce fuertemente la confianza, ya de por sí hoy muy debilitada, de los ciudadanoen el mismo, llevando incluso a ensombrecer todavía más el valor de la justicia -sentencia delTribunal Constitucional 76/1990-. En definitiva, la previsibilidad y la confianza respecto de «cuál seael Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles seanéstas», son requerimientos irrenunciables del principio de seguridad jurídica de las leyes dadas por ellegislador, que «... debe perseguir la claridad y no la confusión normativa», que debe permitir a losoperadores jurídicos y a los ciudadanos saber «a qué atenerse» -sentencia del Tribunal Constitucional46/1990-.

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Pese a ello, la simple contemplación de la evolución de las normas de la Seguridad Social, enparticular las más recientes, nos lleva a constatar unas tendencias que se orientan en una direcciónopuesta: hacia el desorden jurídico, hacia el desconocimiento, hacia la aleatoriedad creativa yaplicativa del «Derecho» de la Seguridad Social. De la ilusión racionalista propia del período, elproyecto y la tradición cultural de la Ilustración estaríamos transitando hacia el caos, la sinrazón ydesorientación de los procesos kafkianos (10) . Un buen ejemplo de los aspectos menos justificablesde esta transición las normas de orden social de la Ley 66/1997. En cualquier caso, y antes de entraren un sumario análisis crítico de las principales manifestaciones de la quiebra que esta Ley suponepara la seguridad jurídica, conviene poner de relieve que el contexto en que esta norma nace yavenía precedido, paradógicamente por la inicial pretensión contraria, por un conocido hecho: lainaplicación por razones de mero oportunismo electoralista, y por puras presiones políticas, de lacláusula de absorción de mejoras previsto en el art. 11 de la Ley 24/1997 de 15 de julio, deConsolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, desarrollada en determinadosaspectos, primero, por medio del Real Decreto 1647/1997 de 31 de octubre, después, en ciertaforma, por la propia Ley 66/1997.

En efecto, como es sabido, mediante este instrumento, se prevía que si el IPC real resultase inferioral previsto oficialmente, las diferencias existentes «... serán absorbidas en la revalorización quecorresponda aplicar en el siguiente ejercicio económico. Una situación que, meramente hipotéticaantaño, en los últimos tiempos parecía razonablemente plausible dada la ofensiva políticagubernamental para controlar la inflación. Precisamente, frente a la previsión de IPC de 2,6 para elaño 1997 se produjo un crecimiento inferior, concretado en un 2,1 que, sin embargo, no ha dadolugar a la aplicación de la norma. Sin duda, esta inaplicación de la norma, muy poco tiempo despuésde su efectiva entrada en vigor, ilustra bien, independientemente de las críticas que puedan hacerse ala propia existencia de un mecanismo de este tipo no prevista en el Pacto de Toledo de 1995 nitampoco en el Acuerdo sobre Consolidación de 1996, esa señalada situación general de inaplicaciónde las normas concretas o de aleatoriedad aplicativa.

Y decimos que paradógicamente porque, precisamente, los objetivos y el propio articulado de la Ley24/1997, pretendían abrir una dinámica diferente, más comprometida con el imperativo de introducircerteza y previsibilidad en la regulación de las pensiones, así como de coherencia y racionalidadnormativas. Así, esta idea está presente en el propio proceso de elaboración de la Ley, en la queencontramos un inequívoco ejemplo de la denominada «Legislación Negociada», por cuanto recurre ala técnica de la búsqueda del consenso más amplio posible en su redacción, sea con las fuerzasnetamente políticas -Pacto de Toledo- cuanto con los interlocutores sociales -Acuerdo Sindical, si bienno contó con una dimensión tripartita al ser rechazado por la CEOE-. Una vía que, al tiempo que seorienta a reconstruir, en cierta forma, el compromiso social originario que está en la base del Sistemade Seguridad Social, determinando una significación, al menos en los objetivos no así siempre en suactualización normativa, eminentemente transaccional, articulada sobre concesiones y sacrificiosmutuos, permite una reforma más moderada y continuista -imperativo de la permanencia yestabilidad- de lo que podría suponer una acción unilateral.

En segundo lugar, y en coherencia con tal procedimiento, los objetivos que, al menos formalmente, laLey 24/1994, persigue, que en modo alguno agota el proceso de reformas que el propio legisladorconsidera necesarias y urgentes, se ordenan alrededor de la idea de la «consolidación» del Sistema,es decir, del mantenimiento de sus principios y presupuestos básicos. En este sentido, esta Leyresponde con toda nitidez a una idea de reajuste para corregir eventuales desequilibrios que no a unobjetivo de reordenación de los principios en los que se fundan las formas institucionales deprotección que, antes al contrario, pretenden ser reforzados y revitalizados. A este respecto, la propiaExposición de Motivos hacía reposar toda la reforma en la vigencia de tres principios básicos: lacontributividad, la equidad de las prestaciones y la solidaridad. Los ajustes se autopresentan como

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medida de garantía de las finalidades del sistema, con lo que el legislador quiere dar a entender queel cambio normativo es el mejor instrumento para que no cambien, al menos sustancialmente, losfines (11) . Cosa distinta, y no incompatible con lo ahora afirmado, es que algunas medidas de estalegislación de ajuste pueden acabar alterando, de profundizarse, la misma orientación general delsistema protector y que, en todo caso, la percepción de esta idea de reforma permanente comoconsecuencia de la subordinación a las nuevas circunstancias económicas y sociales producen unsentimiento general de contingencia o provisionalidad.

En tercer lugar, las mismas medidas que la Ley adopta para la consecución de tal objetivo se dirigen,por lo general, hacia este rumbo de introducir en el sistema público elementos de mayor seguridad.Así, a título de ejemplo, la misma consolidación del proceso de separación financiera de los recursosde la Seguridad Social, adecuando las fuentes de financiación de las obligaciones a su naturalezajurídica; la constitución de reservas con cargos a los excedentes de cotización social -seguridadfinanciera-; introducción de mayores elementos de contribución y proporcionalidad en el acceso ydeterminación de la cuantía de las pensiones de jubilación; establecimiento de la revalorizaciónautomática de las pensiones contributivas, incluido el importe de la pensión mínima, al comienzo decada año, con la correspondiente previsión de actualización, mediante la adopción de una fórmulaestable de variación de las mismas, incluido tal importe -mantenimiento del poder adquisitivo enfunción de la variación de los precios-; corrección, mediante la inclusión de los párrafos segundo ytercero en la letra b) del apartado 1 del art. 161 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, deefectos distorsionantes producidas por la práctica administrativa -avalada por la jurisprudencia-denominada «teoría del paréntesis» o «tiempo muerto», de acuerdo con la cual se ha venidoeliminando -poniendo entre paréntesis- el tiempo en que ha existido una imposibilidad de cotizar,ampliando el período de cómputo de la carencia específica... Igualmente cabe destacar la legalizaciónoperada por esta Ley en materia tan importante como la determinación de los porcentajes a aplicar ala base reguladora de la pensión de jubilación para la determinación de la cuantía, contenida en laOrden Ministerial de 18 de enero de 1967, determinando una modificación no sobre la Orden, sinosobre el texto de la misma Ley General de la Seguridad Social, si bien hubiera sido conveniente sutotal sustitución dada su obsolescencia respecto de la situación actual.

Todo lo cual, sin embargo, no puede ocultar los elementos de imprecisión e incertidumbre que, unasveces de forma voluntaria otra entendemos que por escasa fortuna en la formulación técnica, seencuentran presentes en esta Ley 24/1997. Así, por ejemplo, en la dialéctica anticipación/retraso dela edad de jubilación, la promoción de la continuidad en activo a la que se dirige el art. 12 de la Ley,incorporando una nueva disp. adic. 26 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de la cualel Gobierno podrá otorgar desgravaciones o deducciones en las cotizaciones sociales a lostrabajadores que opten por tal continuidad, plantea diversos problemas de orden normativo y técnico,como el relativo a la inaplicabilidad directa de la técnica legislativa empleada por no adecuarse a ladimensión tributaria hoy asumida por las cuotas de Seguridad Social. O la poco justificabledeslegalización de la calificación y definición de los grados de incapacidad permanente, sustituyendola interpretación judicial por la discrecionalidad de la potestad reglamentaria -art. 8-, haciendo casoomiso tanto a la negativa experiencia precedente en lo relativo al recurso al listado de enfermedades,según una técnica que pretendidamente más segura y objetiva ha tenido frustrada plasmación enetapas precedentes, así como a las propias recomendaciones del CES quien, en su dictamencorrespondiente, entendió que dicha deslegalización contrasta con su centralidad para la propiadefinición de la acción protectora que, por ello, debería ser definida en la Ley. Una vez más asistimosa una manifestación del predominio en esta materia de la regulación reglamentaria y, en general, dela denominada «legislación en cascada», así como del frecuente desencuentro o desconfianza entre laintervención normativa y la intervención judicial. A este respecto, se ha puesto de relieve cómo entrela ley y el reglamento «comienza a ser seriamente controvertida en puntos claves de la organizaciónjurídica de la Seguridad Social» (12) .

