[Versión web] Articulo JHI + GGR - Gestión transfronteriza ... · hora de articular sistemas de intervención y liquidación transnacionales que permitan dar una ... transfronteriza

Cuadernos de Información Económica nº 227 29 de mayo de 2012

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La caída de los modelos “laissez faire, laissez passer” y el protagonismo de manos claramente visibles: ¿hacia una intervención pública de alcance global en los mercados

financieros?

A propósito de la gestión transfronteriza de crisis de entidades financieras

José Ramón de Hoces Abogado. PEREZ-LLORCA

Abogado del Estado (excedente)

Guillermo García-Perrote Abogado. PEREZ-LLORCA

(en secondment en SLAUGHTER AND MAY)

Resumen El objeto de este trabajo es realizar un análisis jurídico sobre las principales alternativas a la hora de articular sistemas de intervención y liquidación transnacionales que permitan dar una respuesta coordinada, global y verdaderamente eficaz a las crisis de insolvencia e iliquidez de entidades financieras transfronterizas.

Para ello, examinaremos el problema a la luz de los casos más significativos de los últimos años, lo que nos permitirá a su vez poner de manifiesto las principales insuficiencias regulatorias y de supervisión de los sistemas actuales, y proponer, después, posibles soluciones para avanzar en la gestión transfronteriza de crisis de entidades financieras de esa naturaleza.

Abstract This paper analyses the main options to address insolvency and liquidity crisis of cross-border financial institutions. More specifically, this paper focuses on the building blocks that can lead to a global, coordinated and truly effective solution to such crisis. First, we will go over the leading cases that illustrate the need to make progress in this area. That will lead us to identify the key flaws of the existing models for regulation and supervision of financial markets. Lastly, we will put forward the options to make headway in the legal and economic response to insolvency and liquidity crisis of cross-border financial institutions.


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I. Planteamiento

“Laissez faire et laissez passer, le monde va de lui même”

Hoy en día a Jean-Claude Marie Vincent de Gournay probablemente le resultara difícil realizar alegatos apasionados contra el intervencionismo de los poderes públicos en la economía y, más concretamente, en los mercados financieros. Tampoco lo tendría fácil Adam Smith para persuadirnos de que confiáramos ciegamente en la “mano invisible” que guía los mercados y mediante la que la suma de los “egoísmos responsables” de los agentes económicos repercuten en beneficio de toda la sociedad y el desarrollo de la economía.

Es cierto que existen (y continuarán existiendo) importantes discrepancias en torno al rol que deben jugar los poderes públicos en la economía, pero, con excepción de opiniones, alegatos y doctrinas que en la actualidad mayoritariamente se ven como radicales y desfasadas, existe un elevado grado de consenso sobre dos cuestiones fundamentales:

(i) La reciente crisis económica y del sistema financiero ha puesto de relieve las deficiencias de los modelos de regulación y supervisión financiera, tanto en casos concretos como respecto del sistema financiero en su conjunto.

(ii) La reforma de los modelos de regulación y supervisión debe poner a disposición de los reguladores y supervisores más recursos, más información y más poder.

La crisis, financiera primero y económica después, se produce como consecuencia de un cúmulo de causas de distinto origen y naturaleza: económicas, de política monetaria, de deficiente gobierno corporativo, y otras que entran en el ámbito de la denominada “supervisión micro-prudencial”, es decir, las que se derivan de la situación o de la evolución concreta de entidades financieras individuales (e.g. el crecimiento excesivo del riesgo bancario, motivado en parte por un sistema de incentivos corto-placista y una infravaloración de los riesgos asumidos). Sin embargo, la abrumadora mayoría de la doctrina económica, así como numerosos informes de distintas instituciones nacionales e internacionales1, han puesto

1 Cabe destacar, en este sentido, los informes de:

(i) el Banco de Pagos Internacionales, de junio de 2009 (http://www.bis.org/publ/arpdf/ar2009e.htm);

(ii) el Fondo Monetario Internacional, de abril de 2009 (http://www.imf.org/external/pubs/ft/gfsr/2009/01/index.htm);

(iii) el Consejo de Estabilidad Financiera (“Financial Stability Board”), de octubre de 2009 (http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_0910a.pdf);

(iv) la Comisión Europea, en particular, el Informe del “Grupo Larosière” de febrero de 2009 (http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf);

(v) la autoridad financiera británica “FSA” (“Financial Services Authority”), de marzo de 2009 (http://www.fsa.gov.uk/pubs/other/turner_review.pdf); y

(vi) el Parlamento Británico, en particular, un informe de la Cámara de los Lores (http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200809/ldselect/ldeconaf/101/101i.pdf) y otro de la Cámara de los Comunes (http://www.parliament.the-stationery-


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de manifiesto la necesidad de una supervisión del conjunto del sistema financiero (la llamada “supervisión macro-prudencial”), así como de una regulación que atienda al denominado “riesgo sistémico”.

No es objeto de este artículo analizar las reformas de los modelos de regulación y supervisión financiera que han tenido lugar en Europa, Estados Unidos y en el seno de los organismos internacionales para la supervisión de los mercados financieros2, pero conviene destacar, por su simbolismo, que la reciente crisis económica y del sector financiero ha mermado severamente la credibilidad del modelo norteamericano de regulación y supervisión, sacando a la luz sus carencias y cuestionando la vigencia de los principios que lo sustentan. Por ello, el legislador norteamericano ha revisado los objetivos, finalidades y principios que están detrás de la regulación y supervisión financiera, y ha abandonado un modelo de “laissez faire, laissez passer” para construir otro que aumenta significativamente la regulación y la supervisión de los mercados financieros. La nueva arquitectura norteamericana de regulación y supervisión financiera proporciona a los supervisores mayores y reforzados instrumentos, recursos y procedimientos para desarrollar sus funciones. En síntesis, el nuevo modelo de regulación y supervisión pone a disposición de los supervisores más recursos, más información y más poder, sobre la base de cuatro objetivos esenciales: (i) establecer una supervisión “macro-prudencial” del sistema financiero; (ii) ampliar el perímetro de supervisión; (iii) proteger a los consumidores e inversores de los abusos financieros; y (iv) crear mecanismos para una gestión rápida y eficaz de las crisis financieras.

Vemos cómo incluso en la cuna del liberalismo clásico y la “escuela de Chicago”, con su profunda aversión a todo lo que insinúe siquiera una tenue conexión entre el poder público y el sector financiero, se ha constatado la necesidad de reforzar el papel de las autoridades públicas a la hora de regular y supervisar los mercados financieros.

De este modo, podemos partir de la base de que existe un amplio consenso sobre la necesidad y legitimidad de la intervención de los poderes públicos en la regulación y supervisión de los mercados financieros. Ahora bien, ¿hasta dónde debe llegar dicha intervención? ¿Resultan adecuados los sistemas de regulación y supervisión de base nacional para dar respuesta a problemas de origen, naturaleza y alcance transfronterizo?

El presente trabajo no pretende dar respuesta a estos interrogantes, sino simplemente reflexionar sobre la cuestión a través de un análisis de precedentes de Derecho comparado y de las distintas iniciativas legislativas que se están adoptando tanto a nivel nacional como internacional en el ámbito de la gestión transfronteriza de crisis de entidades financieras. Elegimos la gestión transfronteriza de crisis de entidades financieras como objeto de nuestro análisis porque, una vez reforzados los sistemas de regulación y supervisión financiera a ambos lados del atlántico, consideramos pertinente reflexionar sobre si tales reformas pueden ser realmente eficaces en la práctica a la hora de dar respuesta a las crisis de aquellas entidades que pueden crear por sí solas una situación de crisis sistémica, i.e. las denominadas

office.co.uk/pa/cm200809/cmselect/cmtreasy/767/767.pdf), ambos de junio de 2009, elaborados los dos tras entrevistar al “Who’s Who” del mundo financiero internacional.

