UNIVERSITETI I TIRANËS

FAKULTETI I DREJTËSISË

DEPARTAMENTI I TË DREJTËS CIVILE

DISERTACION PËR MBROJTJEN E GRADËS

SHKENCORE “DOKTOR I SHKENCAVE”

ME TEMË:

“ Trajtime teorike mbi njohjen dhe kundërshtimin e atësisë “

PUNOI UDHËHOQI

MIRELA FANA Prof. Dr. KUDRET ÇELA

(Kandidate Doktorante)

TIRANË, 2016.

1

PASQYRA E LËNDËS

PASQYRA E LËNDËS ........................................................................................... 1

ABSTRAKT ............................................................................................................ 3

HYRJE ..................................................................................................................... 5

KREU I .................................................................................................................... 8

Përcaktimi i faktit juridik të atësisë në legjislacionin shqiptar. ........................ 8

1.1 Kuadri ligjor. ...........................................................................................................8

1.2 Hipotezat e zbatueshme për identifikimin e atësisë. ....................................... 12

1.3 Teknikat e riprodhimit të asistuar. .................................................................... 15

KREU II ................................................................................................................. 22

Përcaktimi i faktit juridik të atësisë në legjislacionin Italian. ......................... 22

2.1 Kuadri Ligjor. ...................................................................................................... 22

2.2 Akti i njohjes së atësisë. ..................................................................................... 27

2.3 Raste specifike të njohjes së atësisë.................................................................. 29

2.4 Teknikat e riprodhimit të asistuar. .................................................................... 32

2.5 Rast i praktikës gjyqësore italiane për lindjes me metoda të riprodhimit të

asistuar………………………………………………………………………….3

7

KREU III ................................................................................................................ 39

Përcaktimi i faktit juridik te atësisë në legjislacionin e Britanisë së

Madhe ……….………………………………………………………………… 37

3.1 Kuadri Ligjor. ...................................................................................................... 39

3.2 Aspektet ligjore të tensioneve mes koncepteve të ndryshme mbi

prindërimin. ................................................................................................................ 40

3.2.1 Nëna dhe fëmija. .............................................................................................. 41

3.2.2 Babai dhe fëmija. ............................................................................................. 42

3.2.3 Prindërit përkujdesës. ...................................................................................... 48

3.2.4 Njerku dhe njerka. ............................................................................................ 49

3.2.5 Persona të tjerë që trajtojnë fëmijën si ‘fëmijë të familjes’. ....................... 49

3.2.6 Prindërit biologjikë dhe lidhja prindërore sociale. ...................................... 50

3.3 Konfliktet mbi përcaktimin e atësisë. ............................................................... 52

2

3.3.1 Prezumimi në favor të prindërve biologjikë. ............................................... 52

3.3.2 Prindërit kujdestarë. ......................................................................................... 53

3.3.3 Përkujdesja nga të afërm të tjerë. ................................................................... 54

3.3.4 Adoptimi (birësimi). ........................................................................................ 55

3.4 Ndikimi i Aktit të të Drejtave të Njeriut të vitit 1998. ................................... 56

3.5 E drejta e fëmijës për të njohur prindërit. ........................................................ 57

3.6 E drejta për jetë private dhe njohja e atësisë. .................................................. 60

3.7 E drejta për t’u bërë prind. ................................................................................. 61

KREU IV ............................................................................................................... 64

Përcaktimi i atësisë në jurisprudencën e GJEDNJ-së. ..................................... 64

4.1 Konsiderata paraprake mbi nenin 8 të KEDNJ-së. ......................................... 64

4.2 Koncepti i “jetës familjare”. .............................................................................. 68

4.3 Çfarë nuk përbën “familje” në kuptim të nenit 8 të KEDNJ-së? .................. 71

4.4 Familjet de facto dhe respekti për jetën familjare. .......................................... 73

4.5 Praktika e GJEDNJ-së mbi përcaktimin e faktit juridik të atësisë. ............... 76

4.5.1 Familja me një prind dhe ajo “e rindërtuar”. ................................................ 80

4.5.2 Lidhjet ndërmjet personave jo heteroseksualë dhe respekti për jetën

familjare dhe private.................................................................................................. 82

4.6 Marrëveshjet ndërkombëtare të surrogacisë. ................................................... 88

4.6.1 Qasjet ligjore. ................................................................................................... 96

4.6.2 Legjislacioni i Bashkimit Europian. ............................................................ 101

4.6.3 Vendime të GJEDNJ-së mbi marrëveshjet e surrogacisë. ........................ 106

4.6.4 Zhvillime të tjera ndërkombëtare. ................................................................ 113

KREU V ............................................................................................................... 120

Përcaktimi i atësisë në legjislacionin e SHBA-së. ............................................ 120

5.1 Kundërshtimi i atësisë. ..................................................................................... 120

5.2 Koncepti i “mashtrimit me atësinë” në SHBA. ............................................. 125

5.3 Koncepti i prindit biologjik dhe prindit funksional. ..................................... 130

5.4 Përcaktimi tradicional i të drejtave prindërore. ............................................. 136

5.5 Njohja në rritje e konceptit të “prindit funksional”. ..................................... 139

5.6 Aspekte procedurale të kundërshtimit të atësisë. .......................................... 146

3

5.7 Çështje gjyqësore të kundërshtimit të atësisë. ............................................... 148

5.7.1 Rastet e “heqjes dorë” nga atësia. ................................................................ 153

5.8 Rregullimi statutor i atësisë ligjore në rastet e inseminimit artificial. ....... 171

5.8.1 Teknologjia e Asistuar e Riprodhimit. ........................................................ 172

5.8.2 Statutet e Dhurimit të Gameteve. ................................................................. 173

5.8.3 Trajtimi gjyqësor i identifikimit të prindërve në metodat e asistuara të

riprodhimit. ............................................................................................................... 178

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................. 185

LIBRA DHE ARTIKUJ ....................................................................................... 185

LIGJE DHE KONVENTA .................................................................................. 190

ÇËSHTJE GJYQËSORE ..................................................................................... 193

ARTIKUJ ELEKTRONIKË ................................................................................ 199

4

ABSTRAKT

Në juridiksionin shqiptar, trajtimi që i bëhet rasteve të njohjes apo

kundërshtimit të atësisë, është i kufizuar si në aspektin e trajtimit ligjor, atij

doktrinor apo edhe jurisprudencial. Ndërkohë, juridiksione të tjera kanë

zhvilluar rregullimin statutor të njohjes dhe kundërshtimit të atësisë, për

t’iu përgjigjur dinamikave dhe zhvillimeve moderne në lidhje me këtë

institut të së drejtës, në mënyrë të tillë që të përfshijë rregullimin e rasteve

të atësisë së fëmijëve të lindur jashtë martesës tradicionale si dhe fëmijëve

të lindur nëpërmjet metodave, gjithnjë e në rritje, të riprodhimit të asistuar.

Ky punim fokusohet pikërisht në një analizë krahasuese të institutit të

atësisë në juridiksione të ndryshme, duke filluar me trajtimin që i bëhet

këtij instituti në Shqipëri, e duke vijuar me analizën e juridiksioneve të

tjera si Italia, Britania e Madhe, dhe SHBA-ja. Po ashtu, në mënyrë të

rëndësishme ky disertacion trajton edhe jurisprudencën në nivel mbi-

kombëtar të Gjykatës Europiane të të Drejtave të Njeriut mbi çështjet e

atësisë, analizuar nën perspektivën e nenit 8 të Konventës Europiane të të

Drejtave të Njeriut, mbi mbrojtjen e së drejtës për jetë private dhe

familjare.

In Albania, the debate of paternity acknowledgment and its objection

remains limited, be it in terms of its legal, doctrinal or court case analysis.

Meanwhile, other jurisdictions have evolved their statutory regulation of

paternity acknowledgment or objection, so as to make it responsive to the

dynamics and modern developments of cases of children born out of

wedlock, as well as children born via the ever increasing methods of

assisted reproduction. This work focuses exactly on a comparative analysis

of the institute of paternity in various jurisdictions, starting with Albania

and continuing with other jurisdictions, such as Italy, Great Britain and the

US. Furthermore, this dissertation analyzes also the supra-national

jurisprudence of the European Court of Human Rights on paternity issues,

under the auspices of article 8 of the European Convention on Human

Rights, on the protection of the right of private and family life.