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Sin embargo, hay supuestos y normas, incluso legislativas, que generan una mayor preocupación einquietud. Así ocurre con ciertas normas de la Ley 66/1997. Entre las principales quiebras o rupturasque esta norma de rango legal genera en la vigencia del principio de seguridad jurídica en el Derechode la Seguridad Social, merece la pena destacar las siguientes. A saber:

En la forma de elaboración de la Ley:

- El procedimiento global de tramitación parlamentaria. La Ley 66/1997 es un neto ejemplo de laextremada devaluación operada por las Leyes de Acompañamiento respecto del significado efectivodel procedimiento de debate y discusión parlamentaria de las Leyes, al obligar una tramitaciónconjunta y preferente con la Ley de Presupuestos de cada año, lo que no sólo reduce el período deanálisis, sino que desvía la atención hacia esta última Ley por su incuestionable centralidad. Por lotanto, en una amplia medida, con esta práctica viciosa se desnaturaliza conscientemente el valor delprocedimiento parlamentario como instrumento de garantía de los ciudadanos sobre la transparenciade las reglas mediante las cuales actúan los poderes públicos, lo que se vincula estrechamente alprincipio de seguridad jurídica (13) .

- La inadecuada forma de regulación de cuestiones concretas. Así, ocurre, por ejemplo, con larelativa a la significativa y polémica inclusión de los administradores de las sociedades mercantilesde tipo capitalista dentro del Sistema de la Seguridad Social. Tal inadecuación en las formas deordenación normativa viene del modo apresurado -no aparecía en el Proyecto de Ley (BOCG de 9 deoctubre de 1997)-, deslocalizado, tanto en general -Ley de Acompañamiento y no en una normativaespecífica acorde con la trascendencia de las novedades sustanciales que se introducen-, como enparticular -la regulación se incluye en una disposición adicional (¡nada menos que la cuadragésimotercera!)-, de regulación normativa. Además, matizando y complicando ampliamente unajurisprudencia aparecida para integrar una laguna legal al respecto, que había venido a precisar unadoctrina legal unificadora de soluciones dispares de enorme relevancia y significación -v. gr.sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero, 24 de marzo y 3 de julio de 1997, entre otras- (14). No parece, pues, rezonable ni correcto acudir a disposiciones de tipo coyuntural para introducirreformas de alcance complejo y vocación de cierta permanencia.

- La nueva normativa flexibilizadora de los presupuestos de acceso a la prestación de orfandad, sinperjucio de su adecuación en el plano de los contenidos al objetivo de mejora del principio desolidaridad y de justicia social del sistema, se hace tardíamente -después de una primeramodificación introducida por la Ley 24/1997- y con técnica legislativa más que defectuosa, alrealizarse en dos lugares distintos de la ley -el parrafo 2.º del art. 175 de la Ley General de laSeguridad Social se modifica por el art. 46 de la Ley 66/1997, mientras que la modificación delpárrafo 1.º se incluye en la dip. adic. 13.2 de la referida Ley-. Aunque ambas modificacionesproceden de la redacción que en su día proporcionó al art. 175 de la Ley General de la SeguridadSocial el art. 10 de la Ley 24/1997, que lleva aparejada una reforma de la dip. adic. 8.ª de la LeyGeneral de la Seguridad Social en la redacción dada por el art. 13 de aquella Ley. Lo que en últimainstancia quiere decir, probando una vez más la fugacidad normativa de las nuevas leyes sociales,que en menos de cinco meses dos normas de la Ley General de la Seguridad Social han merecido tresredacciones diferentes. Si en algunos casos esta provisionalidad y fugacidad parecen estarjustificadas por su propia dimensión limitada en el tiempo, en otras revela cierta imprevisión o unasimple opción por la comodidad de la «Ley omnibus».

En la técnica legislativa:

- Con la Ley 66/1997 se ahonda en el proceso de deslocalización normativa como consecuencia de lapráctica consistente en incorporar determinadas normas en disposicones que ninguna relaciónguardan con ellas, ni por su rúbrica, ni por su contenido básico, y que, además, son habitualmentede carácter extremadamente coyuntural, con la consiguiente profundización, no siempre radicalmenteinvoluntaria, del cada vez más característico «efecto de camuflaje» (15) . Con lo que se fomenta, al

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mismo tiempo, la ampliación del «Derecho subterráneo», frente al Derecho legal, de la SeguridadSocial, que plantea importantes problemas de inseguridad. En cualquier caso, la imagen asistemáticade la Ley 66/1997 es, desde esta perspectiva, manifiesta. Así, merecen atención:

- La regulación de materias homogéneas en capítulos distintos de la propia Ley -procedimiento enmateria de Seguridad Social (arts. 34, 36, 37 y 39, disp. adic. 50, disp. trans. 6.ª), campo deaplicación de la Seguridad Social (art. 44 y dip. adic. 43); desempleo (arts. 40 a 43, 47 y disp. adic.18), viudedad y orfandad (art. 46 y disp. adic. 14)-.

- La derogación de normas en la parte dispositiva de la Ley -el art. 34.6 suprime el art. 33.2 y disp.adic. 25 de la Ley General de la Seguridad Social-. De este modo, lo que nace como factor dedinamización y renovación del ordenamiento, incluso de complitud, se constituye en un factordinamitador del mismo, llevando hasta el extremo la dispersión normativa (16) . Este tipo deirregularidades han sido advertidas por los propios órganos público-administrativos de carácterconsultivo y vigilantes del respeto pleno de la legalidad y coherencia ordinamental en el proceso deproducción normativa, como son el CES y el Consejo de Estado, en sendos informes previos (17) .

- Un segundo grupo de cuestiones que inciden en la irracionalidad técnica de las Leyes deAcompañamiento en general, y en particular de la Ley 66/1997, es la incoherencia de la parte final oadicional de las leyes. Si originariamente estas disposiciones servían de técnica de integración,complitud o cierre de la Ley, ahora, por su exhorbitada dimensión cuantitativa y trascendenciacualitativa, implica objetivamente una global desestructuración de toda la norma, como es el caso dela Ley de Acompañamiento para 1998, en el que el concepto de disposición adicional ha perdido todosentido. Así lo acreditaría con toda nitidez sea lo abultado de su número -¡57 disposicionesadicionales!- sea también la relevancia o alcance de los contenidos de algunas de ellas -por ejemplo,disps. adics. 13, 43, 50...-. Nos encontramos, en definitiva, con una formación meramente aluvionaly por yuxtaposición de normas al paso por las distintas fases de tramitación parlamentaria. Unadesestructuradora dilatación de la parte final que puede comprobarse si se tiene en cuenta que alinicio de su tramitación, la Ley 66/1997, tenía 25 disposiciones adicionales, con su paso por elCongreso se introdujeron 13 disposiciones más, y en el Senado, incorporándose in extremis, alcanzósu número final de 57 disposiciones adicionales.

- También esta Ley incurre en otra de las desviaciones de técnica legislativa que contribuye a agravarlos factores, ya de por sí extensos, de desorganización jurídica del Sistema de la Seguridad Social: loque se ha denominado «legislación fantasmal». Por tal se entiende la publicación de una disposiciónque prevé una demora indefinda de su entrada en vigor, condiconándola a la aprobación de otranorma inferior que luego no resulta aprobada, pero que, sin embargo, sí crea con esta apariencia elriesgo de pensar, con la consiguiente «situación de quiescencia» de la norma (18) . Un claro ejemplode legislación fantasmal, con la consiguiente quiebra de seguridad jurídica en su dimensión decerteza sobre la existencia de la norma, lo proporciona la definitiva desaparición de la no nata figuradel «documento único» de las actas de infracción y de liquidación anticipada por la Ley 42/1997 de14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, introducido por el art.31 de la Ley General de la Seguridad Social y disp. adic. 25 de la Ley General de la Seguridad Social,según la redacción de la Ley 42/1994 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y deOrden Social, después desarrollados por los arts. 86, 105, 106 y disp. adic. 6.ª del ReglamentoGeneral de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1637/1995 de 6 deoctubre, si bien se determinaba que el Ministerio de Trabajo de la Seguridad Social procedería a suinstauración de forma «gradual», según se reitera en los mismos términos en la disp. final 2.ª.1 delReglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Esta posibilidad estaba prevista por elart. 47 del Real Decreto 396/1996 de 1 de marzo, aunque dicha modificación venía condicionada alas posibilidades de gestión de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la Tesorería Generalde la Seguridad Social, que habrían de ser evaluas por el referido Ministerio. La puesta en marcha del

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procedimiento unificado de infracción y liquidación por incumplimientos graves tipificadas en el art.14.1, apartados 2, 4 y 5, de la Ley 8/1988 de 7 de abril, no ha llegado a tener lugar al no haberseconcretado las previsiones contenidas en la disp. adic. 25 de la Ley General de la Seguridad Socialsobre aplicación gradual del citado documento, derogado tácitamente por la Ley Orgánica de laInspección de Trabajo y Seguridad Social y expresamente por el art. 34.6 de la Ley 66/1997, quesuprime el art. 33.2 y la disp. adic. 25 de la Ley General de la Seguridad Social.

