1Universidade Anhanguera - Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

DA NÃO-RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 DOS CRIMES DE GESTÃO FRAUDULENTA E GESTÃO TEMERÁRIA DE

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS (ART. 4º, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI NACIONAL Nº 7.492 / 86)

RAPHAEL FERREIRA DE SOUZA

Manhuaçu (MG)

2010

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RAPHAEL FERREIRA DE SOUZA

DA NÃO-RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 DOS CRIMES DE GESTÃO FRAUDULENTA E GESTÃO TEMERÁRIA DE

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS (ART. 4º, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI NACIONAL Nº 7.492 / 86)

Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação lato sensu TeleVirtual em Ciências Penais, na modalidade Formação para o Mercado de Trabalho, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em Ciências Penais.

Universidade Anhanguera – Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

Orientador: Professor Dr. Gamil Föppel El Hireche

Manhuaçu (MG)

2010

3

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que isento

completamente a Universidade Anhanguera – Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flávio

Gomes e os professores indicados para compor o ato de defesa presencial de toda e

qualquer responsabilidade pelo conteúdo e idéias expressas na presente

monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso

de plágio comprovado.

Manhuaçu / MG, 19 de Maio de 2010.

RAPHAEL FERREIRA DE SOUZA

4

A meu pai, Joaquim Suprano de Souza (in memorian),A meu avô materno, Aristóteles Ferreira (in memorian),Por terem vivido por nós e para nós.

A minha mãe, Rosângela Ferreira de Souza,A minha avó materna, Maria do Carmo Malacos Ferreira,Pelos exemplos de vida e por terem plantado a semente.

A minha única irmã, Mariana Ferreira de Souza,Pela devoção explícita e velada que sempre me expendeu.

A Sara Andressa Vinand,A Samuel Vinand, eA André Luiz Vinand,Pelo carinho incondicional.

5

“Impor uma pena não é um processo metafísico, mas sim uma amarga necessidade de uma sociedade de seres imperfeitos, como hoje são os homens.” 1

1 PUIG, Carlos Mir. El sistema de penas y su medición en la reforma penal. Barcelona: Bosch, 1986, p. 72. Livre tradução. In: TASSE, Adel el. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional: O bem jurídico específico necessário para a incidência da Lei nº 7.492 / 86 à determinada conduta. Artigo publicado: Direito Penal Contemporâneo. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, pp. 334-341. Material da 2ª aula da Disciplina Criminalidade Econômica e Organizada, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais - UNIDERP / Rede LFG, pg. 3.

6

RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso analisa os crimes de gestão fraudulenta

e gestão temerária de instituições financeiras sob a ótica constitucional, concluindo,

após o esgotamento da análise sob esse prisma, pela não-recepção de tais delitos

pela atual ordem jurídica. Para tanto, adentra nas linhas dogmáticas da Teoria do

Garantismo Penal, de LUIGI FERRAJOLI.

Palavras-chave: Não recepção, crime de gestão fraudulenta, crime de gestão temerária.

7

ABSTRACT

The present work of course conclusion analyzes the crimes of fraudulent

administration and reckless administration of financial institutions under the

constitutional optics, ending, to the cable, for the no-reception of such crimes for the

current juridical order. For this, it penetrates in the dogmatic lines of the Penal

Covenantor's Theory, of LUIGI FERRAJOLI.

Key-word: No reception, crime of fraudulent administration, crime of reckless administration.

8

ZUSAMMENFASSUNG

Die gegenwärtige Arbeit natürlich analysiert Schluß die Verbrechen betrügerischer

Verwaltung und leichtsinnige Verwaltung finanzieller Institutionen unter der

verfassungsmäßigen Optik, Ende, zum Kabel, für den nein-Empfang solcher

Verbrechen für die aktuelle juristische Reihenfolge. Für so sehr dringt es in den

dogmatischen Linien von der Theorie des Strafbaren Vertragspartners, von LUIGI

FERRAJOLI.

Schlüsselwort: Kein Empfang, Verbrechen betrügerischer Verwaltung, Verbrechen leichtsinniger Verwaltung.

9

SUMÁRIO

PROLEGÔMENOS 10

CAPÍTULO 1Do Controle de Constitucionalidade 13Do conceito de inconstitucionalidade

Inconstitucionalidade Formal x Inconstitucionalidade Material

Do fenômeno da não-recepção

CAPÍTULO 2Crimes de perigo abstrato e crimes de perigo concreto 18

CAPÍTULO 3Do Garantismo Penal 20

CAPÍTULO 4Do crime de Gestão Fraudulenta (Art. 4º, caput, da Lei 7.492 / 86) 23

CAPÍTULO 5Do crime de Gestão Temerária (Art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.492 / 86) 27

ENTENDIMENTO CONCLUSIVO 30

REFERÊNCIAS 35

10

PROLEGÔMENOS

Muito tem sido comentado acerca do objeto desta obra.

Para uns, as cominações dos delitos em tela são irrisórias, sendo

absolutamente improfícuas contra os mais abastados financeiramente. Para outros,

os crimes em tela são simplesmente inconstitucionais, sendo completamente

irrelevantes a espécie e a quantidade de pena neles prevista. Os pretórios do país,

de outro giro, têm para si que são crimes material e formalmente válidos.

