Cámara de Apelaciones en lo Criminal- con Competencia Provincial -

NEUQUEN, 17 de Diciembre de 2012.-Y VISTOS: Los autos “COMISARIA DOCE S/

INVESTIGACION (COOPERATIVA OBRERA NQN)”, Expte. Nº 2696, Año 12, de esta Cámara de Apelaciones en lo Criminal, a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los imputados contra R.I. Nº 1567/12,

del 19/11/2012 (fs. 1/62 vta. -1288/1349 vta. de los

autos principales-), dictada por el Juzgado de

Instrucción Nº 6 de esta ciudad que dispone el

procesamiento y prisión preventiva de Néstor Omar

Guerrero, Alberto Luis Diez y José Alfonso Silva

Anriquez.

El Dr. Richard Trincheri dijo:Y CONSIDERANDO: I. Los Dres. Orlando Funes y Lucio

Funes, defensores particulares de Diez (fs. 89/115 -

1461/1487 de los autos principales-)en primer lugar

atacan la interlocutoria por no haber valorado el a-quo

la declaración indagatoria del coimputado Guerrero, el

escrito presentado por su parte y la petición del

querellante para que se vincule y reproche penalmente a

G.A., todas ellas incorporadas posteriormente al Auto

apelado pero cuyos cargos son anteriores a tal acto por

lo que debieron ser estudiadas e influir en el auto de

procesamiento. Afirman que si el a-quo hubiera leído las

piezas referidas cuando debió tenerlas a la vista no

hubiera dictado la resolución en el modo que lo hizo; que

es indudable que la instrucción y la fiscalía eluden

ocuparse de G.A. evidenciando desatención a las posturas

defensivas, obrar cuyo sentido es violar el derecho de

defensa, y que no se valoró la prueba por la sana crítica

racional sino que se decidió primero procesar por la

figura dolosa agravada, para luego buscar elementos que

lo justifiquen.

Continúan la segunda crítica hacia la valoración de

la prueba efectuada por el Instructor, analizando la

prueba y rechazando afirmaciones tales como que el

imputado participó, dirigió u opinó sobre la obra; de que

acudía con periodicidad a la obra; de que la verificó

estructuralmente pero que tal verificación no existió y

que fue una esquela de verificación lo que realizó G.A. y

que la verificación es de lo que se puede observar y no

la estructura en su conformación. Reseñan que el Juez se

apoya en un informe de la División de Bomberos preliminar

sin elementos científicos y aporte profesional

ineludible; que incorpora elementos varios sin

coherencia; que es aventurada la afirmación de que Diez

tuvo conocimiento o debió tenerlo de las falencias en los

materiales empleados y los defectos constructivos, en

cuanto realizó los planos conforme a obra para la

regularización cuando no tenía la obligación o necesidad

de conocer el material que tenían las columnas o vigas, y

que en lo demás no habrían inexactitudes ni falencias.

Afirman que el a-quo ha forzado situaciones de

hechos y dichos de testigos sin respeto a la sana crítica

racional, la obligación de buscar la verdad real y al

derecho de defensa; que está probado que el incoado no

conoció la construcción en la parte superior; que realizó

un dibujo –planta probable- como etapa previa de los

departamentos sobre la losa del local pero no un

anteproyecto, proyecto o planos, ni dirigió ni concurrió

a la obra; que Guerrero y Silva construían solos dichos

departamentos.

El tercer agravio se dirige a controvertir la

calificación legal escogida sosteniendo que su asistido

no es responsable penalmente por el hecho investigado,

refutando la posibilidad de subsumir su conducta en el

dolo eventual ni en la culpa. Argumentan que el a-quo

afirma algo que no puede tener por probado y que es el

conocimiento de Diez sobre la previsibilidad de que la

construcción colapsara, agregan que ese conocimiento del

peligro creado es piedra basal para acreditar tanto la

culpa como el dolo.

Refieren que tal conocimiento puede ser refutado en

abstracto por la idea de que nadie construye sabiendo que

se va a caer, por lo que aquella afirmación no puede

pasar un filtro de racionalidad mínimo, que cabe

preguntarse cuál es el motivo para hacer las cosas mal.

Le atribuyen al razonamiento del a-quo ilogicidad pues si

debieron saber que antes de empezar a construir la obra

superior podía colapsar una columna de la inferior, lo

tendría que haber dado por hecho al referido conocimiento

encontrándose habilitado para imputar el dolo directo.

Analizan como irrelevante la relación laboral entre

Guerrero y Diez para fundamentar el dolo eventual y la

falta de denuncia de las obras a la Municipalidad; que el

propietario es el único responsable de respetar las

normas u obligaciones que impone el municipio sobre

declaración de construcciones, además que ello no

contribuyó al colapso de la columna; que nada hubiera

cambiado si denunciaba con anterioridad ya que la

Autoridad no realiza una revisión de los cálculos de

estructura que presentan los profesionales ni verifican

in situ esa estructura. Retoman en este ítem el análisis

sobre la participación que le cupo a G.A. en el suceso

investigado indicando que fue el que realizó los cálculos

de la estructura, dirigió la obra dando directivas y

desechan la posibilidad de que su defendido supiera que

G.A. no era ingeniero y, aún sabiendo, no implica que

deba pensarse en cálculos errados o que implicaran un

peligro para la construcción.

En el último agravio los apelantes solicitan se

revoque la prisión preventiva. Reseñan que el a-quo

vuelve años en la materia desechando el avance de la

libertad durante el proceso volviendo al argumento único

hoy insostenible de la pena en abstracto, que valora en

su mínimo y su máximo, que parte de una presunción contra

el imputado a todas luces inconstitucional y arbitraria

violando el principio de inocencia. Que no hay un solo

hecho que permita fundamentar siquiera indiciariamente un

peligro de fuga pero que los hay para anular el peligro

procesal. Les aparece forzada y arbitraria la

consideración negativa de las medidas alternativas a la

prisión que el instructor entiende insuficientes.

Solicitan, en definitiva, que se revoque el auto

apelado disponiéndose el sobreseimiento o en su caso

modificando la calificación impuesta, ordenándose la

libertad de su asistido bajo las medidas de restricción

del art. 285 del C.P.P. y C. que considere el Instructor

útiles a los fines del proceso. Hacen reserva de casación

y del caso federal.

El Dr. Martín Segovia, defensor particular de

Guerrero, igualmente recurre (fs. 116/131 -1505/1520 de

los autos principales-) agraviándose por la valoración de

la prueba y la calificación legal asignada al suceso bajo

investigación y en contra de la medida de coerción

dictada sobre su asistido.

Con relación al primer agravio, entiende que

correspondería declarar la nulidad del auto porque existe

otra figura penal (art. 187 del C.P.) que en forma

específica describe las conductas imputadas y no la

elegida por el a-quo (art. 186 inc. 4 y 5 del C.P.); que

el a-quo recurrió al dolo eventual para sustentarla pero

que en el caso no se ha probado tal dolo.

Afirma que no hay un solo indicio que sustente que

su defendido podría suponer el resultado y menos que lo

hubiera despreciado, que la conducta omisiva o de

ocultamiento de la existencia de la obra de arriba ante

la autoridad administrativa no hace la conducta dolosa,

como tampoco violó el deber de cuidado específico que

tenía bajo su esfera de responsabilidad. Concluye que el

auto de procesamiento carece de fundamentos serios y no

se encuentra ajustado ni fáctica ni jurídicamente a los

antecedentes del legajo, por lo que debe ser revocado o,

subsidiariamente, modificar la imputación por la del art.

189 del C.P. (Estrago culposo).

En el segundo agravio critica la cautelar

dispuesta, sosteniendo que existen circunstancias

personales que alejan con claridad la posibilidad de

elusión en el proceso, ya que no cuenta con antecedentes

penales condenatorios ni en trámite, posee arraigo

debidamente acreditado, domicilio que es su asiento

familiar, posee bienes y actividades comerciales, se

presentó espontáneamente para quedar detenido al tomar

conocimiento del dispositivo del a-quo, por lo que el

argumento de fuga se debilita, que no se advierten

intenciones de sustraerse a las obligaciones con la

investigación que asumió al comenzar a cumplir

voluntariamente; que no existen elementos objetivamente

comprobables que autoricen a establecer la concreta

posibilidad de la existencia del riesgo procesal, el cual

podría ser neutralizado mediante imposición de medidas

sustitutivas y que cumplirían los mismos fines, frente a

la necesidad de readecuar la situación procesal de su

pupilo a los parámetros constitucionales que rigen la

materia.

Expone que la decisión del Instructor carece de

fundamento válido, sólo sostenida en la pena en

abstracto, que le hace suponer al Juez que “ello

importará que Guerrero se dé a la fuga cuando en el

legajo no hay ningún elemento objetivo que justifique la

decisión”. Solicita se revoque la prisión preventiva.

Hace reserva del caso federal y del recurso

extraordinario.

Por último, el Dr. Caferra, defensor oficial de

Silva Anriquez, apela la decisión recaída en contra de su

asistido solicitando su libertad (fs. 132/143 vta. -1524-

1535 vta. de los autos principales-). Señala que se le

atribuye a Silva Anriquez haber prestado una colaboración

indispensable en la acción de los coimputados por lo que

requiere, para que exista participación atento el

carácter accesorio de ésta, que colabore objetiva y

subjetivamente con aquélla acción, que “haya sabido que

colaboraba en la comisión del supuesto delito de Diez y

Guerrero y haya querido colaborar con dicho accionar”. En

el caso, entiende que el dolo que la participación exige

no se encuentra satisfecho en la persona de su defendido.

Afirma que sólo se acreditó que trabajó en la

construcción de la planta alta del inmueble siguiendo las

directivas de Diez y Guerrero, pero que ello no implica

conocer que la estructura no resistiría el peso de la

planta alta ya que requiere el concurso de conocimientos

científico-técnicos a los que el imputado es ajeno, que

sólo obedece las directivas técnicas de los profesionales

especialistas en la materia, que nunca supo que las

estructuras no soportarían el peso de la obra ni que la

obra no estaba aprobada por la autoridad administrativa,

ni que G.A. no era ingeniero.

Agrega que dichos desconocimientos destruyen la

posibilidad de dolo de participar en el presunto accionar

ilícito de los coimputados, limitándose a ser un mero

ejecutor material de las decisiones de éstos que no

alcanza para configurar el tipo de participación que se

le endilga. También argumenta en contra de que Silva

Anriquez haya tenido conocimiento del riesgo de derrumbe

a partir de conocer que una columna se encontraba rota,

que éste declaró que sólo se le señaló un daño

superficial a un 1,50mts aprox. del piso y no próximo al

techo, que ello es coincidente con los dichos de A. –

quien fue la persona que le mostró la grieta- que sólo se

trataba de una columna descascarada donde se colocó el

matafuegos. Enuncia como descargo que el incoado continuó

trabajando normalmente en la planta alta hasta una hora

antes de la tragedia, que una persona que hubiera

previsto que la loza iba a sucumbir jamás se hubiera

quedado sobre ella trabajando.

Solicita se dicte la falta de mérito y,

subsidiariamente, la modificación de la calificación

legal por la de estrago culposo (art. 189 en función del

186 inc. 5° C.P.), disponiendo su libertad.

El segundo embate se dirige a la medida de coerción

impuesta afirmando que es deficitaria su fundamentación.

Que descarta la aplicación de las hipótesis de los dos

primeros incisos del art. 291 del código de rito, con

exclusiva base en el monto de la pena del delito

atribuido, que ello es inconsistente con el principio

sentado en el art. 256 del mismo cuerpo legal que cede

sólo ante la acreditación positiva de un verdadero

peligro procesal; que el a-quo invirtió el principio

general que debe regir en la materia al pasar por alto

toda referencia a las circunstancias que demuestran la

inexistencia del riesgo procesal que presume en el caso.

Continúa afirmando que el Instructor intenta fundar

autónomamente el peligro de fuga de su defendido en su

condición de extranjero y su carencia de bienes en el

país, lo que resulta discriminatorias y violatorias del

art. 16 de la C.N.

Refiere que la imposición de la cautelar no tiene

justificación en el caso, basándose solamente en la

aplicación con finalidad retibutiva de la privación de

libertad, solicita que se le de la liberad y, en caso de

así considerarlo la Alzada, se le imponga alguna caución

cuyo cumplimiento le resulte posible o medida del art.

285 del rito.

II. En la oportunidad prevista en el art. 413 del C.P.P. y C. el Dr. Héctor Stagnaro, por la parte

querellante (fs. 164/165) refuta los argumentos de las

defensas, mientras que los Sres. Defensores, Dres.

Orlando Funes y Lucio Funes (fs. 168/180 vta.) amplían

argumentos, a los que corresponde remitir y darlos por

reproducidos en aras de la brevedad.

Asimismo, celebrada la audiencia prevista por el

mismo artículo y a solicitud de las partes (fs. 203),

concurren los Sres. Defensores, Dres. Segovia,

Telleriarte, el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Vignaroli, y

los Dres. Lucero, Iribarne y Marco quienes efectuaron

consideraciones útiles a sus pretensiones, encontrándose

la presente causa en condiciones de ser resuelta.

III. Que los recursos de apelación interpuestos resultan formalmente admisibles de conformidad con lo

prescripto por los artículos 286, 392, 408 y cc. del

C.P.P. y C.

IV. En forma previa a ingresar al análisis de los agravios que las partes introducen en sus recursos, me

permitiré efectuar unas breves consideraciones que

considero necesA..

Toca a esta Alzada resolver el cuestionamiento de

las defensas al Procesamiento y Prisión preventiva

dictada sobre sus pupilos. El auto de procesamiento ha

tenido una innegable evolución desde el viejo sistema

inquisitivo que el proceso escriturario estableció

originalmente hasta el nuevo código que en próximos años

entrará en vigencia (ley 2784). En su origen, se trataba

de un acto que formalmente vinculaba al proceso a una

persona sospechada de la comisión de un delito. Éste era

un paso indispensable en el proceso.

La adopción de sistemas mixtos y el avance hacia

uno acusatorio ha hecho que paulatinamente perdiera su

importancia como acto autónomo. En nuestra provincia, la

ley 2153 incorporó decisivas modificaciones al diagrama

procesal en consonancia a la evolución de la moderna

legislación que tiende a su eliminación como “acto

ordenador del proceso penal”, preservándose

exclusivamente para el dictado de una medida de coerción

(ver Exposición de motivos, ley 2153). En el nuevo Código

próximo a adquirir vigencia tal acto no existe.

Actualmente, en el procesamiento se evalúa la

imposición de una medida de coerción, ya sea la prisión

preventiva o alguna prevista en el art. 285 del rito

(inc. B del art. 281 del C.P.P. y C.). Cualquier

expectativa que haya sido incentivada por algún operador

jurídico o haya nacido en el mismo ánimo de las personas

por su propia opinión de que en este momento se encuentra

en juego la aplicación de una pena, del futuro castigo

que pueda legítimamente perseguir alguna parte debe ser

desterrado pues a lo único que está dirigido este acto es

a imponer una medida que tienda a preservar determinados

y específicos fines del proceso. En este momento no se

dictará sentencia definitiva, no se agota aquí el reclamo

ni del estado a través del Agente Fiscal ni de las partes

constituidas en querellantes particulares.

Estas medidas que habilita la ley son restrictivas

de la libertad de personas sobre las que aún no se ha

decidido sobre su culpabilidad en forma definitiva (rige

el principio de inocencia) por lo que su imposición

merece el mayor de los cuidados. La ley exige que se

cumplan dos requisitos para que se pueda dictar una

prisión preventiva, el primero es que “hubieren elementos

de convicción suficientes para estimar que existe un

hecho delictuoso y que el imputado es autor o partícipe”

(inc. A art. 281 del C.P.P. y C.), coherente con la que

la Constitución Provincial exige en el art. 66: “No se

dictará auto de prisión sino contra persona determinada,

en virtud de prueba plena de la existencia del delito y

estar acreditada por semiplena prueba la culpabilidad del

imputado…”.