En la transparencia de las razones de política del derecho:

- La extremada parquedad, a diferencia de lo que viene sucediendo en las últimas leyes importantesde reforma laboral y de Seguridad Social, de las argumentaciones justificativas de las medidas. Siuna de las principales manifestaciones del principio constitucional de seguridad jurídica es laprohibición de arbitrariedad de los poderes públicos, no es dudoso que una adecuada vía de control ygarantía de la racionalidad de las nuevas normas, en particular cuando introducen significativasreformas normativas, es la transparencia sobre los motivos o fines que se persiguen con las nuevasleyes. Así, y si es evidente el alcance más propagandístico de un determinado programa político,incluso retórico o puramente electoralista de buena parte de las Exposiciones de Motivos (19) , nopuede cuestionarse en abstracto y a priori el valor comunicativo, cognoscitivo e incluso decomprensión hermenéutica de tales estructuras normativas. Aspectos comunicativos de las leyes que,en nuestros días, son más importantes cuando aspiran las nuevas leyes a renovar el ordenamientojurídico, o a establecer importantes revisiones o correcciones. Desde esta perspectiva, la Ley66/1997, con su lacónica Exposición de Motivos, contribuye a la misma opacidad del derecho.

- No es éste, sin embargo, la crítica más grave que cabe hacer a la Ley de Medidas Fiscales,Administrativas y del Orden Social para 1988 desde esta perspectiva, pues aún más inquietante esque este «silencio» legal oculta tras de sí la persecución de objetivos de reestructuración económica,en la dirección de introducir nuevos recortes, ahora no consensuados, en el gasto derivado endiferentes prestaciones del sistema. De este modo, a la imprecisión, parcialidad e insuficiencia de lasmotivaciones formalmente determinantes de las reformas introducidas en el texto legal, debeañadirse la opacidad o «intransparencia» de motivos o razones que, en verdad, son determinantes engran medida de la política de reajuste que se pretende realizar con la Ley 66/1997.

En los contenidos normativos:

- Las nuevas reformas de las normas recaudatorias introducen una incertidumbre jurídica en unamateria tan necesitada de estabilidad como es la recaudación, sometida en los últimos años a unaamplia gama de cambios normativos, mediante leyes extremadamente fugaces y de sucesión rápida,con efectos de ida y vuelta, que evidencia la falta de una política global y coherente en materia tandecisiva, cuya estabilidad es garantía máxima de seguridad y certeza para los ciudadanos.

- El art. 47 de la Ley 66/1997, pese a las notorias modificaciones que introduce en el art. 222.2 delTexto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, con vistas a lograr una mayorcoherencia en la lógica protectora de la prestación por desempleo, mantiene la previsión relativa alperíodo de percepción de la prestación por desempleo, que «... no se ampliará por la circunstancia deque el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal o maternidad». Durante dichasituación, continúa el precepto, la entidad gestora de las prestaciones por desempleo «continuarásatisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a la previsto en el párrafo b) delapartado 1 del artículo 206». Esta norma obedece a un criterio de ordenación contrario al que, sinembargo, pretende introducirse con la nueva regulación del supuesto previsto en el párrafo anterior -pase del trabajador perceptor de la prestación por desempleo total a la situación de incapacidadtemporal o de maternidad-. De este modo, el período de percepción de la prestación por incapacidadtemporal sí se descuenta del período de percepción de la protección por desempleo, con lo que,consecuentemente, se superponen dos situaciones protegidas que, sin embargo, resultanconceptualmente contradictorias. En efecto, parece claro, al menos en el plano jurídico, que quien

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siendo trabajador activo no puede trabajar por estar en situación de incapacidad temporal, no seencuentra, a tenor del artículo, en situación jurídica de desempleo, pues ésta es la situación sólo deaquellos que, pudiendo trabajar y queriendo hacerlo, no puede por razones atinentes al(dis)funcionamiento del mercado de trabajo -art. 203.1 de la Ley General de la Seguridad Social-.

- Una menor trascendencia, aunque significativa, es la eventual incoherencia que suponedeterminadas reformas, bien en el procedimiento, bien en el contenido, como es la relativa a laexclusión de las horas extraordinarias para regular la prestación por desempleo. Así, un objetivoinicialmente externo al sistema, aunque crecientemente incorporado a los sistemas de protecciónsocial por la legislación contemporánea, como es el relativo a la mejora del empleo o creación deempleo, encuentra su lugar en la regulación de Seguridad Social. Como es sabido, el recelo con quese ven las horas extraordinarias, pese a cubrir un objetivo de demanda de flexibilidad y adaptaciónde la jornada a las circunstancias de difícil programación en la organización productiva, llevó alrecargo impositivo con el que se vio afectada la cotización, que tiene un doble objetivo: desincentivarla realización de horas extraordinarias a través de su encarecimiento para ambas partes y lograr, encualquier caso, incrementar los recursos del Sistema de Seguridad Social. En esta dirección va elnuevo texto de la disp. adic. 18 de la Ley 66/1997, que incorpora un nuevo texto del art. 211.1 de laLey General de la Seguridad Social (20) .

Esta reforma vendría a contrastar con dos tendencias actuales. En el plano del procedimento, elprincipio de legislación negociada o de diálogo social, de modo que, se ha realizado una modificaciónen este campo sin la previa consulta a los interlocutores sociales, reduciendo el efecto del Acuerdosobre Estabilidad en el Empleo de 1997, en el que se pretendía abordar en toda su amplitud y deforma global y coherente la problemática relativa a las horas extraordinarias. En el plano delcontenido, rompe el principio de contributividad, al no ajustarse la cotización a la protección, tal ycomo el propio CES entendió, de modo que pese a la lógica aceptable de la modificación planteada,tanto en términos de aplicación de las reglas generales a las prestacione del sistema ex art. 120.3 dela Ley General de la Seguridad Social, cuanto de política de empleo, fue criticada por este organismoconsultivo.

En definitiva, y a modo de conclusión de esta primera parte, la legislación de Seguridad Social no essólo motorizada, hoy dir íamos que «turbormotorizada» o «supersónica», sino tambiénextremadamente irracional e irreflexiva, a juzgar por la estructura y parte de los contenidosnormativos de la Ley 66/1997. Ciertamente, y en aras de una imprescindible objetividad en ladescripción y valoración de los contenidos básicos de una Ley como ésta, no puede silenciarse queexisten elementos significativos de signo contrario, esto es, dirigidos a introducir una mayorracionalidad y certeza normativas.

Así, en una dirección de introducir mejoras en la seguridad jurídica del sistema pueden citarse lasreformas inspiradas en la recepción y adaptación de doctrinas consolidadas por la jurisprudencia delTribunal Supremo -v. gr. la ya referida, aunque sólo parcialmente, al encuadramiento de l o sadministradores sociales; modificación realizada por la disp. adic. 2.ª de la Ley 66/1997, respectodel tema relativo a la validez de las cuotas anteriores al alta en el Régimen Especial de TrabajadoresAutónomos (RETA), a efectos de determinación de la prestación, que implica una corrección enatención a la doctrina fijada por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1996-. O biense pretenden aclarar cuestiones doctrinal y judicialmente polémicas, como la relativa a la protecciónpor desempleo durante la tramitación de los recursos contra sentencias que declaren laimprocedencia del despido -nuevo apartado del art. 208.3 de la Ley General de la Seguridad Socialintroducido por el art. 43 de la Ley 66/1997- (21) . También encontramos materializaciones de unapretensión de dotar de un mayor rango normativo a determinadas cuestiones, legalizando temasantes dejados a las normas reglamentarias, e incluso al denominado «derecho subterráneo» y, portanto, más abiertos a la discrecionalidad creativa y a la incertidumbre interpretativa. Así, puede

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mencionarse el supuesto del art. 42 de la Ley 66/1997, que adiciona un nuevo apartado 3 en el art.212 de la Ley General de la Seguridad Social, actualizando el contenido del art. 13 del Real Decreto625/1985, relativo a la reanudación de la prestación o subsidio por desempleo (22) .

Sin embargo, estos elementos positivos no pueden llevar a infravalorar u ocultar, y por tanto a dejarde denunciar, que la Ley 66/1997 refleja en su procedimiento de elaboración y en la fijación de suscontenidos normativos algunas de las más injustificables y graves patologías normativas del de laSeguridad Social. Y, por tanto, en determinados supuestos, eleva a su máxima potencia la referidaevolución de este pretendido sistema de acción protectora hacia la desorganización jurídica, hacia lainseguridad jurídica, y no sólo en su dimensión legal, cuya fenomenología básica acabamos deenunciar -y denunciar-, sino también también en su más amplia dimensión normativa o jurídica:pérdida de autoridad del punto de vista jurídico en la construcción del Derecho de la SeguridadSocial.