Longe de afirmações levianas, pretende esta obra a demonstração

jurídica suficiente de que tais delitos sequer foram recepcionados pela atual Carta

Política, o que produz relevantes conseqüências.

Importante registrar que definir crimes de fundo econômico-financeiro não

é tarefa trivial. Não há unanimidade sobre o assunto. Foi precisamente esse o ponto

de partida deste estudo: a ausência de conceitos e normas jurídicas específicos

acerca dos delitos dessa relevância. Alguns desavisados poderiam desejar impugnar

estas primeiras letras declarando a existência da Lei Nacional nº 7.492 / 86, que traz

em seu bojo os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Contudo, tal

argumento não resiste há um estudo mais paciente, conforme adiante se

demonstrará.

11

Não parece possível a aplicação de normas legais anteriores a atual

Carta Constitucional de forma automática e acrítica. Todas elas devem ser

reinterpretadas em face da nova Constituição. Essa é a ratio essendi desta obra,

que adotou o conceito convencionado no 11º Congresso das Nações Unidas sobre a

Prevenção do Crime e Justiça Penal, ocorrido em 18 de Abril de 2005 2, que assim

dispôs sobre o assunto:

Por crime económico e financeiro entende-se, de um modo geral, toda a forma de crime não violento que tem como conseqüência uma perda financeira. Este crime engloba uma vasta gama de actvidades ilegais como a fraude, a evasão fiscal e o branqueamento de capitais. (...) É difícil determinar a amplitude global do fenómeno, em parte devido à ausência de um conceito claro e aceite por todos, em virtude de os sistemas de registro dos crimes económico-financeiros diferirem consideravelmente de um país para o outro e de vários casos não serem identificados porque as empresas ou as instituições financeiras optam por resolver os incidentes internamente.

Vê-se do quanto extraído que não se cuida de delitos de interpretação

simples. Antes, pelo contrário, são crimes que não têm a mesma visibilidade dos

crimes vulgares, presenciados cotidianamente nas vias públicas (o que por si só

demanda estudo mais verticalizado).

Em razão desse característico, os crimes tipificados nesse diploma

ficaram conhecidos internacionalmente como white collar criminals3 (crimes de

colarinho branco), que em sentido amplo congloba as infrações penais contra a

ordem tributária, contra o sistema financeiro, contra a administração pública, entre

muitos outros.

Desde 1986, época de publicação da Lei de regência dos crimes de fundo

financeiro (Lei Nacional nº 7.492 / 86), tem-se discutido muito acerca de sua

abrangência. Hoje, para além dessa discussão, questiona-se também sua validade.

2 Obtido a partir de http://www.unis.unvienna.org/pdf/fact_sheet_5_p.pdf, em 26.09.2009, às 18:14 hs.3 Expressão cunhada por EDWIN HARDIN SUTHERLAND, em 1939. In: MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. Anotações à Lei Federal n. 7.492 / 86. 1ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 1999. Pp. 02 - 03.

12

Conquanto seja ato normativo relativamente vetusto, a Lei 7.492 / 86

cuida de uma novíssima espécie de criminalidade, gerada, sobretudo, pelo recente

processo de internacionalização da economia. É a intitulada criminalidade dos ricos.

Essa criminalidade, invulgar, normalmente é perpetrada por redes

criminosas e revela significativo grau de complexidade. Empresarialmente

organizados - não raro transnacionalmente -, esses supostos criminosos chegam a

corromper servidores públicos e de agentes políticos. O objetivo primário de tais

delitos é a obtenção de riquezas sem a necessidade do uso de violência direta a

seres humanos.

Nesse panorama, em razão da própria natureza de tais infrações, verifica-

se que são condutas praticadas pelos mais bem postos socialmente, seja intelectual,

seja política, seja financeiramente, cuja repercussão vem gerando imenso impacto

social.

Nesse ínterim, mostra-se prudente e razoável analisar o tema proposto

com a devida precaução, através do método expositivo-crítico, analisando as

supostas validade e vigência desses crimes, antes de impingir aos indivíduos que

praticam as condutas previstas no Art. 4º, caput e parágrafo único, da Lei Nacional

nº 7.492 / 86 a estigmatizante pecha de criminosos.

13

1. DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Em virtude da pré-existência da Lei nº 7.492 / 86 a atual Carta Política,

mister se faz aferir sua compatibilidade com a vigente Constituição. Isso se

materializa através da técnica do controle de constitucionalidade.

No Brasil subsistem dois sistemas distintos dessa técnica, ambos

igualmente válidos: o difuso, também chamado de aberto, por via de exceção ou de

defesa, que é a permissão conferida a qualquer órgão julgador de verificar, in

concreto, a compatibilidade de um ato questionado com a Constituição da

República, e aquele chamado de controle concentrado, também conhecido como por

via de ação direta, cuja competência foi atribuída constitucionalmente ao Supremo

Tribunal Federal.

Através deste último sistema busca-se obter a declaração de

inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, i.e., independentemente da

existência de casos concretos, objetivando-se a invalidação do objeto questionado

com vistas à garantia da segurança das relações jurídicas, que não podem ser sabor

de atos inconstitucionais. Naquele controle o efeito da decisão é restrito: atinge

apenas as partes diretamente interessadas em um caso específico. Neste, o efeito é

erga omnes, atingindo e vinculando todos os tribunais e a administração do país.