5

HYRJE

Një prej temave më interesante në të drejtën familjare, që ka marrë

zhvillim në debatin akademik të kësaj fushe në mjaft juridiksione, është

pikërisht njohja dhe kundërshtimi i atësisë së fëmijës.

Në juridiksionin shqiptar, trajtimi që i bëhet rasteve të njohjes apo

kundërshtimit të atësisë, është i kufizuar si në aspektin e trajtimit ligjor, atij

doktrinor apo edhe jurisprudencial.

Në të njëjtën kohë, juridiksione të tjera kanë zhvilluar rregullimin statutor

të njohjes dhe kundërshtimit të atësisë, për t’iu përgjigjur dinamikave dhe

zhvillimeve moderne në lidhje me këtë institut të së drejtës, në mënyrë të

tillë që të përfshijë rregullimin e rasteve të atësisë së fëmijëve të lindur

jashtë martesës tradicionale, si dhe fëmijëve të lindur nëpërmjet metodave,

gjithnjë e në rritje, të riprodhimit të asistuar.

Ky punim fokusohet pikërisht në një analizë krahasuese të institutit të

atësisë në juridiksione të ndryshme, duke filluar me trajtimin që i bëhet

këtij instituti në Shqipëri, pavarësisht kufizimit në objekt trajtimi dhe

literaturë në këtë pikë, e duke vijuar me analizën e juridiksioneve të tjera si

Italia, Britania e Madhe, dhe SHBA-ja.

Përveç kësaj analize, ky punim trajton gjithashtu në mënyrë të rëndësishme

edhe jurisprudencën në nivel mbi-kombëtar të Gjykatës Europiane të të

Drejtave të Njeriut mbi çështjet e atësisë, analizuar nën perspektivën e

nenit 8 të Konventës Europiane të të Drejtave të Njeriut, mbi mbrojtjen e

së drejtës për jetë private dhe familjare.

Objektivi kryesor i këtij punimi është të identifikojë, jo vetëm qasjet e

ndryshme në lidhje me konceptin e atësisë mes juridiksioneve të

6

përzgjedhura për krahasim, por njëkohësisht, të identifikojë edhe nevojën e

menjëhershme të zgjerimit të fokusit të vetë legjislacionit shqiptar dhe

nevojën e rritjes së kapaciteteve interpretuese gjyqësore mbi institutin e

atësisë në të drejtën shqiptare.

Sa i takon përzgjedhjes së juridiksioneve të analizuara në këtë punim, kjo

përzgjedhje është diktuar nga nevoja e krahasimit të modelit të sistemit

kontinental (civil law) të së drejtës, me sistemin e precedentit (common

law), në mënyrë që analiza të ketë përparësinë e përfshirjes së disa qasjeve,

thelbësisht të ndryshme nga njëra-tjetra.

Nga pikëpamja metodologjike, punimi shfrytëzon analizën e dispozitave

ligjore në fuqi në juridiksionet e përzgjedhura, interpretimin kritik të

çështjeve gjyqësore, si dhe literaturën bashkëkohore mbi njohjen dhe

kundërshtimin e atësisë.

Po ashtu, në lidhje me strukturimin e këtij punimi, fillimisht ai nis me një

trajtim të konceptit të atësisë në të drejtën shqiptare, për të vijuar më pas

me analizën e këtij koncepti në juridiksionet e Italisë dhe Britanisë së

Madhe. Më tej, punimi analizon në mënyrë të detajuar jurisprudencën e

GJEDNJ-së në kuadër të njohjes dhe kundërshtimit të atësisë, e më pas,

konkludon me një analizë të evoluimit të trajtimit të këtij koncepti, në

Shtetet e Bashkuara të Amerikës.

Vlen të theksohet se, në varësi të sistemit ligjor të cilit i përkasin

juridiksionet e përzgjedhura dhe kategorizimit të burimeve përkatëse të së

drejtës për çdo sistem, vetë fokusi i trajtimit në juridiksionet e civil law,

përqëndrohet më shumë në rregullimet statutore (ligjore), ndërkohë që, në

juridiksionet e common law, ky fokus shtrihet më tepër në shqyrtimin e

çështjeve gjyqësore.

7

Së fundmi, punimi synon të kontribuojë në literaturën e kufizuar ekzistuese

të së drejtës familjare mbi institutin e atësisë dhe njëkohësisht synon të

demonstrojë se si, i njëjti parim prevalues përmes juridiksionesh të

ndryshme, e konkretisht parimi i shërbimit ndaj interesit më të lartë të

fëmijës edhe në rastet e njohjes së atësisë apo kundërshtimit të saj, mund të

gjejë forma zbatimi nga më të larmishmet, të afta për t’u përshtatur me

realitetin social aktual, e për të shkuar tej kufizimeve klasike të nocionit

tradicional të familjes.

8

KREU I

Përcaktimi i faktit juridik të atësisë në legjislacionin shqiptar.

1.1 Kuadri ligjor.

Fakti juridik i atësisë, si pjesë përbërëse e fakteve juridike që përcaktojnë

identitetin e personit, si një e drejtë themelore e njeriut, e mbrojtur nga

Kushtetuta jonë1, nga Konveta Evropiane e të Drejtave të Njeriut2 dhe nga

Konventa e OKB –së “Për të drejtat e fëmijëve”3, është një nga çështjet që

në praktikën e sotme përbën objekt diskutimesh me karakter jo vetëm

teorik, por edhe praktik.

Përcaktimi i faktit juridik të atësisë është sa i rëndësishëm, për shkak të

mungesës së një doktrine të konsoliduar në fushën e të drejtës familjare, po

aq edhe e vështirë për shkak të zhvillimeve shkencore të ditëve të sotme, të

cilat kanë tronditur tashmë parimet klasike në fushën e përcaktimit,

vërtetimit dhe kundështimit të këtij fakti juridik. Si rrjedhim i këtyre

zhvillimeve dhe veçanërisht pas njohjes së tyre nga ligjvënësi shqiptar

nëpërmjet ligjit “Për shëndetin riprodhues”, konstatohet se gjithnjë e më

tepër po shtohet interesi për të ri-interpretuar kuadrin ligjor që rregullon

institutin e atësisë në përgjithësi dhe atë të padisë së vërtetimit dhe

kundërshtimit të tij në veçanti.

Në këtë kuadër, në praktikën gjyqësore tashmë janë shtruar për zgjidhje

çështje të rëndësishme si p.sh. momenti kur fitohet cilësia e atit dhe për

1Neni 53/2 i Kushtetutës, (Ligj nr. 8417, 21.10.1998, e ndryshuar) “2. Martesa dhe

familja gëzojnë mbrojtjen e veçantë të shtetit.” 2 Neni 8 i KEDNJ, 1950. “Çdokush ka të drejtën e respektimit të jetës së tij private dhe

familjare, banesës dhe korrespondencës së tij.” 3 Neni 8/1 i Konventës së OKB për të Drejtat e Fëmijëve, 1989. “Shtetet Palë marrin

përsipër të respektojnë të drejtën e fëmijës për të ruajtur identitetin e tij, përfshirë këtu

shtetësinë, mbiemrin dhe lidhjet familjare, sipas ligjit, pa ndërhyrje të paligjshme.”

9

pasojë legjitimiteti i këtij subjekti në gjykim; kushtet që duhet të

përmbushen në padinë e vërtetimit dhe kundërshtimit të atësisë; provat që

duhet të paraqiten në këtë gjykim dhe hierarkia e tyre; mungesa e vullnetit

të të paditurit për t’iu nënshtruar provës së ADN-së, etj.4

Sikurse është cituar edhe në literaturën italiane, “ ....është e sigurtë që

esenca e marrëdhënies së prindërimit është e lidhur me një situatë të

derivatit biologjik, që i imponon atij që i ka dhënë jetë edhe dhënien e

kujdesit të nevojshëm, për ekzistencën e të lindurit; por praktikat e lidhura

me format e reja të dhurimit biologjik kanë çuar në prespektiva radikalisht

të reja edhe në konceptin juridik të atësisë ose amësisë dhe në

përkufizimin legal të tyre: duke fiksuar marrëdhënien juridike të të lindurit

me dhuruesin e jetës së tij me një kusht të përgjithshëm të përgjegjësisë

humane, që nuk kufizohet me verifikimin e faktorit gjenerativ”.5

Duke iu referuar ekzistencës së të lindurit në një marrëdhënie prindërimi,

në praktikat e sotme përcaktimi i amësisë është në kushte më të

privilegjuara se përcaktimi i atësisë. Bazuar në legjislacionin familjar

aktual, gjejmë përcaktime të ndryshme të atit, si atë i ligjshëm, atë natyror,

atë adoptiv, atë i prezumuar, apo atë biologjik. Për rrjedhim, me të drejtë

lindin pyetjet se cili është përkufizimi i atit në rendin juridik; a varet ky

përcaktim nga fakti i pasjes apo jo të një martese; a varet ky përkufizim

nga metodat shkencore të ngjizjes së një fëmije?