El segundo es que exista peligro procesal, en otras

palabras que el imputado pueda fugarse de modo que su

ausencia impida poder realizar el juicio (ya que no es

posible realizarlo en rebeldía) o despliegue actividad

tendiente a que la investigación sea frustrada (“…podrá

denegarse la exención de prisión o excarcelación, cuando…

pudiere presumirse, fundadamente, que el mismo intentará

eludir la acción de la Justicia o entorpecer las

investigaciones”, última parte del art. 293 del rito). A

evitar estos peligros se dirige la prisión preventiva,

pero si no existieran motivos para su dictado, la

decisión consecuente (libertad) no afecta en absoluto las

cuestiones acerca el contenido de la acción penal que se

ejerce en contra del o los imputados.

También es una exigencia que estos dos requisitos

deben darse simultáneamente en el proceso, en ausencia de

uno de ellos no procede el dictado de una medida de

coerción.

Ya analizando los recursos interpuestos, los

defensores dirigen sus ataques a tratar de acreditar que

no se encuentran cumplidos uno o ambos requisitos. No

cuestionan lo relativo a la existencia del desafortunado

acontecimiento, sino que lo hacen en orden a la

calificación legal y la participación que les cupo a cada

uno de ellos. Es común a las tres defensas sostener la

ausencia del dolo eventual que para el a-quo se encuentra

probado.

Entiendo que no han sido suficientes los argumentos

que el Sr. Juez de grado se valió para calificar el hecho

como lo hizo, esto es Estrago doloso con dolo eventual, y

que la correcta figura que le cabe al hecho investigado

es la de Estrago culposo agravado del art. 189 segundo

párrafo del C.P. Me permito agregar aquí que, ni la

acusación estatal ni las querellas particulares han

aportado información de cargo suficiente para sostener la

tipificación que el instructor (erradamente) ha

suscripto. Tampoco, como se verá, han agregado elementos

objetivos que pudieran acreditar la necesidad del dictado

de la prisión preventiva que (también sin argumentos

valederos) ha dictado el Juez.

La dificultad de probar el dolo eventual es grande

frente a la cercanía que tiene con la culpa con

representación. En ambos casos se verifica la misma

característica subjetiva que es la representación previa

del riesgo. En este punto ha puesto énfasis el

Instructor, pero falla en acreditar cuál es la actitud

frente a este conocimiento que es lo que diferencia ambos

institutos. Entiendo correcta la postura de Roxin que

Donna se encarga de resumir de que “actúa con dolo

eventual el sujeto que representándose la posibilidad del

resultado sigue actuando, y se “resigna” –de buena o mala

gana- a la eventual realización del delito, se “conforma”

con ella. En cambio actúa con imprudencia consciente

quien advierte la posibilidad del resultado, pero “no lo

toma en serio” y en consecuencia tampoco se resigna a

ella, sino negligentemente confía en su no producción”

(Donna, Edgardo, “Derecho Penal, Parte General”, tomo II,

1° ed. 1° reimpre., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2008, p.

585). La diferencia es subjetiva, se sigue actuando

motivado diversamente ya porque se conforma al resultado,

ya al no tomar en serio su producción.

Las defensas se han dirigido principalmente a

resaltar este punto. Así los Dres. Funes sostienen la

complejidad del caso y que el tema es “la determinación

del tipo entre las figuras dolosa y culposa, y con mayor

grado de especificidad, entre las figuras del dolo

eventual y la culpa …que nadie construye algo sabiendo

que va a caer; no puede pasar un filtro de racionalidad

mínimo… el supuesto conocimiento de las deficiencias de

la estructura existía aún al momento de comenzar la

construcción del piso inferior… cómo explicar que alguien

que no padece de alguna limitación en sus facultades

mentales… pueda emplear tiempo, muchísimo dinero, mano de

obra… en hacer algo que caerá…”. El Dr. Segovia también

afirma que “…el razonamiento aplicado por V.S. lo ha sido

cargado de preconceptos y direccionado a sostener la

figura de estrago doloso… de poder reprochar alguna

conducta, si se probara ese conocimiento y la autoría de

guerrero, no podría ser otra que una conducta culposa,

por violación al deber de cuidado…”.

El instructor afirma que “De las constancias de

autos surgen elementos de convicción suficientes para

tener por acreditado, con el grado de convicción que

requiere este estado del proceso, que tanto los autores

como el partícipe actuaron con conocimiento del riesgo

que su conducta representaba, en tanto elevaron el riesgo

normal de la actividad…”, o “Lo expuesto me lleva a

concluir sin hesitación alguna que Néstor Omar Guerrero y

Alberto Luis Diez sabían que su conducta era peligrosa y

siendo plenamente conscientes de ello siguieron adelante

con la construcción, lo cual basta para subsumir la

conducta en la figura dolosa que se les enrostra” y

respecto a Silva Anríquez: “…le permitió, sin lugar a

dudas, conocer del riesgo que implicaba la construcción,

pero de todas formas continuó adelante”.

Estas afirmaciones están dirigidas a probar el

elemento subjetivo que es común a la culpa con

representación pero en nada puede seguirse que la

actividad desplegada sea fruto de un conformarse a la

posibilidad de un delito, de un resignarse a que se

produzca ese resultado. Da lugar a proponer al Acuerdo el

cambio de calificación legal del delito que se les achaca

a la figura prevista en el art. 189 segundo párrafo del

C.P., Estrago culposo agravado, atento que frente a dicho

conocimiento los imputados actuaron negligentemente. Las

inobservancias descriptas prolijamente por el instructor

en la imputación a los causantes Diez y Guerrero,

concretamente de toda la normativa municipal (Decreto,

Ordenanzas, Reglamentos de construcción) exigida para

construir describen la falta al deber de diligencia que

les imponía la ocasión, tanto del propietario de la obra

como del arquitecto.

Tal negligencia por inobservancia de la mencionada

normativa tiene una relación de determinación (directa)

con la producción del estrago agravado investigado, pues

de haberse cumplido acabada y debidamente con todos los

pasos reglamentarios exigidos para levantar una

construcción de tales características (incluidas las

instancias de control a cargo de la respectiva autoridad

municipal) el muy grave resultado dañoso acaecido no

habría tenido lugar. Tanto Diez como Guerrero deben

cargar con las consecuencias penales porque, conscientes

ambos de tales acciones omisivas, han advertido la

posibilidad del resultado dañoso finalmente acontecido

pero (faltando al deber de diligencia precitado)

confiaron en la no producción de tal resultado.

Quede claro que lo antedicho conforma todo el

reproche penal a realizar a los dos imputados. No tiene

cabida endilgarles haber continuado con la construcción

(como razona el a quo) aunque conocieran las rasgaduras

porque a ninguna persona en su sano juicio podría

ocurrírsele pegar un ladrillo más si advierte que ello

provocará un estrago como el registrado. Lisa y

llanamente habría que hablar de homicidas (art.80 inc.5

del CP) e incluso también de suicida en el caso del

capataz por cuanto trabajó en la obra hasta escasas horas

anteriores al estrago y tranquilamente podría haber sido

un muerto más.

Precisamente párrafo aparte merece la situación

procesal del imputado Silva Anriquez pues el hecho, del

cual resulta accesoria su actividad, resulta ser de

naturaleza culposa, por lo que mal puede pretenderse que

sea considerado partícipe del mismo (de acuerdo

Zaffaroni, Donna, Fontán Palestra, Bacigalupo. Por todos,

D´alessio Andrés José, “Código Penal comentado y

anotado”, Tomo I, La Ley, 2da edición, p.783). Siendo

así, la solución es el dictado a su favor de la falta de

mérito (art.284 CPPC) sin perjuicio de continuarse la

investigación también en su relación.

En el caso, considero que es elocuente y plenamente

aplicable al caso las expresiones de Donna al tratar el

dolo eventual: “Sin duda, los problemas más graves con

que se enfrenta la dogmática penal se encuentran en el

tema del “dolo eventual”. Y para ser franco, estimamos

que es difícil que se pueda llegar a un acuerdo sobre el

punto. Y en esta dificultad conceptual aparece otra quizás más grave, al no existir un concepto suficientemente claro, los jueces, por una parte, hacen uso y abuso de este concepto a los fines –especialmente en la instrucción- de evitar la libertad del imputado –no entendiendo que la prisión preventiva es una institución procesal, que nada tiene que ver con la pena, especialmente en los casos en donde el poder político o la opinión pública, vía grupos de presión, ONG, insisten en que habida cuenta del resultado (muchos muertos, por ejemplo) les parece que el delito imprudente lleva a una pena menor-…” (Donna, Edgardo, “Derecho Penal, Parte

General”, tomo II, 1° ed. 1° reimpre., Santa Fe,

Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 571).El resaltado me

pertenece.

En el abuso que menciona Donna han incurrido en

esta ocasión el instructor y los acusadores. Ni la

inconmensurable gravedad del hecho ni la repercusión

nacional que ha tenido el luctuoso episodio autorizan a

forzar la aplicación de una figura legal solamente porque

permitirá “prima facie” mantener en encierro a los

imputados (aunque como demostraré tampoco fue debidamente

acreditada la prisión preventiva). Calificar legalmente

lo investigado como estrago doloso solamente aporta

confusión a la ciudadanía (por la enorme difusión del

hecho a través de los medios de comunicación),

principalmente a los mayores perjudicados que son los

familiares de las infortunadas personas fallecidas y las

restantes víctimas directas del evento.

En atención a la modificación de la calificación

legal propuesta, que prevé una pena disminuida respecto

de la escogida por el Instructor, se advierte sin mayor

esfuerzo que la situación planteada encuadra

perfectamente en las previsiones del art. 291.1° del

CPPC.(podría corresponder condena de ejecución

condicional). Como lo señalé al comienzo, el a quo

únicamente puede denegar la soltura (y apartarse del

principio establecido en el art. 256 del CPPC) si

existiera alguna causal objetiva que la impida (art. 293

CPPC, peligro de frustración de justicia: riesgo de fuga

o de entorpecimiento de la investigación).

La lectura del pronunciamiento en este aspecto deja

ver que sustenta únicamente su posición en la pena

establecida en abstracto al delito imputado. En otras

palabras, se ha omitido dar argumentos serios sobre cómo

otorgar la libertad a los justiciables pondría en riesgo

los fines procesales. Es decir, que el resolutorio

impugnado a juicio del dicente no ha sido dictado

conforme los cánones vigentes en materia de

fundamentación de privación de libertad de una persona.

Conforme lo he sostenido en otras oportunidades el

artículo 18 de la Constitución Nacional dispone de manera

categórica que ningún habitante de la Nación será penado

sin juicio previo, principio que establece que toda

persona debe ser considerada y tratada como inocente de

los delitos que se le imputan hasta que se demuestre lo

contrario mediante sentencia firme, lineamiento rector

del debido proceso.

Así, como consecuencia necesaria de la “presunción

de inocencia”, se ha reconocido la existencia del derecho

a gozar de la libertad durante el proceso, como regla o

directriz general, la que únicamente cede en situaciones

excepcionales.

El principio de libertad durante el proceso impone

al instructor la tarea –mínima- de argumentar sobre

porqué resulta indispensable mantener en prisión al

imputado, máxime cuando el propio ordenamiento procesal

pone a su alcance remedios menos gravosos para alcanzar

tal fin. En este sentido, quien resuelve prolongar la

privación de libertad debe explayarse argumentando que

habrá peligro de frustración de la justicia con el

imputado en libertad, esto es, que entorpecerá la

investigación o que se fugará.

Dicho lo anterior, se advierte fácilmente que el a-

quo solamente ha expresado su voluntad al resolver pero

sin dar razones suficientes y justas. Se vale de la

escala penal de eventual aplicación derivando de ella la

presunción de fuga sobre el imputado. Luego refiere que

“el profuso material probatorio incorporado y el que

puede proyectarse reunir” debe ser considerado para

evaluar el peligro de fuga, pero no se específica qué

relación guarda ello con la libertad del imputado cuando

reconoce que resta prueba de producir la que cabe la

posibilidad pueda modificar su responsabilidad en la

presente. Esos son los argumentos para sostener el

peligro de fuga, a renglón seguido da motivos por los

cuales no corresponderían las medidas alternativas del

art. 285 del C.P.P. y C.

Niega la efectividad de una caución real pues el

patrimonio de los encartados se vería comprometido por la

responsabilidad civil que les cabría y por el embargo “a

disponerse en estos actuados”. Repárese que en la

resolución atacada el a-quo no impuso embargo alguno a

los imputados, a pesar de lo que manifestó. Además, el

hecho de que exista un eventual reclamo civil, no hace

menos eficaz el embargo que se imponga. Si fuera así, el

embargo civil carecería de sentido si ya se hubiera

impuesto en sede penal, lo que efectivamente no sucede.

Para negar la imposición de comparecencia periódica

a la sede del Juzgado, recurre a la privilegiada

situación económica de Guerrero y Diez y la nacionalidad

de Silva Anriquez. Ambos argumentos merecen ser

descalificados como válidos para fundamentar la negativa

a una medida alternativa. Dos diferentes motivos (dinero

y extranjería) tienen el mismo efecto, que puedan en

pocas horas llegar a un país extranjero. En un caso la

facilidad que provee el dinero en desplazarse, en el otro

a pesar de carecer de esos medios económicos, igual

facilidad para trasladarse y mantenerse en el extranjero

por el solo hecho de haber nacido en país diferente,

cuando todos los nombrados tienen suficientemente

acreditado el arraigo en esta ciudad. El mismo Instructor

refiere el voluntario sometimiento a proceso de Guerrero

pero injustificadamente lo niega como factor a ponderar

(en un hecho de tal magnitud difícilmente no estuviera

anoticiado de la gravedad de la imputación que recayera

en su contra).

En síntesis no se analiza ningún dato o elemento

objetivo que permita tener por acreditado el riesgo de

fuga conforme se exige para habilitar la privación de

libertad de quien se presume inocente. Corresponde en

todo caso evaluar la posibilidad de aplicación de alguna

medida alternativa que igualmente ponga a resguardo la

averiguación de la verdad y la aplicación de la ley pero

que a todas luces resulte menos gravosa para los

causantes.

Por todo lo expuesto corresponde modificar la

calificación legal en el modo señalado en párrafos

anteriores en relación a Néstor Omar Guerrero y Alberto

Luis Diez, revocar la prisión preventiva decretada y

ordenar la inmediata libertad de ambos imputados, previa

imposición de aquella/s obligaciones que el juez

instructor estime conducentes (art.285 y cc del CPPC). En

referencia a José Alfonso Silva Anriquez, corresponde el

dictado de Falta de Mérito e inmediata puesta en

libertad, sin perjuicio de la prosecución de la

investigación también en su relación (art.284 del CPPC).

Es mi voto.-

V. Seguidamente, el Dr. Héctor Guillermo Rimaro manifestó: En condiciones de abordar el tratamiento

sustancial de las apelaciones deducidas, con sus

ampliaciones y refutaciones, cabe aclarar, en primer

término, que las censuras al auto impugnado se dirigen

todas contra la provisional calificación típica adoptada

por el Sr. juez instructor y contra las prisiones

preventivas de las tres personas indagadas. Una de las

defensas, además, formula extensa crítica acerca de la

coautoría endilgada a su pupilo (Luís Alberto Diez) en el

hecho materia de imputación; ello, sin perjuicio que

también las asistencias técnicas de Silva Anriquez y de

Néstor Guerrero hicieron también referencia a que

correspondía el dictado de Falta de Mérito en relación a

sus pupilos.

Por una cuestión metodológica corresponde

principiar esta labor por la crítica dirigida a la

participación criminal de los encartados, luego

adentrarnos a lo atingente a la subsunción típica para,

finalmente, aludir a las medidas cautelares de coerción

personal adunadas a los procesamientos dictados.

Previo, vale hacer una somera aclaración. Consiste

la misma en que el auto de procesamiento es, en esencia,

un juicio probabilístico de participación delictiva

(entendido este giro en sentido laxo) al que arriba el a-

quo cuando interpreta que, en función de la prueba

colectada, está justificado el tránsito de un inicial

estado de sospecha (que sustentó el llamado a prestar

declaración indagatoria) hacia un pronunciamiento que

refleja la idea de estarse ante un cuadro procesal

revelador, con mayor solidez, de compromiso delictual.

Otra nota distintiva del procesamiento, en franca

extinción como se apunta en el voto precedente, pero aún

vigente en el ordenamiento procesal neuquino, es su

carácter netamente provisional. Y, no puede ser de otra

manera, toda vez que implica una definición que se exige

al judicante adopte en un plazo máximo de diez días de

recibida declaración indagatoria a personas imputadas

privadas de libertad, acto procesal este último

registrado, con frecuencia, a poco de suceder el hecho

materia de pesquisa.