No ponto, importante lição é ofertada pelo magistério de JORGE

MIRANDA4:

4 In: MENDES, Gilmar, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. Pg. 1003.

14

Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido.

Assim, aferir a constitucionalidade de um ato normativo significa verificar

sua compatibilidade com a vigente Carta Política, através de seus requisitos formais

e materiais. Para tanto, deve o exegeta valer-se de apenas paradigmas positivados,

o que o STF chamou de bloco de constitucionalidade5.

1.1. Do conceito de inconstitucionalidade

Pelo exposto até o momento é possível verificar que inconstitucionalidade

é a desconformidade direta de um ato, público ou privado, com a Constituição da

República, seja essa incompatibilidade formal ou material. Assim, se um servidor

policial adentra a residência de um suspeito altas horas da madrugada a fim de

capturá-lo, comete uma conduta flagrantemente inconstitucional por ofender

diretamente o Art. 5º, XI, CRFB / 886.

Tal inconstitucionalidade é declarada a partir da retro mencionada técnica

do controle de constitucionalidade, que nada mais é que a necessidade de aferição

decorrente diretamente da idéia de supremacia constitucional sobre o ordenamento

jurídico, da rigidez constitucional e da proteção dos direitos fundamentais. Este

último, no dizer de ALESSANDRO PIZZORUSSO7, é a sua primordial finalidade.

1.2. Inconstitucionalidade Formal x Inconstitucionalidade Material

Cuida-se, no ponto, de técnica classificatória dos vícios constitucionais

quanto a sua espécie.

5 Nesse sentido: STF, ADI 1120 / PA. Rel. Min. Celso de Mello. 6 Nesse sentido: RE 528.096 / SP, Rel. Min. Cármem Lúcia.7 In: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. Pg.. 635.

15

Por inconstitucionalidade formal, GILMAR MENDES, INOCÊNCIO

COELHO e PAULO GONET8 pontificam que são os vícios que afetam o ato

normativo individualmente considerado, referindo-se aos pressupostos e

procedimentos relativos à formulação do ato.

Essa espécie de anomalia pode ser subjetiva, quando referente à fase de

iniciativa, ou objetiva, quando pertinente às demais fases do procedimento

legislativo.

Já a inconstitucionalidade material, segundo os mesmo autores9, é a

incompatibilidade em sentido substancial, ou seja, aquela referente ao próprio

conteúdo do ato, dando causa a um conflito de regras ou princípios estabelecidos na

Constituição.

Entrementes, necessário consignar que pouco importa de que espécie

seja. A pecha de “inconstitucional” macula qualquer ato ou fato jurígeno no seu limite

extremo, impossibilitando sua ratificação. Ipso facto, a declaração de nulidade dos

efeitos jurídicos advindos desse ato ou fato é mera questão de tempo.

1.3. Do fenômeno da não-recepção (ou da “revogação” de normas pré-constitucionais)

Torna-se fundamental deflagrar a explanação do ponto à luz do

magistério de LUIZ BARROSO10:

8 In: MENDES, Gilmar, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. pg. 1003.9 In: MENDES, Gilmar, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. pg. 1015.10 BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Pg. 72.

16

Ao entrar em vigor, a nova Constituição depara-se com todo um sistema legal preexistente. Dificilmente a ordem constitucional recém-estabelecida importará em um rompimento integral e absoluto com o passado. Por isso, toda a legislação ordinária, federal, estadual e municipal que não seja incompatível com a nova Constituição conserva sua eficácia. Se assim não fosse, haveria um enorme vácuo legal até que o legislador infraconstitucional pudesse recompor inteiramente todo o domínio coberto pelas normas jurídicas anteriores.

Nessa toada, é possível constatar que a continuidade da ordem jurídica

ocorre através de um procedimento que a literatura jurídica denominou recepção,

que outra coisa não é senão o fenômeno jurídico que ocorre quando o ordenamento

pré-constitucional (direito preexistente à nova Carta Política) mostra-se compatível

com a nova ordem constitucional, sendo por ela admitido como válido e,

conseqüentemente, vigente.

Em sentido inverso, quando as normas infraconstitucionais forem

incompatíveis com a nova Carta Política serão consideradas não recepcionadas,

sendo, pois, excluídas do novel ordenamento jurídico.

CARLOS MAXIMILIANO11, após enfatizar a exclusão automática dos

textos incompatíveis com a nova Carta Política, chega a mencionar que “basta a

antinomia implícita para desaparecer o texto ordinário e prevalecer o fundamental”.

FRANCISCO DE MIRANDA12 complementa o raciocínio: “As leis que continuam em

vigor são todas as que existiam e não são incompatíveis com a Constituição nova”.

Não fosse assim, haveria o que JOSÉ CANOTILHO13 intitulou de

interpretação da Constituição conforme as leis (gesetszeskonform

Verfassungsinterpretation), autorizando a sobreposição da legalidade à Constituição,

indo na contramão do que se espera de um Estado Democrático de Direito: a

constitucionalidade das leis.