IV. Objetivos «silenciados» de la Ley: una nueva fase de recorte del gasto yde la lucha indiscriminada contra el fraude social

En efecto, la Ley 66/1997, no sólo rompe la seguridad jurídica entendida como una lex certa etmanifesta -esto es, clara y plenamente recognoscible-, que acabamos de ver gravemente afectada,sino que también incide negativamente en las exigencias de racionalidad estrictamente normativa deuna lex perpetua, que garantice la estabilidad de las previsiones, la seguridad de una coberturaadecuada. El sometimiento de la norma de redistribución a los imperativos de la economía, afecta ala capacidad del sistema para proporcionar confianza sobre la acción protectora pro futuro, sin quequepa ya acudir fácilmente al correctivo de origen y racionalidad netamente jurídico: la ley esincierta, pero el derecho es cierto -ius certum, lex autem incerta- (23) .

Desde esta perspectiva debe evidenciarse rápidamente que no estamos únicamente ante una cuestiónde falta de competencia o particular incuria del legislador de Seguridad Social, que ha dado pruebasen otras ocasiones de su pericia técnica. El problema ahonda sus raíces en fenómenos y razones másprofundas, y se relaciona con la realidad más vasta de la tendencial hegemonía de las razoneseconómicas respecto de las razones legales y, más en general, jurídicas, cuyo instrumento básico esla expansión hasta convertirse en normal del recurso a la legislación coyuntural y de la «ley-medida».Las decisiones legales de redistribución atienden prioritariamente, así, a la coyuntura económica y alas nuevas realidades económicas y empresariales, sujetando la norma de redistribución a un procesoconstante de ajuste conforme a los imperativos de la eficiencia económica y no tanto a la eficaciasocial del sistema. De este modo, la Ley 66/1997, a nuestro juicio, justificaría plenamente el juiciocrítico emitido respecto de un buen número de Leyes recientes en las que, el contenido de la norma,pierde buena parte de su «antigua vinculación con la justicia», para vincularse estrechamente con lasconcretas realidades económicas, normalmente determinantes de una acción orientada hacia lacontinuada reducción de costes, que son las auténticas guías y protagonistas de las reformasnormativas (24) .

Por lo tanto, esta nueva Ley de Seguridad Social, en un período que no llega al medio año desde laaprobación de la inmediatamente precedente, viene a profundizar, ahora de forma «intransparente»,unilateral y expeditiva, en una dirección reordenadora del sistema de protección social netamenterestrictiva, ya sea de contención, ya sea de reducción del gasto. La Ley 66/1997, en cuanto procede arealizar importantes modificaciones de aspectos fundamentales del Texto Refundido de la Ley Generalde la Seguridad Social, se configura como una segunda fase en el proceso, gradual o progresivo ydiferido, de racionalización económica emprendida por la Ley 24/1994. Esta Ley, a su vez, es lacontinuación y profundización del proceso de reordenación del gasto derivado del Sistema deSeguridad Social emprendido con la Ley 26/1985, la «Ley de Pensiones», que inicia una reordenaciónestructural de signo contrario al crecimiento de las pensiones de naturaleza contributiva, dominando

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la tónica del denominado «cierre del abanico de pensiones». Un cierre que encuentra su explicación,además de en el mayor esfuerzo social en relación con las pensiones mínimas, en la necesidad decontención del gasto social. Este objetivo racionalizador o de contención/reducción de los costesderivados del sistema aparece, en unos casos, de foma directa e inmediata; en otros, vinculado a laidea del establecimiento de más y mejores vías de lucha contra el fraude social, en particularmediante nuevos controles tanto sobre la incapacidad temporal como respecto de la prestación pordesempleo, así como, más en general, a la eliminación de disfuncionalidades en las relaciones entrelas diferentes prestaciones (25) .

Consecuentemente, tras las razones «transparentes» -v. gr. condicionamentes demográficos,problemas de financiación, disfuncionalidades del mercado de trabajo...- existen otros motivosdeterminantes de las reformas, aunque menos confesados, esto es, no transparentes u opacos: laspolíticas jurídicas de reajuste y racionalización del gasto social se enmarcan en el conjunto demedidas dirigidas a restaurar las tasas de beneficio empresarial y las condiciones de acumulaciónintensiva de capital, añadiéndose, así, a las medidas laborales de reajuste del sistema productivo, aligual que la orientación regresiva del sistema fiscal. No debe olvidarse que las reducciones del gastoen pensiones redundan directamente en la reducción del déficit público, con posibilidad, por un lado,de orientar los recursos, siempre limitados, hacia otros objetivos preferentes de carácter económico;por otro, promueven la competitividad mediante la disminución de la carga social que soportan lasempresas. De tal manera, las exigencias de convergencia económica fijadas en Maastricht,condicionante implícito del actual proceso de reformas del sector público de protección social antetales exigencias de integración económica y monetaria de la Unión Europea, encuentran tambiénacomodo en las reformas legislativas de la Seguridad Social (26) .

De esta forma son precisamente los economistas, preocupados desde no hace demasiado tiempo porla cuestión, real o pretendida, de la «crisis financiera» de la Seguridad Social, los que venreconocidos, de forma gradual y en grados razonables, pese a los condicionamientos intensosderivados del mantenimiento del sistema financiero de reparto, sus análisis y doctrinas.Consecuentemente, se renoce la eficacia, relativa y parcial, pero significativa, de la reforma paraasegurar dos objetivos deseados y deseables económicamente: el «sacrosanto» equilibrio financierodel sistema y la mejor asignación, en términos de optimización o eficiencia, de los recursosdisponibles. El Pacto de Toledo y sus desarrollos normativos más recientes habrían significado, pues,un «planteamiento positivo y útil» para adaptar el sistema público de pensiones al principioeconómico del beneficio y sus corolarios de carácter recíproca o compensatoria -v. gr. principio deafectación impositiva; principio de equivalencia financiera o proporcionalidad (principio decontributividad); principio de corresponsabilidad-, sin perjuicio de la permanente queja por lapérdida de oportunidades para hacer una aplicación más amplia y menos gradual de tal principio (27).

En esta dirección, la ambivalente y ambigua Ley 24/1997, contiene diversos instrumentos dedesaceleración y reducción del gasto. Entre ellos destacan, entre otros, en primer lugar, la fijación deun tope de cobertura de las pensiones contributivas, es decir, un límite de aseguramiento de rentasde sustitución en el Sistema de Seguridad Social -disp. adic. 1.ª de la Ley-. En segundo lugar, elestablecimiento de un proceso gradual de aplicación de un nuevo período de «cotización cualificada»para acceder a la pensión de jubilación, de conformidad con el apartado 2 del art. 4 de la Ley, queañade un nuevo apartado 4 a la disp. trans. 4.ª de la Ley General de la Seguridad Social, en ladirección de calcular la cuantía sobre la media de las bases de cotización de períodos de seguro másamplios -v. gr. de 8 a 15 años-. Aunque la justificación es alcanzar una mayor equidad o equivalenciaen la determinación de las cuantías -v. gr. principio de contributividad-, su objetivo inmediato es lareducción de las bases de cálculo medias y, por lo tanto, la disminución del coste global de laspensiones. La medida normativa, pues, afecta a uno de los objetivos propios de la concepción clásicay progresiva de las pensiones públicas: facilitar el tránsito menos traumático posible, en términos

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económicos, desde la vida activa a la jubilación (28) .

Hacia este mismo objetivo de contención/reducción progresiva del coste se dirige, en tercer lugar, lasrestantes modificaciones de entidad en la determinación de la base reguladora -art. 5 de la Ley- y enel porcentaje de la pensión de jubilación, mediante la aplicación de porcentajes variables en aras deuna mayor ponderación del peso de los diferentes años cotizados -art. 6-, con la consiguientereducción, en términos globales, de la cuantía de los derechos de prestación de los futurospensionistas de jubilación. Finalmente, y sin ánimo de exhaustividad, conviene hacer referencia alart. 12 de la Ley de Consolidación, que adiciona una nueva disp. adic. 26 de la Ley General de laSeguridad Social, en virtud de la cual se prevé una medida de incentivo del retraso de la jubilación,cuya finalidad entronca con la preocupación de contener el gasto, sea mediante el ahorro inmediatoque se deriva del hecho de no abonar pensiones durante los años suplementarios de actividad, seacon e l incremento de ingresos der ivado de las correspondientes cot izac iones. Y e l loindependientemente de los efectos nocivos que pueda tener en la distribución intergeneracional tantode la renta -imposición del coste de ajuste a las generaciones futuras- cuanto del empleo -limitacióndel acceso al empleo a los trabajadores jóvenes-.

Menos explícito, pero no menos contundente aparece, a menos en determinados supuestosnormativos, este objetivo de recorte del gasto, y de sometimiento de la Ley a la economía, en la Ley66/1997, en la que igualmente puede detectarse, como en la Ley 26/1985, el objetivo de reajusteeconómico con la preocupación por la lucha, a veces indiscriminada y desproporcionada, contra elfraude social, como acabamos de referir.

