Capítulo 1 - 1 Introdução ao direito administrativo. 1.1 Origem,
natureza jurídica e objeto do direito administrativo. 1.2 Os
diferentes critérios adotados para a conceituação do direito
administrativo. 1.3 Fontes do direito administrativo. 1.4 Sistemas
administrativos: sistema inglês, sistema francês e sistema adotado
no Brasil. 2 Administração pública. 2.1 Administração pública em
sentido amplo e em sentido estrito. 2.2 Administração pública em
sentido objetivo e em sentido subjetivo. 2.3 Princípios expressos e
implícitos da administração pública.
1. Origem, natureza jurídica e objeto do direito administrativo
O Direito Administrativo compõe o ramo do Direito Público,
pois tem como características e princípios marcantes a Supremacia do
Interesse Público (relações jurídicas verticalizadas), a
Indisponibilidade do Interesse Público e a Legalidade.
O Direito Administrativo tem por objeto as relações por ele
disciplinadas, a saber:
a) relações internas entre órgãos e entidades administrativas;
b) relações entre a administração e seus agentes;
c) relações entre a administração e os seus administrados;
d) atividades administrativas exercidas por prestadores de
serviços públicos.
1.1. Evolução do Direito Administrativo:
Administração Patrimonialista: Não havia diferença entre
os interesse pessoais dos agentes públicos e os interesses da
própria administração;
Administração Burocrática: Superou o patrimonialismo
ao adotar o princípio da impessoalidade. Foram criados
rígidos controles sobre a atuação dos agentes públicos.
Formou-se a burocracia, onde os agentes públicos devem
obedecer aos procedimentos determinados e a rígida
hierarquia e a separação de funções;
Administração Gerencial: É o modelo adotado na
Administração moderna. Busca superar o modelo
burocrático por meio da adoção do princípio da eficiência,
que tem as seguintes consequências principais:
o Utilização do controle de resultados substituindo o
controle de meios;
o Maior autonomia dos agentes/órgãos/entidades
públicas;
o Serviço orientado para o cidadão;
o Utilização de indicadores de desempenho.
Administração Pública Dialógica: Segundo Ronny Charles,
Administração pública dialógica é uma tendência identificada em
algumas atividades administrativas, notadamente na prestação de
serviços públicos e contratações de grandes empreendimentos, que
consiste na abertura de diálogo com os administrados, permitindo
que eles colaborem para o aperfeiçoamento ou a legitimação da
atividade administrativa.
2. Critérios da Administração:
a) Corrente Legalista (Exegética): O direito administrativo seria o
conjunto da legislação administrativa existente no país => Se limitava
a fazer compilação de leis e desconsiderava doutrina e jurisprudência.
b) Critério do Poder Executivo: O Direito Administrativo seria um
complexo de leis disciplinadoras da atuação do poder executivo.
c) Critério das relações jurídicas: O Direito Administrativo é a
disciplina das relações jurídicas entre a Administração e o particular.
d) Critério do Serviço Público (França): O Direito Administrativo
teria por objetivo a disciplina jurídica dos serviços públicos => Escola
do Serviço Público (Leon Duguit).
Sentido amplo (Leon Duguit): Inclui todas as atividades do
Estado;
Sentido Estrito (Gaston Jeze): Inclui apenas atividades
materiais.
e) Critério teleológico ou finalístico: O Direito Administrativo é
sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para
o cumprimento dos seus fins - É definição incompleta.
f) Critério Negativista – O Direito Administrativo seria conceituado
por exclusão.
g) Critério Funcional – O Direito Administrativo é ramo jurídico que
estuda e analisa a disciplina da função administrativa, esteja ela sendo
exercida pelo executivo, legislativo, judiciário ou por delegação
estatal.
HELY LOPES: DIREITO ADMINISTRATIVO É O
CONJUNTO HARMÔNICO DE PRINCÍPIOS QUE REGEM
OS ÓRGÃOS, OS AGENTES E AS ATIVIDADES PÚBLICAS
TENDENTES A REALIZAR, CONCRETA, DIRETA E
IMEDIATAMENTE, OS FINS DESEJADOS PELO ESTADO.
* INTERPRAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO –
PRESSUPOSTOS (HELY LOPES):
Desigualdade jurídica entre a Administração e os
administrados;
Presunção de legitimidade;
Necessidade de poderes discricionários para a Administração
atender ao Direito Público.
3. Fontes do Direito Administrativo:
a) Lei – Fonte Primária;
b) Jurisprudência – Fonte Secundária;
c) Doutrina – Fonte secundária: forma o sistema teórico de princípio
aplicável ao Direito Positivo.
d) Costumes – Práticas reiteradas da autoridade administrativa
Elementos do costume:
Elemento objetivo: repetição de condutas;
Elemento subjetivo: Convicção de sua obrigatoriedade.
Espécies de costumes:
Secundum legem: previsto ou admitivo pela lei;
Praeter legem: preenche as lacunas normativas, possuindo
caráter subsidiário;
Contra legem: Se opõem à norma legal.
e) Princípios Gerais do Direito
f) Precedentes Administrativos – Pressupõe a prática reiterada e
uniforme de atos administrativos em situações similares. A teoria
dos precedentes administrativos é aplicada em relações jurídicas
distintas que apresentam identidade subjetiva e objetiva.
- A força vinculante do precedente administrativo decorre da
segurança jurídica, e pode ser afastada pela Administração em
duas situações, hipóteses em que se pode aplicar a TEORIA DO
PROSPECTIVE OVERRULING:
Quando o ato invocado pelo precedente for ilegal;
Quando o interesse público, devidamente motivado, justificar
a alteração do entendimento administrativo.
- Em alguns casos, o caráter vinculante dos precedentes tem previsão
legal expressa, como a LC 73/1993, ao dispor que o parecer aprovado
e publicado com o despacho presidencial vincula a Administração
Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel
cumprimento.
- O precedente administrativo, em princípio, só é exigível quando
estiver em compatibilidade com a legislação. Porém,
excepcionalmente, mesmo em relação a atos ilegais, os precedentes
administrativos retiram a sua força vinculante dos princípios da
legítima confiança, segurança jurídica e boa-fé.
g) Analogia: NÃO pode ser utilizada para fundamentar a aplicação
de sanções ou gravames aos particulares, especialmente no campo
do poder de polícia e poder disciplinar.
4. Sistemas de controle da atuação administrativa
a) Sistema Francês (contencioso administrativo)
Dualidade de jurisdição;
Proíbe o conhecimento, pelo Poder Judiciário, de atos ilícitos
praticados pela Administração, ficando os atos sujeitos à
jurisdição especial do contencioso administrativo.
b) Sistema Inglês (Sistema de jurisdição única)
Todos os litígios podem ser resolvidos na justiça comum;
Sistema adotado pelo Brasil – contudo, já houve a previsão
do tribunal constitucional de contencioso no Brasil na EC
7/77, mas nunca foi implementado.
5. Sentidos da Administração
a) Formal, Orgânico ou Subjetivo: É o conjunto de órgãos e funções
estatais no exercício da função administrativa. – importa apenas quem
realiza a atividade, sendo irrelevante qual a atividade por eles
desempenhada.
b) Material ou Objetivo: Se confunde com função administrativa,
sendo a atividade administrativa exercida pelo Estado.
A Administração Pública, em sentido amplo, objetivamente
considerada, compreende a FUNÇÃO POLÍTICA + FUNÇÃO
ADMINISTRATIVA.
TAREFAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
Prestação de serviços públicos;
Exercício do Poder de Polícia;
Regulação de atividades de interesse público (fomento);
Controle da atuação do Estado
Capítulo 2 - 3 Regime jurídico‐ administrativo. 3.1 Conceito. 3.2
Supremacia do interesse público sobre o privado e
indisponibilidade, pela Administração, dos interesses púbicos. 3.3
Jurisprudência aplicada dos tribunais superiores.