11 In: BARROSO, Luiz Roberto. Op. cit., pg. 76.12 In: BARROSO, Luiz Roberto. Op. cit., pg. 76.13 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 1999. Pg. 1158.

17

Aqui cabe uma observação: em que pese se tratar de norma

constitucional não admitindo o direito pretérito, o Supremo Tribunal Federal utiliza a

denominação revogação14 para se referir ao tema. Isso porque, à luz do

entendimento da Suprema Corte, lei posterior, sendo incompatível com a anterior

que discipline o mesmo objeto, pode revogá-la se for de idêntica ou superior

hierarquia. Segundo o STF, é ilógico admitir que norma superveniente, sendo de

igual hierarquia, possa retirar de vigência a anterior e uma de grau superior não o

possa.

14 Rp 1012 / SP, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 95 (39) / 980-981 e RE 353.508 AgR / RJ, Rel. Min. Celso de Mello.

18

2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E DE PERIGO CONCRETO

Em razão das figuras jurídicas que esta obra se propôs a analisar

cuidarem de condutas erigidas à categoria de crime pelo legislador ordinário, torna-

se imperioso analisar a classificação dos delitos15 com a devida cautela.

Os delitos de perigo, por definição, são aqueles em que há uma grande

probabilidade de lesão a um bem ou interesse tutelado pela legislação penal. Na

definição de PAULO QUEIROZ16 tem-se que:

“(...) tais condutas só são penalmente consideradas, valoradas e proibidas à medida que possam ocasionar prejuízos a terceiros. É dizer, a proteção jurídica ocorre (ou deve ocorrer) sempre em referência, expressa ou tácita, a um interesse específico, concreto, lesado ou ameaçado de lesão.”

Segundo DAMÁSIO DE JESUS17, nesta espécie de crime o agente produz

tão somente um perigo de dano, independentemente do resultado por ele

efetivamente alcançado. Dessa forma, o indivíduo pode agir com dolo direto (quando

pretender a efetiva produção do perigo) ou eventual (quando apenas assumir o risco

de produzir referida danosidade).

A previsão para a punição na modalidade culposa nesta espécie de

delitos obedece à regra-geral: não há punibilidade por conduta culposa sem

expressa previsão legal (Art. 18, II, do Código Penal).

Esta classe de delitos possui ainda duas subespécies: os delitos de

perigo abstrato, ou presumido, que são aqueles cuja danosidade é presumida

legalmente (juris et de jure), possuindo danosidade pressuposta pela própria lei - i.

e., independentemente da efetiva lesão ou perigo real ao interesse tutelado, 15 Apenas no que tange aos crimes de perigo, concreto e abstrato, por necessidade de delimitação do assunto.16 QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do Direito Penal. Belo Horizonte, Del Rey, 1998. Pg. 108.17 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 3º Volume – Parte Especial. São Paulo: Saraiva, 1988. Pg. 243.

19

prescindindo, pois, do efetivo dano - e de perigo concreto, onde a periculosidade é

relativa (juris tantum) e precisa ser provada, devendo o perigo produzido ser

investigado e cabalmente constatado em cada caso concreto.

Os crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária (Art. 4ª, caput, e

parágrafo único, da Lei nº 7.492 / 86) parecem se enquadrar como infrações de

perigo abstrato, por prescindirem de resultados danosos. Segundo se infere da

dicção legal, bastaria o mero risco de dano ao Sistema Financeiro Nacional para o

surgimento dos crimes em comento, dispensando-se, portanto, a análise de ofensa

real, ou concreta, ao bem juridicamente tutelado.

LUIGI FERRAJOLI18 critica essa espécie de delito. No sistema garantista

(“SG”), modelo de Direito Penal Mínimo por ele desenvolvido e largamente admitido

na jurisprudência nacional19, ficaram enumerados dez axiomas fundamentais, dentre

os quais os princípios da lesividade (ou da ofensividade) do ato, adiante analisado.

18 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: RT, 2002.19 Vide, por todos, o HC 95969 ED / SP. Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgado em 26/11/2009.

20

3. DO GARANTISMO PENAL

Não parece ser razoável tratar de Direito Penal sem rememorar dos

direitos e garantias fundamentais previstos no texto constitucional. Cuida-se,

sabidamente, dos limites intransponíveis a atuação do Estado.

Este, por seu turno, não é um fim em si mesmo. A razão de sua existência

e a do ordenamento jurídico dele decorrente é a necessidade de proteção e

organização da sociedade que o compõe. Tais figuras são nascidas para

semelhantes objetivos, não para o massacre de direitos individuais –

constitucionalmente assegurados.

A partir dessa premissa, LUIGI FERRAJOLI concebeu a Teoria Garantista

do Delito, que trata essencialmente da proteção e respeito aos bens, direitos e

garantias particulares estabelecidos em determinado ordenamento jurídico contra as

contumazes investiduras do próprio Estado, órgão criado para manter e fomentar o

bem-estar social.

De todos os postulados reitores do sistema garantista, três possuem

especial interesse para o desenvolvimento desta obra: os princípios da legalidade,

ofensividade do fato e da humanização, em sua dimensão da proporcionalidade em

sentido estrito.