2 Para un análisis de dichas reformas véase el Working Paper No. AJ8-174 del Instituto de Empresa Business School “La nueva arquitectura europea para la regulación y supervisión financiera”, elaborado por los autores que firman este articulo a propósito del tercer encuentro organizado por el Seminario de la Cátedra PEREZ-LLORCA / IE de Derecho mercantil, y disponible en: http://www.perezllorca.com/es-es/NuestroDespacho/Documents


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SIFIs (“Sistemically Important Financial Institutions”). Aunque áreas con grados de integración política significativos (prácticamente total en el caso de Estados Unidos y de menor intensidad en el caso de la Unión Europea) cuenten con reforzadas estructuras de regulación y supervisión, ello no resulta suficiente cuando el mayor banco británico, HSBC, obtiene un porcentaje significativo de sus ingresos en Asia, y los mayores bancos españoles, Santander y BBVA, hacen lo propio en América Latina. ¿Reconocerá una autoridad supervisora o un juez en Hong Kong o Argentina una decisión sobre transferencia de activos o restructuración de deuda?3

A lo largo del presente artículo veremos cómo los esfuerzos para avanzar en el área de la gestión transfronteriza de crisis de entidades financieras requieren de una intervención pública de alcance global. Para ello:

(i) En el Apartado II comenzaremos describiendo el problema a la luz de los casos más significativos de crisis de entidades financieras transfronterizas.

(ii) En el Apartado III describiremos brevemente las principales insuficiencias regulatorias y de supervisión que la crisis ha puesto de manifiesto y el consiguiente reforzamiento de los sistemas de regulación y supervisión financiera.

(iii) En el Apartado IV analizaremos las principales alternativas para avanzar en la gestión transfronteriza de crisis de entidades financieras.

(iv) En el Apartado V expondremos un resumen de conclusiones.

I. Radiografía del problema: gestión de crisis de entidades financieras transfronterizas durante la crisis

Las dificultades a la hora de gestionar crisis de insolvencia e iliquidez de entidades financieras transfronterizas han puesto de manifiesto la necesidad de articular sistemas de intervención y liquidación transnacionales. Y ello, porque los sistemas de base nacional y los mecanismos de coordinación existentes se han visto desbordados a la hora de gestionar las crisis de entidades financieras transfronterizas, dando lugar a intervenciones públicas ad hoc de naturaleza extraordinaria, que quedan lejos de constituir un sistema sólido y estable de gestión de crisis.

Antes de analizar las alternativas para avanzar en esta materia, resulta necesario hacer un breve repaso de algunos de los casos más significativos de crisis de entidades financieras transfronterizas durante la crisis.

A. Lehman

3 El reforzamiento de la arquitectura de regulación y supervisión financiera en el seno de la Unión Europea podría resultar estéril a la hora de afrontar una crisis de insolvencia o iliquidez en los mayores bancos europeos en la medida en que éstos poseen activos y realizan operaciones por todo el mundo y, en consecuencia, son objeto de regulación y supervisión por diferentes ordenamientos y autoridades, cuya respuesta a tales crisis puede priorizar intereses y políticas diferentes de los europeas. Es decir, ante la ausencia de mecanismos de coordinación ex-ante entre los distintos ordenamientos y autoridades, ante una situación de crisis en el Santander o el HSBC una autoridad supervisora o un juez en Hong Kong o Argentina bien podría no reconocer una decisión sobre transferencia de activos adoptada en el Reino Unido o España.


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Lehman Brothers era uno de los mayores grupos de empresas de servicios financieros del mundo, compuesto por más de 7.000 entidades diseminadas por 40 países. Cuando el 15 de Septiembre de 2008 Lehman Brothers Holdings Inc. (“LBIE”) se acogió al Capítulo 11 de la Ley concursal norteamericana (Bankrupcy Code), el carácter global e integrado de los negocios de Lehman puso al descubierto las graves carencias de los sistemas de intervención y liquidación transnacionales: 22 filiales norteamericanas decidieron acogerse también a la protección del citado Capítulo 11 y, a escala global, se abrieron un total de 75 procedimientos concursales4. El caso Lehman evidencia que los procedimientos concursales resultan inadecuados desde la perspectiva de una adecuada gestión transfronteriza de las crisis en el sector financiero. La insolvencia de una entidad como Lehman crea una situación de marcada inseguridad jurídica como consecuencia de numerosos procedimientos litigiosos y diversas soluciones negociadas para casos particulares, que produce el resultado de tener cientos de contratos pendientes de resolución durante meses e incluso años5. Esta inseguridad puede provocar (y, en efecto, provocó) un auténtico caos en los mercados financieros cuando el deudor es un grupo financiero con numerosas relaciones jurídicas de alcance transfronterizo. Conviene destacar, en este sentido, que tras el 15 de septiembre de 2008, el mercado interbancario y el llamado mercado de papel comercial (“commercial paper”) prácticamente dejaron de funcionar, con la consiguiente crisis de liquidez que puso en jaque a todo el sistema financiero. B. Islandia Los bancos islandeses Landsbanki y Kaupthing operaban a lo largo de la Unión Europea ofreciendo a sus depositantes unos tipos de interés muy atractivos a través de su negocio bancario “on-line”. Según datos de la OCDE, en el año 2007 Landsbanki y Kaupthing contaban con activos valorados en un 880% del PIB de Islandia6. Tras el colapso de Lehman en septiembre de 2008, Landsbanki y Kaupthing sufrieron una crisis de liquidez dramática y una intervención pública parecía la única salida. Sin embargo, las autoridades islandesas no estaban en condiciones de rescatar Landsbanki y Kaupthing por el simple hecho de que el pasivo de estas entidades era ampliamente superior a los recursos financieros de tales autoridades. Así, las autoridades islandesas decidieron garantizar únicamente los depósitos domésticos, sin especificar los mecanismos de compensación para los depositantes extranjeros. La respuesta de las autoridades de los países con mayor exposición a los bancos islandeses no se hizo esperar. El Tesoro británico recurrió a la transferencia protegida de activos (“ring-fencing”). Mediante la utilización de la legislación antiterrorista (“Anti-terrorism, Crime and Security Act”) emitió una orden de congelación de activos que impedía la trasferencia de activos de Landsbanki fuera del Reino Unido. En paralelo, el Tesoro británico, con base en la

4 Ver comunicado de prensa de 26 de Mayo de 2009 disponible en: http://chapter11.epiqsystems.com/LBH/Project/default.aspx 5 R. M. LASTRA, “Cross-Border Bank Insolvency”, Oxford University Press, Oxford, 2011, pp. 293-295. 6 OCDE, “Economic Survey of Iceland 2009: The Financial and Economic Crisis”, septiembre de 2009, disponible en: http://www.oecd.org/document/41/0,3343,en_2649_33733_43569147_1_1_1_1,00.html


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ley bancaria (“Banking (Special Provisions) Act 2008”) y siguiendo una decisión de la autoridad financiera británica “FSA” (“Financial Services Authority”) que determinaba que Kaupthing no cumplía con los requisitos para operar como entidad de crédito, emitió una orden fruto de la cual los depósitos “on-line” de la filial británica de Kaupthing fueron traspasados a ING Direct. Como resultado de esta decisión, las filiales de Kaupthing en Alemania, Luxemburgo y Suiza fueron objeto de acciones unilaterales por parte de las autoridades de supervisión nacionales. El colapso de los bancos islandeses constituye, pues, otro ejemplo de la inadecuación de los actuales sistemas de regulación y supervisión para dar respuesta a crisis de entidades financieras transfronterizas. C. Irlanda Tras una expansión vertiginosa fundamentalmente ligada a activos inmobiliarios, en el año 2007 los mayores bancos irlandeses contaban con activos valorados en más del doble del PIB de Irlanda. De ahí que, cuando en medio de la crisis financiera la burbuja inmobiliaria estalló, el sector bancario irlandés se viera abocado a una intervención pública de proporciones desconocidas hasta la fecha. En efecto:

(i) En septiembre de 2008 el Gobierno irlandés inicialmente acordó garantizar todos los depósitos y casi la totalidad de la deuda de los bancos irlandeses. Esta medida consiguió amortiguar la retirada masiva de depósitos, pero no arregló el problema de los créditos de baja calidad que se acumulaban en el balance de los bancos irlandeses. Como resultado, el Gobierno irlandés se ha visto obligado a inyectar grandes sumas de capital en los principales bancos irlandeses.

(ii) El ordenamiento irlandés ha incorporado la Agencia Nacional para la Gestión de Activos (“National Asset Management Agency”), que ha comprado una gran cantidad de activos tóxicos de los principales bancos irlandeses.

(iii) Los costes del rescate han deteriorado gravemente la situación financiera de Irlanda, precipitando un paquete de rescate conjunto del FMI y la UE en Noviembre de 2010.