El caso de marras no escapa a esa realidad.

Repárese que el 25 de octubre de 2012 ocurrió la tragedia

y el día 03 de noviembre siguiente ya se formalizaron los

actos de declaración indagatoria de Alberto Luís Diez

(fs. 393/6), Néstor Omar Guerrero (fs. 797/9vta.) y de

José Alfonso Silva Anriquez (fs. 801/3). Sin perjuicio de

la complejidad del objeto investigativo (la ley no

distingue en relación a tiempos de realización de

determinados actos procesales), con fecha 19 del mismo

mes y año se resolvió la situación procesal de las tres

personas indagadas.

Ello explica por qué un auto de procesamiento no

puede contener las exigencias de un pronunciamiento

definitivo, entendido éste como acto que ponga cese al

ejercicio de la acción penal, en el sentido que fuere

(sobreseimiento o sentencia, sea ésta absolutoria o

condenatoria). Por ello, cabe decir que el procesamiento

es de naturaleza netamente provisional y exhibe la

convicción del juzgador que, en el momento procesal en el

que se dicta, existe preeminencia de la hipótesis

imputativa por sobre la contraria. En este sentido, la

doctrina es conteste. Así, a mero título ilustrativo,

cabe mencionar a José Cafferata Nores y Aída Tarditti en

"Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba,

Comentado", Ed. Mediterránea, Tomo I, p. 671).

Ahora bien, que sea una resolución provisional no

implica que esté exenta de contar con debida

fundamentación (cfr. arts. 1º y 75 inc. 22 de la

Constitución Nacional y 106 del CPPyC). Esto es que

exhiba las razones del a-quo que lo proyectaron a decidir

en un sentido y no en otro. Extremo éste que permitirá,

con la correspondiente notificación, no tan sólo hacer

tangible la publicidad de los actos de gobierno sino

posibilitar el control de lo decidido y, con ello, que

pueda efectivamente estar asegurado el derecho a la

defensa en juicio.

Con esta plataforma teórica puede afirmarse,

ingresando ya al concreto primer planteo de la asistencia

técnica del arquitecto Diez, orientado a la completa

ajenidad de su pupilo con la obra de la planta alta del

edificio sito en intersección de calles Godoy y Ortega y

Gasset, que el juez ha desgranado una serie de razones

por las cuales interpreta que está acreditada con

semiplena prueba la culpabilidad del imputado (art. 66 de

la Constitución de la Provincia del Neuquén).

Conforme a lo expuesto, ya al ponderar la situación

del consorte Guerrero, el decidente mencionó desprenderse

de los relatos brindados por J.M., D.T., S.R.M., G.M. y

J.M.M.A., que Silva (constructor), Guerrero (dueño de la

obra) y Diez, se encontraban por las tardes "para charlar

de cómo llevaban el trabajo de la obra".

Asimismo, se señaló en la pieza procesal en crisis

que otro albañil, J.F., mencionó que las consultas

técnicas las evacuaba Diez, mientras que las inquietudes

acerca de los materiales eran competencia de Guerrero.

Ponderó el juez a continuación, ya en específica

referencia a Diez, que la verificación de estructura de

la planta baja del referido inmueble fue suscripta por el

arquitecto Diez (según obra en expte. 609-G-2008 de la

Municipalidad de esta ciudad).

Ese no se trata de un dato menor y no ha pasado

desapercibido para el juez instructor, pues si se lo

analiza armónicamente, no en forma sesgada o parcial, con

el informe de la División Bomberos de la Policía

Provincial, proyecta a sostener aquel juicio

probabilístico de participación delictiva aludido supra.

Además de la existencia de grandes luces (espacios

demasiado amplios entre columnas que disminuirían

peligrosamente la resistencia al peso de la losa y todo

lo que por sobre ella se colocare), se constató tramos de

viga con un 50% menos de hierro del verificado; la viga

central sin anclar a la última columna (se menciona que

los pelos que sobresalen de la viga eran insuficientes

para engancharla); diferencia entre losetas verificadas y

las constatadas; deficiencia del hormigón utilizado en la

columna; inexistencia del hormigón H21 declarado en la

verificación, constatándose una tensión de rotura muy por

debajo de H17 que es el mínimo exigido en la normativa.

De allí, que en las conclusiones del informe mencionado,

los técnicos mencionaron que los motivos -aunados- fueron

los que desencadenaron el derrumbe.

Tal cuadro de falencias e inexactitudes en los

materiales empleados, como los defectos constructivos

registrados en la obra situada en planta baja -al decir

del juez instructor-, no escapó al conocimiento de Diez,

porque del expte. municipal Nº 10824-C-2009 surge que fue

este profesional que efectuó el relevamiento de la planta

baja.

Ponderó también el magistrado instructor que el

testigo P. depuso que Diez iba cada tres días a la obra.

También, que el testigo S. le advirtió acerca de la luz

desproporcionada existente entre columnas, recibiendo

como respuesta por parte de Diez la orden de continuar la

obra porque se encontraba aprobada. Asimismo valoró el a-

quo que otro testigo, J.F., aseveró que eran Diez y G.A.

los que se dirigían a S. y que Diez era el encargado de

la parte técnica de la obra.

No sopesó sólo eso el juez. Integró el análisis con

la declaración de G.A., quien dijo que Diez concurría a

la obra con periodicidad casi diaria y -entre otras

cosas- veía prácticamente todo el grueso de la obra y le

daba las directivas al testigo.

Asimismo, el juez ponderó que de la declaración de

G.A. se extrae el conocimiento de la construcción de la

parte superior, consignándose que el cálculo inicial se

efectuó contemplando la edificación de la planta alta en

función de la información que fue aportada por Diez.

Seguidamente, el a-quo también hizo una importante

aclaración. Consiste ella en que si bien todo lo hasta

allí apuntado refiere prácticamente a la planta baja del

edificio y que el citado profesional (Diez) no suscribió

plano estructural o verificación de la planta alta, tal

circunstancia no lo exime de responsabilidad en el hecho.

Es que "prima facie" no corresponde desvincular,

escindir, la obra de planta alta de la construcción de

planta baja. Si la construcción de la planta superior

sucumbió se debió a que algún o varios factores

interrelacionados de la construcción inferior resultaron

deficitarios, fallaron, a no ser que sobre la losa se

haya depositado un peso que superara las previsiones de

los diez departamentos proyectados. Extremo éste que debe

erradicárselo de cuajo porque -como bien lo apuntara el

decidente- al tiempo del colapso restaba mucho aún para

terminar los diez departamentos. Construcción ésta -

insisto- que no luce fuera ignorada por el arquitecto que

intervino, activamente, en la edificación de planta baja.

Fundó el a-quo el aserto acerca del conocimiento de

Diez de la construcción en planta alta en que, tal como

se hiciera con la construcción de la planta inferior, se

intentó realizar la edificación sin autorización previa

y, luego de terminada, proceder a su registro con una

mera verificación. Trámite conocido como "conforme a

obra", tal como se desprende de los testimonios de B. y

de A. y de la documentación incautada.

Agregó el magistrado de grado a su análisis que, en

clara contraposición a los dichos de E.R., se yerguen las

atestiguaciones de H.M., G.M., J.M. y S.R., las cuales

resultan demostrativas de la participación de Diez en la

construcción de la parte superior. El nombrado, si bien

concurría con poca asiduidad, es claramente señalado como

el director de la obra. Esto último -sostiene el juez- no

sólo encuentra respaldo en el cartel que fue incautado en

el obrador sino en los dichos de A., quien trabaja en el

estudio de Diez y colaborara en la tramitación del

"conforme a obra" para Guerrero.

Como fácilmente puede colegirse de esta reseña de

argumentos, no luce la decisión del a-quo inmotivada.

Abrevando en los aportes testimoniales que se citan

a lo largo de su labor axiológica, se confirma que las

menciones son ajustadas a lo consignado, con alguna

salvedad que se formulará.

En efecto, teniendo a la vista el testimonio de

J.D.M. (fs. 244/6 y 929/30), se constata que durante la

etapa de construcción de planta alta el arquitecto Diez

fue dos veces desde el inicio de obra, llevó unos planos

y los miraba con el capataz Silva, "…de ahí salían las

indicaciones para seguir trabajando…".

Surge del testimonio del albañil D.A.T. (fs.

260/1vta. y 835/6) que "…no recuerdo bien, pero fue en el

mes de agosto que terminamos una obra de unos dúplex en

el barrio Rincón de Emilio y nos fuimos a trabajar a una

construcción arriba de la Cooperativa Obrera… también

estaba el arquitecto de apellido Diez, que fue un par de

veces a ver cómo iba todo…". Si nada tenía que ver Diez

con el desarrollo de esta obra en planta alta, no se

alcanza a comprender por qué ir a ver como iba todo, a

estar a los dichos de este testigo o por qué, conforme lo

refiriera J.M., tenía que llevar el arquitecto planos y

leerlos con el capataz, tras lo cual salían las

indicaciones para seguir trabajando.

En su declaración judicial T. refirió, en relación

a la construcción de planta alta, que "…A nosotros nomás

nos mandaba Silva, pero el que dirigía todo era el

arquitecto y Guerrero… Diez y Guerrero iban, de vez en

cuando iban…, ellos subían, veían todo, observaban todo

lo que hacíamos nosotros y después decían cómo iban las

cosas". Al final, agregó que el arquitecto Diez estuvo

como director técnico en la construcción de planta baja y

se lo veía con un ingeniero peladito (G.A. o Tuna).

Se apoya también la valoración del juez en lo

declarado por S.R. M. (fs. 290/1). Este albañil y

electricista refiere que tuvo que ir a trabajar a

mediados del mes de septiembre a los departamentos que se

construyeron arriba del comercio Cooperativa Obrera.

Preguntado que fue para que diga qué arquitecto dirigía

la obra ubicada sobre el inmueble del comercio, contestó

que el arquitecto Luís Alberto Diez, agregando que la

mayoría de las obras que tenía Néstor Guerrero eran

pensadas por el arquitecto Diez. A éste -mencionó

también- lo vio unas veces y siempre hablaba con Silva.

En sentido conteste también se cuenta con las

atestiguaciones de G.M. (fs. 339/45 y 923/6). Dijo que a

partir de agosto o septiembre comenzó a trabajar en la

obra en construcción, arriba de donde funciona el

supermercado Cooperativa Obrera. "…Que en la obra de la

cooperativa estaba de capataz de obra Silva…, el

arquitecto era Alberto Luís Diez y el dueño de la obra

era Guerrero. Cuando hizo referencia el testigo a la

columna de la carnicería que se había reventado, dijo que

uno de sus compañeros interpeló a Silva acerca del por

qué de esta situación, respondiendo el capataz que no

sabía el por qué, "…que según el arquitecto Diez, cuando

le mostró los planos, esas columnas se podían aguantar

los departamentos…". G.M. en su declaración policial

también expresó que Silva les comentaba que el arquitecto

le había dicho que los cimientos estaban preparados para

soportar ese piso y uno más. También este testigo

menciona no haber visto él al arquitecto en la obra. En

los estrados judiciales, mencionó Monsalve que el cálculo

de materiales lo hacía Guerrero, no sabe si con el

arquitecto. Asimismo, respecto al punto en trato, aseveró

el testigo que los planos de la obra en la que trabajaba

los hizo el arquitecto Diez; éste un mediodía le dio a

Silva croquis, planitos chiquitos, desconoce si aparte de

eso el arquitecto le decía algo, él lo llamó a Silva

desde el portón. La tarea de Diez consistía en todo lo

que es estructura. Además explica por qué manifestó que

para él los departamentos "estaban en el aire", diciendo

que "…parecía que estaban a la mitad de la losa y abajo

no daba a nada…", abajo debería haber habido columnas.

Sostuvo, en el transcurso de su declaración, que el

arquitecto no entró nunca a la obra a supervisar.

Completan este primer cuadro de testimonios citados

por el juez instructor las intervenciones de J.M.M.A.

(fs. 292/4 y 893/6). Este albañil expresó que el que

estaba a cargo de nosotros era Silva y Guerrero era el

dueño. Además, identifica a Diez como el arquitecto,

aunque a éste no lo vio en la obra. En el decurso de su

deposición prevencional reitera M.A. que el arquitecto de

la obra en la parte superior de la cooperativa era Diez,

aunque le asigna (evidentemente en forma errónea) el

nombre de pila Sergio. En la declaración policial, M.A.

manifiesta que supo por sus compañeros que en el período

aproximado de quince días que él estuvo en otra obra, en

la de la cooperativa anduvo el arquitecto, quien solía

ir. Agrega que no sabe qué función cumplía el arquitecto.

G.A. -dijo- puede ser un ingeniero, pero no lo vio en la

obra de la cooperativa.

El repaso de este plexo de testimonios arroja que

tan cierto es que no se desprende del mismo plataforma

para afirmar como lo hizo el a-quo que Silva, Guerrero y

Diez se encontraban por las tardes "para charlar de cómo

llevaban el trabajo de la obra" (salvedad anticipada

supra), como verosímil que el arquitecto tuvo directa

injerencia en la construcción sobre la que se asentó la

construcción de planta alta y, además, que ésta no le era

absolutamente indiferente sino que, aunque con visitas

mucho más esporádicas que las efectuadas en ocasión de la

obra en planta baja, continuó cumpliendo un rol

trascendente. Tanto, por ejemplo, que llevó al testigo R.

M. a afirmar que era el arquitecto Diez el que tenía la

dirección de la obra de arriba.

Sobre esto último -tal como lo merituó el juez

instructor- la falta de asiduidad en concurrir a la obra

de planta alta no es un elemento determinante de la

ajenidad de Diez con la misma. Fue, por ejemplo, visto

entregar documentación (croquis o planos) a Silva en el

portón de la obra, tras lo cual surgían directivas que

Silva impartía a los obreros para continuar con las

tareas. Recordar que T. mencionó que los que dirigían

todo eran Diez y Guerrero, el arquitecto y dueño de la

obra. Ellos son los que luego se contactaban con Silva,

quien a su vez, como capataz, efectuaba las indicaciones

al personal a su directo cargo. Esto a su vez se engarza

con las manifestaciones de S.R.M., cuando sostuvo que la

mayoría de las obras que tenía Néstor Guerrero eran

pensadas por el arquitecto Diez.

Valoró también el judicante el testimonio de

J.G.F.B., el cual también contribuye a la generación del

juicio probabilístico de participación delictiva de Diez.

Expresó aquel en declaración judicial (fs. 1168/72) que

no recordaba si le dijo Diez o Guerrero que él debía

estar a disposición de S., esto en relación a la obra de

planta baja, circunstancia que deja entrever la

injerencia que habría tenido el arquitecto en la obra.

Asimismo, se desprende de los dichos de F.B. que Diez

concurría a la obra, también G.A.; ambos se dirigían al

capataz S., sea para darle alguna instrucción o preguntar

cómo iba la obra. Surge también de esta intervención que

-en tiempos que se trabajaba en la planta baja- "…se

comentaba que arriba iban a ir los departamentos…".

Respecto a la relación entre Guerrero y Diez, expresó el

testigo que él veía que uno ponía plata y el otro hacía

la parte técnica. Cuando se le preguntó si no tenía que

consultar a nadie, respondió que por el color de un techo

o las dimensiones de tirantes a Guerrero o a Alberto

Diez, "eso lo definían entre ellos". En realidad a este

último era más por la parte técnica que la de material.

El capataz S. tenía contacto con Diez, porque lo veía en

la obra; también con G.A..

El testigo E. P. también efectuó manifestaciones

que apuntalan la decisión incriminante adoptada por el

juez instructor. Así dijo este oficial albañil (fs.

1027/29vta.) que en el año 2009 trabajó en la obra de la

cooperativa y quien la dirigía era el arquitecto Diez.