Manifestaciones significativas de esta finalidad de reforma del procedimiento y de la acciónprotectora de la Seguridad Social en aras de la eficiencia económica y de la mejora del control delcumplimiento de los requisitos de acceso y mantenimiento de la prestación son:

- Cambios en la ordenación del régimen de extinción del derecho al subsidio de incapacidad temporal.

* Normas delimitadoras del Procedimiento: expedición directa de partes de alta por los médicosadscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social. El prioritario objetivo de la lucha contra elfraude llevó ya a la anterior Ley de Acompañamiento a establecer un sistema de control de laincapacidad temporal, en virtud del art. 78 de la Ley 13/1996 de 30 de diciembre, completado por elReal Decreto 575/1997 de 18 abril. Con esta modificación normativa se pretendía reforzar lavigilancia sobre los procesos de enfermedad generadores del pago de prestaciones de incapacidadtemporal, como una útil vía para corregir las significativas desviaciones del gasto en esta materia.Sin embargo, esta innovación no ha parecido bastante o suficiente para el legislador, que parecemostrarse plenamente decidido a experimentar nuevas y más severas vías o formas de control de loscostes de este tipo de prestaciones. En esta dirección, y en la línea trazada por el Plan de luchacontra el fraude social -Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de julio de 1996-, el art. 39 de la Ley66/1997, añade un segundo párrafo al apartado 1 del art. 131.1 bis de la Ley General de laSeguridad Social (29) . Sin embargo, son diversas las criticas que se vierten sobre esta innovacion,relativa tanto a su eficacia, como a su justificación como a su razón de ser.

* Normas delimitadoras de la Acción Protectora: Retraso de la calificación de la incapacidadpermanente y exclusión de efectos económicos en la prórroga ampliada del art. 131 bis 3 de la LeyGeneral de la Seguridad Social. Como es sabido, el carácter limitado en el tiempo de la incapacidadtransitoria, se concreta, tras las modificaciones legales últimas, en la división en diferentes fases otramos -un máximo de cuatro tramos, el último de los cuales implica la posibilidad de prorrogar elperíodo hasta un máximo de treinta meses siguientes a la fecha en que se hubiera iniciado laincapacidad transitoria (arts. 128.1 y 131 bis 3 de la Ley General de la Seguridad Social)-. Pues bien,la nueva redacción establecida por el art. 45 Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del OrdenSocial para el apartado 3 del art. 131 bis del Texto Refundido de la Ley General de la SeguridadSocial de 1994, reconoce consecuencias económicas distintas a las actuales cuando, en el caso de

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continuar la necesidad de tratamiento médico, a la situación del beneficiario convenga el retraso de lacalificación de incapacidad permanente, con el consiguiente encuadramiento en el último tramo. Eneste caso, a diferencia de lo que sucedía anteriormente, los efectos económicos de la situación deincapacidad transitoria se prorrogan hasta el momento de la calificación de la incapacidadpermanente, «en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta». Sin embargo, cuandola extinción del derecho al subsidio por incapacidad transitoria, como consecuencia del transcurso deltiempo máximo de duración -18 meses- o por alta médica con declaración de incapacidadpermanente en tal plazo, si las prestaciones económicas son superiores a las de la incapacidadtransitoria, «... se retrotraerán aquéllas al momento en que se haya agotado la incapacidad temporal»-párrafo primero in fine-.

La razón de ser de esta nueva regulación no es sino la de obtener un significativo ahorro en estecampo prestacional, en la medida en que los procesos de incapacidad permanente absoluta no seretrotraen a la fecha en la que se viene percibiendo la incapacidad transitoria, y que puede cifrarse enel 25 por 100, resultante de la diferencia entre las bases reguladoras obtenidas en los casos deincapacidad permanente -100 por 100- y el correspondiente a las situaciones de incapacidadtransitoria -75 por 100-. Consecuentemente, la reforma de la extinción del subsidio por incapacidadtemporal pretende evitar que los efectos de la declaración de invalidez permante se retrotaiga a unafecha en la que no conste la existencia de lesiones definitivas (30) .

En conclusión, es una medida más de reducción de costes económicos de la acción protectora delsistema, aunque motivada por la misma situación clínica del interesado cuyo dominio y control, entérminos de del imitación temporal, depende en todo momento de la actuación de loscorrespondientes servicios médicos. Es importante retener que con medidas de este tipo, cuyasconsecuencias aparecen en otros preceptos de la misma Ley, como es el caso del criticable art. 37 -relativo al reintegro de prestaciones-, se expresa con toda claridad una injustificada y peligrosaopción de política jurídica: la apertura de una etapa en la práctica de gestión administrativa porvirtud de la cual, sorprendentemente, los retrasos en el funcionamiento de los servicios públicos serevierten lisa y llanamente sobre la esfera patrimonial de los propios sujetos beneficiarios,repercutiendo en la esfera patrimonial de éstos los defectos de eficacia en la actuación de control dela Administración.

- Nuevos recortes y controles del gasto en materia de protección por desempleo.

* La nueva dinámica del derecho a la reanudación de la prestación o subsidio por desempleo. El art.42 de la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al adicionar un nuevo apartadoen el artículo 212 Ley General de la Seguridad Social de 1994, introduce una significativa innovaciónen lo relativo a la dinámica misma del derecho a la reanudación de la prestación o subsidio dedesempleo. A este respecto, el segundo párrafo de este nuevo apartado 3 prevé que el nacimiento delderecho a la reanudación se producirá «... a partir del término de la causa de suspensión siempre quese solicite en el plazo de los quince días siguientes, y la solicitud implicará la inscripción comodemandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente». Transcurrido este plazo,sigue disponiendo la nueva norma, la presentación de la solicitud generará los efectos previstos en elart. 209, apartado 2, y en el art. 219, letra b), de la Ley General de la Seguridad Social.Consecuentemente, tres son los principales efectos derivados de la nueva normativa:

a) Inscripción automática como desempleado.

b) Instancia de la consiguiente reanudación de la prestación o subsidio de conformidad con losreferidos arts. 209 y 219 de la Ley General de la Seguridad Social.

c) Reanudación preceptiva una vez transcurrido el referido plazo, con efectos a partir del díasiguiente al de la petición efectuada, con la consiguiente reducción económica de la prestación, encantidad equivalente a los días que medien entre la fecha de nacimiento del derecho, de haberse

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solicitado en tiempo y forma, y la de solicitud efectiva.

Como es fácil colegir, se intenta prevenir, de esta manera, frente a determinadas prácticasadministrativas que habían admitido la solicitud de reanudación una vez transcurridos períodos quehan llegado incluso hasta los 6 meses desde la finalización de la causa suspensiva, sin que por ellose produjese descuento alguno por los días de retraso. Prácticas que, en virtud de los principiostuitivos inspiradores de la legislación social, han recibido la convalidación de ciertas decisionesjudiciales -v. gr. sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 25 de noviembre de1994, art. 450-.

* Reordenación de las relaciones entre la protección por desempleo y las situaciones de incapacidadtemporal. La necesidad de predisponer nuevas reglas específicas para ordenar las eventualesinterferencias entre las situaciones de desempleo y las de incapidad temporal, así como dematernidad, responde a las exigencias de articulación de la tutela en los supuestos en los que seproduce sucesión y/o superposición de situaciones protegidas por el sistema, previniendo posiblesdisfuncionalidades en la acción protectora derivada de la prestación por desempleo.

A este respecto, la modificación del art. 222.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1995operada por el art. 47 de la Ley General de la Seguridad Social resulta de enorme importancia pordos razones al menos. En primer lugar, el nuevo precepto, viene a profundizar en la línea derestringir al máximo posible el juego del supuesto contemplado en el apartado primero, queestablece, para la extinción del contrato vigente una situación de incapacidad transitoria, lacontinuación de dicha situación hasta que se extinga, iniciándose a partir de ese momento final elpercibo de la prestación por desempleo, en relación a la cual no se produce ningún descuento por eltiempo de permanencia en situación de incapacidad transitoria -supuesto de sucesión sinsuperposición de situaciones protegidas-. Sin embargo, el apartado segundo del art. 222, determinaque el perceptor de las prestación por desempleo total que pase a la situación de incapacidadtransitoria percibirá «la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación pordesempleo». Con esta nueva restricción, y en la línea ya referida de racionalizar económicamente elgasto social, se pretende cerrar el paso a posibles desviaciones en la acción protectora del sistemaconsistente en la prolongación de la tutela mediante la cobertura prestada por la situación deincapacidad temporal.