1. Regime jurídico- administrativo
É o conjunto de regras e princípios que regem a
Administração Pública. Celso Antônio Bandeira de Mello defende a
existência de verdadeiras “PEDRAS DE TOQUE” no Direito
Administrativo, quais sejam:
Princípio da supremacia do interesse público sobre o
privado: Os interesses coletivos devem prevalecer ao
interesse particular;
Princípio da indisponibilidade do interesse público: O
interesse público não se encontra à livre disposição do
administrador.
2. Princípios x regras
a) Princípios:
- Possuem grau de abstração maior do que as regras, pois admitem
uma série indefinida de aplicações.
- São Mandamentos de otimização, que determinam a realização de
algo na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e
fáticas existentes, admitindo aplicação gradativa.
- Colisão de princípios: ponderação de interesses no caso concreto.
- Condensam os valores fundamentais da ordem jurídica, e se irradiam
sobre todo o sistema jurídico, garantindo-lhe harmonia e coerência.
- Categorias:
Princípios fundamentais: Representam decisões políticas
estruturais do Estado, servindo de matriz para todas as
demais normas constitucionais;
Princípios gerais: Em regra, são importantes especificações
dos princípios fundamentais, possuindo menor grau de
abstração e irradiando-se sobre todo ordenamento jurídico.
Ex: Princípio da isonomia e da legalidade.
Princípios setoriais ou especiais: Se aplicam a determinado
tema, capítulo ou título da Constituição. Ex: L.I.M.P.E – Art.
37 CF (princípios explícitos da Constituição/88).
b) Regras:
- Direcionam-se a situações determinadas;
- O conflito de regras é resolvido na dimensão da validade (“tudo ou
nada”), ou seja, a regra é válida ou inválida, a partir dos critérios de
especialidade, hierarquia e cronológico (Dworkin).
- Em alguns casos, o conflito entre regras pode ser resolvido pela
dimensão do peso e, não necessariamente, pelo critério de validade.
Ex: vedação à concessão de liminar contra a Fazenda que esgote o
objeto do litígio.
2.2) Princípios Explícitos do Direito Administrativo: Assim
denominados pois constam expressamente no art. 37 da CF/88. São
eles:
Legalidade
Impessoalidade
Moralidade
Publicidade
Eficiência
a) Legalidade (juridicidade)
- Comporta dois desdobramentos:
I. Supremacia da lei: A lei prevalece e tem preferência sobre
os atos da Administração.
- Relaciona-se com a doutrina da NEGATIVE BINDUNG
(VINCULAÇÃO NEGATIVA), segundo a qual a lei
representa uma limitação à vontade do Administrador.
II. Reserva de lei: o tratamento de certas matérias deve ser
formalizado necessariamente pela legislação.
- Relaciona-se com a POSITIVE BINDUNG
(VINCULAÇÃO POSITIVA), condiciona a validade da
atuação dos agentes públicos à prévia autorização legal.
* Atualmente, prevalece a ideia da vinculação positiva da
Administração à lei, ou seja, a atuação do administrador depende de
prévia habilitação legal para ser legítima.
- A legalidade deve ser reinterpretada a partir da constitucionalização
do Direito Administrativo.
- A legalidade encontra-se inserida no denominado PRINCÍPIO DA
JURIDICIDADE, que exige a submissão da atuação administrativa à
lei e ao Direito => Exige-se compatibilidade com o BLOCO DE
LEGALIDADE. Pelo princípio da juridicidade, deve se respeitar,
inclusive, a noção de legitimidade do Direito.
ATENÇÃO AOS CONCEITOS:
I) Juridicidade: Compatibilidade com todo ordenamento jurídico;
II) Legalidade: Verificar se o ato se compatibiliza com as exigências
formais ou padrões materiais da lei;
III) Legitimidade: É o ato que observa não só as formalidades
prescritas ou não defesas em lei, mas se há adequação aos princípios
da boa administração, dentro de padrões razoáveis, morais e dos
princípios constitucionalmente reconhecidos.