También expresó que un día el contratista S. le dijo al

arquitecto que eran muy largos los tirones de las

columnas y que no iban a soportar la carga de arriba,

pero sólo recibió como respuesta del arquitecto que

estaba aprobado. El arquitecto era el que tomaba las

medidas. Se hicieron las columnas y S. le dijo a él (P.)

que le parecía que tenía que haber más columnas. Cuando

se le preguntó al testigo acerca de quién controlaba cómo

se llenaban las columnas y el tipo de hormigón que

traían, respondió que el arquitecto hizo probetas de

hormigón. El arquitecto daba la orden de pedido de

hormigón y Silva lo pedía. El arquitecto también comentó

a S. -dijo P.- que iban a hacer arriba una construcción,

ocho duplex-monoambientes, por ello le hizo hacer las

bocas de cloacas, los enganches. Diez iba a inspeccionar

cada tres días, y también iba su acompañante (el gordito)

por la tarde. El arquitecto le dejaba anotado a S. en un

cuaderno qué tenía que hacer cada día. El arquitecto fue

el que indicó que saquen los hierros para las columnas,

con estribos del ocho. S. y el arquitecto Diez

controlaron el montaje de la viga aérea y su llenado.

También fue el arquitecto el que daba las distancias (muy

largas) entre las columnas. S. decía que corría riesgo de

quebrarse la viga aérea -reitera- por lo largo de la

distancia y el peso de los departamentos que se iban a

construir. Las boletas del hormigón S. se las entregaba

al arquitecto y éste también se llevaba las probetas.

El testimonio de H.E. S. es otra pieza procesal que

el a-quo tuvo en cuenta al tiempo de resolver la

situación procesal de Luís Alberto Diez. Mencionó aquel

(fs. 1256/65) que hicimos todo lo que es la fundación,

nos reunimos entre los tres, Néstor, Alberto el

arquitecto y yo. El arquitecto y G.A. trajeron una

planilla de corte y doblado, no sabe quién hizo los

cálculos de estructura. Respecto a las columnas, mencionó

el testigo que para él debieron ser más anchas, eran

columnas muy finas. Refiere también, en relación al

llenado de viga y columnas, que cuando ya estaba todo

armado venían Alberto (arquitecto Diez) y G. (supuesto

ingeniero G.A.) y daban la orden para llenar. Acotó este

testigo que no se llena cuando uno quiere, "ellos tienen

que verificar la cantidad de hierro, si estaba bien

armado; me refiero a los arquitectos…". Menciona también

S. que comentó a los arquitectos (luego señala

expresamente que con ello alude a Alberto y a G.) por qué

no vinculaban la viga central con los laterales de la

construcción por medio de vigas. "…Se querían evitar el

corte por una cuestión de estética o de diseño de

arquitectura". El detalle de las armaduras lo traían los

arquitectos, G. y Alberto. Luego las controló G. y no

recuerda si en alguna oportunidad Alberto. A G. lo

conoció en esa obra como empleado de Alberto. Merece

destacarse de este testimonio de S. -un hombre empresario

(no universitario) dedicado a perforaciones y obras

civiles-, que al ser preguntado concretamente qué habría

ocurrido si hubieran existido vigas transversales,

respondió, también en forma categórica, "no hubiera

colapsado", agregando, para mayor claridad, que "…si

hubieran hecho departamentos arriba tenés una viga que

resiste, en este caso tenían que haber recalculado las

columnas…".

Dato no menor a tener en cuenta es que, al tiempo

de la construcción en el primer piso, el arquitecto sabía

perfectamente que G.A. (si fue él quien realizó los

cálculos) no tenía el título profesional por el que se lo

conocía. Ergo, el recálculo al que alude el testigo S.,

sumado por lo menos a las advertencias sobre columnas

separadas en demasía y a losetas mojadas que inciden en

mayor peso por la humedad, debieron mover a realizar tal

actividad.

También, en relación al compromiso delictual de

Diez, en función de lo expresado por su asistencia

técnica en el libelo glosado a fs. 1461/87, merece

destacarse de la atestiguación judicial de H. S. que

Guerrero, una vez por semana, frecuentaba la obra con

alguno de los arquitectos, G. o Alberto (Diez). Asimismo,

mencionó S. que de haber alguna modificación lo hablaba

con el arquitecto, no con el dueño de la obra. Aduna S.

que en todas las obras se piden probetas, pero en este

caso no pidieron y no se hicieron. Cuando se le preguntó

al testigo si G.A. concurría a la obra con planos o

cálculos, respondió que siempre iban con detalles

(utiliza tercera persona del plural, con lo cual dable es

interpretar, aunado al resto de la declaración prestada)

que S. se refiere indistintamente a G.A. como a Diez.

Sobre lo de las vigas transversales (su no existencia)

"ellos me dijeron (otra vez tercera persona del plural)

que era por una cuestión de estética", mirada propia del

arte de la arquitectura.

Otros datos importantes para considerar de la

extensa declaración de S. es que conoció a Alberto en el

año 2001 trabajando para una empresa como director de

obra. Es decir, que por lo menos desde entonces ya estaba

a cargo de direcciones de obra. Cuando se le preguntó a

S. si G.A. le dio algún elemento más para armar la obra,

responde afirmativamente pero, una vez más, agrega

"ellos" me dieron un planito. Cuando Diez o G.A. iban a

la obra controlaban el trabajo, verificaban todo, la

armadura, el llenado, se pedía autorización para llenar.

Manifiesta agravio la defensa, en primer término,

porque hubieron antecedentes no valorados por el juez que

debieron influir en el auto de procesamiento o, por lo

menos, ser estudiadas y sopesadas. Ellos son la

declaración indagatoria del co-imputado Guerrero (fs.

1350/6), un escrito presentado por esta defensa sobre

consideraciones sobre prueba y calificación (incorporado

a fs. 1396/406) y una petición del letrado patrocinante

de una de las partes querellantes, Dr. Iribarne (fs.

1360), que solicita la vinculación y reproche penal a

G.A., tal como lo efectuara este letrado en ocasión de la

audiencia de ampliación y refutación de argumentos de

apelaciones.

En realidad, el juez instructor consignó en la

resolución impugnada que, hasta entonces, los tres

imputados habían hecho uso de su derecho constitucional a

no declarar. La data de la ampliación de indagatoria, en

el caso de Guerrero, es coincidente con la de emisión de

la interlocutoria en trato (19/11/12), con lo cual no

puede afirmarse que este acto procesal ampliatorio

existiera antes del dictado del pronunciamiento.

La presentación de parte sobre consideraciones de

prueba es cierto, que por la data de su cargo que se

impusiera a fs. 1406, debió agregarse a autos previo al

auto de procesamientos y prisiones preventivas. Ahora

bien, aunque el a-quo no hiciera referencia puntual al

mismo (no podría haberlo hecho al no estar agregado) no

implica por sí mismo registro de gravamen irreparable. La

visión fundada del a-quo sobre la prueba colectada y su

posición sobre el encuadre típico provisional,

manifestada en el decisorio en crisis, constituye en

parte una respuesta a los argumentos desplegados en la

presentación agregada extemporáneamente. Argumentos que,

por otra parte, no lucen con entidad dirimente en este

estadio procesal -más allá de la seriedad en su

exposición- para haber provocado una decisión diferente a

la adoptada.

Se trae a colación el precedente "Chaban" para

abonar la postura que se enarbola y, luego,

inmediatamente, se niega toda tipicidad al accionar del

arquitecto Diez. Se dice que no está presente a su

respecto la figura del estrago doloso ni culposo.

Suscintamente, se menciona que en la concepción de las

estructuras del inmueble participó sólo el denominado

ingeniero G.A. y que, tampoco, Diez conoció la

construcción de los departamentos. No tuvo Diez la

posibilidad de someter su capacidad física o psíquica

sobre hechos desconocidos. Por eso se reclamaba la Falta

de Mérito. Se abona lo dicho con citas jurisprudenciales.

La ponderación de la información colectada al

tiempo de resolución de situaciones procesales de los

imputados resulta, a la luz de la sana crítica racional,

ajustada para concluir del modo que lo hizo el a-quo. Las

testimoniales de quienes participaron en la obra de

planta baja del inmueble sito en Godoy y Ortega y Gasset

demuestran que el contratista S. actuó bajo directa

supervisión del arquitecto Diez, sin perjuicio que

también hiciera lo propio el denominado ingeniero G.A..

Lo ocurrido con el desplome de la construcción de

planta alta, como se manifestara, no puede ser analizado

como una realidad desconectada completamente de la obra

de la planta inferior. Máxime cuando en ésta, reitero,

habría tenido un rol preponderante en la faz técnica el

arquitecto Luís Alberto Diez. Basta con acudir a la

reseña de los testimonios de P. y de S. (para evitar

tediosas reiteraciones) con el objeto de demostrar esa

aseveración. También ha quedado probado, con la

provisoriedad propia de esta etapa, que cuando se

construía la planta baja ya se pensaba en la construcción

de numerosas unidades funcionales en una planta superior,

tanto que fueron dejadas preparadas las bocas para las

cloacas.

La queja porque no se imputó a S. ni a G.A. no

representa agravio irreparable en función de lo resuelto

respecto de Diez. Algo similar ocurre respecto a las

pretendidas responsabilidades de personal de la

cooperativa y del municipio.

Huelga decir que el dictado de un auto de

procesamiento lejos está de implicar el cese de la

pesquisa. Su dictado ha obedecido a la necesidad de

resolución de situaciones de personas detenidas

indagadas. Se coincide en la apreciación de la defensa

que la investigación debe profundizarse, para lo cual se

sugiere la apertura de una instrucción paralela a efectos

de no provocar dilación en el trámite de estas

actuaciones que cuentan, reitero, con personas imputadas

a quienes asiste el derecho de obtener una resolución

definitiva en un plazo razonable.

La exclusión de Diez la asienta su asistencia,

fundamentalmente, en los dichos de G.A.. Aunque éste se

haga cargo de la inspección de la construcción de la

estructura de hormigón, como se expresara en este voto,

la valoración del plexo probatorio debe hacerse de modo

armónico e integral. Por eso, puede sostenerse que esa es

una afirmación parcialmente verdadera o, de otra cara,

parcialmente falsa. En efecto, cabe acudir a los

testimonios de los operarios que trabajaron en la obra en

esa etapa y que no expresaron que la figura del

arquitecto era meramente la de un director de obra a los

fines técnicos, sin injerencia en lo fáctico. También, si

se tienen en cuenta los dichos de G.A., deberá

considerarse que él mencionó que durante la ejecución de

la construcción de la planta baja ya estaba prevista una

carga futura. Más aún, agrega G.A. que en su momento el

arquitecto (Diez) le mandó una planta probable de lo que

sería la planta superior, eran departamentos modulares.

También, según G.A., la decisión técnica de usar

losas pretensadas la tomó Diez. Y el mismo G.A. al ser

interrogado por la concurrencia del arquitecto Diez a la

obra, a quien asignó la función de mero director firmante

sin incumbencia en inspección (contradiciendo a los

operarios que trabajaron en esa etapa de obra), dijo que

muchas veces fuimos juntos. Promediando aún más su

deposición judicial abundó G.A. diciendo, en orden a la

frecuencia que con Diez iba a la obra, que "con una

periodicidad diaria y día por medio en el caso que fuese

uno y no otro, puede ser que a veces haya ido yo y otras

veces Diez, pero la visita a la obra era prácticamente

diaria". Entonces cabe la pregunta, para qué Diez

efectuar visitas tan reiterativas si sólo -a estar a los

dichos de G.A.- el control, la inspección, la llevaba el

"profesional" G.A..

Asimismo, reconoció G.A. que las directivas las

recibía de Diez. Adunó que las especificaciones de lo que

eventualmente venía arriba me lo mandó en un archivo el

arquitecto Diez, incluso que iba a ser una construcción

liviana, aunque inmediatamente relativiza expresando que

eso era una suposición.

También se desprende de la declaración de G.A. que

Diez sabía que era estudiante de ingeniería porque se lo

comentó en una charla, aunque mencionó que esto sucedió

luego de hacer los cálculos de la obra de Ortega y

Gasset.

No sabe G.A. quien dirigía la construcción de los

departamentos de arriba. El no fue, Diez tampoco,

Guerrero tampoco pues sólo proveía materiales, además de

ser el dueño de la obra. ¿Puede ser que los sospechados

encubran a un tercero ignoto a la fecha?, en ese caso

¿con qué finalidad?. O será que Silva Anriquez trabajaba

por propia voluntad, con personal a su cargo, sin

supervisión de nadie?. En este sentido, cabe la pena

reparar en el comienzo de la declaración del constructor

(fs. 1447/54vta.). Dijo al principiar la misma. "…Yo

entiendo que tenía un arquitecto y un ingeniero que me

dirigían, en esta parte, en la segunda etapa, estaban el

arquitecto y Guerrero, el ingeniero ya no estaba…".

Entonces, es cierto que G.A., falso ingeniero ya no

estaba como dice en la construcción de la planta

superior. Y, también lo es, que permanecía el arquitecto.

Queda claro que no se habla de otro arquitecto que del

arquitecto Luís Alberto Diez.

Para echar un poco más de luz, por si hiciera

falta, agrega Silva Anriquez que "Yo era mandado por

ellos, él -el arquitecto- me dio los planos".

Existen otros pasajes importantes en relación a la

participación endilgada al arquitecto. Así, por ejemplo,

cuando Silva menciona que "…cuando yo fui en el 2008, ya

estaba la losa montada, estaba el ingeniero G.A. y el

arquitecto. Nos mandaron a hacer la compresión arriba…",

tarea impropia de Diez según los roles diferenciados que

G.A. señala tenían. Y prosiguió Silva Anriquez: "…yo le

dije a los dos, 'tan grande es esto…', ellos me

contestaron que estaba planificado hacer los

departamentos arriba… El -el arquitecto- cuando me pasa

el plano, dejé las cometidas (caños para las bajadas de

las cloacas)…". Aclara Silva que cuando se paró la obra

en el año 2008 ya quedaron hechos dos departamentos (toda

la estructura, techo, todo) sobre la planta.

Pero la participación del arquitecto Diez no se

habría circunscripto -como se dijo- a la planta baja. A

estar a los dichos de Silva Anriquez el volvió a la obra

este año (2012), a principios de julio, y allí se

juntaron, ¿quiénes?, Silva con Guerrero y con el

arquitecto "para arrancar la obra esa, la planta alta".

En su ampliación de declaración indagatoria,

concretamente a fs. 1453 se le preguntó al encartado

quién iba controlando el avance de obra que iba haciendo,

y respondió "por ahí estaba el arquitecto que fue dos o

tres veces, después pasaba Guerrero para preguntar qué

materiales íbamos a seguir ocupando". Luego, Silva apuntó

que "…si el arquitecto me daba el plano lo replanteo,

después Guerrero pasaba y pasaba el arquitecto…". Cuando

el imputado Silva se refería a la observación que él hizo

acerca de la distancia que veía muy amplia para tanta

viga y la losa y se le dijo que estaba todo calculado, se

le preguntó si la respuesta lo convenció y contestó "sí,

obvio, porque ellos siempre me dirigían", aclarando que

al decir ellos alude al arquitecto Diez y a G.A..

Con todo lo dicho hasta aquí, queda claro que si el

cartel hallado en la obra siniestrada y secuestrado

correspondía a la misma o tenía vinculación con otra,

pierde a esta altura mayor trascendencia en orden a

justificar la decisión de procesamiento adoptada por el

a-quo en relación a Diez. Que supiera efectivamente o no

que G.A. no era ingeniero en la realización de la planta

baja no lo exime de responsabilidad, como pretende la

defensa, pues él asumió el rol de supervisión de la

misma, aunque la declaración de G.A. (que da de bruces en

este punto con la del resto de operarios que trabajaron

en ese entonces) tienda a hacer creer lo contrario. Claro

resulta que ese argüido desconocimiento de la falsa

calidad de profesional de G.A. ya no existía al tiempo de

ejecutarse la obra de la planta alta, al menos desde que

se habrían juntado Diez, Guerrero y Silva Anriquez para

arrancar con la misma en julio de este año, conforme los

dichos del último nombrado.