Në të drejtën tonë familjare, konceptimi i një fëmije lidhet me përcaktimin

e marrëdhënies biologjike, sipas së cilës përcaktohen respektivisht atësia

biologjike dhe amësia. Koha se kur ky konceptim është kryer, në

4 Shih për më tepër, Fana M., Përcaktimi i faktit juridik të atësisë. Tendencat

bashkëkohore që shoqërojnë paditë për vërtetimin dhe kundërshtimet e këtij fakti juridik,

Jeta Juridike, Nr. 2, 2014, fq. 119-129. 5 Trabucchi A., Familja dhe e drejta në horizontin e viteve 80, Revista e të drejtës civile,

1986, fq. 166.

10

ekzistencën e një martese apo jo, përcaktohet se çfarë statusi ligjor do të

mbajë fëmija. Pra ekzistenca e një martese do të përcaktojë edhe mbajtjen

nga fëmija të statusit të fëmijës së ligjshëm. Duke u nisur nga parimi i

interesit më të lartë të fëmijës, tashmë legjislacioni ynë ka eleminuar çdo

diskriminim të mbetur midis fëmijëve të lindur brenda martese dhe atyre të

lindur jashtë martese. Në këtë kontekst, në praktikën gjyqësore janë

shfaqur probleme të ndryshme, si p.sh. pamundësia juridike për të

verifikuar atësinë e ligjshme të prezumuar dhe cilat janë provat që duhet të

paraqesë gruaja-nënë për të vërtetuar se bashkëshorti i saj është babai i

ligjshëm i fëmijës (zotësia për të vërtetuar legjitimimin pasiv).

Në vështrim të evoluimit të së drejtës familjare, instituti i atësisë si pjesë e

marrëdhënies familjare ka kaluar në tre faza; përcaktimi i atësisë në

funksion të interesit të familjes tradicionale; në përcaktimin e atësisë në

funksion të vërtetës biologjike dhe në përcaktimin e atësisë mbi baza

biologjike në funksion të marrëveshjeve të lira dhe vullnetare midis të

rriturve. Këto faza kanë vazhduar të bashkëjetojnë duke u balancuar në

emër të intëresit mbizotërues të fëmijës.

Edhe pse në panoramën ligjore ekzistuese është e vështirë dhënia e një

përkufizimi juridik të “atit”, dhe në mënyrë të veçantë n.q.s. ky pretendon

të jetë unik, është i sigurtë përcaktimi preçiz dhe përkufizimi i statusit të

babait, nga i cili derivojnë të drejta, detyrime, zgjedhje, detyra, shënon

pozicionin e personit të tij në familje dhe në shoqëri. Është e vështirë në

fakt të kuptosh se në çfarë mase dhe sipas cilës rradhe logjike-kohore, e

drejta influencon realitetin dhe anasjelltas, realiteti influencon të drejtën.

Dispozitat Kushtetuese dhe ligjore kanë lejuar të gjendet një pozitë e

prindit, juridikisht me rëndësi, dhe për më shumë me rëndësi kushtetuese,

11

që paraprin, ose më saktë, nuk rrjedh nga verifikimi formal i statusit të

babait apo nënës.6

Problemi i përcaktimit të atësisë në rendin normativ komplikohet më tej

edhe nga normativa që disiplinon fekondimin e asistuar në mënyrë

mjeksore, i cili, ka futur konceptin normativ të përfshirjes së burrit në

proçesin e fekondimit. Ligjit nr.8876 dt.04.04.2002 “Për shëndetin

riprodhues”7, në nenin 30 të tij, perkufizon kuptimin e përgjithshëm të

riprodhimit mjekësor të asistuar, sipas të cilit, ai ka për qëllim t’i përgjigjet

kërkesës së një individi apo çifti, për të konceptuar e lindur fëmijë, në

rastet kur këta nuk mund ta realizojnë këtë në rrugë natyrore.

Ky evoluim, bashkarisht me sensibilitetin e rritur të situatës juridike të të

sapolindurit, i bërë i mundur nga zhvillimet bashkëkohore të ndërhyrjeve

mjekësore në fazën e ngjizjes, ka bërë të mundur konfigurimin e një

interesi kundrejt atësisë, të kuptuar si e drejta për të qënë baba, që paraprin

lindjen e fëmijës dhe ekziston në ngarkim të bashkëshortit, duke nisur që

nga faza e ngjizjes dhe përgjatë momentit të lindjes. Që këtu nevoja për të

parë nga çfarë dhe nga ç’moment mund të themi se del në pah për rendin

normativ cilësia e babait, sipas normave në fuqi që disiplinojnë

përkatësisht marrëdhënien e birësimit të ligjshëm, natyror, dhe për sa

ngelet sot, të birësimit të paligjshëm. Sistemi në fuqi, nga një anë,

evidenton një “cilësi” të babait që tregohet me siguri vetëm nga mekanizmi

i krijimit të statusit, nga ana tjetër lejon dhe detyron edhe atë që nuk ka

marrë këtë kualifikim formal, ta konsiderojë pozicionin e vet të atij që

6 Shih Fana M., Përcaktimi i faktit juridik të atësisë. Tendencat bashkëkohore që

shoqërojnë paditë për vërtetimin dhe kundërshtimet e këtij fakti juridik, Jeta Juridike, Nr.

2, 2014, fq. 119-129. 7 Ligji nr.8876 dt.04.04.2002 “Për shëndetin riprodhues”, Neni 30 parashikon

shprehimisht se: “Riprodhimi mjekësor i asistuar ka për qëllim t’i përgjigjet kërkesës së

një individi ose të një çifti për të pasur fëmijë.Ai synon të trajtojë një ose disa shfaqje

mjekësore të infertilitetit, që bëjnë që një çift të mos arrijë një shtatzëni në rrugë

natyrore.”

12

gjeneron ose ka gjeneruar, nëpërmjet atribuimit të së drejtës për mbajtjen,

shkollimin, ose edukimin e fëmijës.

1.2 Hipotezat e zbatueshme për identifikimin e atësisë.

Në hipotezën e verifikimit të statusit ligjor të fëmijës, duket se sistemi ynë

ligjor presupozon lindjen e fëmijës. Në një interpretim të parimit të

përgjegjësisë prindërore, në prespektivën e atij që gjeneron (dhe jo vetëm

të atij që ka gjeneruar), duhet njohur se cilësia si prind paraprin lindjen e

fëmijës. Nëse ky konkluzion duket paqësor në lidhje me nënën, të cilës i

njihen automatikisht në fazën natyrale të drejta dhe detyrime mbi të

ngjizurin, për faktin e zënies dhe të lindjes, duhet pranuar që ky efekt bie

edhe mbi mashkullin si autor i aktit të fekondimit. Pra, bazuar mbi statusin

ligjor të prindërve biologjikë, kategorizohen edhe fëmijët si të lindur nga

martesa apo jashtë saj. Parimi i barazisë juridike të fëmijëve, pavarësisht

nga statusi i tyre, sanksionohet në Kushtetutën8 tonë dhe në Kodin e

Familjes.9

Duke pasqyruar konceptin bashkëkohor mbi dallimin ndërmjet këtij statusi,

në harmoni të plotë me reformën e së drejtës familjare, legjislacioni aktual

ka eleminuar terminologjinë e së shkuarës, e cila i konsideronte të lindurit

nga martesa si fëmijë legjitimë, ndërsa të lindurit jashtë martesës si fëmijë

natyrorë apo jolegjitimë. Aktualisht termi “fëmijë legjitim” i parashikuar

vetëm nga neni 362 i Kodit tonë Civil,10 duhet konsideruar vetëm një

reminishencë formale e rregullimeve ligjore të mëparshme, së cilës nuk i

8 Neni 54/2 i Kushtetutës së Shqipërisë, parashikon se “fëmijët e lindur jashtë martese

kanë të drejta të barabarta me të lindurit nga martesa” 9 Neni 4 i Kodit të Familjes (Ligj nr. 9062, 08.05.2003, i ndryshuar): “Fëmijët e lindur

jashtë martese kanë të njëjtat të drejta dhe detyra si fëmijët e lindur nga martesa”. 10 Kodi Civil, Ligj nr. 7850, 29.07.1994, i ndryshuar, neni 362.