Sob o postulado da legalidade, que é gênero, tem-se as seguintes

espécies: Lex certa, que traduz a idéia de que a legislação penal deva ser taxativa,

em virtude da segurança jurídica depender de certezas, e lex stricta, a qual afirma

que crimes devem ser previstos por lei em sentido estrito, sendo proscrito a

utilização de qualquer outra espécie normativa para a tipificação de crimes, como as

Medidas Provisórias, por exemplo.

Já o princípio da ofensividade da conduta, também chamado de princípio

da lesividade, traz a necessidade de investigar se o fato perpetrado atinge

21

concretamente o bem tutelado. Se o fato não for materialmente ofensivo, ou seja, se

para além do formalismo penal a conduta tida por delituosa não afetar de maneira

grave o objeto de proteção da norma, não há crime. Há, assim, a exclusão da

tipicidade penal. Nesse sentido, os crimes de perigo abstrato são francamente

condenáveis.

Por fim, quanto ao princípio da humanidade, especialmente em sua

dimensão “proporcionalidade stricto senso”, vertente mais significativa para esta

obra, é cediço que o mesmo proscreve excessos e constitui o aspecto substantivo

do devido processo legal. Mas para além dessa costumeira compreensão, dito

postulado traz em seu âmago uma outra faceta, a qual abrange uma série de

situações, dentre as quais é possível destacar a da proibição da tutela deficiente de

determinada garantia fundamental20.

Assim, a par do princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit),

também chamado de “da proibição do excesso”21, há aquilo que SCHINK22 chamou

de princípio da proteção insuficiente (Untermassverbot). Dito autor interpretou tal

postulado como sendo:

A conceituação de uma conduta estatal como insuficiente (untermässig), porque ‘ela não se revela suficiente para uma proteção adequada e eficaz’, nada mais é, do ponto de vista metodológico, do que considerar referida conduta como desproporcional em sentido estrito (unverhältnismässig im engeren Sinn).

Nesse sentido, toda a atuação do Estado deve ser, antes de tudo,

constitucional. Não basta a mera legalidade dos atos estatais (L´etat legal), como

bem observou JOSÉ CANOTILHO23. O país precisa seguir à risca os ditames

constitucionais, observando e curvando-se aos limites político-jurídicos que lhe

foram impostos pela assembléia constituinte de 1988.20 In: MENDES, Gilmar, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. pg. 1017.21 In: MENDES, Gilmar, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. pg. 330.22 In: MENDES, Gilmar, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. pg. 333.23 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., pg. 91.

22

4. DO CRIME DE GESTÃO FRAUDULENTA (Art. 4º, caput, da Lei 7.492 / 86)

23

É cediço que as leis e demais atos normativos já nascem com a

presunção (relativa) de legitimidade e regularidade24, o que lhes confere aptidão para

a produção de seus esperados efeitos jurídicos. Não fosse assim, todos os atos

estatais deveriam ser impugnados judicialmente para que se pudesse ter certeza

acerca de sua constitucionalidade e legalidade.

Ocorre que essa presunção a bem do Estado é meramente relativa ( juris

tantum), admitindo provas em contrário. É o que se passa a fazer com vistas à

demonstração da inconstitucionalidade de duas dessas normas.

Convém destacar os preceitos primário e secundário do crime em de

gestão fraudulenta: Art. 4º. Gerir fraudulentamente instituição financeira: Reclusão

de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Como se infere sem dificuldades, os bens jurídicos imediatamente

tutelados pelo tipo delitivo são a higidez financeira e das atividades exercidas pelas

instituições financeiras, objetos de imensa relevância social.

Contudo, lamentavelmente é costumeira em matéria de Direito Penal

Econômico a utilização pelo Estado-Legislador de crimes de perigo abstrato para a

proteção da sociedade, além de tipos abertos e normas penais em branco.

Historicamente, dito crime já vinha previsto no Art. 3ª, IX, da Lei 1.521 /

51, que era facilmente classificável como de dano concreto, ou seja, dependia da

demonstração efetiva e cabal da ocorrência de prejuízo material.

Eis a íntegra do revogado dispositivo:

Art. 3º São também crimes desta natureza:(...)IX – gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários, ou de capitalização; sociedades de seguros, pecúlios, ou pensões vitalícias; sociedades para empréstimos ou financiamento de

24 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2009. Pg. 300.

24

construções e de vendas de imóveis a prestações, com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas; caixas econômicas; caixas Raiffeisen; caixas mútuas, de beneficência, socorros ou empréstimos; caixas de pecúlio, pensão e aposentadoria; caixas construtoras; cooperativas; sociedades de economia coletiva, levando-as à falências ou à insolvência, ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados; (...)Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 10 (dez) anos, e multa, de vinte mil a cem mil cruzeiros. (Sem grifos no original)

Vê-se do quanto extraído que o tipo possuía um elemento descritivo claro

e suficiente para definir o conteúdo e o alcance da expressão “fraudulentamente”.

Posturas administrativas de índole falimentar ou o descumprimento de cláusulas

contratuais que gerassem prejuízo à instituição eram condutas criminosas.

Hoje, porém, a lei de regência é omissa quanto às condutas que podem

gerar danosidade às instituições financeiras. Traz, apenas, a vaga expressão “gerir

fraudulentamente”.