Diez, entonces, no desconoció los trabajos en la

parte superior, ni ignoró cuando se construyó la planta

baja que sobre esa losa estaba proyectada la construcción

de un número considerable de departamentos.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, a estar a la

conclusión apuntada por la defensa de Diez en el escrito

que menciona no fue considerado al dictarse el

pronunciamiento apelado (punto VII), consistente en que

"…la columna Nº 4 no colapsa porque G.A. -al final- era

un estudiante avanzado de ingeniería, sino por defectos

en el hormigón que contenía…", cabe entonces plasmar dos

reflexiones: 1) que otorga razón cuando la

responsabilidad personal de Diez no dependería tanto -

como achacó la defensa- en el supuesto desconocimiento de

la falacia de título de ingeniero de G.A. y, 2) que así

como con claridad P. mencionó en su declaración

testimonial que la obra de planta baja fue dirigida por

el arquitecto Diez y, en cumplimiento de ese rol, éste

tomó muestras del hormigón en seis probetas y se las

llevó (sobre el punto hay disidencia con S., quien

menciona que no se hicieron probetas), interesa poner de

relieve (más allá de esa discrepancia) que si como con

claridad Silva Anriquez menciona que la dirección de la

planta alta la tenía el arquitecto, aunque no concurriera

con asiduidad aconsejable, en ese rol también pudo -si no

lo hizo antes al construirse la planta baja- constatar

con método de probeta el estado de las columnas para

determinar su resistencia ante el peso de una losa

cargada producto de la edificación de un importante

número de departamentos.

Puede que la calidad del material de las columnas,

y de la Nº 4 en particular, distara de lo exigible (se

sabrá a ciencia cierta cuando se cuente con informes

técnicos precisos sobre el particular). Ahora, si eso así

fuera, a quién correspondía su verificación, en el

momento de su llenado o, a todo evento, antes de

comenzarse a cargar la losa del modo que se lo comenzó a

hacer. Queda claro que S. ya había advertido a Diez por

lo peligroso de la situación de existir columnas

separadas a distancia no aconsejable, amén de la delgadez

de las mismas para la carga que se estimaba en el futuro

colocar sobre la losa.

A esta altura del análisis, interpreto que (por

sobradas razones ya expuestas) debe confirmarse la

provisoria participación en el hecho materia de

imputación del arquitecto Luís Alberto Diez. Corresponde

ingresar a tratar la petición de Falta de Mérito

reclamada por la defensa de Silva Anriquez.

Anticipo, que la pretensión no debe prosperar. En

primer lugar, merece mencionarse que este imputado no era

un operario más, aunque pudiera ponerse a trabajar a la

par de ellos. Era quien cumplía el rol de capataz. Quien

luce recibía directivas, aunque esporádicas (tal vez no

tanto si las mismas se efectuaban por teléfono, medio que

según sus compañeros de trabajo se lo pasaba utilizando)

del arquitecto. Dable es sostener que poseía

conocimientos suficientes para detectar fallas

estructurales con entidad generadora de situación

riesgosa para la construcción y, por efecto transitivo, a

terceros.

Está acreditado que supo antes del 16 de octubre de

2012 de la existencia de una columna en mal estado en el

interior del supermercado. R. A., uno de los encargados

de la sucursal de la Cooperativa Obrera, mencionó (fs.

307/10) que le expresó a Silva su preocupación, para el

caso que se pensara construir sobre la losa, porque las

columnas estaban muy distanciadas entre sí. También

refiere A. que hizo saber a Silva la existencia de una

columna deteriorada, la que también le mostró. La

respuesta del constructor fue la de que con el arquitecto

tenían todo previsto.

La situación de la aludida columna fue apreciada

por simples clientes, tal los caos de G.S. (354/5) y

J.S.G. (327/30). Son contestes ambos en atestiguar que ya

unos veinticinco días antes del luctuoso hecho él le dijo

a Sánchez que estaba rota una de las columnas centrales

donde apoyaba la viga central de la losa; agregó el

testigo que le faltaba un pedazo, se llegaba a ver el

hierro y un estribo, ello sin perjuicio de desprenderse

material permanentemente (arena).

El testimonio del operario de la construcción H.M.

tiene singular valor sobre el punto, cuando hizo alusión

a la preocupación que embargaba a Silva, el mismo día del

hecho, cuando escuchó que éste dijo que se había

reventado una columna y que había que apuntalarla. No

escapa que el encartado Silva, al tiempo de ampliar la

declaración indagatoria, pretende relativizar esta

apreciación del testigo. Comprensible por su situación,

pero no creíble, que no haya visto un capataz como Silva

Anriquez al menos algún hierro de la estructura cuando le

exhibió la columna el encargado del supermercado; menos

creíble aún cuando -insisto- gente que no cuenta con sus

conocimientos en el arte de la construcción a simple

vista observaron las "irreguaridades".

El aporte testimonial de M.A. también proyecta a

abonar el conocimiento que, ya varios días antes del

trágico hecho, Silva Anriquez tenía de que se habían

reventado unos estribos. A su vez, es este mismo testigo

el que mencionó haber escuchado al capataz decir, cuando

aún no se habían instalado en la obra de Godoy y Ortega y

Gasset, su miedo por agarrar esta obra de arriba porque

sabía que las columnas no estaban en condiciones de

soportar mucho peso, estaban frágiles.

Pese a todo ese conocimiento sobre el estado de la

obra, Silva Anriquez contribuyó a la concreción del

proyecto que pretendían llevar a cabo, con sus diferentes

roles, Guerrero y Diez. Su necesario aporte fue poner a

disposición su experiencia constructiva y su fuerza de

trabajo para que pudiera cristalizarse la construcción de

todos los departamentos proyectados sobre la losa de la

cooperativa obrera. Supo de los riesgos, supo del

peligro, pero prestó su necesario aporte para hacer una

obra que, previsiblemente, podía derrumbarse. Así,

lamentablemente, aconteció.

El mismo Silva Anqriquez reconoció haberle llamado

la atención la gran distancia entre columnas, situación

que llevó a comentársela a G.A. y a Diez (año 2008).

Después reconoció también que, aproximadamente una semana

antes del derrumbe, observó rajaduras en la cuarta

columna, pero le restó importancia por ser superficiales

y en dirección horizontal, sin perjuicio de tener la

atención concentrada en resolver el problema de las

goteras. Por eso, en los días subsiguientes, se abocó a

solucionar ese problema de las goteras y de las placas de

durlok dañadas.

Sin embargo, sobre este punto acudiré a la cita que

del testimonio de A. efectúa el propio apelante. Así,

entre otros interesantes pasajes del relato, se consigna

a fs. 1530 que a Silva también el testigo le mostró la

rajadura que había en el techo, entre las líneas de

carnicería y pastas, siendo esta rajadura de unos cuatro

metros aproximadamente, estas eran muy visibles, ya

estaba descascarado el techo y al parecer si mal no

recuerdo la rajadura tenía como un dedo de ancho o sea

1,5 centímetros más o menos (el subrayado está puesto al

sólo efecto de resaltar extremos que alejan de toda

especulación de estarse ante una superficial rajadura

horizontal). Es más, de la misma transcripción que se

hace en el libelo de apelación se desprende que en el

mail que A. enviara a mantenimiento se consignó no sólo

el problema de la placa de durlok sino "la rajadura del

techo" y, además, la columna descascarada".

Entonces, el argumento defensista orientado a la

obtención de dictado de Falta de Mérito no genera

convencimiento. Es contrario a cánones de experiencia y

de sentido común que una persona que cumple el rol de

capataz de obra, que reconoce incluso saber leer y

replantear planos, no vea y, por si fuera poco, desestime

en su gravedad, extremos que cualquier persona (como

meros clientes) visualizaba a simple vista y, a partir de

esa percepción, demostraba justificada preocupación.

El compromiso delictual es serio y fundado también

en este caso. La decisión de avanzar al dictado de un

juicio probabilístico de participación criminal a su

respecto es la que correspondía conforme a las

circunstancias aplicadas de la causa.

Por tal razón, propongo como en el caso del

arquitecto Diez, no se haga lugar a la pretensión de

dictado de Falta de Mérito (cfr. art. 284 del CPPyC).

Idéntico temperamento deberá adoptarse sobre la

mencionada alternativa procesal en relación a Néstor

Guerrero. Básicamente, porque no encuentra asidero el

fundamento que toda la responsabilidad de orden técnico

fue descargada en profesionales (Diez y G.A.) y en

avezados de la construcción (S. primero y Silva Anriquez

después). Alguna otra referencia sobre el punto se

efectuará en el desarrollo de este voto.

En esta instancia, se impone ingresar a los reparos

que las tres asistencias técnicas deslizan hacia el

encuadre típico otorgado al hecho subexamen por el juez

de instrucción.

Principiaré en este caso por la mencionada nulidad

que efectúa la defensa de Néstor Guerrero.

Dice al respecto el Dr. Martín Segovia, en prieta

síntesis, que el auto de procesamiento es nulo porque el

hecho adjudicado a su pupilo no encuadraría en la figura

penal escogida, toda vez que existe en el catálogo penal

la figura específica de estrago por derrumbe de edificio

(art. 187 del Digesto Sustantivo), con lo cual la

normativa aplicable es la del art. 187 del CP en función

del art. 186 incs. 4º y 5º, ibidem.

La acotación normativa efectuada es correcta. La

solución propiciada no, toda vez que encuentra

subsanación con una mera modificación sin llegarse a la

sanción procesal de última ratio como es la nulidad.

Asiste en principio razón a la defensa porque el

art. 186 del CP expresado por el a-quo en la resolución

en crisis no contempla expresamente el derrumbe de un

edificio como medio de producción de estrago, siquiera

dentro de un giro conceptual que permita el ingreso de

otros supuestos que los consignados por la prescripción

legal citada. Sí lo prevé el art. 187 del CP, aunque

corresponde efectuar la remisión a los incs. 4º y 5º del

art. precedente.

Podría llegar a afirmarse, a todo evento, una

incorrección en la denominación de los artículos en

juego. Pero, para la declaración de nulidad, el registro

de ese sólo presupuesto resulta insuficiente.

Para que resulte procedente una pretensión de tal

tenor la irregularidad sobre la que se asiente debe ser

trascendente por haberse afectado intereses tutelados,

entendiéndose por tales el derecho a la defensa en juicio

o los principios básicos del proceso. En otras palabras,

la declaración de nulidad requiere la efectiva producción

de un perjuicio y, en función de ello, debe quedar claro

qué derecho no pudo ejercerse y de qué modo esa

imposibilidad fue generadora de algún gravamen.

Esas condiciones no se registran en autos. La parte

sólo se limita a marcar una mera irregularidad en la cita

de precepto de derecho sustantivo que sustenta la

calificación legal, pero no explica convincentemente por

qué está afectado el derecho de defensa en juicio. No

surge, mínimamente, que la omisión de mención del art.

187 del CP haya causado sorpresa en el justiciable y su

asistencia técnica, de modo que se haya afectado su

derecho de defensa, como -por ejemplo-no saber de qué

defenderse.

A esta altura, no está demás recordar que los

preceptos legales sobre nulidad son de aplicación

restrictiva, primando los principios de conservación y

trascendencia de los actos procesales, resultando ello

congruente con el principio de mínima intervención que

gobierna la materia.

Conteste con lo expuesto, propondré al acuerdo que

no se haga lugar al planteo de nulidad y, en su lugar, se

perfeccione la redacción de la parte normativa consignada

en los puntos I, III y V de la parte resolutiva del auto

impugnado, modificándosela conforme fuera mencionado por

el apelante.

El punto neurálgico en el acápite del encuadre

típico no está dado por lo expuesto sino por procurar

determinar, con los elementos de juicio colectados a la

fecha de esta novel tramitación, si las personas

imputadas se representaron una situación de peligro común

y, en ese caso, cuál fue su verdadera actitud mental a

partir de esa representación. En otros términos, el

desafío estriba en definir, con las limitaciones propias

de la etapa por la que se transita, un ingrediente

psicológico y, como tal, netamente subjetivo, conforme a

una interpretación basada en la sana crítica racional

derivada de indicadores externos, por ende, objetivos.

Sumamente escabrosa es esa cuestión de precisar, en

definitiva, si se está ante una de las categorías del

dolo (dolo eventual) o de la culpa (conciente). Esta es

la dicotomía perfectamente visible que dimana de las

posturas exteriorizadas por las partes. La segunda opción

es la enarbolada por las defensas en sus presentaciones

escritas y reiteradas oralmente en ocasión de la

audiencia por art. 413 del CPPyC. La primera, sostenida,

también con sólidos fundamentos, por los letrados

patrocinantes de partes querellantes.

El juez instructor, tras expedirse acerca de los

requisitos objetivos -que consideró registrados- de

producción de un estrago por derrumbe de edificación en

el caso de marras, aludió inmediatamente a por qué

considera debe ser atribuible a las tres personas

indagadas para, a continuación, abordar el aspecto

subjetivo de la responsabilidad penal.

Sostuvo que el derrumbe debe ser atribuido a

Guerrero por ser propietario de la planta baja y que él

mismo construyó, amén también de resultar propietario de

los diez departamentos que se estaban erigiendo sobre la

losa que claudicara. Surge, además, según informe del

Registro de la Propiedad Inmueble, que tenía Guerrero

señorío sobre el predio. Asimismo, que en el año 2009

presentó en la Municipalidad local documentación

declarando una obra ya construida, a los fines de su

aprobación, construcción consistente en un local

comercial destinado al funcionamiento de un supermercado.

Se menciona también, respecto de Guerrero, que

tiene actividad productiva vinculada al rubro de

construcción y a la venta misma de materiales a través de

un corralón de su propiedad.

En lo que concierne a Diez, en prieta síntesis, se

alude a que fue él quien realizó la dirección de obra en

el salón en el que funcionaba el supermercado y, en esa

condición, presentó los planos en la Municipalidad y

rubricó la verificación estructural de la losa, vigas y

columnas que colapsaron a raíz de la construcción -sobre

ella- de los departamentos que también dirigía. Diez, por

lo expuesto, poseía conocimiento de la obra realizada en

el año 2009 y cuyo derrumbe provocó el hecho objeto del

proceso. La dirección de la obra de planta baja (firmó la

presentación para la Municipalidad cuando ya estaba

construida y rubricó la verificación de los cálculos de

resistencia de materiales) le posibilitó conocer la

situación riesgosa de construir diez departamentos sobre

la losa del local donde funcionaba el supermercado.

Respecto a Silva Anriquez el a-quo le asigna

responsabilidad porque, aún cuando no contaba con

facultades de decisión sobre la continuidad o no de la

obra, al haber participado de la construcción del salón

comercial sabía del riesgo de construir sobre el mismo.

Además de haber advertido signos de agotamiento de

materiales de la obra anterior que le indicaban el riesgo

de seguir adelante con el emprendimiento actual y, sin

perjuicio de todo ello, siguió construyendo.

Tras lo apuntado, el juez destina un acápite

específico (que comienza a fs. 1331) a tratar el aspecto

subjetivo de la responsabilidad penal.

Allí atribuye a Guerrero y a Diez haber actuado con

dolo eventual en función de ponderar una serie de

circunstancias: condiciones particulares de Guerrero y

profesionales de Diez; experiencia en el rubro y forma en

que realizaron la obra de construcción del local

comercial, sobre la que comenzaron a construir diez

departamentos; no tomar al comenzar esta segunda

construcción ningún recaudo para evaluar la resistencia

preexistente; encontrarse objetivamente en condiciones de

saber que sus conductas indefectiblemente ponían en

riesgo de colapso toda la construcción, y aún así

decidieron en contra del bien jurídico protegido y

avanzaron en la edificación de los departamentos.

Conductas de ese tenor se condicen -según el

judicante- con dolo eventual. Básicamente porque al haber

contado con conocimientos suficientes para saber que la

estructura no podía resistir una construcción posterior

encima de ella (lo que surge patente de la verificación

de los cálculos estructurales presentados en el municipio

y que fueron analizados y explicados por el personal de

la División de Bomberos que realizó el informe técnico,

ninguna duda cabe que ellos sabían -continúa el juez- que

ejecutar una obra de diez departamentos sobre la losa que

habían construido implicaba un riesgo serio de provocar

un daño de gran magnitud. Y también conocían, aunque

resulte obvio decirlo, que en caso de colapso existía un

riesgo importante para un número indeterminado de

personas que trabajaban y concurrían al supermercado.

En el caso de Néstor Guerrero, apunta el decidente

que su profesión es la de maestro mayor de obras con

especialidad en construcciones (cfr. se desprende de las

constancias de fs. 1199/01). Su medio de vida es la

construcción, avalado por numerosos emprendimientos del

rubro que ha encarado no sólo en esta ciudad y en

distintas localidades del interior provincial sino,

incluso, en la vecina provincia de Río Negro. Además,

pudo determinarse que él mismo visitaba sus obras

periódicamente, circunstancia que le permitía llevar un

control aún más estricto que su arquitecto y daba órdenes

directas a su capataz, con quien se reunía cada vez que

visitaba la obra. Sobre su condición de avezado en el

rubro constructivo, el a-quo efectúa una cita emergente

de los testimonios de J.M.M.A.. Por otra parte, al

resultar ser propietario del corralón de materiales Epu

Hueney, sabía perfectamente la cantidad y calidad de

materiales que empleaba en sus obras.