La crisis de los bancos irlandeses ilustra sobre el alto coste de la insolvencia de entidades financieras transfronterizas, no solamente para el país del domicilio de estas entidades, sino, debido a la creciente interdependencia de los mercados financieros, también para los países de su entorno (UE) y, en última instancia, para el conjunto del sistema financiero (intervención del FMI). D. Fortis Fortis era un conglomerado financiero con sede central en Bélgica que operaba por todo el Benelux. En septiembre de 2008 varios clientes institucionales de Fortis comenzaron a retirar sus depósitos y, como consecuencia de ello, Fortis perdió acceso al mercado interbancario. Los gobiernos del Benelux se vieron obligados a intervenir y el 28 de septiembre de 2008 Bélgica, Holanda y Luxemburgo adoptaron un principio de acuerdo para inyectar liquidez en las filiales del grupo Fortis. Sin embargo, el Gobierno holandés decidió retirar su apoyo al acuerdo, que en consecuencia nunca llegó a implementarse.


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Tras el fracaso de una solución coordinada, cada Gobierno adoptó acciones unilaterales. Así, el Gobierno holandés adquirió las filiales bancarias y aseguradoras holandesas, el Gobierno de Luxemburgo adquirió una participación mayoritaria en Fortis Banque Luxembourg y el Gobierno belga adquirió el negocio asegurador y bancario de Fortis en Bélgica, que posteriormente vendió a BNP Paribas. La caída del Grupo Fortis ejemplifica la dificultad de alcanzar acuerdos ex-post para la distribución de la carga (“burden sharing agreements”) ante las decisiones unilaterales de gobiernos nacionales. E. Dexia Dexia es una entidad financiera de carácter transfronterizo que opera fundamentalmente en Bélgica, Francia y Luxemburgo. Cuando en el epicentro de la crisis Dexia comenzó a experimentar dificultades, las autoridades de Bélgica, Francia y Luxemburgo cooperaron para orquestar un rescate conjunto: llegaron a un acuerdo ex-post de reparto de la carga. Adicionalmente, las autoridades belgas y franceses acordaron otorgar garantías conjuntas para facilitar la venta de una de las filiales norteamericanas de Dexia. Conviene destacar que el “éxito”7 de esta cooperación transfronteriza viene explicado (al menos en parte) por la fuerte presencia de inversión pública en Dexia. De este modo, el reparto de la carga se hizo, esencialmente, teniendo en cuenta los porcentajes de recursos correspondientes a inversores públicos e institucionales. Es decir, las autoridades nacionales implicadas contaban con importantes incentivos para llevar a cabo un rescate conjunto. ¿Qué habría pasado en ausencia de tales incentivos? Es decir, ¿se habría llegado a un acuerdo de rescate si no llegan a estar en juego dichas inversiones públicas? En cualquier caso, Dexia no se puede considerar como un éxito en la gestión de crisis de entidades financieras transfronterizas porque un rescate vía acuerdo ad-hoc de naturaleza extraordinaria queda lejos, insistimos, de constituir un sistema sólido y estable de coordinación y cooperación transfronteriza. Una vez analizados algunos de los casos más significativos de insolvencia e iliquidez de entidades financieras transfronterizas durante la crisis, pasamos a analizar las principales alternativas para la gestión de estas situaciones a la luz de las iniciativas legislativas que se están adoptando a ambos lados del atlántico8 y en el seno de los organismos internacionales para la supervisión de los mercados financieros9.

7 Éxito que podemos considerar efímero ante las graves dificultades que está experimentando Dexia en fechas recientes. 8 Unión Europea: Además de las Directivas, Reglamentos, Comunicaciones y “working papers” sobre insolvencia, ayudas de Estado y gestión de crisis, destacan los siguientes trabajos preparatorios de la Comisión Europea sobre:

(i) Transferencia de activos, de 14 de noviembre de 2008 (http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/windingup/rep141108_en.pdf);

(ii) Pre-insolvencia / intervención temprana, reorganización y liquidación, de 20 de abril de 2010 (http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/windingup/200911/final_report200911_en.pdf);


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II. Lecciones de la crisis: principales insuficiencias regulatorias y de supervisión

Como se ha avanzado, la reciente crisis económica y del sector financiero ha puesto de relieve las insuficiencias regulatorias y de supervisión de los modelos de base nacional. En este sentido, sobre la base de los ya citados informes del “Grupo Larosière” y del Banco de Pagos Internacionales, podemos aglutinar las principales carencias e insuficiencias regulatorias y de supervisión en tres grandes grupos:

(i) Asimetrías entre los mercados financieros y los sistemas de supervisión.

(ii) Descoordinación y falta de convergencia en la supervisión financiera.

(iii) Incapacidad de los modelos de supervisión existentes para anticipar riesgos sistémicos.

Pasamos a estudiar cada uno de estos grandes grupos de insuficiencias regulatorias y de supervisión por separado.

(iii) Viabilidad de reducir obstáculos para la transferencia de activos en los grupos bancarios transfronterizos durante una crisis financiera, de 20 de abril de 2010 (http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/windingup/200908/final_report20091218_en.pdf);

También conviene hacer referencia a los resúmenes del primer y segundo encuentro del Grupo de Expertos en Insolvencia, de 14 de junio de 2010 (http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/ileg/2010-07-14-summary-meeting_en.pdfy) y 15 de octubre de 2010 (http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/ileg/2010-10-15-agenda_en.pdf). Estados Unidos:

(i) “Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act 2010” (http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c111:H.R.4173); y

(ii) Informe de la Comision Nacional sobre las Causas de la Crisis, de enero de 2010: “The Financial Crisis Inquiry Report – The Final Report of the National Commission on the Causes of the Financial and Economic Crisis in the United States” (Jan. 2011), http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/GPO-FCIC/pdf/GPO-FCIC.pdf.)

9 Cabe destacar los informes de:

(i) el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, de marzo de 2010: “Report and Recommendations of the Cross-border Bank Resolution Group 1–3” (http://www.bis.org/publ/arpdf/ar2009e.htm);

(ii) el Fondo Monetario Internacional, de junio de 2010: “Resolution of Cross-Border Banks—A Proposed Framework for Enhanced Coordination” (http://www.imf.org/external/np/pp/eng/2010/061110.pdf.);

(iii) el Consejo de Estabilidad Financiera (“Financial Stability Board”), de octubre de 2010, “Reducing the moral hazard posed by systemically important financial institutions – FSB Recommendations and Time Lines” (http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_0910a.pdf); y

(iv) el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, de 2009: “An overview of the legal, institucional, and regulatory Framework for bank insolvency” (http://www.imf.org/external/np/pp/eng/2009/041709.pdf).


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A. Asimetrías entre los mercados financieros y los sistemas de supervisión: un sistema financiero a dos velocidades

La reciente crisis mundial ha puesto de relieve la existencia de una clara asimetría entre unos mercados financieros globales y una supervisión nacional incapaz de responder a la creciente complejidad y constante evolución de tales mercados.

En efecto, los reguladores y supervisores nacionales se han visto superados por unos mercados financieros caracterizados por la creciente sofisticación de los productos financieros y la asombrosa facilidad de los agentes económicos para trasmitir información y cerrar operaciones a la velocidad de la luz. Ello ha provocado que podamos hablar de un sistema financiero a dos velocidades: mientras los mercados evolucionan, se coordinan entre sí y crean interdependencias, los organismos reguladores y supervisores se quedan atrapados en sistemas jurídicos nacionales, a menudo descoordinados y, por extensión, lentos a la hora de responder a problemas transnacionales. Como veremos, esto es precisamente lo que sucede cuando las autoridades nacionales se enfrentan a crisis de insolvencia (o riesgo de insolvencia) o iliquidez de entidades financieras transfronterizas.

En un plano más general, la incapacidad de los sistemas de supervisión para seguir la evolución de los mercados financieros puede observarse, con total claridad, en el proceso de aparición y desarrollo de un sistema financiero no regulado (“shadow banking system”10), que ahonda en la falta de transparencia contable y la falta de supervisión sobre nuevos productos e instrumentos financieros.

En este sentido, la existencia de áreas que, pese a no estar reguladas, tienen una incidencia significativa en los mercados financieros, aumenta la vulnerabilidad del sistema financiero en la medida en que:

(i) Fomenta que riesgos semejantes reciban distinto tratamiento regulatorio según el tipo de entidad financiera (el llamado “arbitraje regulatorio”), lo que, a su vez, incentiva comportamientos que pueden provocar riesgos sistémicos.