Não se ignora que renomados estudiosos do Direito Penal Constitucional

digam que essa tal postura legislativa seja suficiente. GILMAR MENDES,

INOCÊNCIO COELHO e PAULO GONET25 chegam a afirmar que

O indivíduo há de ter condições de saber o que é proibido ou permitido. Embora não se possa impedir a utilização de conceitos jurídicos indeterminados ou cláusulas gerais, é certo que o seu uso não deve acarretar a não determinabilidade objetiva das condutas proibidas.

Todavia, acredita-se que a questão dos tipos penais deva ser analisada

sob critérios mais rigorosos, como o temo “fraudulentamente”, elementar do tipo em

estudo.

O que significa essa combinação de letras? A legislação penal regente da

matéria, Lei nº 7.492 / 86, é cristalinamente omissa a respeito.

25 MENDES, Gilmar, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., pg. 592.

25

Segundo o Código Civil de 2002, diploma subsidiário por excelência do

direito material, por fraude tem-se “a transmissão gratuita de bens ou remissão de

dívida”26 praticada pelo devedor insolvente, ainda quando o ignore essa qualidade.

Já o Código Penal, conquanto traga em seu Capítulo VI o título de “Do

estelionato e outras fraudes”, também não define exatamente o que seja tal figura.

Segundo o léxico MICHAELIS27, fraude é “a ação com má fé, engano,

como quando se altera um produto ou se deixa de pagar um imposto. Engano, má-

fé. (...)”.

Nesse sentido, em virtude da ausência de normatização expressa,

pressupõe-se que seja o emprego de ardil, estratagema ou malícia, com vistas à

obtenção de vantagem para si ou para outrem. Entrementes, frise-se: a lei penal

nada diz sobre isso.

Há mais.

A leitura do núcleo do tipo aliada à sua figura elementar (Gerir

fraudulentamente) também traz, em sua essentia, a idéia de reiteração. É, pois, lícito

pensar tratar-se de crime habitual, i.e., de um delito existente apenas quando de

uma reiteração de atos, sucessivos ou não, os quais constituem um crime único.

Nesse ínterim, em que pese a opinião de renomados cientistas em

sentido contrário28, condutas praticadas individualmente devem ser consideradas

indiferentes penais. RODOLFO MAIA chega a afirmar tratar-se de delito habitual

impróprio, ou acidentalmente habitual29, posto que, a seu juízo, bastaria uma única

ação para a configuração do tipo. Assim não parece ser, uma vez que a norma,

conquanto pretenda tutelar a indenidade do sistema financeiro contra qualquer ato

26 Art. 158, CC / 2002.27 Michaelis Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: Klick, 2001. pg. 567.28 Vide, por todos: MAIA, Rodolfo Tigre. Op. cit., pg. 55.29 MAIA, Rodolfo Tigre. Op. cit., p. 58.

26

hostil a este objeto, é defeituosa e conduz claramente à conclusão de que um único

ato não seria capaz de lesionar o ou desestabilizar gravemente o sistema nacional.

Falha redacional que beneficia o agente.

Ademais, conforme o próprio magistério de RODOLFO MAIA30,

Tais elementos [normativos], aliás, como asseverado, demandam exegese estrita de modo a não alargar demasiadamente o perfil de incidência deste tipo aberto e vulnerar a reserva legal.

Assim, é possível constatar a insuficiência normativa para configurar

qualquer tipo criminal. Cuida-se, portanto, normal penal em branco imprópria, ou

seja, “aquelas em que há a necessidade de complementação para que se possa

compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário31”.

Trata-se, por fim, de delito próprio, ou seja, que somente pode ser

praticado por agentes capazes de gerir instituições financeiras, tal como traz

expresso Art. 25 da citada Lei, onde a vítima - leia-se, sujeito passivo - imediata do

delito é o Estado, que tem sua credibilidade desacreditada. Mediatamente também

pode ser considerado sujeito passivo o mercado financeiro, cujas instituições e

investidores experimentam prejuízos em suas aplicações.

5. DO CRIME DE GESTÃO TEMERÁRIA (Art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.492 / 86)

30 MAIA, Rodolfo Tigre. Op. cit., p. 58.31 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 5ª ed. Niterói: Impetus, 2005. Pg. 22.

27

Ab initio, urge evidenciar os preceitos primário e secundário do delito sob

análise: Parágrafo único. Se a gestão é temerária: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8

(oito) anos, e multa.

A princípio, necessário rememorar que o risco na manipulação de valores,

próprios ou de terceiros, é algo absolutamente normal - e até necessário - no

mercado financeiro. O que o tipo busca tutelar, aparentemente, são as posturas

executivas excessivas. Contudo, muitas críticas merecem ser tecidas. Veja-se: o

preceito primário do tipo penal em apreço (“se a gestão é temerária”) também não

contém elementos suficientes à delimitação da conduta punível. Como se percebe

sem o mínimo esforço, a legislação lamentavelmente também não possui um

elemento descritivo capaz de traduzir o alcance do termo “temerária”.

Os Códigos Civil e Penal também parecem nada esclarecer acerca da

expressão.