IV) Economicidade: Foco no binômio custo/ benefício em face do
meio utilizado para satisfação social, junto ao controle de eficiência
da gestão financeira, para atingir melhor índice de resultado.
O QUE É O PRINCÍPIO DA RESPONSIVIDADE?
Consoante entendimento de Diogo de Figueiredo, a responsividade é
um dos princípios modernos que norteia a atuação da Administração
Pública. Prevê que, ao atuar, a Administração não obedeça apenas à
legalidade, mas também à legitimidade e ao princípio democrático,
ou seja, que atue de modo a atender os anseios da população. É um
dever jurídico autônomo dos agentes do Poder Público para, ao
perfazerem suas escolhas discricionárias, observarem os anseios
da sociedade.
b) Princípio da impessoalidade
- Possui duas acepções:
i. Igualdade ou isonomia: A Administração deve dispensar
tratamento impessoal e isonômico aos particulares para
atender a finalidade pública;
ii. Proibição de promoção pessoal: Vedação do exercício da
máquina pública para atingir interesses particulares.
c) Princípio da moralidade – Atuação segundo padrões éticos de
probidade e decoro.
d) Princípio da publicidade – Impõe a divulgação e exteriorização
dos atos do poder público, guardando relação com o princípio
democrático, ao possibilitar o controle social sobre os atos públicos. É
possível restringir a publicidade em casos excepcionais, conforme
Artigo 5º, LX, CF:
“Artigo 5º, CF: “LX - a lei só poderá restringir a
publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem”.
- Frise-se que a Lei nº 12. 527/11 (Lei de Acesso à informação)
prevê a possibilidade de restrição ao fornecimento de informações,
se imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado.
e) Princípio da eficiência – Inserido pela EC 19/98, para substituir a
Administração Pública burocrática pela gerencial.
- Relacionada com a necessidade de efetivação célere das finalidades
públicas elencadas no ordenamento jurídico.
- A concretização dos resultados deve ser realizada por:
i. Planejamento: plano de ação, orçamento e prioridades;
ii. Execução: medidas concretas para satisfação dos resultados;
iii. Controle: órgãos controladores não devem se restringir à
legalidade formal na análise da juridicidade da ação
administrativa, devendo levar em conta os demais princípios
e alcance dos resultados.
2.3) Outros princípios administrativos
a) Princípio da razoabilidade e proporcionalidade – prevalece a
tese de fungibilidade dos princípios.
- Subdivide-se em 03 subprincípios:
i. Adequação ou idoneidade: o ato estatal deverá contribuir
para a realização do resultado pretendido.
ii. Necessidade ou exigibilidade: caso existam duas medidas
adequadas para alcançar o fim perseguido, o Poder Público
deve adotar a medida menos gravosa aos direitos
fundamentais.
iii. Proporcionalidade em sentido estrito: é a ponderação, no
caso concreto, entre o ônus imposto pela atuação estatal e o
benefício por ela produzido, razão pela qual a restrição ao
direito fundamental deve ser justificada pela importância do
princípio ou direito.
b) Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado
(princípio da finalidade pública) – O interesse público divide-se em
(doutrina italiana):
i. Interesse público primário: Necessidade de satisfação das
necessidades coletivas. É o interesse com as necessidades
sociais;
ii. Interesse público secundário: É o interesse do próprio
Estado, enquanto sujeito de direitos e obrigações, ligando-se
à noção de interesse do erário. É o interesse do Estado com si
próprio, como pessoa jurídica de direito público que é.
Assim, pelo princípio, há uma primazia de soluções e decisões que
atendam ao interesse coletivo, em detrimento do interesse de um
único indivíduo ou grupo seleto de indivíduos.
c) Princípio da autotutela: Poder-dever da Administração rever os
seus próprios atos, seja para anulá-los ou revoga-los.
Súmula 346 STF: A administração pública pode declarar a
nulidade dos seus próprios atos.
Súmula 473 STF: A administração pode anular seus próprios
atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque
dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação
judicial.