(ii) Reduce la capacidad de las autoridades supervisoras que cuentan con una información y un ámbito de actuación insuficientes.

(iii) Reduce la confianza de los agentes económicos en el buen funcionamiento de los mercados financieros.

Los sistemas de supervisión tampoco han sido capaces de responder adecuadamente al crecimiento excesivo del endeudamiento y del crédito, con una significativa infravaloración de los riesgos financieros por parte de todo el sistema y, en particular, por parte de un agente no supervisado: las agencias de calificación o “rating”. Además, las normas regulatorias y contables, de elevado carácter pro-cíclico, han potenciado estos problemas al acrecentar las dificultades de adecuada capitalización de la entidades de crédito. Y ello, con independencia de que la responsabilidad máxima provenga de la inadecuación de los modelos de negocio basados en un sistema de incentivos corto-placista y de un deficiente gobierno corporativo.

10 El “shadow banking system” ha cobrado protagonismo en las conclusiones del G-20. Asimismo, ha sido objeto de un controvertido proyecto de directiva de la UE sobre regulación de los “hedge funds”.


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Cabe destacar, en particular, los problemas derivados del modelo de negocio “originate-to-distribute”11, que redimensiona las operaciones de crédito hacia una mayor transferencia de riesgos.

Todo ello constata las limitaciones de los perímetros de supervisión y la necesidad de reformar los modelos existentes para posibilitar una supervisión de los mercados financieros de 360 grados, i.e. sin perímetros acotados y con objetivos y finalidades ambiciosos. Solamente un sistema de supervisión que abarque todo el mercado (y no sólo una parte) será capaz de anticiparse a los fallos del mercado (y no limitarse a tratar de remediarlos). En este sentido, la crisis ha puesto de manifiesto la necesidad de reformar la arquitectura de la regulación y supervisión financiera en un doble sentido:

(i) Ampliando su perímetro de actuación para supervisar todos los productos y mercados que puedan dar lugar a perturbaciones que afecten al sistema financiero.

(ii) Anticipándose a tales perturbaciones, mediante un diagnóstico de los riesgos que pueden provocarlas, tal y como exponemos en el siguiente apartado.

B. Incapacidad de los modelos de supervisión existentes para anticipar riesgos sistémicos: la supervisión “macro-prudencial”

La reciente crisis económica y del sector financiero ha servido para formar un consenso unánime en torno a una idea muy sencilla: el riesgo total del sistema no es igual a la simple agregación de todos los riesgos individuales. Y ello porque el seguimiento de la estabilidad financiera, realizado principalmente por los bancos centrales, se ha mostrado claramente insuficiente para anticipar, controlar y solucionar la acumulación de riesgos que se estaba produciendo.

En primer lugar, los instrumentos e instituciones internacionales de regulación y supervisión se han mostrado incapaces de anticipar y prevenir los riesgos financieros (e.g. Basilea II puso el énfasis en garantizar la solvencia de las entidades y no en evitar el riesgo de liquidez, auténtico origen de la crisis12). Además, aun en el hipotético caso de que sí lo hubieran hecho, los sistemas de supervisión existentes carecían de mecanismos institucionales para que la estimación de riesgos sistémicos (no individuales) pudiera plasmarse en medidas concretas.

Partiendo de la idea con la que comenzábamos este apartado, todas estas carencias son reconducibles a un único problema básico: se ha venido primando la supervisión individual de las entidades financieras sin prestar la debida atención a las implicaciones agregadas del comportamiento individual de tales entidades.

11 Nuevo modelo de negocio que permitió separar el proceso de extensión de crédito, desde su generación hasta el financiamiento último, en distintos componentes o fases, de una manera similar a, utilizando la célebre comparación de BEN BERNANKE (actual presidente de la Reserva Federal de Estados Unidos), la forma en que las empresas manufactureras distribuyen las distintas etapas de producción entre diferentes plantas o localizaciones geográficas. Sobre la base de este nuevo modelo, el enfoque de las operaciones de crédito bancarias cambió hacia un mayor énfasis en la valoración de la transferencia del riesgo.

12 Destacan dos de los casos de entidades fallidas más significativos: el banco Northern Rock en Inglaterra y el banco de inversión Bear Stearns en Estados Unidos.


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En definitiva, una de las principales lecciones de la crisis es la necesidad de potenciar la llamada supervisión “macro-prudencial” que:

(i) Refuerce la identificación, el seguimiento y la cuantificación de aquellos riesgos que, al menos potencialmente, pueden afectar a la estabilidad de todo el sistema financiero (i.e. los “riesgos sistémicos”).

(ii) Permita diseñar actuaciones concretas, ya sea a través de recomendaciones o de acciones directas por parte de los supervisores, para anticipar, controlar y solucionar tales riesgos.

C. Descoordinación y falta de convergencia en la supervisión financiera

La crisis ha evidenciado las carencias de una supervisión nacional ineficiente, internacionalmente descoordinada y que responde a objetivos e intereses distintos. Ello contrasta, insistimos, con el elevado grado de integración de los mercados financieros mundiales, en los que la información fluye a raudales.

El problema radica, esencialmente, en la dispersión de los centros de regulación y supervisión, que, debido a su marcado carácter nacional, cuentan con escasa capacidad para responder a retos globales. Así, una recomendación o decisión de una autoridad de supervisión nacional, por muy acertada que sea, difícilmente podrá plasmarse en medidas reales y efectivas para los mercados financieros internacionales.

La insuficiencia en la coordinación de los supervisores para responder a la integración de los mercados financieros ha sido especialmente evidente en Europa, donde la integración de los sistemas de regulación y supervisión no ha estado a la altura del elevado nivel de integración del mercado financiero. Cabe destacar, en este sentido, la ausencia de poder decisorio de los “Comités Lamfalussy”13.

13 El denominado proceso “Lamfalussy” se utiliza en la Unión Europea para el desarrollo regulatorio de los servicios financieros. Debe su nombre al presidente del comité asesor que lo creó, en marzo del 2001 (Alexandre Lamfalussy), y está constituido por los siguientes cuatro niveles, cada uno de ellos centrado en un estadio específico de la implementación de la legislación financiera:

(i) En el primer nivel, se encuentran las Directivas y Reglamentos del Parlamento Europeo y del Consejo.

(ii) En el segundo nivel, se sitúan las Directivas y Reglamentos de la Comisión. En este nivel, la Comisión coordina el trabajo de Comités sectoriales específicos y reguladores sobre detalles técnicos, dando lugar a la aprobación de una norma de desarrollo.

(iii) En el tercer nivel, los llamados Comités específicos de nivel 3 asesoran sobre los detalles técnicos (guías interpretativas, estándares y recomendaciones no obligatorias) que son acordados en el seno de los mismos por votación de los representantes de los Estados miembros.

Se trata de los Comités de Supervisores Bancarios Europeos (“CEBS”), de Reguladores Europeos de Valores (“CESR”) y Europeo de Supervisores de Seguros y Pensiones (“CEIOPS”).

(iv) En el cuarto nivel, la propia Comisión Europea realiza el seguimiento y vigilancia de la aplicación de la normativa comunitaria por los Estados Miembros.

Este sistema pretende lograr interpretaciones más consistentes de la legislación de la Unión Europea, mayor convergencia en las prácticas supervisoras nacionales, y calidad técnica en la legislación de servicios financieros.


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A modo de síntesis, pese al carácter complejo de la crisis y los múltiples factores que han contribuido a su expansión y deterioro, podemos sintetizar su origen y causas en dos grandes grupos:

(i) Desde una perspectiva económico-financiera, el origen de la crisis se sitúa en el funcionamiento inadecuado del mercado y de sus reglas, que han demostrado su incapacidad para conocer, asimilar y decidir sobre aquellos acontecimientos o conductas que ponen en riesgo la estabilidad del sistema financiero.

(ii) Desde una perspectiva jurídica, el origen de la crisis (o, al menos, una causa de su expansión o deterioro) se sitúa en el fenómeno de la desregulación y la incapacidad y obsolescencia de los sistemas de supervisión de base nacional para (a) detectar los riesgos financieros y (b) actuar para solucionar o mitigar sus consecuencias con la necesaria inmediatez y coordinación.

En este sentido, el ya citado informe del “Grupo Larosière” subrayó la incapacidad de los mecanismos de control del sistema financiero no sólo para detectar anticipadamente los acontecimientos y operaciones que precipitaron la crisis, sino también para responder con prontitud a fin de solucionar o mitigar sus consecuencias de modo coordinado entre todas las autoridades de supervisión.