En lo referente a Alberto Luís Diez se abona su

actuación con dolo eventual también en una serie de

extremos. En primer lugar, se destaca su condición de

profesional de la arquitectura; luego, que construyó gran

cantidad de obras en la ciudad de Neuquén, desde

viviendas unifamiliares hasta edificios de departamentos;

que posee relación con Guerrero desde por lo menos el año

2000 y juntos, éste como propietario y Diez como

proyectista y director de obra, vienen realizando

emprendimientos, casi siempre con las misma modalidades:

efectuar la totalidad de las obras y recién luego

denunciar la construcción en el municipio, con lo cual

evitaban la presentación previa de la totalidad de los

planos y mayores controles (ej. cálculos de resistencia

de materiales, calidades y cantidades de los materiales

utilizados, etc.), así como lograr aprobaciones

urbanísticas que difícilmente se hubieran obtenido

iniciando el trámite antes del inicio de las obras (ej.

acceso a departamentos por una escalera que da a otra

calle y pasa por encima de otra propiedad).

Apunta el juez instructor que, en este caso, está

claro que Guerrero y Diez siempre tuvieron la intención

de realizar sobre la losa del local del supermercado los

departamentos. Ya habían dejado los caños de cloacas de

las unidades funcionales predispuestos para no tener que

romper en momentos de su conexión. G.A. -estudiante de

ingeniería- mencionó que el arquitecto le envió la

probable planta superior para que le efectuara los

cálculos. También surge el propósito constructivo de esa

cantidad de departamentos de documentación secuestrada

(proyecto de contrato) y se menciona que de la

documentación presentada en el municipio no surge esa

construcción, lo cual lleva a suponer que se utilizaría

la misma metodología de la planta baja: construir y

después denunciar. Develador de esa intencionalidad es

que no se desprende de los planos verificados en la

comuna local la existencia de las cañerías para las

cloacas de los departamentos. También, el acogimiento a

una moratoria para obras ya concluidas cuando aún se

encontraba en ejecución la primera etapa de construcción,

hecho que tuvo lugar alrededor de diez días antes de

producirse el derrumbe. Asimismo, la violación a las

normas que regulan la construcción en la ciudad de

Neuquén constituyen indicio del conocimiento de los

riesgos de construir sin cumplir esas normas que, además

de obedecer su dictado a razones urbanísticas, tienen que

ver con pautas que hacen a la seguridad.

El a-quo, en su valoración, trajo a colación un

dato no menor. Concretamente, mencionó que prueba

palmaria que tanto Guerrero como Diez se encontraban

objetivamente en condiciones de saber que la construcción

que ellos realizaron en el año 2009 (salón comercial

donde funcionaba la Cooperativa Obrera) tenía serio

riesgo de colapso si se construyera sobre ella, es que -

según lo aportado por el Departamento de Bomberos- surge

del expediente del municipio formado al inscribir la obra

que las previsiones de resistencia de la losa eran para

sostener su propio peso, con lo cual mal podía resistir

otra construcción.

El juez de grado, tras memorar que el derrumbe se

produjo por el colapso de dos columnas (Nº 4 y Nº 5) que

sostenían la viga central, ponderó también los

testimonios glosados a fs. 888/92, de los que surge que

las columnas colapsadas tenían aproximadamente la mitad

de los hierros que debían poseer.

Se aludió también a especificaciones respecto al

hormigón con el que fueron construidas las columnas y se

tuvo presente que S. le había efectuado un comentario al

arquitecto Diez y a G.A. sobre que las columnas eran

demasiado débiles para la estructura a soportar, máxime

si no se las vinculaba por medio de vigas a las columnas

de las paredes laterales.

Asimismo, los peritos de bomberos llegaron a la

conclusión, en base a la información del fabricante de

las losetas, que con el peso de ellas y la sobrecarga de

hormigón depositado sobre las mismas (losa de compresión)

ya se había alcanzado el máximo de peso posible de

soportar. Por tal razón, si se quería avanzar en la

construcción en un plano superior, debieron realizarse

modificaciones en la estructura originaria. Todo ello,

sin dejar de mencionarse que los peritos encontraron

losetas puestas sobre el techo que no se correspondían a

las declaradas.

Se extrae de la resolución en crisis que, conforme

a su intencionalidad original, Guerrero y Diez iniciaron

y controlaron la obra de los diez departamentos. Esa

aseveración abreva en los aportes testimoniales de J.D.M.

que vio cuando Diez entregaba los planos de obra a Silva

Anriquez al principio de la obra, como así que Guerrero

visitaba una vez por semana o más la obra, ocasiones en

las que dialogaba con su capataz Silva Anriquez y

recorría la zona en construcción. Sostuvo el a-quo que en

términos similares se expidieron D.T. y H. J. M.

Asimismo, acudió el decidente al testimonio de E.R.C.,

mujer que aseguró que los diez departamentos estaban

proyectados construirse ya en el año 2009 y que el

proyecto lo realizó, por orden de Néstor Guerrero,

Alberto Diez.

Es justamente del testimonio de esta mujer del que

surge que, cuando finalizaba la construcción de la obra

de planta baja, el arquitecto Diez y Guerrero tomaron

conocimiento de la falta de título habilitante de G.A..

Sin embargo, no se replantearon cálculos para iniciar la

construcción de planta alta y siguieron adelante; es

decir, asumieron el riesgo.

El conocimiento posterior de la falta de título

habilitante -mencionó el judicante- quebranta cualquier

confianza que Guerrero y Diez pudieran tener sobre la

idoneidad técnica de G.A. para realizar cálculos de

estructura, con lo cual, la ausencia de corroboración

sobre la obra es grave y la construcción de una nueva

obra sobre ella -en base a aquellos cálculos- resulta ser

claramente la asunción de un riesgo superior de colapso.

Se acota que R. C. mencionó en su testimonio (fs.

1180/5) que G.A. siguió ayudando con los cálculos al

arquitecto Diez, pese a saber éste de manera cabal que

aquel no era ingeniero.

Asimismo, se evaluó que el hecho de que G.A. no

firmara los cálculos ni ninguna presentación oficial ante

el municipio, es indicio de que Guerrero y Diez sabían

que no era ingeniero.

Por otra parte, se señaló en la merituación

efectuada que la diferencia entre el peso que soportó la

obra y el que debía soportar fue de tal magnitud que el

derrumbe se produjo cuando aún faltaba incorporar a la

obra una gran cantidad de peso, sin contar el peso de las

personas y de los amoblamientos correspondientes al

efectivo uso de los departamentos. Que en ese grado de

avance de obra se haya provocado el derrumbe, permite

concluir que el colapso era una consecuencia inexorable

en caso de cargar la losa.

Todo lo expuesto proyectó al a-quo a concluir que

tanto Guerrero como Diez sabían que su conducta era

peligrosa y, siendo plenamente concientes de ello,

siguieron adelante con la construcción, lo cual lleva a

subsumir la conducta en la figura dolosa que se les

enrostra.

En lo que atañe al constructor, se destaca que es

capataz de cuadrilla de albañiles; que trabajó junto a

Guerrero durante un período de años prolongado,

participando en casi todos los emprendimientos realizados

por el nombrado. Los testimonios de los obreros -que se

citan- respaldan que es conocedor del oficio. Además, el

conocimiento de la obra sobre la que se construían los

departamentos le permitió, sin lugar a dudas, conocer el

riesgo que implicaba la construcción de los mismos, pero

de todas formas continuó.

Cuando se analiza el elemento subjetivo de su

conducta, se menciona que no puede soslayarse que conocía

perfectamente el riesgo de derrumbe que conllevaba

construir sobre la planta alta del edificio de calle

Ortega y Gasset. Eso queda reflejado con los testimonios

de H. J. M. (fs. 288/9 y 927/8) y de J.M.M.A. (fs. 292/4

y 893/6).

Inició Silva Anriquez la obra y la continuó pese a

advertir, días antes del colapso, el deslizamiento de

losetas que formaban el techo y la filtración de agua de

éstas. Incluso, el mismo día del derrumbe, estuvo en el

recinto donde funcionaba el supermercado y advirtió que

una de las columnas centrales tenía un desprendimiento de

material, circunstancia que comentó al operario G.M. (fs.

339/45 y 923/6). Resulta de sumo interés el pasaje del

testimonio de éste cuando refiere que una columna que

sostenía la viga central "estaba como reventada… como

inflada y el material se despedazaba y se empezaban a ver

los hierros". Al mediodía, Silva Anriquez expresó su

preocupación por el hecho y comentó que iban a tener que

reforzar las columnas.

Entonces -dijo el judicante- cabe sostener que

Silva Anriquez por su oficio y su particular conocimiento

de la obra sobre la que estaba construyendo, sabía que

existía un riesgo concreto de derrumbe y, a pesar de

ello, continuó adelante, asumiendo el riesgo de producir

el daño y el riesgo a la vida de una cantidad

indeterminada de personas.

Reseñadas las amplias consideraciones que el a-quo

efectuara para concluir en que los tres indagados

actuaron en el hecho con dolo eventual, merecen

efectuarse unas breves menciones de carácter técnico-

jurídico sobre la problemática, matizada con referencias

al concreto caso materia de pesquisa.

En ese derrotero menciono que, en el registro del

sabido lamentable resultado concurrieron una

multiplicidad de factores y participaron otras personas

(además de las indagadas) cuya responsabilidad -si la

tuvieran- deberá ser producto del ahondamiento de la

investigación en actuaciones paralelas, tal como lo

sugiriera en el curso de la emisión de este voto.

El hecho ha sido calificado -más allá de la

modificación propiciada del articulado expresado por el

juez- como Estrago doloso agravado por haber puesto en

peligro de muerte a un número hasta la fecha no

determinado de personas y causado la muerte de siete

personas.

El delito mencionado es de aquellos de peligro

concreto atribuido sobre la base de una comisión por

omisión. Como delito de peligro concreto reconoce su

consumación sólo con la causación de uno de los supuestos

previstos por la ley; en este caso, con el derrumbe de un

edificio (art. 187 del CP), toda vez que opera como causa

fuente de una situación de peligro común para bienes o

personas. En consecuencia, para la realización del tipo

no es exigible que se produzca un daño efectivo sino,

únicamente, la creación del peligro, en tanto éste

vulnere el bien jurídico protegido que es la seguridad

pública. Las consecuencias lesivas (muertes y lesiones)

que ocasiona el derrumbe no integran el tipo básico. La

punición no depende de ese registro, aunque sí encuentra

por ello agravamiento.

Aquí, no se trata de responsabilizar a un imputado

porque tiene muchas propiedades construidas o posea un

corralón de materiales, tampoco porque un profesional

firmó un documento presentado al municipio o porque no

pudo sustraerse en un determinado momento a la creencia

que determinada persona poseía título habilitante; del

mismo modo, tampoco, de buscar unilateralmente la causa

del desastre en la composición del material con el que

fueron llenadas las columnas. No. Se trata de relajación

de controles que provocan un cuadro de situación y,

conocida ésta cabalmente por los imputados así como el

riesgo que implicaba, pese a ello no cejaron en el

propósito que los vinculara, esto es en culminar con la

construcción de diez departamentos sobre una estructura

que no sólo no estaba preparada para ese objeto sino que,

por si fuera poco, alertaba con claras manifestaciones

que el colapso era una consecuencia lógica y previsible.

Una vez más expreso que la ponderación del material

colectado, en todas y en esta en particular destacable

labor instructoria (pues no puede obviarse que se está

ante una investigación compleja y en escaso segmento

temporal se logró forjar un acopio informativo serio e

importante), debe hacerse en forma armónica e integral.

Ciertamente que un atajo en el trámite previo normal a la

construcción de una obra puede constituir,

individualmente considerado, una irregularidad en el

ámbito administrativo y nada más que eso. El que efectúe

cálculos para edificar inmuebles una persona que no posee

título habilitante, lo mismo y tal vez algo más. El que

no figure en la presentación de la documentación

presentada en la órbita del municipio bajadas de caños

que se dejan para facilitar una construcción futura, otro

tanto. Pero considerado ello y mucho más en una

ponderación en conjunto, no sesgada, individual o

parcial, produce el develamiento de una actitud de

ocultamiento enderezada, como se dijo, a sortear o

relajar controles que, en definitiva, socavan la

seguridad pública.

Más allá de lo mencionado en orden a la

documentación que debe presentarse en forma ante las

dependencias pertinentes, situándonos en el escenario

mismo del predio donde ocurrió semejante desgracia puede

mencionarse, a modo de guisa y para no pecar por

reiterativo -atento la prolija reseña de factores que el

juez instructor efectuara-, destaco que la edificación de

planta baja se hizo sobre los cálculos efectuados por un

estudiante de ingeniería y que fueron avalados por un

arquitecto y un maestro mayor de obras; que la

supervisión de los trabajos en el terreno, efectuada por

el arquitecto y el falso ingeniero, fue deficitaria (se

habría permitido -conforme el aporte de bomberos- que no

estuvieran atadas las columnas con la viga central;

falencias en la cantidad de hierros en vigas, luces

extremadamente amplias de separación entre columnas para

soportar el peso de la losa); que, justamente sobre tal

punto, existió una clara advertencia desoída realizada

por el capataz S.; etc., etc.

Las deficiencias estructurales no puede creerse que

eran desconocidas por las tres personas indagadas. Diez y

Silva Anriquez por contar con conocimiento directo en

obra. Guerrero, no puede pensarse, siendo un avezado en

el rubro construcción, que tampoco en sus reiteradas

visitas no se haya percatado de ninguna irregularidad y,

menos, que no lo haya puesto al tanto el arquitecto Diez,

persona con la que venía teniendo emprendimientos

constructivos de variada índole desde un considerable

espacio temporal.

Los amplios conocimientos constructivos de los tres

imputados los aparta de una situación de ignorancia sobre

lo que verdaderamente ocurría y del riesgo que la losa

sucumbiera si se cargara la misma con el peso, nada

menos, que de diez departamentos.

Aún sabiendo la falsedad de G.A., Diez y Guerrero

resultaron respetuosos de sus cálculos, con más todas las

irregularidades que se apuntaran. Y… siguieron adelante.

El fin lucrativo parece haber tenido primacía sobre la

seguridad. El riesgo no podían desconocerlo. Seguramente,

por sus amplios conocimientos en el arte de la

construcción, lo previeron, tanto como las consecuencias

que podrían derivarse de colapsar la estructura.

Siguieron adelante, desdeñándolo. Se representaron el

peligro y siguieron actuando. Sino por qué, al menos ante

el alerta que significaba la novedad de G.A. no revisaron

los cálculos y, hasta aún sin ésta, ante las advertencias

de un constructor como S. acerca de las amplias luces

entre columnas y el diámetro de éstas. Pero, peor aún,

por qué cuando una semana antes del luctuoso hecho que

genera estas actuaciones la construcción misma alertaba

no ejercieron alguna actividad para revisar las

estructuras debidamente. Por qué Silva Anriquez, ante su

manifestada preocupación, relativizó ante el encargado de

la cooperativa la consecuencia de una columna reventada,

con percepción incluso de hierros, circunstancia que

podría haber derivado en la evacuación de la planta baja.

Resulta increíble que ante este cuadro grave de situación

que se empezaba a manifestar por lo menos una semana

atrás (siendo percibido incluso por personas ajenas al

mundo de la construcción) no hayan tomado conocimiento

Diez y Guerrero. Éstos, igualmente, por sus títulos y

larga trayectoria en el rubro constructivo, mucho tiempo

antes se habían representado el riesgo y, como dije, lo

asumieron. Asumieron el dominio de la peligrosa

situación. La previeron, estaba en sus manos

desactivarla, nada hicieron al respecto y optaron a pesar

de todo por concretar el objetivo de los diez

departamentos. No construyeron sabiendo que se iba a

derrumbar la construcción pero, necesariamente, por la

sumatoria de factores dada, hubo representación del

peligro creado y ello les resultó indiferente. Aceptaron,

consintieron, se conformaron con la situación de peligro

preexistente.