13

korrespondojnë elementë të diskriminimit ndërmjet kategorive të të

lindurve nga martesa apo jashtë saj.11

Në këtë kuadër për përcaktimin e atësisë, një problem me mjaft interes dhe

që ka ndeshur në qëndrime të ndryshme në praktikën gjyqësore është

situata kur ati biologjik, nuk deklaron atësinë menjëherë pas lindjes dhe po

kështu nëna nuk deklaron atin në aktin e lindjes, pasi marrëdhënia midis

tyre nuk ka qënë e lidhur me martesë. Në praktikën gjyqësore janë hasur

vështirësi kur në proceset gjyqësore me objekt vërtetimin apo

kundërshtimin e atësisë, ati biologjik i fëmijës mban qëndrim mohues ndaj

atësisë së fëmijës dhe po ashtu nuk i përgjigjet pozitivisht kërkesës së

gjykatës për ekzaminimin shkencor për përcaktimin e atësisë së fëmijës.

Duke iu referuar praktikës së Gj.E.D.Nj-së në lidhje me rastet kur kërkohet

gjyqësisht vërtetimi i atësisë dhe mungon vullneti i atit për të bërë

ekzaminimin e ADN-së, si provë shkencore për të përcaktuar atësinë e një

fëmije të lindur jashtë marrëdhënies martesore, gjejmë përfundimin se

“…Në këto raste, në një sistem të tillë të brendshëm, kur nuk parashikohen

mjete ligjore për ta detyruar babain e pretenduar për të respektuar një

urdhër të gjykatës për të kryer testin e ADN-së, interesat e individit që

kërkon të vendoset në lidhje me atësinë e tij, duhet të përmbushen edhe kur

mungon ky test. Personat kërkues kanë interes jetësor, të mbrojtur nga

konventa, për të marrë informacion për zbulimin e të vërtetës në lidhje me

një aspekt të rëndësishëm të identitetit të tyre personal. Gjithmonë në këto

procese është e vërtëtë se njera nga palët, përpiqet të pengojë daljen në

pah të disa fakteve dhe përpiqet të fshehë të vërtetën, por gjykatat duhet të

arrijnë në përfundime në përputhje me të gjithë provat e paraqitura në

gjykim nga pala kërkuese. Për më tepër në marrjen e vendimit në lidhje me

11 Omari S., E drejta Familjare, Morava, 2007, fq 340.

14

paditë e përcaktimit të atësisë, gjykatave i kërkohet të mbajnë parasysh

parimin themelor të intresit më të lartë të fëmijës”.12

Bazuar në këto përfundime të Gj.E.D.Nj-së dhe në artikullin 8 të

Konventës Evropiane të të Drejtave të Njeriut “…në të cilin nuk bëhet

ndonjë dallim ndërmjet familjes së krijuar mbi martesë dhe asaj të krijuar

mbi baza jomartesore, duke siguruar kështu barazinë e të drejtave dhe

mosdiskriminimin për shkak të lindjes së femijëve, barazinë e fëmijëve të

lindur jashtë martese me fëmijët e lindur në martesë”, Gjykata e Rrethit

Gjyqësor Tiranë në vendimin nr. 5104, datë 29.10.2004,13 vendosi të

pranojë kërkesat e paditëses, të njohë të paditurin si atë i fëmijëve të saj,

duke arritur qëllimin final që është njohja juridikisht si baba i ligjshëm i të

paditurit, krijimin e statusit të fëmijëve si të ligjshëm dhe duke akredituar

interesin jetësor të fëmijëve për të zbuluar të vërtetën rreth identitetit

personal të tyre.

Në nenin 18014 të Kodit të Familjes, legjislatori ka parashikuar se

përcaktimi i statusit ligjor të fëmijës bëhet duke u nisur nga kriteret e

veprimit të prezumimit ligjor të atësisë. Sipas kuptimit të kësaj dispozite,

kanë statusin ligjor të të lindurit nga martesa, gjithë ata fëmijë, atësia e të

cilëve përcaktohet nëpërmjet prezumimit ligjor të atësisë.

12 Çështja Mikulić v. Croatia, 2002-I Eur. Ct. H.R. paragrafi 64. 13 Vendim nr.5104, dt.29.10.2004 i Gjykatës së Rrethit Gjyqësor Tiranë. 14 Neni 180 i Kodit të Familjes“Fëmija që ka lindur gjatë martesës prezumohet se ka për

atë bashkëshortin e nënës. Fëmija që ka lindur brenda 300 ditëve nga zgjidhja e martesës

ose nga shpallja e pavlefshmërisë së martesës prezumohet se ka për atë ish-bashkëshortin

e nënës. Kur fëmija ka lindur gjatë vazhdimit të martesës së dytë të nënës, prezumohet se

ka për atë bashkëshortin e nënës me martesë të dytë, edhe sikur fëmija të ketë lindur

brenda 300 ditëve nga zgjidhja e martesës së parë ose nga shpallja e pavlefshmërisë së

saj”.

15

1.3 Teknikat e riprodhimit të asistuar.

Në varësi të faktit juridik të martesës, statusi ligjor i fëmijës fitohet

automatikisht që nga çasti i lindjes së tij. Nga interpretimi i dispozitave të

Kodit të Familjes, rezulton se për vërtetimin e ekzistencës së statusit ligjor

të fëmijës së lindur nga martesa, duhet të përmbushen së bashku këto

kushte: të njihet amësia e fëmijës; fëmija të ketë lindur apo të jetë

konceptuar gjatë martesës së nënës edhe nëse martesa është shpallur apo

konstatuar e pavlefshme nga gjykata, të mos jetë kundërshtuar nëpërmjet

procesit gjyqësor amësia apo atësia e të lindurit nga martesa.

Ky status ligjor i parashikuar nga Kodi i Familjes, mendoj se duhet të

njihet si i tillë edhe në rastin e lindjes së fëmijës, duke aplikuar teknikat e

riprodhimit të asistuar.

Nëse teknika e fekondimit të asistuar në mënyrë mjekësore i imponon çiftit

të shprehin një kosensus që në momentin “embrional” dhe për më tepër ky

konsensus nuk duket se kërkohet në momentin e lindjes por përpara tij, që

nga ky moment mund të quhet i konfiguruar një interes në ngarkim të

mashkullit për të qënë baba. Si përfundim, dalja në pah e nocionit juridik të

“atit” duket i lidhur me sistemin e verifikimit dhe krijimit të statusit në

ngarkim të fëmijës. Pra, nëse në rastin e fekondimit natyror, nëpërmjet

këtij statusi ligjor dhe lidhjes biologjike të fëmijës, ka një lidhje të

drejtpërdrejtë, në kuptimin e shpjeguar më lart që ati i fëmijës si rregull

është bashkëshorti i nënës, në rastin e fekondimit artificial, shpesh ndodh

që lidhja biologjike nuk i korrespondon këtij statusi.

Është i rëndësishëm studimi i të ashtuquajturit koncept i “atit të

prezumuar” në raport me kushtet paraprake që përbëjnë statusin e

“fëmijës së ligjshëm”, më saktësisht fekondimi prej bashkëshortit të nënës

përfaqëson, bashkarisht me ekzistëncën e një martese të vlefshme apo të

16

supozuar të tillë ndërmjet prindërve, të zënies së ndodhur gjatë martesës

dhe të lindjes së kryer nga gruaja e martuar, atë fakt historik verifikimi i të

cilit të çon tek atribuimi juridik i cilësisë së fëmijës së lindur brenda

martese. Vihet re që ndërsa të provuarit e martesës dhe të lindjes nga gruaja

e martuar janë lehtësisht të arritshme, e para nëpërmjet aktit të lidhjes së

martesës 15, e dyta me aktin e lindjes16 dhe në ligjin “Për gjëndjen civile”17,

zënia e ndodhur gjatë martesës dhe fekondimi nga bashkëshorti i nënës ka

nevojë për një lloj trillimi juridik duke parë vështirësitë fiziologjike për të

provuar me saktësi momentin e zënies dhe prejardhjen e saj.