El establecimiento de una nueva arquitectura para la regulación y supervisión financiera tanto en el seno de la Unión Europea como en Estados Unidos constituye un importante avance, que, sin duda, fortalece el papel de las autoridades supervisoras en la medida en que (i) se refuerzan sus funciones y poderes, y (ii) se les dota de más y mejores instrumentos para alcanzar sus objetivos. Sin perjuicio de lo anterior, los nuevos modelos presentan ciertas limitaciones que pueden condicionar la eficacia práctica de las reformas y sobre las que conviene reflexionar de cara al futuro. En el presente artículo reflexionamos sobre una de tales carencias, quizás una de las más significativas: la ausencia de mecanismos jurídicos adecuados para gestionar las crisis de insolvencia e iliquidez de entidades financieras transfronterizas de forma coordinada a escala global.

¿Cómo es posible que el concurso de una única entidad afecte el funcionamiento de los mercados financieros hasta el punto de paralizar los mercados interbancario y de papel comercial? Veámoslo a través de dos posibles explicaciones: (i) el tan debatido problema del riesgo moral y (ii) las limitaciones de los procedimientos concursales. (i) Riesgo moral La caída de Lehman sorprendió a inversores y acreedores que creían que Lehman era tan importante para el conjunto del sistema financiero que sería rescatada en caso de dificultades (“too big to fail”). Como los inversores no creían que Lehman (u otras entidades “demasiado grandes para caer”) entrarían en concurso, estaban dispuestos a hacer inversiones con “riesgo moral” en el mercado de alto rendimiento del papel comercial. Pero una vez que las autoridades no rescataron a una entidad “demasiado grande para caer”, tales inversiones dejaron de resultar tan atractivas.

Ello plantea el problema conceptual conocido como “riesgo moral” o “moral hazard”. En


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síntesis, este riesgo proviene del privilegio exorbitante con el que cuentan las entidades financieras de “dimensión sistémica” si los inversores, las autoridades y las propias entidades piensan que son tan importantes para el conjunto del sistema que el Estado no les dejará caer. El debate en torno al “riesgo moral” ha provocado que exista cierto consenso sobre la necesidad de establecer mecanismos de salvaguarda para que no se produzcan los efectos perniciosos asociados a dicho riesgo. A este respecto, cabe destacar que la reforma del modelo norteamericano ha establecido una serie de mecanismos de salvaguarda, entre los que cabe destacar los siguientes:

(i) Las entidades de “dimensión sistémica” deben adoptar y comunicar planes periódicos que prevean una liquidación ordenada y rápida para los casos de crisis graves.

Esta medida persigue incentivar a las entidades financieras para que racionalicen las estructuras, actividades u operaciones cuya liquidación resulta más compleja.

(ii) Las entidades financieras se encuentran sometidas a unas obligaciones de solvencia y liquidez destinadas a desincentivar la propia adquisición de una “dimensión sistémica”.

(iii) Se establecen determinadas restricciones a las actividades de las entidades y a su crecimiento, destacando, por encima de todas, las obligaciones de desinversión en determinados supuestos particularmente graves.

Las obligaciones de desinversión son particularmente significativas porque suponen un elevado grado de injerencia de los reguladores y supervisores financieros en los mercados; grado de injerencia que entendemos justificado en la medida en que se presenta como la vía más adecuada (y, en todo caso, más eficaz), para responder a las situaciones de “riesgo moral”. En este sentido, en el año 2009, la Comisión Europea, en el marco de los correspondientes procedimientos de autorización para ayudas de Estado, exigió a dos entidades sistémicas, que habían crecido por la vía de fusiones hasta alcanzar “dimensión sistémica”14 y que habían requerido la inyección de fondos públicos durante la crisis, que procedieran a segregar y a vender partes de su organización y negocio, precisamente para evitar la situación de “riesgo moral” en la que se encontraban15.

Sin embargo, el nuevo marco de supervisión europeo se limita a establecer para las entidades de “dimensión sistémica”, así como para todas las entidades con negocios transfronterizos, una supervisión conjunta con colegios de “micro-supervisores” y, en caso de disputas entre ellos, un mecanismo de solución de diferencias en el que las nuevas Agencias Europeas de Supervisión puedan llegar a tener una capacidad decisoria. Estas medidas, aunque positivas, ni resuelven el problema del “riesgo moral”, ni son sustitutivas de un enfoque sistémico.

14 Para el ámbito europeo (en rigor, comunitario), el Comité de Supervisores Bancarios de la UE ha definido las características para que un banco reúna la condición de “sistémicamente importante”. De cerca de siete mil entidades de crédito de la UE, se han identificado treinta y nueve bancos que tienen “riesgo sistémico europeo”. Estos treinta y nueve bancos reúnen el 70% de los activos bancarios de la UE y, por tanto, son claves desde el punto de vista de la estabilidad financiera. De ahí el debate durante los años 2008 y 2009 acerca de su supervisión. De conformidad con el informe del “Grupo Larosière”, se ha descartado la idea de un supervisor europeo para ese tipo de bancos. 15 Royal Bank of Scotland en el Reino Unido, y el conglomerado ING en Holanda.


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Habrá que esperar a que las distintas iniciativas sobre órdenes de desinversión, no distribución de dividendos, racionalización de estructuras o sustitución de directivos cristalicen en el Derecho positivo.

(ii) Limitaciones de los procedimientos concursales Los procedimientos concursales no están diseñados para alcanzar los niveles de rapidez y seguridad jurídica necesarios cuando una institución financiera del calibre de Lehman entra en concurso. La caída de Lehman disparó la venta de activos a precios de liquidación (“fire sales”) y destruyó la liquidez de numerosos acreedores, con el consiguiente desplome de liquidez en el conjunto del sistema, esencialmente, debido a la falta de confianza en la capacidad de numerosas entidades para cumplir con los compromisos adquiridos. El caso Lehman ilustra la dificultad de gestionar crisis de entidades financieras transfronterizas. Con actividades en múltiples ordenamientos, las entidades del grupo Lehman fueron objeto de numerosos procedimientos concursales, sometidos a leyes nacionales a menudo profundamente divergentes y administrados por autoridades con desiguales funciones y poderes. Ante la ausencia de mecanismos legales para la coordinación de los sistemas de intervención y liquidación, solamente se puede apelar a soluciones ad-hoc de carácter voluntario como el protocolo suscrito en el caso Lehman, el primero de carácter trasnacional relativo a una institución financiera. Dicho protocolo quedó lejos de resolver adecuadamente la crisis del grupo Lehman ya que, además de tratarse de una declaración de intenciones y directrices y no de un acuerdo jurídicamente vinculante, no todas las entidades del grupo firmaron el acuerdo (destaca, en particular, Lehman Brothers International (Europe)). Es cierto que la Ley Modelo UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997 (la “Ley Modelo UNCITRAL”)16 fue utilizada en algunos casos. Por ejemplo, la filial norteamericana de LBIE Lehman Brothers Inc. (“LBI”) obtuvo reconocimiento de sus representantes y de su concurso como procedimiento principal extranjero en el Reino Unido, lo que permitió al representante de LBI participar en el procedimiento concursal de LBIE. Sin embargo, la Ley Modelo UNCITRAL, además de no estar pensada para regular insolvencias de entidades financieras, no cubre grupos de empresas sino empresas individuales dentro del grupo, lo que hace complicada una resolución unificada17. En definitiva, hemos visto cómo en el marco de la creciente interdependencia e interconexión global de los mercados financieros, la actividad supranacional de las entidades financieras y grupos económicos multinacionales sobrepasa los sistemas de resolución existentes en la medida en que una crisis de insolvencia o iliquidez de una entidad financiera con un patrimonio internacionalmente disperso y con acreedores locales y extranjeros se extiende a múltiples sucursales y filiales en todo el mundo.

16 Hasta la fecha, han adoptado leyes basadas en la Ley Modelo UNCITRAL los siguientes países: Australia, Canadá, Colombia, Eritrea, Eslovenia, Estados Unidos, Grecia, Japón, Mauricio, México, Montenegro, Nueva Zelanda, Polonia, Reino Unido, Islas Vírgenes, Corea, Rumania, Serbia y Sudáfrica (http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/insolvency/1997Model_status.html). 17 Conviene destacar, asimismo, que la Ley Modelo UNCITRAL contiene una cláusula opcional (artículo 1.2) por la que determinados regímenes de insolvencia bancaria pueden quedar excluidos de su ámbito de aplicación.