A Administração Pública deve observar algum requisito quando
for anular atos ilegais?
O princípio da autotutela administrativa preleciona que a
Administração Pública possui o poder-dever de rever os seus
próprios atos, seja para anulá-los por vício de legalidade, seja para
revogá-los por questões de conveniência e de oportunidade
conforme art. 53 da Lei 9.784/99 e Súmulas 346 e 473 do STF.
O STF possui entendimento, contudo, no sentido de que, a
despeito deste poder-dever de anular os atos ilegais, se a invalidação
do ato administrativo repercutir no campo de interesses individuais,
faz-se necessária a instauração de processo administrativo que
assegure o devido processo legal e a ampla defesa (Informativo 763
do STF).
Além disso, o art. 54 da lei 9.784/99 estipula que o direito
da Administração de anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favoráveis aos destinatários decai em 5 anos, contados da
data em que foram praticados, salvo comprovada má fé.
Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao
interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria
Administração.
AUTOTUTELA X AUTOEXECUTORIEDADE
Autotutela: Designa o poder-dever de corrigir ilegalidades e
de garantir o interesse público dos atos editados pela própria
Administração;
Autoexecutoriedade: prerrogativa de imposição da vontade
administrativa, independente de recurso ao poder judiciário.
d) Princípio da segurança jurídica e legítima confiança
- Segurança jurídica: abarca dois sentidos:
Objetivo: estabilização do ordenamento jurídico;
Subjetivo: proteção a confiança das pessoas em relação às
expectativas geradas por promessas e atos estatais. É
princípio autônomo.
- Segurança jurídica x legítima confiança
Segurança jurídica: possui caráter amplo, aplicado às
relações públicas e privadas;
Legítima confiança: tutela apenas a esfera jurídica do
particular, protegendo-o da atuação arbitrária do Estado.
- A noção de proteção da confiança legítima aparece como uma
reação à utilização abusiva de normas jurídicas ou atos
administrativos que surpreendam bruscamente o seu destinatário. Um
exemplo de aplicação do princípio da legítima confiança diz respeito à
impossibilidade de devolução de valores recebidos de boa-fé por
servidores públicos, em virtude de errônea interpretação de lei pela
Administração:
Súmula 34 da AGU: Não estão sujeitos à repetição os
valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em
decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei
por parte da Administração Pública.
Súmula 249 TCU: É dispensada a reposição de
importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por
servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de
erro escusável de interpretação de lei por parte do
órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente
investida em função de orientação e supervisão, à vista da
presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter
alimentar das parcelas salariais.
- Requisitos para configurar a confiança legítima:
Ato da administração suficientemente conclusivo para gerar
no administrado confiança:
o De que a Administração atuou corretamente;
o De que a conduta do afetado é lícita na relação
jurídica que mantém com a Administração;
o Confiança do afetado de que as suas expectativas
são razoáveis.
Presença de signos externos que orientam o cidadão a adotar
determinada conduta;
Ato da administração que reconhece ou constitui uma
situação jurídica individualizada, cuja durabilidade é
confiável;
Causa idônea para provocar a confiança do afetado;
Cumprimento, pelo interessado, dos seus deveres e
obrigações no caso.
- Quando NÃO se aplica o princípio da confiança legítima:
Hipóteses de má-fé do administrado;
Não pode existir mera expectativa de direitos pelo
interessado.
Capítulo 3 - 4 Organização administrativa. 4.1 Centralização,
descentralização, concentração e desconcentração. 4.2
Administração direta. 4.3 Administração indireta. 4.4 Serviços
sociais autônomos; Entidades de apoio; Organizações sociais;
Organizações da sociedade civil de interesse público. 4.5
Jurisprudência aplicada dos tribunais
superiores.
1) Princípios inerentes à organização administrativa
Planejamento
Coordenação
Descentralização Administrativa
Delegação de competência
Controle: Exercido em todos os níveis e órgãos do governo
2) Descentralização x Desconcentração
I. Desconcentração:
- Distribuição dentro da mesma pessoa jurídica – criam centros de
competência dentro da mesma pessoa jurídica;
- Baseia-se na hierarquia (subordinação);
- Transferência de órgãos da mesma pessoa jurídica.