Për këtë vijnë në ndihmë dy prezumime ligjore; i pari, në rradhën

ekspozuese të vendosur nga neni 180 i Kodit të Familjes që parashikon se

“fëmija që ka lindur gjatë martesës prezumohet se ka për atë,

bashkëshortin e nënës së tij” duke u mbështetur në parimin e lashtë latin

pater is est quem justae nuptiae demostrant, sipas të cilit, atë i fëmijës

konsiderohet personi me të cilin nëna e fëmijës ka lidhur martesë në

formën e përcaktuar në ligj. Prezumimi i dytë përmbahet në paragrafin e

dytë të nenit 180, sipas të cilit fëmija që ka lindur brenda 300 ditëve nga

zgjidhja e martesës ose nga shpallja e pavlefshmërisë së martesës,

prezumohet se ka për atë ish-bashkëshortin e nënës.

Nga interpretimi i këtyre dispozitave, rezulton se ndërsa prezumimi i parë

bazohet në faktin e lindjes së fëmijës gjatë martesës së prindërve,

prezumimi i dytë bazohet në faktin e konceptimit të fëmijës gjatë martesës.

Si rezultat i këtyre prezumimeve ligjore, fëmija apo çdo person i interesuar

që të vërtetojë atësinë e fëmijës, nuk duhet të provojë ekzistencën e

marrëdhënieve intime ndërmjet nënës dhe personit që pretendohet të jetë

15 Neni 28 i Kodit të Familjes “Martesa lidhet publikisht përpara nëpunësit të gjendjes

civile, të cilit i është bërë kërkesa për shpallje”. 16 Neni 165 i Kodit të Familjes. 17Neni 34 i Ligjit nr. 10129, 11.05.2009 ”Për gjendjen civile”, i ndryshuar.

17

ati i fëmijës dhe për rrjedhojë, zënien e fëmijës, pasi prezumimi ligjor e

vërteton ketë. Neni 13 i Kodit të Procedurës Civile, përcakton se atësia e

të lindurit nga martesa nuk duhet të provohet nga subjekti në dobi të së cilit

është parashikuar prezumimi ligjor.18

Në po këtë linjë teorike, vërtetimi i ekzistencës së këtyre kushteve

paraprake formon statusin e fëmijës së ligjshëm. Por nga se dallohet atësia

e ligjshme?

Një përgjigje e parë e sugjeruar prej sistemit, mund të thotë se kjo cilësi

rrjedh sigurisht nga formimi i statusit si i ligjshëm i fëmijës.

Nga ana tjetër, duhet vërejtur se për të përjashtuar me siguri cilësinë e

babait të ligjshëm, zgjidhja e parashikuar nga rendi juridik është

kundështimi i atësisë që prezumon formimin paraprak të statusit të fëmijës

si i ligjshëm. Prezumimi ligjor nëpërmjet të cilit përcaktohet atësia e

fëmijës së lindur nga martesa, ka forcë ligjore deri sa nuk është provuar e

kundërta. Ky prezumim nuk bën pjesë në kategorinë e prezumimeve që

nuk pranojnë provën e kundërt, por është një prezumim relativ, i cili mund

të kundërshtohet nëpërmjet padisë së kundështimit të atësisë së prezumuar,

nga personat dhe në kushtet e parashikuara nga Kodi Familjes.19

Neni 13 i Kodit të Procedurës Civile, parashikon se, si pasojë e këtij

prezumimi, personi që e kundërshton atë, duhet të provojë fakte të kundërta

me ato që kanë çuar në prezumimin e atësisë. Barra e provës së rrethanave

që rrëzojnë atësinë e prezumuar, i kalon subjektit që kundërshton

prezumimin ligjor.

18 Neni 13 i Kodit të Procedurës Civile, Ligj nr. 8116, 29.03.1996, i ndryshuar. 19 Fana M., Përcaktimi i faktit juridik të atësisë. Tendencat bashkëkohore që shoqërojnë

paditë për vërtetimin dhe kundërshtimet e këtij fakti juridik, Jeta Juridike, Nr. 2, 2014, fq.

119-129.

18

Edhe sipas Kodit të Familjes, padia e sipërpërmendur ngrihet vetëm në

rastin e fëmijës së lindur brenda martesës, ku legjislacioni shprehimisht

njeh të drejtën e fëmijës, për statusin e të ligjshmit, në përputhje me kushtet

e tjera paraprake.

Po, kështu, nuk është vendosur nga ligjvënësi, në rastin kur fëmija ka

lindur pasi kanë kaluar 300 ditë nga zgjidhja e martesës ose anullimi i saj,

etj…, raste, që nuk lënë vend për një situatë të menjëhershme ligjshmërie,

edhe pse kjo ligjshmëri mund të provohet në rrugë gjyqësore 20.

Në fakt, jurisprudenca dhe doktrina bien dakort për të konsideruar se, fakti

nga i cili lind shkaku për të kundërshtuar atësinë, është i njëjti dhe identik,

ku barra e provës përkatëse bie mbi personin që ngre padinë për të provuar

që bashkëshorti nuk është babai i fëmijës.

I njëjti përfundim nuk është përkrahur në mënyrë unanime nga doktrina më

e hershme që është marrë me fushën. Në nenin 180 të Kodit të Familjes,

objekti i provës së kundështimit të atësisë, është një kriter sipas të cilit

personi pretendues, është i përjashtuar nga detyrimi për të treguar që

bashkëshorti nuk është babai, por është i detyruar të provojë që fëmija ka

lindur përpara martesës ose pas 300 ditëve, ndërsa rëndon mbi të paditurin

prova e atësisë së bashkëshortit. Sa më sipër, personi, i cili ka barrën e

provës dhe personi, i cili e kundështon këtë provë, sjell pasoja të

rëndësishme në terrenin e së drejtës substanciale.

Është praktikë tanimë e konsoliduar, që një nga elementët thelbësorë të

padisë për kundështimin e atësisë së prezumuar, (neni 184 i Kodit të

Familjes), është ekzistenca e titullit të fëmijës së ligjshëm. Ky titull

20 Neni 180 i Kodit të Familjes.

19

formohet nga elementë që provohen në çertifikatën e lindjes dhe që

mbështeten në deklaratën e lindjes, pjesë e kësaj çertifikate.21

Pala paditëse në paraqitjen e kërkesë-padisë me objekt kundështimin e

atësisë së prezumuar, ka për qëllim përjashtimin e atësisë së ligjshme,

d.m.th. ka për qëllim të provojë se fëmija “i ligjshëm” nuk është zënë prej

bashkëshortit të saj. Gjykata, në pranimin e kësaj kërkesë-padie, pranon

faktin që fëmija nuk është ngjizur nga bashkëshorti i paditëses dhe po ashtu

si statusi i fëmijës së ligjshëm dhe titulli i babait të ligjshëm, janë formuar

edhe në mungesë të gjithë atyre elementëve thelbësore të përcaktimit të

tyre.

Në këtë kontekst, mund të mbështetet teza që formimi i statusit si i

ligjshëm mund të bëhet pavarësisht kushteve paraprake të përcaktuara në

ligj, nëse është formuar një akt lindjeje nga i cili rezulton ligjshmëria e

fëmijës por edhe e bashkëshortit të nënës.

Kështu, sa më sipër, legjislacioni ynë familjar në përcaktimin e atësisë, në

mënyrë thelbësore vlerëson kriteret ligjore të atësisë, duke konsideruar si të

parëndësishme atësinë efektive të bashkëshortit. Pra, Kodi i Familjes, në

përcaktimin e statusit të fëmijës së ligjshëm apo atësisë së ligjshme, i

referohet faktit juridik të atit të ligjshëm, që jo domosdoshmërisht rezulton

të jetë edhe ati biologjik.

Në bazë të parimit të interesit më të lartë të fëmijës, për të përcaktuar

atësinë e tij dhe për të kundërshtuar këtë kundërshti faktesh, legjislacioni

familjar ka parashikuar padinë e kundërshtimit të atësisë së prezumuar. Kjo

padi përbën një evoluim kulturor, social dhe juridik të faktit të atësisë.