Tenían, los tres, poder de decisión sobre la

situación de riesgo del bien jurídico. Tuvieron el

dominio de la situación peligrosa y con él el poder de

ejercer acciones para conjurar o impedir la producción

del resultado. Silva Anriquez no sólo no construyendo con

los presupuestos deficitarios que sabía tenía la

estructura sobre la que iba a construir diez

departamentos, también transmitiendo a los representantes

de la cooperativa -las veces que bajó al salón comercial-

el riesgo serio que se corría, no minimizarlo ni

ocultarlo, de modo que provocara la adopción de medidas

urgentes (por ejemplo, evacuación y ejercicio de

inmediata actividad para proceder con premura al

apuntalamiento). Hasta dosis de sentido común demandaba

ello. Se tuvo el poder para realizar las acciones debidas

y con ellas evitar el derrumbe. Como se ve, hubo omisión,

relevante, para conjurar el resultado lesivo.

El arquitecto Diez y el maestro mayor de obras

Guerrero, ambos con amplios conocimientos en la

construcción, fueron asiduos concurrentes, por lo menos,

durante la etapa de construcción de la planta baja. Ergo,

no podían desconocer, por directa impresión y por el

diálogo frecuente que mantenían entre ellos -y con el

constructor-, las deficiencias constructivas y, por ende,

conocían que asentar sobre la losa una múltiple

edificación (nada menos que diez departamentos) traía

aparejada una situación de peligro común para bienes o

personas. Seguramente previeron que la estructura podía

colapsar y no desplegaron ninguna actividad para

conjurarlo, teniendo, indudablemente, dominio de la

situación peligrosa y poder de evitación. Al igual que

Silva Anriquez, desde otra posición, por supuesto,

tampoco procuraron hacer para que el resultado no se

produjera. Es también la de ellos una omisión penalmente

relevante y lo es desde la óptica del dolo eventual, no

desde la culpa conciente, toda vez que razonablemente

nadie con sus conocimientos podía confiar en que el

resultado nunca se iba a producir. Por el contrario, se

representaron el peligro cierto de derrumbe y

manifestaron ante ello indiferencia.

Indudablemente es interesante el argumento que

esgrime la defensa del constructor, en el sentido que si

existió de su parte representación e indiferencia se

trataría prácticamente de un suicida. Empero pienso que

concurrieron ambas cosas (representación y desprecio),

aunque también confianza para que el colapso no se

produjera justo en el momento que él o su gente estaban

arriba de la losa. En eso no hubo error. Efectivamente el

derrumbe se produjo cuando, por suerte ante tanta

desgracia, no había personas en la parte superior.

Los tres indagados, desde sus diferentes

posiciones, conocieron el peligro de derrumbe y aceptaron

esa posibilidad al seguir construyendo sobre la

estructura edificada años antes, y lo hicieron sin

adoptar ninguna acción para conjurar ese peligro común,

para las personas y bienes. Claro está que eso no implica

sostener que aceptaron los daños (las muertes y las

lesiones) como algo que seguramente se iba a producir.

Supieron sí que era una posibilidad, que era algo

probable, y continuaron cada uno y en conjunto adelante

con la obra; decidieron seguir actuando, como si nada

pasara, cada uno desde su rol. Existen sobrados elementos

que permiten deducir que seguramente los imputados se

representaron la situación de peligro; lo cual, huelga

decir, es bien diferente a que supieran los encartados

que la producción del derrumbe era segura, circunstancia

que nos haría ingresar incorrectamente en el campo del

dolo directo.

Con lo dicho hasta aquí considero haber dado

respuesta a los planteos de los apelantes.

Consecuentemente, no tengo coincidencia con la asistencia

técnica de Guerrero cuando sostiene que el hecho es

culposo o en cuanto a que la pieza procesal impugnada es

en lo formal brillante pero carente en el fondo de

fundamentación. Tal como lo sostuvieron los patrocinantes

de las partes querellantes en la audiencia por art. 413

del CPPyC, su postura se estructura sobre una parcial

visión del plexo probatorio colectado; por eso enaltece

el valor de sólo tres pruebas (los testimonios de E.R.C.,

G.A. y H. S., en las partes que apoyan su respetable

visión jurídica del caso) y no repara en otros elementos

incriminantes como los que fueran mencionados a lo largo

de este voto, bajo riesgo de pecar por reiteración. La

información obtenida hasta el momento muestra que

Guerrero no derivó la responsabilidad y ejecución de la

obra en profesionales; él es un profesional de la

construcción, avezado conocedor por lo que se ve de este

arte, más allá que posea un comercio dedicado a la venta

de materiales propios de esa actividad. Se valió de un

profesional (arquitecto Diez), de un supuesto ingeniero

(G.A.), de capataces (S. y Silva Anriquez), pero no puede

sostenerse la afirmación que se desligó de las

construcciones, sea la de planta baja, sea la de los

departamentos en el plano superior. Su probada

concurrencia a la obra con asiduidad y sus contactos con

los capataces así lo refleja. Que se haya contratado

personal con experiencia en construir estructuras, no

exime para que se efectúen los controles que realizó

personalmente y a través de Diez y G.A.. No puede

aceptarse que a profesionales en la construcción como el

arquitecto Diez y el maestro mayor de obras Guerrero les

hayan pasado desapercibidas tantas deficiencias,

importantes, en el proceso de construcción de la

estructura.

Si tarde o temprano la estructura de planta baja

iba a terminar colapsando -tal como mencionara la defensa

de Guerrero con remisión a lo apuntado por el ingeniero

del cuerpo de bomberos- entonces por qué, ante un peligro

común de derrumbe que necesariamente debió

representársele a Guerrero, Diez y Silva Anriquez,

siguieron adelante con la construcción sobre la losa

sostenida por aquella estructura; por qué siguieron

actuando frente a la representación del peligro y no

ejercieron acciones para conjurarlo, teniendo, todos, una

situación de dominio que les permitía actuar de otra

manera.

Obviamente, tanto para Guerrero como para Diez y

Silva Anriquez no es posible acceder a la petición de

dictado de Falta de Mérito y, además, por todo lo

expuesto, tampoco corresponde mutar la provisional

calificación que ha otorgado el a-quo al hecho objeto de

investigación.

Por su parte apoya la defensa oficial, básicamente,

el pedido de variación del encuadre típico a favor de su

ahijado procesal, en que nadie va exponer su vida

permanentemente trabajando sobre la losa que se desmoronó

y, en el peor de los casos -se sostiene- puede

imputársele a Silva Anriquez una omisión. Ambos

argumentos ya fueron materia de tratamiento supra. El

primero, muy serio, no alcanza para disipar que el

constructor actuó con conocimiento e intención

(aceptación) de la situación de peligro común, muy

probablemente sobre la base de la especulación que si el

mismo alguna vez se concretaba sucedería no en el momento

que él y su gente estuviera sobre la deficiente

estructura que, demás está decir, no ignoraba. Que, a

todo evento, puede el constructor ser imputado por una

omisión, encuentra respuesta en que efectivamente lo que

se le atribuye es haber cometido un hecho que "prima

facie" constituye supuesto de delito de peligro concreto

de comisión por omisión. Reitero lo que exige el tipo y

se le imputa es haber prestado colaboración indispensable

para la creación de un peligro que vulnera el bien

jurídico protegido "seguridad pública". Penalmente

relevante es, justamente, haber omitido realizar

actividad -que estaba a su alcance- tendiente a evitar el

resultado. En tal contexto, el estrago no es culposo,

como también se lo pretende.

Sobre la situación del coimputado Diez ya se hizo

abundante alusión al tratar el agravio hacia su

participación criminal, resultando también aplicable a su

respecto las consideraciones que sobre el encuadre típico

se efectuaran en relación a los consortes de causa,

particularmente de Guerrero.

Entregadas razones para la confirmación de los tres

procesamientos que propiciaré al acuerdo, resta ingresar

al abordaje de los agravios a las prisiones preventivas

decretadas. A ello me abocaré en lo sucesivo.

En primer lugar admito, así como reconociera el

mérito a la labor analítica efectuada por el a-quo en

relación a expedirse respecto de la materialidad del

hecho, participación criminal y calificación legal, que

el tratamiento de este también importante punto debió

contar con mayor profundidad.

Es correcto ponderar como lo hizo el juez

instructor, como serio y objetivo indicador de presunción

elusiva de la justicia, la severidad de la pena con que

está conminado el delito que se presume cometieron los

encartados. Así lo ha dicho la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos (Informe Nº 02 del 11/3/1997).

Recuérdase que para la comisión de delito de

Estrago doloso agravado por haber puesto en peligro de

muerte a un número no determinado de personas y causado

la muerte de persona/s, el legislador nacional ha

previsto una escala sancionatoria que oscila entre los

ocho y los veinte años de prisión.

Esa conminación punitiva torna claramente

inaplicable las prescripciones contenidas por el art.

291, incs. 1º y 2º del CPPyC. No es posible una pena en

suspenso (cfr. art. 26 del CP) y, por otra parte, el

mínimo supera holgadamente el tope de seis años de

prisión fijado en el segundo precepto mencionado.

No obstante lo expuesto, a la luz de postulados

incorporados tras la reforma constitucional de 1994 y de

directrices emanadas en su relación por prestigiosas

sedes, esta Cámara hace tiempo viene sosteniendo una

visión que, sin desdeñar la gravedad de la sanción como

fuente generadora de presunción elusiva de la justicia,

requiere que se sume algún otro atendible indicador para

fundar juicio predictivo negativo sobre el comportamiento

de imputados en libertad (vbgr. "Bustos", expte. Nº

1740/10; "Alveal", expte. Nº 1783/10; entre muchos

otros).

El Cimero Tribunal local destaca que deben

registrarse una serie de requisitos y condiciones para

determinar la legitimidad de la prisión preventiva, tales

como establecérsela exclusivamente en resguardo de una

finalidad procesal; con carácter excepcional; limitada

por el principio de proporcionalidad y responder a un

plazo razonable de duración (vbgr. in re "Trecanao

Quiroz", Sría. Penal, Fallo Nº 02 del 12/02/2007).

En esa dirección la Corte Suprema de Justicia de la

Nación tiene dicho reiteradamente que la sola referencia

a la pena establecida para el delito acusado, sin

precisarse las circunstancias concretas que permitan

colegir que el imputado intentará burlar la acción de la

justicia, no constituye fundamento válido para una

decisión denegatoria de la soltura (Fallos 320:2105;

326:4604, entre otros).

La Cámara Nacional de Casación Penal, en pleno,

sostuvo por su parte, en apretada síntesis, la necesidad

de valoración conjunta de la gravedad de la pena de

eventual aplicación con otros parámetros (Plenario "Díaz

Bessone, Ramón Genaro s/Recurso de Casación", resol. del

30/10/2008).

En la misma sintonía se ha pronunciado la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (vbgr. en "Bayarri

contra Argentina").

Con esa base teórica debe abrevarse acerca de las

concretas constancias que entrega el legajo y, en

particular, en el decisorio impugnado en que reposan los

argumentos dados por el decidente para imponer la medida

cautelar de coerción personal aneja a los procesamientos.

Se desprende entonces que no se limitó la

fundamentación entregada a la gravedad de la pena (en su

quantum y en su forma de cumplimiento) sino que se aludió

también a otros extremos.

Concretamente ponderó el a-quo que no se está ante

supuestos de mera sospecha de comisión delictiva sino que

pone el acento en que se ha arribado al dictado de un

juicio probabilístico de participación criminal, en los

términos del art. 66 de la Constitución Provincial,

respecto a todos los indagados.

A ello adunó dos motivos más. Uno con alcance a los

consortes Guerrero y Diez, el otro a Silva Anriquez.

La invocación de la buena posición económica de los

primeros si bien no es desacertada, toda vez que sí

ofrece más posibilidades para sustraerse al accionar de

la justicia que respecto de quienes no la poseen, sólo

tiene gravitación en este marco señalado de ponderación

conjunta. En otros términos, en soledad, carecería de

peso para sostener la excepción a la regla general de la

libertad. Regla derivada del principio constitucional de

inocencia y que, no está demás destacar, no es absoluta y

puede (debe) ceder cuando existan excepcionales

circunstancias que tornen indispensable el encierro

preventivo.

La otra razón sopesada en relación a Silva

Anriquez, tal como lo mencionara oralmente el Dr.

Telleriarte, no debe ser considerada desde una

perspectiva discriminatoria sino, antes bien, como una

situación objetiva que puede contribuir en mayor medida

que al que no la tiene a encontrar contención en un país

limítrofe. Como en el caso anterior, es un argumento que

goza de consideración en tanto integrador de una

evaluación que se efectúa con otros elementos de juicio.

Ahora bien, no pueden estar ajenas a la labor

axiológica sobre el punto en trato dos particulares

realidades: la gravedad del hecho y el tiempo desde

diversas miradas.

Nadie puede dudar que el hecho de marras, conocido

públicamente como de la Cooperativa Obrera, ofrezca

particulares aristas que lo tornan de una gravedad

particular e inocultable. El país entero se conmovió

cuando se conoció su ocurrencia. Se trata del derrumbe de

un lugar de acceso público al que asiduamente concurrían

ciudadanos a efectuar compras. Y lo hacían confiados en

las condiciones de seguridad que es presumible tuviera.

Lamentablemente, por causas que son materia del objeto

investigativo de estas y posiblemente otras actuaciones,

el techo del local comercial (y todo lo depositado sobre

él) cayó sobre desprevenidos seres humanos. El saldo de

muertes, heridos y de un dolor que no se agota en estos

últimos, no puede pasar desapercibido a la hora de

mensurar la gravedad del hecho, tal una de las pautas

para medir riesgos procesales entregadas en el recordado

voto del Dr. Riggi en el citado plenario Díaz Bessone.

Debe apelarse a máxima circunspección cuando se

trata de restringir derechos individuales, nada menos que

el de libertad de personas imputadas en un proceso penal.

Se lo tiene muy presente.

Del mismo modo ha de tenerse presente que también

existen los derechos de las víctimas y, lamentablemente

hay que decir, de sus derechohabientes. Y no es que se

procure otorgarles satisfacción con la imposición de una

pena anticipada, lo cual sería una aberración, sino el de

procurarles entregar seguridad -que no creo que otras

medidas alternativas puedan llegan a dar- para que

quienes lucen "prima facie" responsables penales de la

situación puedan ser sometidos a juicio -si es que esta

causa corresponde ingrese a etapa plenaria- y, aunque

luzca obvio, ser juzgados.

Hay derechos individuales de las personas imputadas

y hay derechos individuales de quienes sufren las

consecuencias que, se presume, son derivación de los

comportamientos de aquellas.

Y, a todo ello se suma, el interés social, aquel

que en casos excepcionales -estimo que éste lo es- debe

primar por sobre el interés individual. En este sentido,

tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que

"…el respeto debido a la libertad individual no puede

excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar

todas las medidas de precaución que sean necesA. no sólo

para asegurar el éxito de la investigación sino también

para garantizar, en casos graves, que no se siga

delinquiendo y no se frustre la ejecución de la eventual

condena por la incomparecencia del reo, procurándose así

conciliar el derecho del individuo a no sufrir

persecución injusta con el interés general de no

facilitar la impunidad del delincuente…" (Fallos:

316:1934, entre otros).

Quede claro, lo dicho hasta aquí no implica

desconocer el principio o estado de inocencia plasmado en

la Constitución Nacional y normativa supranacional

incorporada con ese rango a través del art. 75 inc. 22 de

aquella sino reconocer que, como toda garantía, no es

absoluta y corresponde ceda cuando la privación de

libertad se interpreta absolutamente indispensable para

garantir los fines del proceso (art. 256, primer párrafo

"in fine", CPPyC).

El Cimero Tribunal de la República cabe recordar

que también ha expresado que "…el derecho de gozar la

libertad… no constituye una salvaguarda contra el

arresto, detención o prisión preventiva, medidas

cautelares éstas que cuentan con respaldo

constitucional…" (Fallos: 314:791; entre varios).

Anuncié también que otro indicador a integrar en la

evaluación es el tiempo, en diversas perspectivas. Por un

lado, en función del avance de la instrucción. Por otro,

en relación a la duración de privación de libertad que

vienen sufriendo los justiciables.