- A DESCONCENTRAÇÃO DECORRE DO PODER
HIERÁRQUICO.
- Desconcentração = divisão interna de tarefas
II. Descentralização:
- Deslocamento para uma nova pessoa (física ou jurídica);
- NÃO existe hierarquia, mas há controle e fiscalização (sem
subordinação).
- Transferência para pessoa da Administração indireta ou particulares.
- TEORIA DA INSTITUCIONALIZAÇÃO (MARÇAL
JUSTEN): Os órgãos públicos, embora NÃO contem com
personalidade jurídica, podem adquirir vida própria. Ex: Exército
brasileiro.
- STF: É dispensável a autorização legislativa para a criação de
empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na
própria lei que instituiu a empresa estatal, visto que a lei criadora é a
própria medida autorizadora.
2.1) Espécies de descentralização:
a) Outorga:
- Transfere execução + titularidade;
- Destina-se a pessoas jurídicas de direito público
especializadas;
- Requer lei específica
b) Delegação ( = descentralização por colaboração):
- Só transfere a execução;
- Entidades de direito privado da administração indireta e
particulares;
- Formalizada por contrato (particulares) ou Lei
(Administração indireta).
Descentralização Territorial ou geográfica: Ocorre com entidade geograficamente delimitada, dotada
de personalidade jurídica própria de direito público, com capacidade de administração e possibilidade de
execução das atividades estatais.
- Típica da França e Itália => NÃO admitida no Brasil desde a proclamação da república.
- Alguns doutrinadores aplicam para os territórios federais.
ATENÇÃO – DESCENTRALIZAÇÃO SOCIAL (DIOGO DE
FIGUEIREDO MOREIRA NETO): Consiste em aliviar do Estado a
execução direta ou indireta de atividades de relevância coletiva que
possam ser convenientemente cometidas por credenciamentos ou
reconhecimentos a unidades sociais personalizadas.
CONTROLES ADMINISTRATIVOS: TUTELA X
HIERARQUIA
I) TUTELA:
NÃO se presume – Depende de Lei
Pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas, onde uma
exerce controle sobre a outra (fruto da descentralização);
Condicionada pela lei.
II) HIERARQUIA
Inerente à organização interna dos entes federativos – NÃO
depende de previsão legal.
Existe no interior de uma mesma pessoa – ideia de
desconcentração.
Incondicionada, sendo-lhe inerente uma série de poderes
administrativos.
3) Órgãos Públicos: Parcelas integrantes da pessoa jurídica e, por
isso, NÃO possuem vontade própria, sendo a criação e extinção por
lei.
- Hely Lopes: Órgãos são centros especializados de competências.
- Ausência de personalidade jurídica própria.
- Existem dentro da Administração direta e indireta.
3.1) Teorias:
Teoria do Mandato: O agente público é mandatário da
pessoa jurídica, sendo a relação construída em função de um
contrato de mandato.
- Crítica: NÃO se admite que um Estado, que NÃO tem
vontade própria e nem tem como exterioriza-la, possa assinar
um contrato, instrumento que depende da autonomia da
vontade.
Teoria da Representação: O agente público seria
representante do Estado por força de lei, equiparando-se ao
tutor ou curador, representando os incapazes.
- Críticas:
o A representação pressupõe duas figuras
independentes, com suas vontades, o que na verdade
NÃO acontece, já que a vontade do agente e do
Estado NÃO se confundem.
o A pessoa jurídica ficaria equiparada a um incapaz
por essa teoria, sendo absurda a ideia de que o
incapaz confere representante de si mesmo.
o O incapaz NÃO pode ser civilmente
responsabilizado, o que NÃO ocorre com o Estado.
Teoria do Órgão (Teoria da imputação volitiva) – Otto
Von Gierke – A vontade do agente público manifesta a do
Estado.