21 Neni 184 i Kodit të Familjes.

20

Referuar praktikës gjyqësore, si shembull mund të marrim rastin e shfaqjes

së një atësie të dyfishtë të fëmijës së lindur nga martesa. Ky konflikt, nuk

është gjë tjetër veçse një situatë ku bëhet e mundur zbatimi në të njejtën

kohë i dy prezumimeve të atësisë, atij të parashikuar nga paragrafi i parë i

nenit 180 të Kodit të Familjes (bashkëshorti aktual) dhe prezumimit të

parashikuar nga paragrafi i dytë i këtij neni (ish bashkëshortin). Në të

njëjtën kohë, me ekzistencën e dy prezumimeve ligjore, kjo situatë

evidenton në potënce dy pasiguri juridike të etërve të prezumuar. Ndërsa

prezumimi i atësisë i parashikuar në nenin 180/1 të Kodit të Familjes, ndaj

bashkëshortit aktual të nënës së fëmijës, bazohet në faktin e lindjes së

fëmijës gjatë martesës, ai i parashikuar në paragrafin e dytë e vijues, ndaj

ish-bashkëshortit të nënës, bazohet në konceptimin e fëmijës gjatë

martësës. Por në rastet kur nëna e fëmijës ka lidhur dy martesa të

njëpasnjëshme, mund të ndodhë që fëmija të jetë konceptuar gjatë martesës

së parë dhe të ketë lindur gjatë marrëdhënies së dytë martesore.22

Me fjalë të tjera, në hipotëzen kur nëna e fëmijës lidh një martesë të dytë

brenda 300 ditëve të përfundimit të martesës së parë dhe po gjatë kësaj

periudhe lind një fëmijë, lind një konflikt ndërmjet dy prezumimeve

ligjore.

Shtrohet për zgjidhje çështja nëse atësia e fëmijës së lindur në këto

rrethana, do të përcaktohet ndaj bashkëshortit të nënës nga martësa e dytë,

duke zbatuar prezumimin e paragrafit të parë të nenit 180, apo në të

kundërt, do të zbatohet prezumimi ndaj ish-bashkëshortit të nënës nga

martesa e parë, në kushtet kur fëmija ka lindur branda 300 ditëve nga

mbarimi i martesës së parë.

Ky konflikt, që sjell për pasojë një atësi të dyfishtë të fëmijës, sipas

sistemit tonë ligjor, lejon dy lloj zgjidhjesh. Njëra, lejon zgjedhjen

22 Neni 180 i Kodit të Familjes.

21

ndërmjet dy prezumimeve ligjore, që favorizon zgjidhjen në favor të

bashkëshortit aktual të nënës, edhe pse femija ka lindur brenda 300 ditëve

nga mbarimi i martësës së parë. Kodi i Familjes zgjidh konfliktin duke i

dhënë përparësi zbatimit të parimit të përgjithshëm pater is est quod

nuptial demostrant.

Zgjidhja tjetër orienton hipotezën e kundërshtimit të atësisë së prezumuar.

Edhe pse dispozitat ligjore nuk e parashikojnë, meriton vëmendje hipoteza

kur në rastin e konfliktit të prezumimeve ligjore të atësisë, ati i prezumuar,

pra bashkëshorti i nënës nga martesa e dytë, kundërshton gjyqësisht atësinë

e prezumuar. Si në çdo rast të përcaktimit të atësisë nëpërmjet prezumimit

ligjor, bashkëshorti i nënës nga martesa e dytë, mund të kundërshtojë

atësinë e femijës së lindur në këto rrethana, në kushtet e nenit 184 të Kodit

të Familjes, nëpërmjet padisë së kundërshtimit të atësisë së prezumuar.

Pavarësisht se dispozitat ligjore nuk e parashikojnë shprehimisht, në

zbatim të parimit të mbrojtjes së interesit më të lartë të fëmijës, në rastet e

pranimit të padisë së kundërshtimit të atësisë, rilind ipso jure prezumimi

tjetër, sipas të cilit ati i fëmijës konsiderohet ish-bashkëshorti i nënës nga

martesa e parë.

Sikurse identifikohet nga analiza e mësipërme, si legjislacioni aktual, po

ashtu edhe rastet e pakta praktike të hasura në vendin tonë, nuk pasqyrojnë

nevojën e kohës për të rregulluar në mënyrë të plotë e të detajuar njohjen e

atësisë, veçanërisht për rastet e fëmijëve të lindur nëpërmjet metodave të

riprodhimit të asistuar, të cilat ndeshen gjithnjë e më shpesh.

Këto mangësi, së bashku me mungesën thuajse totale të literaturës

shqiptare në këtë pikë, përbëjnë edhe një nga motivet e analizës së procesit

të njohjes së atësisë në juridiksionet e tjera të zgjedhura për efekt të këtij

punimi.

22

KREU II

Përcaktimi i faktit juridik të atësisë në legjislacionin Italian.

2.1 Kuadri Ligjor.

Njohja e fëmijëve natyrorë, siç është rregulluar me ligjin Italian nr. 151 të

1975, paraqet një rregullim tërësisht të ri, krahasuar me atë të parashikuar

nga libri i parë i Kodit Civil të vitit 1942.23 Trupi i marrëveshjeve

plotësuese të parashikuara në to nuk është asgjë më shumë se kulmi i një

linje të natyrshme të evolucionit social e ligjor, që daton që prej Kodit të

Napoleonit dhe të përjetësuar më tej pa ndryshime radikale në këtë fushë,

nëpërmjet Kodit të vitit 1865. Trajektorja e ndryshimeve përgjatë kësaj

periudhe ka reflektuar në mënyrë konsistente karakteristikat e një familjeje

autoritare patriarkale.

Në këtë kontekst, trajtimi i ndryshëm ligjor i fëmijëve të lindur jashtë

martese gjatë periudhës së mësipërme konsistonte në përjashtimin e tyre

nga çdo e drejtë njohjeje, e diktuar nga nevoja për të mos zhvlerësuar

institute të tilla, si: martesa apo familja, pavarësisht faktit se një qasje e

tillë mund të shkaktonte një diskriminim të rëndë moral dhe financiar midis

fëmijëve të ligjshëm dhe atyre natyrorë.

Edhe më i rëndë shfaqej diskriminimi ndaj kategorive të fëmijëve të lindur

nga inçesti dhe/ose tradhëtia bashkëshortore, si shprehja më e rëndë e

deformimit shoqëror, për të cilët ndalohej mundësia për të fituar një status,

qoftë ky i kufizuar, si ai i fëmijëve të lindur jashtë martesës. Pamundësia e

tyre për t’u njohur ligjërisht, e parashikuar dhe e dënuar edhe nga e drejta

penale në format e inçestit, tradhëtisë bashkëshortore apo të bashkëjetesës,

23 Tamburrino G., La riforma del diritto di famiglia, dieci anni dopo, në Atti del

Convegno di Verona, 14- 15 giugno 1985, Cedam, Padova, 1986, fq. 160.

23

bazohej në karakterin e perceptuar si jo moral dhe antiligjor të

marrëdhënies.24

E njëjta politikë e marxhinalizimit të fëmijëve të personave jo të martuar

me njëri-tjetrin, është reflektuar edhe në Kodin Civil të vitit 1942, për tu

ndryshuar rrënjësisht vetëm me ndryshimet e vitit 1975. Ndryshimet

legjislative synonin të reflektonin realitetin social ku ishte rritur

ndjeshmëria ndaj interesit të fëmijës si dhe modernizimin e shoqërisë

italiane. Në këtë perspektivë të re, objekti i synuar i mbrojtjes i reflektuar

në ndryshimet ligjore nuk ishte më thjesht mbrojtja e familjes, si bartëse e

interesave më të larta se ato të individit, por mbrojtja e vetë personit si

anëtar i familjes, parim ky i garantuar në Kushtetutën Republikane të vitit

1948.25

Mbrojtja e vlerave individuale nuk është e kushtëzuar nga martesa ose

njohja e atësisë, por e gjen burimin e saj në vetë faktin natyror të lindjes, si

një fakt material ekzistues, pavarësisht nga rrethanat në të cilat ka ndodhur

lindja, parashikime këto, të cilat garantoheshin edhe në dimension

kushtetues në Kushtetutën e vitit 1948. Sipas parashikimit të nenit 30 të

kësaj kushtetute, detyra e prindit për të mbajtur, edukuar dhe të shkolluar

fëmijën, lind nga vetë fakti i sjelljes në jetë, pavarësisht nga situata në të

cilën kjo ndodh,26 duke sanksionuar kështu parimin e përgjegjësisë që

rrjedh nga prokrijimi.