Respecto a la primera variante, se parte de

considerar que el hecho materia de pesquisa ocurrió el 25

de octubre de 2012, para ser más precisos alrededor de

las 19.45 horas. La causa trasluce un enorme esfuerzo

investigativo y una prolija labor jurisdiccional,

apuntalado por un correcto accionar de los letrados

intervinientes, aún representando intereses claramente

opuestos. Todo confluyó para que el día 19 de noviembre

de 2012 se definiera la situación procesal de las tres

personas indagadas privadas de libertad. Esto es, a menos

de un mes de producido el luctuoso hecho. Contra ese acto

procesal de definición se plantearon las apelaciones y el

día 10 de diciembre del corriente año, es decir a un mes

y quince días de la ocurrencia del factum, todos los

letrados que oportunamente ejercieron el derecho de

ampliar o refutar oralmente argumentos de la apelación

fueron escuchados. Ha sido tal la labor investigativa

desplegada que dable es presumir que en un lapso

razonablemente corto, sin perjuicio que como sugiriera se

proceda a la apertura de una tramitación paralela para

continuar profundizando la investigación en pos de

deslindar todas las responsabilidades penales que

corresponda, esta causa puede estar instalada en etapa

plenaria (insisto, si así correspondiera).

En orden a la duración de la privación de libertad,

corresponde mencionar que producida ésta para todos los

causantes el día 02 de noviembre ppdo., la misma se

extendía, a la fecha de la audiencia del art. 413 del

CPPyC en que se ampliaron y refutaron argumentos en

relación a las prisiones preventivas, por un segmento

temporal equivalente a un mes y ocho días. Tiempo éste

que, en función de la gravedad de la amenaza

sancionatoria que se cierne sobre los imputados, no

resiente cánones de proporcionalidad de la cautelar.

La tramitación celera del proceso, sumado a la

duración de las medidas de coerción adosadas a los

procesamientos, persuade que deba confirmarse el auto

impugnado también en este punto de agravios.

La alusión a precedentes graves de la historia

trágica argentina, tales los casos conocidos como LAPA,

Cromañon y Ferrocarril Sarmiento, no luce convincente

para conmover la idea de necesidad de vigencia de las

prisiones preventivas. Tanto como que, ante las

particularidades del caso analizadas, no tengan entidad

suficiente para revocar las prisiones preventivas las

menciones acerca de la posesión de arraigo, familia,

trabajo o falta de antecedentes penales. Sobre estos

argumentos tendientes a disipar la presunción elusiva de

la justicia, tiene reiteradamente dicho esta Cámara, con

cita de máxima y reconocida autoridad de justicia

provincial, que "…si bien es cierto que esta sospecha

puede ser neutralizada si concurren circunstancias

singulares que demuestren con suficiencia que tal

resguardo resulta innecesario, la sola circunstancia que

el imputado carezca de antecedentes y se domicilie o

trabaje en su medio social no constituyen condiciones

excepcionales respecto del común denominador de las

personas imputadas por un delito, y por ello no resultan

por sí suficientes para desactivar la presunción legal"

(TSJCórdoba, in re "Montero, Juan Carlos...s/Recurso de

Casación, expte. "M", Nº 56/4).

Nuestro Máximo Tribunal Provincial se ha expedido

en reiteradas ocasiones sobre presupuestos mínimos que

deben conjugarse para abonar la privación cautelar de

libertad de una persona imputada. Así ha dicho que "…

precisamente, algunos de los indicios que permiten

establecer la proporcionalidad (o no) de una medida de

coerción semejante pueden constituirlo: “…la gravedad y

naturaleza de los hechos que se le atribuyen al imputado,

el tiempo de detención que lleva en la causa, la escala

penal del delito que abarca el comportamiento reprochado,

la posibilidad en el caso de que el proceso se encuentre

en etapa instructoria de su elevación a la etapa del

debate…” (cfr. Inés Cantisani “Un criterio rector en

materia de excarcelación: el principio de

proporcionalidad” en Revista de Derecho Procesal Penal,

“Excarcelación. Doctrina”, Rubinzal-Culzoni Editores,

Sta. Fe, 2005, pág. 265)”. Lineamientos que fueron

vertidos en “Hermosilla Soto” (res. int. Nº n° 98 del

18/08/09; también en “Villegas, Luciano”, res. int. Nº 83

del 26/04/10); entre otros.

En las condiciones vistas, la imposición de las

prisiones preventivas lucen absolutamente indispensables

para garantir los fines del proceso, en particular la

aplicación de la ley. No emergen de lo actuado

indicadores que proyecten, en este caso de muy

particulares aristas, a presumir, en este estadio

procesal, que tales fines puedan ser tutelados a través

de medidas alternativas a la prisión, menos traumáticas y

"prima facie" igualmente efectivas.

Si ello es así, los encarcelamientos preventivos en

autos responden a premisas de excepcionalidad y de

proporcionalidad exigidas.

En función de todas las consideraciones efectuadas

a lo largo de esta intervención, propicio al acuerdo la

confirmación de la resolución impugnada en todo cuanto

fue materia de apelación, con la sola salvedad de ajuste

en orden a la cita normativa que acompaña el encuadre

típico en el que se subsumieran las conductas imputadas

(cfr. arts. 256, 281, 287 y ccds. del CPPyC). Es mi

voto.-

VI. Por su parte el Dr. Daniel Gustavo Varessio, dijo: con relación a los agravios esgrimidos por las

partes a fin de modificar la calificación legal escogida

por el a-quo al suceso investigado, he de señalar que

comparto los argumentos vertidos y adhiero a la solución

propuesta por el Sr. Vocal que me antecede en la

votación. Me permito agregar acerca de la diferencia

entre dolo eventual y culpa con representación que ha

estado en el centro de la discusión, que he expresado

anteriormente (Exp. N° 850/08, mediante R.I. n° 393/08

del 12/11/2008) que la representación de la eventualidad

del resultado, de su posibilidad, debe estar presente

tanto en los delitos dolosos como en los culposos, se

diferencian en la actitud del agente frente a esa

representación, y que en el caso puntual surge palmario,

tal como se ha reseñado en el voto anterior, que existió

la actitud de desprecio al seguir con la obra, que llevan

a la tipificación de la figura dolosa.

Destaco como complemento del voto que antecede, que el

enfoque argumental de la defensa del Arquitecto Diez de

licuar su responsabilidad, junto con las de Guerrero y

Silva han sido vanos esfuerzos por mejorar su situaciones

procesales que sucumben ante la caterva probatoria en

contra de ellos. Es menester hacer hincapié que los

imputados eran profesionales de la construcción , ese

arte requiere el conocimiento del Código de Edificación,

la ordenanza 12476 y el decreto 1499/06, por ello el

compromiso delictual surge palmaria y las omisiones

incontrastables; Néstor Guerrero no era un propietario

común ostentaba el privilegio de ser maestro mayor de

obras, proveedor de materiales de construcción y

dedicarse comercialmente a ese rubro, por último Silva

Anriquez era quien ejecuto todas y cada una de las

decisiones en esa obra irregular. Entiendo que es

inadecuado ensayar una justificación ex post de acaecido

el hecho -sin desmerecer las argumentaciones defensistas

las que fueron contestadas por mi colega cuyo voto

antecede al mío-, atento a que no se advierte la

legalidad y transparencia en los albores de la obra.

Las normas de edificación eran de pleno

conocimiento de los quejosos, especialmente Diez y

Guerrero, en primer lugar porque eran idóneos en la

actividad y además conocían las ordenanzas en la

temática. No es dudoso , en efecto saber que, si bien

conocían la normativa actuaron desde la ilegalidad; la

presentación del trámite de regularización contrasta con

la normativa vigente ya que queda claro, toda

regularización de construcciones efectuadas al amparo de

la ordenanza 12476 es exclusivamente para las construcciones existentes no las en proceso de ejecución. El ocultamiento de la obra privó al municipio de su

inspección ya que el poder de policía con la amplitud que

le reconoce el derecho administrativo, es ejercido por el

Municipio cuando toma conocimiento de la existencia de

una construcción, por lo que ante la ocultación y

clandestinidad de la obra la responsabilidad de los

imputado se acrecienta.

Como colofón ante el cúmulo probatorio incorporado

y respecto a la actividad de la defensa de cuestionar la

atribución de responsabilidad a cada uno de los

imputados, ya en el grado de coautores –Guerrero y Diez,

ya en el de partícipe primario –Silva Anriquez entiendo

que son acertados los fundamentos dados por el Dr.

Rimaro, adhiriendo nuevamente a su voto, por lo que se

propicia la confirmación del procesamiento dictado en

contra de los nombrados.

Por último, referido a la prisión preventiva

atacada, entiendo que el a-quo cumple con las pautas

vigentes que rigen la materia. Los fallos de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos como también las

recomendaciones de la Comisión Interamericana al

respecto, fijan como estándar que la prisión preventiva

debe ser jurídicamente sustentable en el tiempo, tal como

se expresa en el caso Peirano Basso vs. Uruguay en el

parágrafo 70, 77 y 78 al decir : p 70 “Sin perjuicio de

ello, es aceptado que el Estado, sólo como excepción y

bajo determinadas condiciones, está facultado para

detener provisionalmente a una persona durante un proceso

judicial”.(…) p.77. “Como presupuesto para disponer la

privación de la libertad de una persona en el marco de un

proceso penal deben existir elementos de prueba serios

que vinculen al imputado con el hecho investigado. Ello

configura una exigencia ineludible a la hora de imponer

cualquier medida cautelar, ya que esa sola circunstancia,

la prueba que vincula a la persona al hecho, es lo que

distingue al imputado –inocente– contra quien se dispone

la medida, de las demás personas, contra quienes no se

establece medida de coerción alguna –igualmente

inocentes”.(..) p. 78. “Este presupuesto está reconocido

expresamente en la Convención Europea al disponer que se

puede privar de la libertad a una persona cuando existen

indicios racionales, es decir, elementos de prueba que

habrían satisfecho a un observador objetivo de que ella

ha cometido un delito (artículo 5.1.c)”.

También Nuestro Máximo Tribunal Provincial se ha

expedido sobre el tópico en cuestión in re “Hermosilla

Soto” (R.I. n° 98 del 18/08/09) y señaló: “(…) la

aplicación concreta de las medidas de coerción procesal

debe, ineludiblemente, cumplir con una serie de

requisitos y condiciones que determinan su legitimidad; a

saber: a) la prisión preventiva debe responder únicamente

al resguardo de una finalidad procesal; b) debe ser

excepcional; c) su imposición estará limitada por el

principio de proporcionalidad y, por fin, d) la medida

tiene que tener un plazo razonable de duración (cfr.

Alberto Bovino, Problemas del derecho procesal penal

contemporáneo, Ediciones del Puerto, Bs. As., 1998, pp.

136/137, 148 y 152)...” (Acuerdo n° 2/2007, “TRECANAO

QUIROZ”, rta. el 12/02/2007). También la Cámara Nacional

de Casación Penal ha decidido, a nuestro juicio

acertadamente, que: “…no basta en materia de

excarcelación o eximición de prisión para su denegación

la imposibilidad de futura condena de ejecución

condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una

pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts.

316 y 317 del C.P.P.N.) [Similares a nuestros arts. 290 y

291 del C.P.P. y C.], sino que deben valorarse en forma

conjunta con otros parámetros tales como los establecidos

en el art. 319 del ordenamiento ritual [similar al art.

293 del C.P.P. y C., vigente en nuestra provincia] a los

fines de determinar la existencia de riesgo procesal”

(C.N.C.P., en pleno, “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/ rec.

de casación”, rta. el 30/10/2008).

Sin embargo, sobre este tópico, aún los

pronunciamientos más actuales en materia de detención

cautelar hacen hincapié en el llamado “principio de

proporcionalidad”, que en sentido estricto implica una

ponderación entre los intereses afectados y los fines

perseguidos, siendo en definitiva una ecuación razonable

o proporcionada entre la injerencia de los intereses

individuales y la importancia del interés estatal que se

intenta salvaguardar. Y, precisamente, algunos de los

indicios que permiten establecer la proporcionalidad (o

no) de una medida de coerción semejante pueden

constituirlo: “…la gravedad y naturaleza de los hechos

que se le atribuyen al imputado, el tiempo de detención

que lleva en la causa, la escala penal del delito que

abarca el comportamiento reprochado, la posibilidad en el

caso de que el proceso se encuentre en etapa instructoria

de su elevación a la etapa del debate…” (cfr. Inés

Cantisani “Un criterio rector en materia de

excarcelación: el principio de proporcionalidad” en

Revista de Derecho Procesal Penal, “Excarcelación.

Doctrina”, Rubinzal-Culzoni Editores, Sta. Fe, 2005, pág.

265)”. Lineamientos que fueron reiterados in re

“Villegas, Luciano (...)”(TSJ, R.I. nº83, 26/04/10).

Sentado ello, reitero que fue correcta la ponderación

efectuada por el Instructor de las circunstancias

mencionadas.

El primer recaudo está cumplido. Queda claro que los

imputados fueron procesados por el juez instructor por lo

que el presupuesto establecido en el artículo 281 inc a

del C.P.P. y C. se verifica, existe un hecho delictivo y

los imputados son autores o participes del hecho

investigado en esta causa y en el grado de probabilidad

que esta etapa procesal exige.

Respecto a los siguientes recaudos, es importante

señalar que es indudable que resulta insuficiente motivar

la medida de coerción exclusivamente en la gravedad de la

escala penal del delito atribuido a un imputado, pero en

este caso el a-quo no solamente tuvo en cuenta la escala

penal y la gravedad del delito investigado, sino que sumó

a ello otros argumentos que sustentan su decisión, los

que analizó en conjunto. Es difícil describir en su

magnitud exacta lo grave que ha resultado el

acontecimiento que enlutara a la ciudad, sin embargo,

contamos con la escala penal que fija un mínimo de ocho

años, un mínimo que resulta significativamente elevado.

A esto se añade la complejidad de la investigación,

con pluralidad de sujetos imputados detenidos y

numerosas victimas constituidas en querellantes, lo

dificultoso de la prueba producida y las pericias que

restan producirse, la actividad procesal de todos

interesados -imputados y querellantes- quienes ejercieron

sus derechos procesales.

También ponderó el mayor compromiso delictual de los

imputados atento el cúmulo de pruebas incorporado en

contra de aquéllos –destacando el caso de Guerrero quien

se pusiera a disposición de la justicia cuando aquél

compromiso no revestía la gravedad que ahora lo tiene-,

la situación económica de Díez y Guerrero que facilitaría

aquélla actividad que se quiere evitar con la imposición

de la medida, y el origen de Silva Anriquez que –si bien

no tiene una posición económica similar a los ya

mencionados- lo beneficiaría en caso de querer abstraerse

de la justicia. Asimismo, me lleva a afirmar que resulta

la medida de coerción procesal que se impone en esta fase

instructoria respetuosa del principio de

proporcionalidad, ya que tampoco resulta irrazonable el

plazo de detención que vienen sufriendo, no avizorando

otra medida alternativa a ésta que permita satisfacer de

igual modo preventivo y de manera menos gravosa la

averiguación de la verdad y la ulterior aplicación de la

ley, ello conforme los elementos ya analizados

Por todo ello, soy de la opinión y así lo propongo

al Acuerdo, que corresponde confirmar el resolutorio

traído a estudio en cuanto ha sido materia de agravio.

Es mi voto.-

VII. Por todo lo expuesto, disposiciones legales, doctrina y jurisprudencia citadas, esta Cámara de

Apelaciones en lo Criminal,

RESUELVE: I. CONFIRMAR la Resolución Interlocutoria Nº 1567/12, de fecha 19 de noviembre de 2012, obrante a

fs. 1/62 vta. -1288/1349 vta. de los autos principales-,

dictada por el Juzgado de Instrucción en lo Criminal y

Correccional Nº 6 de esta ciudad; Iº Circunscripción

Judicial de esta provincia (art. 414 CPPyC).-

II. Tener presentes las reservas de casación y del caso federal efectuadas por las defensas de Alberto Luís

Diez y de Néstor Omar Guerrero.

III. Regístrese, notifíquese y, cumplido que sea, vuelvan las presentes actuaciones al juzgado de origen.

RESOLUCION INTERLOCUTORIA Nº 426/12.-