En segundo lugar, el nuevo art. 222.2 de la Ley General de la Seguridad Social, elimina un inciso queaparecía en la anterior redacción, según el cual la prestación correspondiente vendría determinadapor un criterio de comparación de cuantías, siendo de aplicación aquélla más favorable albeneficiario, de modo que la prestación por incapacidad transitoria correspondería cuando «... fuerasuperior». No cabe duda de que, a tenor de la nueva norma, la ratio legis se sitúa en la varias vecesreferida finalidad de racionalización, si bien en su más puro y estricto sentido economicista dereducción progresiva, del gasto derivado del sistema prestacional. A este efecto, debe tenerse encuenta que la posibilidad antes abierta y ahora excluida de aplicar el subsidio por incapacidadtransitoria por ser superior a la prestación por desempleo lejos de ser marginal resultaba en lapráctica harto probable, dado el diferente sistema de determinación de la cuantía en una y otracontingencia.

* Dentro de esta lógica económica de ajuste, una de las características más acusadas de nuestralegislación es el nuevo fenómeno de la reacción de la Ley frente a la sentencia (31) . Estedesencuentro se evidecia plenamente en dos cuestiones importantes:

1) La nueva regulación de la proteccion por desempleo parcial contenida en el art. 40 de la Ley66/1997, corrigiendo la posición decantada en los pronunciamientos en unificación de doctrina de lassentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997, que inició la línea doctrinal, y las de 13de mayo y 14 de julio del mismo año, respectivamente, que continuaron tal doctrina. En efecto, enestas decisiones judiciales se llegó a la conclusión de considerar situación legal de desempleo la

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reducción de jornada instrumentada por la vía de la modificación sustancial de las condiciones detrabajo, ya sea temporal, ya sea indefinida o definitiva. Sin embargo, el referido art. 40 de la Ley66/1997, relativo al «objeto de la protección por desempleo», adiciona un nuevo párrafo en elapartado 3 del art. 203 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (32) .

De este modo, no cabe duda de que se producen fuertes restricciones o limitaciones para el accesode los trabajadores a este tipo de situaciones, en la dirección de contener e incluso reducir una vezmás el coste económico de la acción protectora del Sistema de Seguridad Social en su rama deprestaciones por desempleo, por cuanto se dejan determinados supuestos fuera de la acción decobertura -v. gr. efecto exclusivo relativo-. En este sentido, no sólo se condiciona rígidamente elacceso a la situación legal de desempleo parcial a la previa existencia de una resoluciónadministrativa de signo autorizatorio o permisivo, resultando viable a estos efectos la tramitación delcorrespondiente expediente de regulación de empleo por la vía de los arts. 45.1 j) y 47.1 del Estatutode los Trabajadores -efecto restrictivo en la apertura del procedimiento-, sino que se excluye elderecho a la percepción del desempleo parcial cuando la reducción de jornada bien se autorice poruna duración indefinida bien se autorice por toda la duración que reste para la finalización delconcreto contrato de trabajo -efecto excluyente de la acción protectora-.

2) La regulación del alcance temporal del reintegro de prestaciones indebidas, que reacciona contrala doctrina fijada también laboriosamente en unificación por la sentencia del Tribunal Supremo, SalaGeneral, de 24 de septiembre de 1996, después seguida por otras muchas en el año inmediatamenteposterior. Con esta doctrina, admitido y aclarado ya el plazo quinquenal como el general a efectos dedelimitación temporal de la obligación de devolver lo indebidamente percibido, se delimitan yclarifican igualmente dos grupos de excepciones a la regla general, permitiendo que el plazo deaplicación pase de 5 años a 3 meses, en virtud del principio de confianza legítima y de tutela de labuena fe del beneficiario. Sin embargo, el art. 37 de la Ley 66/1997, que introduce un nuevoapartado 3 en el art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, dada la contundencia desu tenor literal, parece dirigirse a la corrección radical de tal posibilidad de excepciones, de modoque, so pretexto de evitar toda posibilidad de fraude y de no afectar a las arcas de la Tesorería,revierte en la esfera patrimonial del beneficiario la negligencia o pasividad de las Entidades Gestoras.

Ciertamente, conviene precisar que una vez más esta orientación de política del derecho de signorestrictivo o de reajuste a la baja no puede entenderse de modo radical y unilateral o unívoco, puesno sólo aparecen en la Ley regulaciones más o menos adaptadas a recientes construccionesjudiciales, como ya se ha visto, sino que también aparecen medidas que, como en la Ley 24/1997, seorientan en la dirección de introducir mayores elementos de solidaridad y justicia social -v. gr.normas para flexibilizar el acceso a la pensión de viudedad, y de orfandad (modificación arts. 174 dela Ley General de la Seguridad Social, por la disp. adic. 13 de la Ley 66/1997, y art. 175, párrafos 1y 2, de la Ley General de la Seguridad Social, por el párrafo segundo de la disp. adic. 13 y por el art.46 de la Ley, respectivamente); ampliación del ámbito de sujetos protegidos por el subsidio dedesempleo a los menores de 18 años y mayores de 16 liberados de centros de internamiento(modificación de la letra d del art. 215.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social, por el art. 41Ley 66/1997)-, acreditando que toda ley en nuestros días es neta expresión del conflicto de poderesy de intereses, y de la consiguiente transacción contractual entre ellos (33) . Pero no menos cierto esque estos elementos positivos, también por lo que refiere a la justicia social de la acción protectoradel sistema, adquieren una menor entidad que los elementos de signo restrictivo, de las normas dereajuste económico.

La legalidad de la Seguridad Social, en definitiva, parece pretender reconstruir el edificio sobre lainseguridad jurídica.

V. Legalidad versus seguridad jurídica: la salida al problema en el Derechoadministrativo especial

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Ahora bien, tampoco creemos posible comprender el significado y alcance de esta situación, tanto ensu planteamiento como en su eventual solución, si no se tiene en cuenta la situación más general delDerecho público, y en particular del Derecho administrativo, tanto general como especial. En efecto,en todos estos sectores normativos hoy el conflicto entre el principio de legalidad y el de seguridadjurídica, expresión jurídica de la tensión entre las exigencias de flexibilidad y cambio, por un lado, ylas de permanencia o estabilidad, por otro, es tan vivo e intenso como en el Derecho de la SeguridadSocial que, al menos en un cierto sentido, aunque sólo parcial y relativo, podría entenderse ahora yaincluido en el «Derecho administrativo especial».

Ahora bien, esta situación tampoco cabe analizarla de forma apresurada y simplista, puesto que estapretendida «crisis de la norma» y del «Derecho» encuentra una significativa explicación y escomprensible a partir de la ampliación de funciones estatales, de modo que las permanentesmodificaciones de las normas manifiesta la necesidad de atender a las nuevas exigencias de larealidad económica y social, y muy en paticular las derivadas de las actividades públicas deprestación. Así, los ordenamientos sectoriales de redistribución actúan con una serie de leyes-medidaen proceso de adaptación permanente (34) . La vieja pretensión de vigencia indefinida de las leyes,en otro tiempo regla general, aparece hoy como extremadamente excepcional, al tiempo que suscorolarios de generalidad y abstracción se ven debilitados al máximo por paralelos procesos de«pulverización» -crisis de generalidad- y «contractualización» -crisis de abstracción- del Derecholegislativo. Corrientes y tendencias que, como es obvio, no pueden sino converger en una «crisis deestabilidad» que ha dejado de ser mera garantía externa de la sociedad civil para aparecer comopresupuesto interno de la organización de la redistribución (35) .

Por lo tanto, la flexibilidad y el establecimiento bajo reserva de revisión se impone a la regulaciónnormativa actual como consecuencia de la pérdida de significación de la experiencia para el gobiernodel futuro próximo, erosionando de modo progresivo, pero significativo los mecanismos clásicos deproducción de «confianza». De esta manera, en ausencia en las normas de los rasgos de permanenciay de plena capacidad directiva de la vida social, la ineludible necesidad de confianza del ciudadano,expresión del principio de seguridad jurídica, ha de realizarse por vías diferentes y en diferentesplanos. Uno de ellos es la revalorización de lo que se ha llamado el retorno jurisdiccional de loabstracto y de lo general-concreto, mediante el retorno del juez a operar primoridalmente a través deprincipios, con la consiguiente recuperación del sentido clásico de la regla de derecho a través de lasdecisiones judiciales (36) .

De ello se sigue, con consecuencias extraordinariamente importantes, la plena vigencia yoperatividad de un principio emergente en los actuales contextos normativos e institucionales, peroperteneciente a un valor, principio y derecho superior y fundamental, el de la seguridad jurídica,aunque con perfiles propios por la relevancia adquirida hoy para la insuprimible estabilidad delordenamiento que no ya de la norma. Ahora bien, puesto que el objetivo principal de las políticaspúblicas estatales se insertan en el proceso de integración económica representado por la UniónEuropea, tal principio de tutela de la confianza legítima aparece como uno de los principios «estrella»del Derecho administrativo comunitario, tanto General como Especial, en germen por obra de lajurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha procedido a una reelaboración delmismo a partir de la originaria formulación, explicable por sus rasgos peculiares diferentes a otrosordenamientos europeos, en el Derecho alemán (37) .