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III. Principales alternativas para avanzar en la gestión de crisis de entidades financieras transfronterizas

En este apartado analizaremos las principales alternativas para la gestión transfronteriza de crisis de entidades financieras e identificaremos los instrumentos jurídicos que posibilitarían su aplicación. Podemos aglutinar las diferentes alternativas en los siguientes grupos principales de medidas:

(i) Statu quo y reforzamiento de carácter limitado: En este grupo de medidas incluimos las medidas que podemos denominar como de reforzamiento limitado; se trata, esencialmente, de: (a) sistemas de acuerdos regulatorios ex-ante entre autoridades nacionales; y (b) acuerdos contractuales sobre ley aplicable.

(ii) Reforzamiento de carácter nacional: En este grupo de medidas incluimos: (a) el establecimiento de un régimen de resolución especial para SIFIs; y (b) el apoyo cruzado entre leyes nacionales para facilitar la gestión de crisis transfronterizas.

(iii) Reforzamiento de carácter y alcance global: En este grupo de medidas incluimos: (a) el desarrollo de una ley modelo para la insolvencia transfronteriza de multinacionales financieras; (b) la armonización sustancial de leyes nacionales; y (c) la suscripción de tratados internacionales.

A. Statu quo y reforzamiento de carácter limitado

Tal y como hemos podido comprobar al analizar los casos más significativos de crisis de entidades financieras transfronterizas durante la crisis, bajo el sistema actual cada autoridad nacional adopta diferentes soluciones regulatorias ex–post. La cooperación y coordinación transfronteriza resulta una quimera y se acaban imponiendo soluciones nacionales ad-hoc de naturaleza extraordinaria. Volvemos, pues, a la idea de un sistema financiero a dos velocidades: mientras los mercados evolucionan, se coordinan entre sí y crean interdependencias, los organismos reguladores y supervisores se quedan atrapados en sistemas jurídicos nacionales, a menudo descoordinados y, por extensión, lentos a la hora de responder a problemas transnacionales.

El statu quo otorga a las autoridades nacionales un alto grado de flexibilidad a la hora de adoptar soluciones en caso de crisis de entidades financieras transfronterizas, preservando la soberanía fiscal y regulatoria de cada país. Lo que ocurre es que dicha flexibilidad viene acompañada de, al menos, dos problemas fundamentales:

(i) Inseguridad jurídica, en la medida en que cada autoridad nacional decide libremente la solución para cada caso concreto y, en fin, acuerda cómo se van a garantizar (o no) los derechos de los depositantes y acreedores y los compromisos adquiridos.

Esta inseguridad jurídica no hace sino potenciar los problemas de “riesgo moral” ya analizados.

(ii) Desequilibrio en el reparto de la carga, en la medida en que con el sistema de intervenciones ad-hoc de naturaleza extraordinaria, el país de domicilio carga con la insolvencia de una entidad de naturaleza transfronteriza que puede contar con activos que exceden los recursos a disposición de las autoridades nacionales (e.g. los casos de Irlanda e Islandia).


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Precisamente con el objetivo de atenuar dichos problemas de inseguridad jurídica y de desequilibrio en el reparto de la carga, cabría adoptar: (i) acuerdos regulatorios ex-ante entre autoridades nacionales; y/o (ii) acuerdos contractuales sobre ley aplicable.

Conviene precisar que se trata de medidas de reforzamiento limitado, i.e. medidas que se limitan a reforzar el statu quo, sin reformarlo.

(i) Acuerdos regulatorios ex-ante

Se trataría de potenciar los acuerdos regulatorios ex-ante entre autoridades nacionales.

Nos estamos refiriendo a acuerdos de intenciones o “memorandums of understanding” (“MOUs”) mediante los que los reguladores nacionales adoptan acuerdos multilaterales no vinculantes (o, al menos, no plenamente vinculantes) sobre las medidas a adoptar para resolver la crisis de una entidad transfronteriza18.

Cuando no resulta posible acordar mecanismos de coordinación y cooperación más reforzados (e.g. un tratado internacional), los MOUs pueden resultar útiles a la hora de sentar las bases para la cooperación, la coordinación y el intercambio de información entre reguladores. Ahora bien, los MOUs presentan limitaciones evidentes: (i) no constituyen normas jurídicas en el sentido estricto del Derecho internacional, ni son jurídicamente vinculantes (o, al menos, no son plenamente vinculantes); (ii) no confieren poder para reconocer procedimientos concursales extranjeros a las autoridades nacionales; y (iii) no son verdaderamente transfronterizos, en la medida en que solamente cubren acuerdos de intenciones entre reguladores con sistemas legales con niveles similares de desarrollo y, en consecuencia, no son capaces de responder a la pregunta que hacíamos en la introducción: ¿Reconocerá un supervisor o un juez en Hong Kong o Argentina una decisión sobre transferencia de activos o restructuración de deuda?

A este respecto, consideramos que resulta necesario reflexionar sobre el rol de las autoridades administrativas y de los tribunales en la gestión de crisis de entidades financieras. Y ello, porque las autoridades regulatorias no parecen ser las más adecuadas, desde una perspectiva estrictamente jurídica, para adoptar determinadas decisiones como transferencia de activos o restructuración de deuda. En estos casos resulta necesario que los procedimientos de insolvencia sean controlados o, al menos, revisados por los tribunales. Se trata de una cuestión a la que las diversas iniciativas y propuestas no prestan demasiada atención pero que resulta clave. Es decir, resulta necesario articular mecanismos de coordinación y cooperación que tengan en cuenta no solamente las relaciones entre autoridades administrativas, sino también los poderes de los tribunales a la hora de apoyar o revisar las decisiones de tales

18 Cabe citar, por todos, (i) el MOU sobre “Cooperación entre Autoridades de Supervisión Financiera, Bancos Centrales y Ministros de Finanzas de la Unión Europea en materia de Estabilidad Financiera Transfronteriza”, de 1 de junio de 2008; y (ii) el MOU sobre “Consulta, Cooperación e Intercambio de Información de Entidades Captadoras de Depósitos con Actividad Transfronteriza” entre Estados Unidos y el Reino Unido, de 10 de Junio de 2010. En el ordenamiento español, se trataría de un esfuerzo conjunto del Banco de España y el Ministerio de Economía y Hacienda para negociar, suscribir y aplicar tales acuerdo regulatorios, de forma coordinada con las autoridades de supervisión europeas y los Ministros de Economía y Finanzas de los Estados miembros.


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autoridades. Y resulta que los acuerdos regulatorios ex-ante entre autoridades nacionales no son capaces de hacerlo.

Se trata, en definitiva, de una medida de reforzamiento ciertamente limitada. Ahora bien, todo avance en la coordinación y cooperación transfronteriza debe ser bienvenido, aunque solo sea para evitar situaciones como la desafortunada falta de comunicación entre los reguladores británico y norteamericano el fin de semana de la caída de Lehman19.

(ii) Acuerdos contractuales sobre ley aplicable

Se trataría de utilizar acuerdos contractuales para establecer ex-ante la ley aplicable a la insolvencia transfronteriza de una determinada entidad financiera. Ello se podría lograr tanto a través de acuerdos contractuales como por la vía de los propios Estatutos de cada entidad financiera.

Este tipo de acuerdos encuentran el obstáculo de que las entidades financieras de naturaleza transfronteriza celebran una enorme cantidad de contratos de diverso carácter, objetivos y funciones, y resulta complicado imaginar una situación en la que todos los contratos de una entidad financiera contengan una misma elección de ley aplicable. Simplemente, no siempre resulta posible “imponer” una determinada elección de ley aplicable a otra parte.

Sin embargo, el principal problema de este tipo de cláusulas radica en su ejecutividad (“enforcement”). En primer lugar, para determinadas relaciones este tipo de cláusulas no resultan ejecutables por razones de orden público (e.g. relaciones laborales o determinadas garantías de depósitos). En última instancia, mediante acuerdos contractuales no se puede eliminar de raíz la competencia de las autoridades regulatorias y, por supuesto, de los tribunales de justicia. En este sentido, las autoridades administrativas y los tribunales podrían negarse a ejecutar elecciones de ordenamientos con sistemas concursales considerados contrarios a normas de orden público.