Temerário, etimologicamente, traz a idéia de risco. Cuida-se, pois, a

princípio, de conduta abusiva, que ultrapasse o limiar da prudência. É aquele

comportamento atrevido, impróprio, que traz consigo riscos excessivos ao

patrimônio dos clientes das instituições financeiras.

Mas um ponto merece reflexão: como punir, e. g., gestores de índole

arrojada? São eles que comumente proporcionam o amadurecimento e o progresso

das instituições, mormente em países subdesenvolvidos, como na República

Federativa do Brasil.

Aliás, também é importante lembrar que o risco no mercado financeiro

brasileiro não é de fácil constatação.

28

Nesse sentido, o objeto da tutela deste delito não é o resultado danoso de

uma operação financeira, mas sim a mera situação de risco causada pela ação do

administrador arrojado.

Além disso, cuida-se visivelmente de tipo penal aberto. O legislativo não

limitou a conduta incriminalizada dizendo o que é a boa ou má gestão, ainda que

arrojada.

Por certo que não se deve punir alguém simplesmente pelo que ele é,

mas sim pela sua conduta e vontade do agente, lançando a reprovação penal não

em razão do desvalor de sua ação, mas sim pelo resultado negativo por ela

causado.

Também não se deve confundir ação temerária com o seu resultado

pragmático. Na prática, se da postura do gestor advier lucro, a ação foi normal e

esperada. O autor será ovacionado, premiado e terá seu nome lançado no mercado

como “o grande gestor”. Se, entretanto, de sua postura advierem prejuízos, ela foi

temerária e o responsável será criminalmente punido.

Ora, é conquista do mundo contemporâneo o entendimento de que a

reprovação penal radica sobre o desvalor da ação e não do resultado, que lhe é

exterior e integra o tipo. O Direito Penal não pode ficar ao sabor dos resultados das

operações financeiras. É dogmática que merece e precisa ser compreendida a fundo

para evitar abusos e flutuações ao sabor de influências políticas, públicas ou

privadas, como funciona o mercado financeiro.

No caso do crime gestão de instituições financeiras, ora em estudo, a

omissão de um relevante elemento descritivo pode conduzir a uma hostilidade à

teoria do Direito Penal da Ação. Isto porque, no mercado financeiro, sabidamente o

risco de uma determinada operação pode ser majorado ao extremo por fatos

supervenientes à conduta e absolutamente imprevisíveis inicialmente ao agente,

29

possibilitando que o negócio celebrado em condições antes consideradas seguras

seja reputado como ato temerário, ilícito penal.

Dessa forma, não há a mais ínfima segurança jurídica quanto aos atos

que possam configurar o tipo gestão temerária. Aliás, cabe aqui a mesma

observação feita no caput do Art. 4º: o núcleo do tipo (Gerir) traz em seu íntimo a

noção de conduta reiterada. Assim, uma única conduta suspeita - porque impossível

se determinar, legalmente, o que seja temerário -, ainda que traga grandes reflexos

na macro-economia, jamais poderá ser considerada um delito na atual conjuntura do

Direito Penal Brasileiro.

Além disso, por ausência de previsão legal, pune-se a conduta exercida

tão somente a título de dolo. Contraditoriamente, temerário, como exposto até aqui,

expõe a idéia de audácia e imprudência. Evidente conflito de idéias, onde, mais do

que eu qualquer outro segmento do direito, a legislação deveria ser clara.

Por fim, importante glosar que se trata de crime formal, prescindindo de

resultado naturalístico. Assim, juridicamente pouco importa se da postura arrojada

do administrador a instituição financeira recebeu grande aporte de dividendos

(lucro). Em breves palavras, o gestor será punido por ser um gênio e um profissional

incomum.

ENTENDIMENTO CONCLUSIVO

30

À luz do exposto, verifica-se, mais uma vez, a grande deficiência do

Estado brasileiro em legislar construtivamente. Conquanto haja cada vez mais

representantes do povo nas casas legislativas do país, como deve ser em um país

democrático, em sentido contrário caminha a legislação, superabundante em

quantidade mas decrescente em qualidade.

Não se trata aqui exclusivamente da problemática questão das normais

penais em branco. Para muito além, cuida-se propriamente de lamentável

indefinição típica de crimes de altíssima relevância social. Assim os crimes de

gestão fraudulenta e de gestão temerária de instituições financeiras.

Não existem limites claros e objetivos para se aferir os conceitos das

elementares nos tipos incriminadores, limitadores por excelência dos critérios

acusatório e de julgamento. O elevado grau de indeterminação é tão extraordinário

que a tarefa valorativa do órgão julgador é livre de qualquer controle.

Também a sociedade, que naturalmente busca meios alternativos menos

onerosos para alcançar seus objetivos, conduta inerente à quintessência dos

negócios financeiros, fica sem perspectiva do que é proibido pela norma penal.

O princípio da legalidade penal, como demonstrado, traz em seu âmago a

necessidade da determinação taxativa da conduta anti-social. É o sub-princípio da

certeza ou do mandato de certeza, proibitivo de condutas penais sem suficiente

definição. Aliás, é de correntia sabença que a função garantidora é um dos

fundamentos do tipo penal32.