Como es natural, la enorme protección que implica la invocación fructífera del referido principio, encuanto prima la seguridad jurídica sobre el principio de legalidad de la actuación administrativa. Aeste respecto, podrían sintetizarse en dos: a) Confianza razonable del beneficiario en la estabilidad opermanencia de la situación, y b) Legitimidad de dicha confianza, que deriva del hecho de que talconducta del ciudadano sea digna de protección, de modo que, una vez realizada la necesariaponderación de los intereses en juego -v. gr. el interés privado o particular e interés general-, resulte

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preferente el primero respecto del segundo (38) .

Este principio ha sido ya recibido ampliamente por la jurisprudencia española, en particular por elorden contencioso-administrativo, vinculándolo estrechamente tanto al principio constitucionalgeneral de la seguridad jurídica como al principio jurídico general de la buena fe. De este modo, yasea conjunta ya sea separadamente, ambos principios -uno trasunto del otro- son reconocidos paraproteger situaciones legítimas o dignas de tutela en que la actuación de la Administración no harespondido a lo que de ella se esperaría, infringiendo la confianza que en ella se había depositado(39) .

A la luz de lo aquí expuesto, no parece dudosa, antes bien parece un campo particularmente abonadopara, la aplicabilidad del principio a las relaciones jurídicas entre Administración de Seguridad Socialy ciudadadano-beneficiario. No sorprende, pues, que un ámbito particularmente abierto a laproyección del principio haya sido el de la delimitación temporal del alcance de la obligación dereintegrar lo indebidamente percibido, a la luz de una jurisprudencia bien precisada y delimitada enla sentencia del Tribunal Supremo, dictada en Sala General, con fecha de 24 de septiembre de 1996 -LA LEY, 1996-6, 9895-.

Aunque no es éste el momento ni el lugar para entrar en un análisis en profundidad de las múltiplespotencialidades que la proyección del principio tendría para reconstruir en términos más netamentejurídicos y equilibrados el edificio de la Seguridad Social, visto el principio de confianza legítima enlas dos direcciones de las relación jurídico-pública de protección social, así como de su especialsignificado para el control del poder público, incluido el judicial, sí podemos en este momento indicaruna aplicación concreta importante para resolver un problema reciente. A este respecto, con la mismarotundidad que parece adoptar el legislador, cabe afirmar la plena pervivencia, incluso la posibilidadde ampliación, de los dos grupos de excepciones ya decantadas por el Tribunal Supremo en orden a lamoderación judicial, que podría llegar incluso hasta la exoneración en determinados supuestos, de losefectos económicos derivados de la percepción indebida de prestaciones, ex nuevo art. 45.3 de la LeyGeneral de la Seguridad Social. Lo que debe afirmarse no por una pretendida inmunidad judicial a losdictados del legislador, insostenible de conformidad con el principio democrático y con el principio delegalidad que inspiran nuestro Estado de Derecho, ni tampoco por la sola existencia de un concretoprecepto específico, el art. 106 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común.

En efecto, podría bien no existir este precepto y la respuesta seguiría siendo la misma: no sólo lasfacultades de revisión no podrán ejercitarse cuando por prescripción de acciones, por transcurso deltiempo o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contraria a la equidad o a la buena fe. Enrealidad, este precepto no hace sino contener una regla especial para resolver la oposición entre losprincipios de legalidad y seguridad jurídica, que además de regir para todos los supuestos deanulación o revocación, puede aplicarse para establecer los límites de los efectos temporales de larevisión de los actos declarativos de derechos. Ciertamente, puede entenderse que esta aplicaciónsólo es posible, a tenor del art. 3.2 del Código Civil, cuando así lo establece expresamente unanorma, no pudiendo jugar en otro caso la función correctora. Ahora bien, debe entenderse que es enla propia fuerza normativa de los principios generales del derecho, que no pueden ser derogados lisay llanamente por el legislador ordinario, la que determinaría la pervivencia de unas reglasjudicialmente decantadas, que lejos de oponerse a la legalidad la respetan y la enriquecen conformeal sentido ordinamental constitucionalmente requerido ex art. 9.1 de la Constitución.

Sin seguridad jurídica, podríamos terminar esta nueva contribución a la reconstrucción de susistematicidad, resulta una mera quimera hablar con rigor y propiedad de Derecho y de SeguridadSocial, naturalmente siempre que se entienda la seguridad jurídica en su sentido contemporáneo,constitucionalmente recibido, de principio e instrumento impulsor de la búsqueda de un permanenteequilibrio entre los necesarios cambios económicos y sociales y la estabilidad, con los valores y

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corolarios a ella asociados -sentencias del Tribunal Constitucional 27/1981, 63/1982 y 227/1988-.Contra la creciente inseguridad jurídica de las leyes de Seguridad Social el jurista no cumple sólo, anuestro juicio, con «expresar una inquietud y contribuir a clarificar los términos del debate», sinoque ha de ofrecer soluciones, no meramente de lege ferenda o de Derecho natural, sino iuspositivum, es decir, de reconstrucción del deber ser violado de la norma, y en garantía de suefectividad -v. gr. arts. 9.1, 10.1 y 53-. Una de estas vías útiles puede ser la promoción de lavigencia del principio de confianza legítima, trasunto de la buena fe, en el Derecho de la SeguridadSocial (40) .

En definitiva, contra la inseguridad jurídica no cabe más respuesta que la defensa del Sistemamediante el Derecho, útil instrumento para seguir garantizando un adecuado, aunque tenso einestable, equilibrio entre los valores de la justicia, la eficiencia y eficacia social.

Cfr. la crítica en =J. Vallet de Goytisolo=, Metodología Jurídica, Civitas, 1988, pág. 390.

Del siguiente tenor: «3. La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a loscinco años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, conindependencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por errorimputable a la Entidad Gestora».

Cfr. =A. Aarnio=, Lo racional como razonable, CEC, Madrid, 1991, págs. 31 a 43.

En última instancia, pues, las opciones de política legislativa seguidas, de forma explícita y/o implícita, en los últimos años en lasnormas de reforma del sistema se sintetizaría en la reducción progresiva de la cuantía de las pensiones públicas, bien mediantesu reducción tendencial a mínimos de cobertura asistencial bien fomentando el nivel complementario de carácter estrictamentevoluntario y privado -políticas públicas de apoyo o incentivo al sistema privado de planes y fondos de pensiones-.

Para el deterioro progresivo, pero imparable de la racionalidad técnica de las leyes como consecuencia de la hipertrofia legal o«inflación legislativa» vid. =Santamaría Pastor=, Fundamentos de Derecho Administrativo, Ceura, Madrid, 1988, págs. 302 y303.

Cfr. =F. Ferreiro Lapatza=, «Derecho Presupuestario y técnica Legislativa», REDF, núm. 87, 1995, pág. 499; =L. M. CazorlaPrieto=, Las llamadas Leyes de Acompañamiento Presupuestario. Sus problemas de constitucionalidad, Marcial Pons, IEF,Madrid, 1998, págs. 118 a 126.

Cfr. =M. Atienza=, Contribución a una teoría de la legislación, Civitas, Madrid, 1997, págs. 27 y ss.

Cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 27/1981 de 20 de julio. En doctrina =L. Parejo Alfonso=, «Constitución y valores delordenamiento», en Libro Homenaje al Prof. García de Enterría, tomo I, Madrid, 1991, págs. 923 y ss.; =G. Ataliba=,«Seguridad Jurídica», REDF, núm. 59, 1988, págs. 333 y ss.; =A. Pérez-Luño=, Seguridad Jurídica, Ariel, 1994.

Cfr. sentencias del Tribunal Constitucional 65/1987 de 21 de mayo, FJ 18; 46/1990 de 15 de marzo; 76/1990 de 26 de abril.Cfr. =J. Leguina Villa=, «Principios generales del Derecho y Constitución», RAP, núm. 114; =A. Serrano de Triana=, «La funciónactual de la seguridad jurídica en la doctrina del Tribunal Constitucional» núm. 31, págs. 1783 y ss.

Cfr. =A. Desdentado=, «La nostalgia...», op. cit., pág. 392.

Cfr. para esta idea =J. L. Villar Palasi=, op. cit., pág. 415.

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Para la cotización y la protección por desempleo vid. =A. Desdentado= «La nostalgia...», op. cit., pág. 289, nota 28. Másampliamente =A. Borrajo=, «Comentario jurisprudencial», AL, 1991-2, núm. 746.

La crítica de esta privación de un efectivo debate parlamentario en =A. Ferreiro Lapatza=, «Derecho presupuestario y técnicalegislativa», REDF, núm. 87, pág. 499.

En la nueva normativa se procede a una redelimitación de los trabajadores incluidos tanto en el Régimen General cuanto en elRégimen Especial de Trabajadores Autónomos, a la exclusión de determinados supuestos del Sistema de Seguridad Social, yreglas de coordinación y ajuste debidas a las nuevas previsiones normativas. La regulación no sólo es particularmentecompleja, sino también incompleta, como sucede con lo relativo a la cobertura del desempleo, pudiéndose interpretar queintroduce una modificación a la doctrina jurisprudencial que lo excluye expresamente: una incoherencia más del legislador queno aclara normativamente situaciones con el rango y tipo normativo adecuado.