En determinadas circunstancias, este tipo de acuerdos pueden resultar útiles a la hora de proporcionar certeza respecto de la ley aplicable y de las autoridades responsables de una insolvencia transfronteriza, pero quedan lejos de facilitar un sistema de intervención de alcance global mínimamente sólido.

B. Reforzamiento de carácter nacional

(i) Régimen de resolución especial para SIFIs

19 HANK PAULSON (entonces Secretario del Tesoro norteamericano) y TIMOTHY GEITHNER (entonces Presidente del Banco de la Reserva Federal de Nueva York) orquestaron una solución para salvar los bancos de inversión norteamericanos (adquisiciones de Merril Lynch por Bank of America y de Lehman por Barclays), sin hacer una sola llamada a sus homólogos británicos. Cuando hicieron la llamada para comunicar la solución, se dieron cuenta de que no habían prestado atención a un par de detalles: (i) en primer lugar, la “FSA”, autoridad competente para autorizar una eventual adquisición de Lehman por Barclays, esperaba una garantía del gobierno de Estados Unidos; y (ii) en todo caso, la operación requería la aprobación de los accionistas de Barclays, que necesitaba a su vez la convocatoria de una junta de accionistas en un proceso que duraría aproximadamente 30 días, eso es, bastante más de las pocas horas con las que contaban PAULSON y GEITHNER antes de que comenzaran las operaciones en las bolsas asiáticas. En fin, un auténtico despropósito de incomunicación y descoordinación que cabría haber evitado con la aplicación de un MOU para la gestión de crisis de entidades financieras transfronterizas.


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Como ilustra el caso Lehman, la insolvencia de grandes grupos financieros de carácter transfronterizo puede dar lugar a múltiples procedimientos concursales a lo largo de todo el mundo.

Una posible solución a la complejidad de este tipo de crisis es el establecimiento de un régimen especial para SIFIs que obligue a este tipo de entidades a estructurarse como una única entidad legal sometida a las leyes y procedimientos concursales del lugar de domicilio20. Lo que ocurre es que para que esta solución fuera eficaz sería necesario que los ordenamientos en los que están constituidas las diferentes sociedades filiales de la correspondiente SIFI (y en donde ésta tiene activos) reconozcan la competencia de las autoridades del lugar de domicilio. En la medida en que ello conllevaría la suscripción de tratados internacionales que garantizaran a estos ordenamientos la protección de sus intereses, entendemos que no se trata de una alternativa que quepa separar de un reforzamiento de carácter y alcance global (i.e. ley modelo, armonización sustancial de leyes nacionales o tratados internacionales). En efecto, los esfuerzos para adoptar un régimen especial para SIFIs en un ordenamiento determinado podrían resultar estériles si no se han adoptado mecanismos de reconocimiento mutuo con carácter previo.

Vemos cómo lo que, en principio, cabría catalogar como una medida de reforzamiento de carácter nacional, requiere en realidad la adopción de instrumentos transnacionales para ser efectiva en la práctica. De nada serviría que, por ejemplo, el ordenamiento español estableciera un sistema que obligara al Santander o al BBVA a estructurarse como una única entidad legal sometida a las leyes y procedimientos concursales españoles, si las autoridades brasileñas o argentinas acabaran adoptando decisiones unilaterales de carácter nacional como la transferencia protegida de activos (“ring-fencing”) como respuesta a una crisis de insolvencia o iliquidez.

(ii) Apoyo cruzado entre leyes nacionales

Como paso intermedio entre la suscripción de un MOU y la suscripción de un tratado internacional, cabría posibilitar un apoyo cruzado entre leyes nacionales de la siguiente forma: dotar a las autoridades nacionales de la facultad de reconocer las medidas adoptadas en otra jurisdicción para un caso concreto21.

Se trata de una facultad (y no de una obligación) que permitiría a la correspondiente autoridad otorgar dicho reconocimiento sujeto a la protección del interés publico y a garantías de no discriminación, en la línea de los mecanismos previstos en la Ley Modelo UNCITRAL (que, recordemos, no prevé la resolución de grupos de empresas). Es decir, la autoridad que proporciona asistencia a un procedimiento concursal extranjero se reservaría el derecho de apartarse del acuerdo para proteger intereses nacionales y asegurarse de que no existe discriminación (“opt-out safeguard”). Asumiendo que se consigue una solución equilibrada

20 C. CUMMING / R. A. EISENBEIS, “Resolving Troubled Systemically Important Cross-Border Financial Institutions: Is a New Corporate Organizational Form Required?”, Federal Reserve Bank of New York, Informe núm. 457, Julio 2010. 21 En el ordenamiento español, dicha facultad podría introducirse mediante las siguientes dos vías: (i) de un lado, mediante la atribución de competencias al Banco de España para prestar determinadas medidas de asistencia al proceso de reestructuración o liquidación iniciado en otro ordenamiento; y (ii) de otro, mediante la concreción y el reforzamiento de las posibilidades de actuación de los jueces concursales en este ámbito. Entendemos que la solución ideal sería una combinación de ambas vías.


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de cooperación condicionada, se trata de un mecanismo que facilita la resolución coordinada de entidades transfronterizas.

No obstante, somos algo escépticos por la complejidad inherente a las SIFIs, compuestas por múltiples entidades diseminadas por varias jurisdicciones, y la dificultad de encontrar un adecuado equilibrio entre el reconocimiento de procedimientos extranjeros y la protección de los intereses nacionales.

C. Reforzamiento de carácter y alcance global

(i) Ley modelo

Una ley modelo sobre insolvencia transfronteriza supondría un avance importante en la creación de un verdadero sistema de carácter y alcance global para la gestión de crisis de entidades financieras transfronterizas.

Las autoridades nacionales se muestran reacias a la hora de reconocer procedimientos de otros Estados, a menudo basados en objetivos, finalidades y principios diferentes. Incluso en el seno de áreas con cierto grado de integración política como la Unión Europea, las crisis de entidades financieras han puesto de manifiesto la necesidad de establecer un sistema de coordinación y cooperación de escala global. Y es que las entidades europeas de carácter transfronterizo desarrollan operaciones fuera de la Unión Europea y tales operaciones podrían quedar al margen de un régimen de insolvencia transfronteriza para los Estados miembros. Es decir, la cooperación en el seno de la Unión Europea no resulta suficiente, sino que la propia complejidad de las entidades de carácter transfronterizo hace necesario articular un marco universal en el que los reguladores y supervisores puedan actuar de forma conjunta y coordinada a la hora de afrontar la crisis de una entidad financiera transfronteriza.

La Ley Modelo UNCITRAL podría ser un buen punto de partida, pero la nueva ley modelo debería ir mas allá en la medida en que la Ley Modelo UNCITRAL no proporciona un sistema específico de normas, sino que se limita a facilitar el desarrollo de estándares y pasos procesales para la cooperación transfronteriza.

Obviamente, el desarrollo de una ley modelo es un proceso arduo en el que los intereses nacionales y las presiones políticas hacen sumamente complicado alcanzar acuerdos. Las entidades financieras transfronterizas están sometidas a regímenes de insolvencia que otorgan distintos poderes a las autoridades administrativas y tribunales, priorizan diferentes intereses y funcionan también a través de diferentes procedimientos22. Crear una ley modelo que resuelva estas diferencias y, en fin, que resuelva el debate universalidad vs. territorialidad, parece difícil. Y ahí no acaban los problemas, porque, una vez alcanzado un acuerdo, una ley modelo puede sufrir un proceso de adopción largo y tedioso por los diferentes sistemas legales23.

22 En efecto, someter un problema tan complejo a un orden jurídico que otorgue la necesaria coherencia y estabilidad exige la presencia de un amplio consensus en un contexto material globalizado marcado por importantes desigualdades, tanto jurídicas como económicas, entre Estados. 23 En el ordenamiento español, se trataría de un proceso impulsado desde el Ministerio de Asuntos Exteriores, previa autorización del Consejo de Ministros y con la necesaria colaboración del Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España.


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(ii) Armonización sustancial de leyes nacionales

Como hemos apuntado, los sistemas nacionales para la gestión transfronteriza de crisis de entidades financieras difieren significativamente en lo que respecta a los mecanismos de respuesta, los fundamentos de la intervención y el alcance de los poderes de las autoridades nacionales.