32 GRECO, Rogério. Op. cit., p. 201.

31

Conquanto subsistam posições judiciais francamente em sentido

contrário33, ficou demonstrada a flagrante violência ao princípio constitucional da

legalidade penal. Os crimes analisados carecem de limites normativos bem

definidos, importando em violação direta ao postulado da legalidade. O elevadíssimo

grau de indeterminação possibilita arbítrios ministeriais34 e jurisdicionais, podendo

até mesmo culminar no juízo de reprovação do agente em razão de acontecimentos

posteriores e imprevisíveis à sua conduta.

O objeto material, o núcleo, os sujeitos ativo e passivo dos tipos delitivos

mencionados, mais que válidos, são tecnicamente bem tracionados. Contudo, os

elementos fraudulentamente e temerária, elementares dos tipos incriminadores, por

serem francamente insuficientes aos fins a que se destinam, malferem os delitos que

compõem de chapada inconstitucionalidade, inviabilizando suas punições. Entenda-

se: é a ausência de um elemento descritivo gera a invalidade desses delitos.

Sob a perspectiva garantista, ainda que haja violenta afronta ao bem

jurídico tutelado, e independentemente do grau de relevância deste, não se pode

coadunar com hostilidades aos princípios fundamentais da República Federativa do

Brasil, dentre os quais o direito de legalidade, que impõe clareza da legislação

penal.

Entende-se que a pena criminal só pode ser considerada legítima quando

houver rigoroso cumprimento do devido processo legal, inclusive em sua espécie

substantiva. A estrutura normativa penal deve ser delimitada ao máximo, deixando

indene de dúvidas problemas subjetivos de subsunção35. O que se vê hodiernamente

são descrições amplas que submetem a tipicidade a alta subjetividade do órgão

julgador, o que gera evidente insegurança jurídica. 33 Posição em contrário: TRF 4ª R. 7ª T. AC 1999.04.01.115593-7 / RS - Rel. Des. Fed. Fábio Rosa. DJU 24.04.2002, p. 1158.34 Quando do oferecimento de denúncias, submetendo à persecução penal aqueles que deveriam ser premiados por seus esforços administrativos na obtenção de maior lucratividade às entidades que representam.35 Entenda-se: adequação típica.

32

Ficou constatada claramente, ainda, a indevida utilização de crimes de

perigo abstrato, em clara afronta ao princípio da ofensividade, gerando grandes

possibilidades de vir a se punir através de responsabilidades objetivas ou de um

direito penal do autor.

É cediço que o núcleo intangível da Constituição congloba os direitos e

garantias individuais, dentre os quais o da estrita legalidade penal. É o direito penal

constitucional. Eis, em síntese, o modelo garantista do delito: a limitação do jus

puniendi.

Além disso, há que se proibir a punição de condutas esparsas, praticadas

sem reiteração de atos pelos supostos autores de infrações penais. Pela própria

redação legal, conclui-se que são crimes habituais, dependendo de mais de uma

conduta para a configuração formal do delito, sem a qual não se pode falar em

persecução penal.

Forte em tais razões, é possível asseverar que formalmente as normas

penais em estudo são válidas e aplicáveis, razão pela qual podem ser consideradas

recepcionadas pela atual ordem constitucional. Materialmente, todavia, a questão é

inversa.

Buscou-se ao longo da obra demonstrar a absoluta impossibilidade de

permanência de tais crimes no atual sistema repressivo brasileiro sem graves

prejuízos à garantia da segurança nas relações jurídicas. Admiti-los significa relegar

os direitos constitucionalmente assegurados a segundo plano em detrimento do

objeto juridicamente tutelado. Como demonstrado, a primordial finalidade do controle

de constitucionalidade, difuso ou concentrado, é a proteção dos direitos

fundamentais.

33

Assim, em conclusão, merece acolhida o entendimento de que essa

questão de inconstitucionalidade (richterklage) faz com que, sob grande rigor

técnico, admita-se, antes, a própria não-recepção dos crimes estudados - por serem

anteriores à atual Constituição da República.

A solução jurídica para os casos já ocorridos parece clara, com reflexos,

inclusive, no recente e polêmico caso da Operação Satyagraha. Por serem delitos

inconstitucionais, toda condenação penal proferida a partir 05 de outubro de 198836

até o final da vacatio legis da lei a ser criada (de lege ferenda), não poderá haver a

aplicação das cominações formalmente prevista em tais delitos. Acredita-se, mais,

que àqueles que foram condenados como incursos em tais crimes fazem jus à

indenização por erro judiciário (Art. 5º, LXXV, CRFB / 88). Isto parece obedecer à

melhor técnica e não deve causar comoção nem arrepios. Isto porque em um Estado

que se pretenda Constitucional e Humanitário de Direito (ECHD), deve ser

observada claramente a concepção garantista do delito, e a indenização por erro

judiciário conta com apoio, inclusive, na Declaração Universal dos Direitos

Humanos, em seu Art. 8º, in verbis:

Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei. (Sem grifos nos original)

O modelo penal, em síntese, deve ser racional, e não escatológico, como

o atual entorno jurídico nacional. Enquanto os interesses políticos suplantarem os

sócio-jurídicos, não haverá o necessário respeito aos direitos fundamentais,

hostilizando-se, a cada nova oportunidade, as tão almejadas garantias

constitucionais.

36 Dia de promulgação da atual Carta Política.

34

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35

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