Cfr. =A. Desdentado=, «La nostalgia...», op. cit., pág. 390. Aunque este autor advierte que el camuflaje o disimulación de unacosa con la apariencia de otra «no es... desde luego, la intención del legislador, que no está interesado en ocultar la existenciade la norma», pues lo que «pretende normalmente es eliminar costes de gestión normativa, aprovechando el paso de unadisposición -por lo general coyuntural- para incorporar a ella las soluciones a determinados problemas pendientes», lo cierto esque «la norma en cuestión acaba objetivamente camuflada por la disposición principal y el operador jurídico tiene importantesdificultades para localizarla, sobre todo cuando aumenta el proceso de deslocalización».

Cfr. =Ferreiro Lapatza=, op. cit., pág. 492.

El primero ha considerado que «es una técnica que conlleva cada vez mayor dispersión legislativa, con la consiguienteinseguridad jurídica en perjuicio no sólo de los intérpretes y aplicadores de las normas, sino también de cualquier ciudadanoobligado a ellas». Por su parte, el Consejo de Estado, pese a lo limitado de su conocimiento sobre el contenido del Proyecto,ya pudo apreciar que no es en modo alguno «una solución correcta ni adecuada la de incluir en una misma sede materiaecuestiones tan diferentes y diversas como las que se regulan en el anteproyecto», con el consiguiente aumento de la «...dispersión normativa existente, dispersión que dificulta la aplicación de unas normas jurídicas que tienen como destinatariosprincipales, no sólo a autoridades, funcionarios y profesionales del derecho, sino también a particulares». Así, termina criticandoel exceso formalista de estas leyes elaboradas según un procedimento en el que no se tiene en cuenta la necesariahomogeneidad de unos preceptos con otros dentro del ordenamiento, sino tan sólo una técnica formal: recurso alprocedimiento parlamentario como mero trámite de una decisión ya elaborada en sede ejecutiva o gubernamental.

Cfr. =A. Desdentado=, «La nostalgia...», op. cit., pág. 391.

=F. Santaolalla López=, «Exposiciones de Motivos de las Leyes: Motivos para su eliminación», REDC, núm. 33, págs. 57 y 58.

De conformidad con el cual «en el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución porhoras extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por dicha contingencia fijada en el art. 224 deesta Ley. A efectos de ese cálculo dichas retribuciones tampoco se incluirán en el certificado de empresa».

De conformidad con el cual «en el supuesto previsto en el apartado 1, letra b), del art. 111 del Texto Refundido de la Ley deProcedimento Laboral, durante la tramitación del recurso contra la sentencia que declare la procedencia del despido eltrabajador se considerará en situación legal de desempleo, involuntario, con derecho a percibir las prestaciones por desempleo,siempre que se cumplan los requisitos exigidos en el presente Título, por la duración que le corresponda conforme a lo previstoen los arts. 210 o 216.2 de la presente Ley, en función de los períodos de ocupación cotizada acreditados».

Sea de oficio por la Entidad Gestora, cuando la suspensión del subsidio obedezca bien al requerimiento por dicha Entidad sincomparecencia del titular, bien a la no renovación de la demanda de empleo o bien cuando no devuelva al INEM, en plazo, eljustificante de comparecencia para cubrir las ofertas de empleo -art. 212 a) de la Ley General de la Seguridad Social-, siemprey cuando «... el período de derecho no se encuentre agotado y que el trabajador figure inscrito como demandante deempleo»; sea previa solicitud del interesado, en los supuestos recogidos en las letras b), c) y d) del apartado 1 -prestación del

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servicio militar o servicio social sustitutorio-, mientras esté cumpliendo condena que implique privación de libertad, salvo quetuviera responsabilidades familiares y no disfruta de renta familiar alguna cuya cuantía exceda del SMI -art. 212.1 c) de la LeyGeneral de la Seguridad Social-, por realización de un trabajo de duración inferior a 12 meses -art. 212.1 d) de la Ley Generalde la Seguridad Social-, siempre que «... se acredite que ha finalizado la causa de suspensión, que, en su caso, esa causaconstituye situación legal de desempleo, o que, en su caso, se mantienen los requisitos de carecencia de rentas o existencia deresponsabilidades familiares». Acreditación que, como es obvio, podrá llevarse a cabo por cualquier medio de pruebalegalmente admisible.

Cfr. =A. Desdentado=, «Las nostalgia...», op. cit., pág. 395.

Cfr. =E. García de Enterría= y =T. R. Fernández=, Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Civitas, Madrid, 1993, pág. 74.

Para una perspectiva de conjunto =J. L. Monereo=, Público y Privado..., op. cit., passim. También =J. F. Blasco Lahoz=, LaReforma de la Seguridad Social: El Pacto de Toledo y su desarrollo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997.

Ampliamente =B. Gonzalo=, «El atajo de Maastricht: convergencia económica y divergencia social», RL, núm. 18, 1997.

Cfr. =Carpio=; =Domingo=; =Fernández= y =Cano=, Cuantificación de los efectos de las reformas del sistema público depensiones contempladas en el Pacto de Toledo, Fundación BBV, Bilbao, 1997.

De esta manera, sin conseguir en realidad significativamente los costes globales del sistema, sí desnaturaliza en profundidad elsignificado y alcance de los regímenes públicos de pensiones profesionales, sin recuperar tampoco su racionalidad interna niresolver sus carencias asistenciales. Cfr. =B. Gonzalo=, op. cit., pág. 55.

Con el siguiente tenor: «Sin perjuicio de las competencias que correspondan a los Servicios Públicos de Salud, los médicosadscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social podrán expedir el correspondiente alta médica en el proceso deincapacidad temporal, a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la Seguridad Social y en los términos quereglamentariamente se establezcan».

Cfr. =J. R. Mercader Uguina=, op. cit., pág. 78.

Para el Derecho administrativo, =S. Muñoz Machado=, La reserva de jurisdicción, Madrid, 1989, partic. págs. 41 a 83. En elDerecho de la Seguridad Social, vid. =A. Desdentado Bonete=, «La nostalgia...», op. cit., pág. 383, y más ampliamente =A.Desdentado Bonete= y =J. R. Mercader Uguina=, El desempleo como situación protegida, Civitas, Madrid, 1996, pág. 159,nota 255.

Con el siguiente tenor: «A estos efectos se entenderá por reducción temporal de la jornada ordinaria aquella que se autoricepor un período de regulación de empleo, sin que estén comprendidas las reducciones de jornada definitivas o que se extiendana todo el período que resta de la vigencia del contrato de trabajo».

La ley ya no es «la expresión pacífica de una sociedad internamente coherente..., sino la continuación de un conflicto». Cfr. =G.Zagrebelsy=, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1995, pág. 338.

Cfr. =L. Parejo Alfonso=, Crisis y renovación del Derecho Público, Madrid, 1991, págs. 46 y ss., pág. 54.

Frente al mundo de la seguridad, propio de la época de los Códigos, hoy nos encontramos con el mundo de la aceleraciónhistórica y la asunción por la ley de un proyecto, plural, abierto y no coherente, de conformación social. Cfr. =N. Irti=, La edadde la descodificación, Bosch, Barcelona, 1986, págs. 17 y ss.

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Cfr. =J. L. Villar Palasi=, Derecho Administrativo, Madrid, 1968, pág. 414.

Cfr. el análisis monográfico, si bien no compartimos algunos de sus análisis respecto a sus fundamentos, en particular susrelaciones con el principio de buena fe, de =F. A. Castillo Blanco=, La protección de confianza en el Derecho Administrativo,Marcial Pons, 1997.

En definitiva, como se ha observado, este principio busca básicamente realizar un equilibrio entre los dos intereses en conflicto,a través de la búsqueda de una base de confianza digna de protección, de modo que, «... si se da tal base, la situación deljusticiable merece protección; si no, deberá aplicársele la regla general». Así, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal de Justiciasobre esta materia, tal base parece que «... sólo puede existir en caso de compromiso de la autoridad, es decir, en el contextode una relación contractual o cuasi contractual entre la autoridad pública y la persona que invoca para sí la protección de laconfianza legítima». Cfr. =P. Pescatore=, «Les principes généraux du droit en tant que source du droit communautaire»,Rapport du 12e congrés de la Fédération internationales pour le droit européen, vol. I, París, 1986, pág. 35.

Cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1995, Archivo, 1995, 8023; 15 de marzo de 1996, Ar. 2562; 26 demarzo de 1996, LA LEY, 1997, 4315; 13 de febrero y 24 de mayo de 1997, LA LEY, 1997, 4315 y 7580, respectivamente,entre otras muchas. Un análisis crítico de sus conexiones, que aquí no compartimos, en =F. A. Castillo=, op. cit., págs. 260 yss.

Más ampliamente en nuestro trabajo «El principio de la buena fe y el reintegro de lo indebidamente percibido», AL, núm. 45,1997.

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Análisis

Voces

Ley aplicableSeguridad Social

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