Por armonización sustancial entendemos la convergencia de leyes nacionales en aspectos clave como proporcionar a las autoridades nacionales los instrumentos necesarios para posibilitar, entre otros extremos: (i) la continuidad de las funciones esenciales de las entidades financieras en caso de dificultades; (ii) la restructuración o liquidación ordenada de entidades financieras, entendida como aquella que permite la gestión de conglomerados financieros en su conjunto (en contraposición a reestructuraciones desordenadas, entendidas como aquellas que gestionan cada parte del conglomerado financiero de forma descoordinada); y (iii) una aplicación homogénea de “disparadores” (“triggers”), mecanismos de intervención temprana y medidas como la transferencia de activos tóxicos24.

¿Cómo se consigue esta armonización sustancial de leyes nacionales?

Debería ser un proceso iniciado y liderado por el Consejo de Estabilidad Financiera (FSA por sus siglas en inglés) y el Comité de Basilea sobre Grupos Bancarios Transfronterizos, apoyados por el FMI. También cabría contar con la experiencia y el “know-how” de UNCITRAL. Se trataría de seguir la misma dinámica de las reglas de capital de Basilea, que, recordemos, empezaron como un acuerdo bilateral entre Reino Unido y Estados Unidos, pasaron a convertirse en “soft-law” de referencia internacional y han acabado posicionándose como normas con un grado de prestigio y observancia tal que cabe considerarlas como “hard soft-law”25.

Volvemos a ser escépticos porque una cosa es establecer requisitos de capitalización de alcance global y otra bien distinta es crear un sistema de gestión de crisis transfronterizas que los distintos ordenamientos nacionales decidan incorporar de manera coordinada.

24 Conviene destacar, en este sentido, las principales especialidades del régimen concursal aplicable a las entidades de crédito en nuestro país, regulado fundamentalmente en la Disposición Adicional segunda de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y el Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito (el “RDL 9/2009”). Podemos destacar como especialidades principales las siguientes: (i) se exonera a las entidades de crédito del deber de solicitar la declaración de concurso si presentan alguno de los “planes de reestructuración” regulados en el RDL 9/2009; (ii) de presentarse alguno de tales planes, la entidad de crédito en cuestión no podrá ser declarada en concurso; y (iii) en caso de sustitución provisional de los órganos de administración y dirección de la entidad por el Banco de España, la legitimación para solicitar el concurso de la entidad de crédito corresponderá exclusivamente al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). 25 Probablemente la técnica de reglamentación más adecuada consistiría en una combinación de técnicas directas e indirectas, esto es: (i) normas de conflicto que resuelvan el problema de la ley aplicable; y (ii) normas materiales especiales que proporcionen una respuesta jurídica directa, inmediata y sustantiva.


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(iii) Tratados Internacionales

La suscripción de tratados internacionales, tanto bilaterales como multilaterales (preferiblemente estos últimos), constituye la solución ideal.

Solamente mediante acuerdos vinculantes entre el mayor número posible de ordenamientos jurídicos se puede articular un sistema universal de gestión de crisis de entidades financieras transfronterizas. Dicho acuerdo debería establecer los principios básicos sobre, al menos, dos cuestiones fundamentales a la hora de gestionar una crisis transfronteriza: (i) ley aplicable; y (ii) reparto de la carga entre los distintos Estados implicados. En concreto, un tratado o convención internacional sobre insolvencia de entidades financieras transfronterizas debería incorporar al menos las siguientes medidas26:

(i) establecimiento de estándares en relación con la fijación de la ley aplicable que permitan gestionar las crisis transfronterizas de forma coordinada y homogénea;

(ii) estándares sobre medidas de intervención administrativa y posibles sanciones;

(iii) reconocimiento de los principios de entidad legal única y no discriminación geográfica entre acreedores;

(iv) reconocimiento de acuerdos de compensación y de órdenes de trasferencia de activos;

(v) reglas sobre los “disparadores” (“triggers”) o umbrales de alerta que justifican la aplicación de sistemas de intervención temprana; y

(vi) reglas para facilitar la rápida ejecución de garantías27.

IV. Conclusión

La reciente crisis económica y del sector financiero ha puesto de manifiesto cómo mientras los mercados evolucionan, se coordinan entre sí y crean interdependencias, los organismos reguladores y supervisores se quedan atrapados en sistemas jurídicos nacionales, a menudo descoordinados y, por extensión, lentos a la hora de responder a problemas transnacionales como las crisis de entidades financieras de carácter transfronterizo.

La crisis de entidades financieras transfronterizas es un problema de origen, naturaleza y alcance lógicamente transfronterizo, que requiere de una intervención pública de alcance global. En el presente artículo hemos analizado las diferentes alternativas para avanzar en esta materia, a saber:

(i) Reforzamiento de carácter limitado: En este grupo de medidas incluimos: (a) los sistemas de acuerdos regulatorios ex-ante entre autoridades nacionales; y (b) los acuerdos contractuales sobre ley aplicable.

26 Cf R. M. LASTRA, op. cit., p. 171. 27 Conviene destacar que la suscripción de un tratado internacional en este ámbito muy posiblemente diera lugar a la formulación de importantes reservas. En concreto, cabe imaginarse reservas de exclusión o modificación de cláusulas para proteger objetivos, finalidades y principios considerados esenciales en cada ordenamiento, y, por las mismas razones, incluso reservas transversales, i.e. aquellas que afectan al tratado en su conjunto con respeto a ciertos aspectos específicos.


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(ii) Reforzamiento de carácter nacional: En este grupo de medidas incluimos: (a) el establecimiento de un régimen de resolución especial para SIFIs; y (b) el apoyo cruzado entre leyes nacionales para facilitar la gestión de crisis transfronterizas.

(iii) Reforzamiento de carácter y alcance global: En este grupo de medidas incluimos: (a) el desarrollo de una ley modelo para la insolvencia transfronteriza de multinacionales financieras; (b) la armonización sustancial de leyes nacionales; y (c) la suscripción de tratados internacionales.

Pues bien, aunque todas las medidas de reforzamiento analizadas constituirían un avance respecto de la situación actual, pensamos que una intervención pública de verdadero alcance global solamente puede articularse a través de un tratado internacional. Solamente mediante acuerdos vinculantes entre el mayor número posible de ordenamientos jurídicos se pueden articular soluciones verdaderamente transfronterizas a un problema, insistimos, de origen, naturaleza y alcance transfronterizo. De lo contrario, ante la existencia de dificultades y las consiguientes presiones para garantizar los intereses de los depositantes nacionales, toda medida o instrumento no vinculante queda inevitablemente a merced de un juego de ponderación en el que los intereses nacionales y el “miedo” a la discriminación por parte de otras autoridades tienden a inclinar la balanza.

Probablemente se trate de una solución utópica, pero aun cuando la suscripción de un tratado internacional sobre insolvencia de entidades financieras transfronterizas pueda resultar utópico, cabe exigir a las autoridades nacionales e internacionales que aprovechen la “oportunidad” que ofrecen los recientes y sonados fracasos de la crisis para avanzar en mecanismos de coordinación y cooperación que proporcionen al menos cierta seguridad jurídica ex-ante sobre dos cuestiones fundamentales a la hora de gestionar una crisis transfronteriza: (i) la ley aplicable; y (ii) el reparto de la carga entre los distintos Estados implicados. Decimos que se trata de una oportunidad porque, aunque parezca mentira, empiezan a emerger brotes amnésicos que parecen olvidar las graves insuficiencias regulatorias que la crisis ha puesto de manifiesto y, de no adoptar medidas en el corto plazo, corremos el riesgo de que dichas insuficiencias queden enterradas debajo de una piedra, contra la cual acabaríamos tropezando (sí, de nuevo) en el futuro.


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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MONOGRAFÍAS

C. CUMMING / R. A. EISENBEIS, “Resolving Troubled Systemically Important Cross-Border Financial Institutions: Is a New Corporate Organizational Form Required?”, Federal Reserve Bank of New York, Informe núm. 457, Julio 2010.

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Comision Nacional (EEUU) sobre las Causas de la Crisis, de enero de 2010, http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/GPO-FCIC/pdf/GPO-FCIC.pdf.)

“MEMORANDUMS OF UNDERSTANDING” “Cooperación entre Autoridades de Supervisión Financiera, Bancos Centrales y Ministros de Finanzas de la Unión Europea en materia de Estabilidad Financiera Transfronteriza”, de 1 de junio de 2008


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“Consulta, Cooperación e Intercambio de Información de Entidades Captadoras de Depósitos con Actividad Transfronteriza” entre Estados Unidos y el Reino Unido, de 10 de Junio de 2010