Afirmimi i këtyre parimeve kushtetuese në vitin 1948, nxori

pashmangshmërisht në pah edhe nevojën për një reformim radikal të Kodit

Civil të vitit 1942, reforma kjo e cila ka ndodhur me ligjin nr. 151 të vitit

1975. Kalimi i këtyre ndryshimeve ka qenë i stimuluar gjithashtu edhe nga

24 Majello U., Della filiazione naturale e della legittimazione, në Comm. cod.civ.

Scialoja-Branca, sub art. 250-290, Zanichelli, Bologna-Roma,1982, fq. 23. 25 Po aty. 26 Tamburrino G., La riforma del diritto di famiglia, dieci anni dopo, në Atti del

Convegno di Verona, 14- 15 giugno 1985, Cedam, Padova, 1986, fq. 160.

24

nevoja për përshtatje me kërkesat e reja dhe vetëdijen e ndryshuar

shoqërore. Reforma e vitit 1975, ndërkohë që nuk përfaqëson rezultatin e

plotë të demokratizimit të sistemit familjar (të postuluar me dashje në

dimensionin kushtetues), paraqet sërish një hap të rëndësishëm mbi njohjen

e atësisë së fëmijëve të lindur jashtë martese.27

Nga pikëpamja formale, bazuar në ndryshimet e mësipërme, nuk mund të

flitet më për fëmijë të jashtëligjshëm, por thjesht për fëmijë natyrorë ose

biologjikë. Po ashtu, nga pikëpamja përmbajtësore, një arritje e

rëndësishme e ndryshimeve të mësipërme ligjore është fakti i vendosjes së

barazimit, edhe pse jo të plotë, në mes të atësisë natyrore dhe asaj të

ligjshme, duke mbetur ende disa diversitete në lidhje me vërtetimin e

atësisë si dhe çështje të lidhura me relatat ligjore me anëtarët e familjes së

ligjshme të prindit që ka njohur atësinë.28

Risia më e rëndësishme dhe thelbësore e kësaj reforme është pikërisht

njohja e plotë e fëmijëve të cilët para reformës konsideroheshin si fëmijë të

lindur jashtë kurore (kurorëshkelës në terminologjinë e atëhershme ligjore

italiane), ndërsa mbeten ende pa një mundësi njohjeje të ligjshme të atësisë

fëmijët e lindur nga inçesti.

Pas shfuqizimit të parimit të papërgjegjshmërisë për fëmijët e lindur jashtë

martesës, fëmija gëzon plotësisht të drejtën të kërkojë në mënyrë të

pakufizuar njohjen e atësisë nga babai bilogjik.

Koncepti i statusit të fëmijës përbën një prej çështjeve më të diskutuara në

doktrinën dhe praktikën e së drejtës dhe konsiston në pozicionimin e

27 Po aty. 28 Mosco L., Filiazione legittima e naturale, in Il diritto di famiglia, Cacucci, Bari, 1977,

fq. 265.

25

pjesëtarëve të familjes ndaj fëmijës, duke përbërë edhe kusht për gëzimin e

të drejtave dhe të detyrimeve që rrjedhin nga marrëdhënia e atësisë.29

Njohja e atësisë së një fëmije nuk përbën thjesht një mjet prove, por është

një akt me efekte ligjore që i krijon mundësinë si prindit ashtu dhe fëmijës,

që të kërkojë njohjen e të drejtave dhe të detyrimeve që lindin nga

marrëdhënia e bijësisë natyrale30. Në këtë kuptim tituj ligjorë të atësisë

janë akti vullnetar i njohjes dhe vendimi i vërtetimit gjyqësor, edhe nëse

këto të fundit nuk janë publikuar nëpërmjet rregjistrimit në regjistrin e

gjendjes civile. Akti i lindjes në vetvete nuk përbën titull për status të

fëmijës natyral; në të vërtetë vetë legjislacioni i gjendjes civile në Itali e

ndalon nëpunësin të cilit i deklarohet lindja e një fëmije jashtë martesës

ligjore, të përmendë të dhënat identifikuese të prindërve të tij, me

përjashtim të rastit kur prindërit e njohin përpara tij atësinë/amësinë ose

kur nëpunësit i paraqitet një akt publik me këtë efekt.

Është e rëndësishme gjithashtu të theksohet në këtë pikë se unifikimi në

trajtimin e fëmijëve natyralë me ata të lindur brenda martesës nga ana e

ligjit të sipërcituar është në sinkron të plotë me garancinë kushtetuese të

vendosur në nenin 30 paragrafi i parë i Kushtetutës së vitit 1948.31 Në

bazë të këtij neni, çdo mbrojtje ligjore dhe sociale e fëmijës natyral duhet

të garantohet me ligj, ndërsa legjitimimi për kërkimin e mbrojtjes së këtyre

të drejtave mbetet ekskluzivisht një mjet në dispozicion të prindit.32

Sikurse është evident, ky parashikim nuk bën asnjë dallim mes kategorive

të ndryshme të fëmijëve (të lindur nga martesa apo jashtë martese), duke i

29 Ferrando G., La filiazione naturale në Trattato di diritto privato, Utet, Torino, 1982,

fq. 120. 30 Majello U., Della filiazione naturale e della legittimazione, në Comm. cod.civ.

Scialoja-Branca, Zanichelli, Bologna-Roma,1982, fq. 23-28. 31 Po aty. 32 Ferrando G., La filiazione naturale në Trattato di diritto privato, Utet, Torino, 1982,

fq. 120.

26

ngarkuar prindërit me të njëjtat detyrime33, në kushtet kur vetë marrëdhënia

mes prindit dhe fëmijës, nën optikën e këtyre parashikimeve kushtetuese

varet nga fakti natyror i ardhjes në jetë dhe jo nga vërtetimi formal i

statusit.34

Në të tilla rrethana, reforma e vitit 1975, në përputhje të plotë me

parashikimet e Kushtetutës Republikane të vitit 1948, ka favorizuar

"vërtetësinë natyrale" në njohjen e atësisë, c’ka do të thotë se vërtetimi

vullnetar dhe ai gjyqësor i atësisë duhet të garantojnë respektimin e së

drejtës natyrale. Kjo në vetvete nënkupton për rastet e vërtetimit vullnetar

të atësisë, ndalimin e njohjes nëse ajo nuk i korrespondon së vërtetës dhe

për rastet e vërtetimit gjyqësor, ngarkimin e barrës së provës ndaj autorit

për të provuar atësinë natyrale.35

Sa i takon përkufizimit të aktit të njohjes së atësisë, nenet 250 e vijues të

Kodit Civil Italian nuk e përkufizojnë këtë akt dhe për pasojë, ka patur një

debat të konsiderueshëm akademik në lidhje me këtë pikë. Konkretisht,

teoritë e vjetra të kodit të vitit 1865, sipas së cilave ky akt kategorizohej si i

një natyre “rrëfyese” nuk kanë aplikueshmëri në ditët e sotme, edhe për

shkak të faktit se sistemi aktual ligjor nuk njeh më koncepte të tilla të së

drejtës.36

Çështja thelbësore ku janë fokusuar diskutimet mbi njohjen e atësisë në

Itali, ka të bëjë me identifikimin e natyrës së vullnetit të shprehur në

momentin e formimit të aktit të njohjes, për të përcaktuar efektivisht nëse

për një deklaratë të posaçme njohjeje është e nevojshme thjesht të qënurit i

33 Mosco L., Filiazione legittima e naturale, in Il diritto di famiglia, Cacucci, Bari, 1977,

fq. 265. 34 Majello U., Della filiazione naturale e della legittimazione, në Comm. cod.civ.

Scialoja-Branca, Zanichelli, Bologna-Roma,1982, fq. 103. 35 Po aty. 36 Bianchi F. S., Corso di codice civile italiano, IV, Torino, 1902, fq. 91 e 195.

27

ndërgjegjshëm në kryerjen e veprimit, apo nëse kërkohet një vullnet

konstituitiv.

Në mënyrë më të detajuar, disa autorë prominent janë të mendimit se

realizimi i njohjes së atësisë nënkupton efektivisht më tepër se sa deklarimi

i të qenurit në dijeni të faktit të sjelljes në jetë të një fëmije, pasi sipas tyre

në mënyre që të realizohet njohja ligjore, deklarata e posaçme duhet të ketë

si objektiv konstituimin ligjor të marrëdhënies prind-fëmijë.37

Kjo qasje është kritikuar nga një tjetër teori, sipas së cilës një deklaratë e

kësaj natyre, nuk mund të konsiderohet reflektim i autonomisë private, sa

kohë që prindi nuk ka disponibilitetin e statusit të fëmijës.38 Ajo që

vërteton këtë të fundit, është, sipas analizës së kësaj teorie pikërisht

mundësia për të kundërshtuar njohjen e atësisë si të pavërtetë (neni 263), si

dhe e drejta që i njihet fëmijës për të ngritur padi për vërtetimin e statusit të

tij (neni 269). Mes autorëve që mbështesin teorinë e aktit ligjor, ka dhe nga

ata që i atribuojnë njohjes së atësisë/amësisë një efekt krijues të

marrëdhënieve juridike.39

2.2 Akti i njohjes së atësisë.

Analiza e mësipërme evidenton qartazi kompleksitetin e pozicionimit të

njohjes së atësisë në një kategori klasike aktesh juridike. Pavarësisht sa më

sipër, praktika gjyqësore italiane ka konkluduar se diferencimi i mësipërm

mbetet i një natyre volutive që nuk duhet të sjellë pasoja në cenimin e

interesit më të lartë të fëmijës, ndaj dhe në të tilla rrethana, akti i njohjes së

atësisë përfshihet në kategorinë e akteve ligjore strictu sensu40; duke mos

37 Cicu A., Scritti minori, vol. I, 1, në Studi vari, Giuffré, Milano, 1965, fq. 140. 38 Majello U., Della filiazione naturale e della legittimazione, në Comm. cod.civ.

Scialoja-Branca, Zanichelli, Bologna-Roma,1982, fq. 28. 39 Busnelli F. D., La disciplina dei vizi del volere nella confessione e nel riconoscimento

dei figli naturali, Riv. trim. dir. proc. civ., 1959, fq. 1252. 40 Vendim i Gjykatës së Kasacionit, 8 tetor 1970, n. 1869, në Giur. it., 1971, I, 1, fq. 730.

28

përbërë thjesht një deklaratë njohjeje41, por një vërtetim specifik të sjelljes

në jetë që siguron vërtetësinë e marrëdhënies së bijësisë.42 Në këto kushte,

akti i njohjes së atësisë përbën një akt të njëanshëm dhe të detyrueshëm për

atë që e ka kryer, që nga momenti në të cilën deklarata është shprehur.43

Për këtë arsye, sipas qasjes doktrinore prevaluese në Itali, akti i njohjes së

atësisë i korrespondon vërtetimit privat të marrëdhënies së bijësisë që nuk e

krijon këtë marrëdhënie, por siguron thjesht vërtetësinë formale të saj, pasi

kjo marrëdhënie është krijuar me vetë aktin e lindjes. Në këtë mënyrë,

njohja formale e atësisë, transformon formalisht efektin e sjelljes në jetë të

një fëmije në një status që është ai i fëmijës natyral, nga i cili rrjedhin

drejtpërsëdrejti të drejta dhe detyrime ligjore.44

Nëse do të përmblidhnim disa prej karakteristikave të tjera të aktit të

njohjes së atësisë, atëherë do të konkludonim se, së pari, ai është një akt i

cili me plotësimin e kritereve formale të parashikuara në ligj, është i

detyrueshëm dhe i parevokushëm, pra nuk ekziston mundësia e autorit të

aktit për ta tërhequr më pas atë. Po ashtu, akti i njohjes së atësisë është i një

natyre ngushtësisht personale, çka do të thotë se mundësia për të njohur

atësinë e fëmijës i njihet vetëm babait të tij dhe i ndalohet çdo personi

tjetër të interesuar nga pikëpamja morale apo ajo ekonomike.

Veç sa më sipër, akti i njohjes së atësisë përbën një akt të njëanshëm, ku

sipas parashikimit të legjislacionit Italian, konsensusi i fëmijës që ka

mbushur moshën 16 vjeç apo konsensusi i prindit tjetër që ka njohur

fëmijën nën moshën 16 vjeç kushtëzojnë vetëm efektet e njohjes, por jo

vetë vlefshmërinë e aktit të njohjes.

41 Vendim i Gjykatës së Kasacionit, 24 tetor 1994, në Giur. it., 1996, II, c. 18. 42 De Filippis B., Casaburi G., La filiazione nella dottrina e nella giurisprudenza, 2000,

Cedam, Padova, fq. 385. 43 Carraro L., Della filiazione naturale, në Commentario alla riforma del diritto di

famiglia, IV, Padova, 1992, fq. 102, 103. 44 Shih Lamce J., Njohja e fëmijëve të lindur jashtë martese në doktrinën dhe praktikat

gjyqësore Italiane, Ius & Iusticia, Nr. 6, 2011.

29

Thënë kjo, akti i njohjes së atësisë nuk mund të përfshijë një klauzolë që ka

për qëllim të kufizojë pasojat e njohjes së atësisë, pasi një parashikim i

kësaj natyre është i ndaluar nga neni 257 i K. Civil Italian.45

Së fundmi, akti i njohjes së atësisë për nga natyra e tij përbën një akt

autonom, i cili sipas nenit 250/a të K. Civil Italian ka pasoja vetëm ndaj

prindit që e ka kryer dhe po ashtu ndalohet përmendja e të dhënave të

prindit tjetër në aktin e njohjes së atësisë, pasi sipas nenit 258/2 të këtij

kodi, përmendja e këtyre të dhënave nuk prodhon efekte në kuadër të

njohjes së prindit tjetër.46

2.3 Raste specifike të njohjes së atësisë.

Një rast interesant për analizim në këtë kuadër, i cili ka patur edhe fokus

specifik legjislativ në vitin 2012, ka qenë pikërisht njohja e fëmijëve të

lindur nga prindër të lidhur në marrëdhënie gjaku me njëri-tjetrin apo e

njohur ndryshe nga një marrëdhënie inçesti. Deri para vitit 2012, njohja e

atësisë për këto raste lejohej vetëm në dy situata:

- në rast mirëbesimi të prindërve, ose të njërit prej tyre, pra të mos

qënurit në dijeni mbi egzistencën e lidhjes gjinore;

- kur deklarohej e pavlefshme martesa nga e cila rridhte lidhja gjinore

ndërmjet prindërve të fëmijës, atësia e të cilit kërkohet të njihet.47

Edhe pse reforma e së drejtës familjare që në vitin 1975 kishte për qëllim

të kapërcente diskriminimin mes fëmijëve të lindur brenda martesës dhe

atyre të lindur jashtë martese, për dekada të tëra ishte ende tabu diskutimi

45 Po aty. 46 Po aty. 47 Mosco L., Filiazione legittima e naturale, in Il diritto di famiglia, Cacucci, Bari, 1977,

fq. 265.

30

ligjor mbi njohjen e atësisë për fëmijët e lindur nga një marrëdhënie

inçesti. Këta të fundit për një kohë relativisht të gjatë janë përjashtuar nga

njohja ligjore si dhe nga vërtetimi gjyqësor i atësisë, deri me konkretizimin

e iniciativës ligjore të dy senatorëve Donatella Poretti dhe Marco Perduca.

Përpara se të analizojmë ndryshimet ligjore të vitit 2012 në këtë drejtim,

nevojitet një paraqitje e mbrojtjes së gëzuar nga kjo kategori fëmijësh

përpara këtij viti. Mbrojtja e fëmijëve të lindur nga marrëdhëniet

incestuoze bazohej kryesisht në dispozitat e nenit 30 të Kushtetuës italiane,

sipas së cilës ligji duhet t’u sigurojë fëmijëve të lindur jashtë martese çdo

mbrojtje juridike dhe sociale, që përputhet me të drejtat e pjesëtarëve të

familjes së ligjshme. Po ashtu, kjo mbrojtje bazohej edhe në nenet 2 dhe 3

të Kushtetuës italiane mbi të drejtën e identitetit individual të fëmijës,

nenin 3 të Konventës Europiane të vitit 1975 mbi statusin juridik të

fëmijëve të lindur jashtë martese, etj.48

Në bazë të legjislacionit të sipërcituar, kësaj kategorie i njihej e drejta për

mirërritje, arsimim dhe edukim, por nuk i garantoheshin të tjera të drejta si,

psh të drejtat dhe detyrimet e tjera që prindi ka drejt fëmijëve të ligjshëm,

përfshirë dhe përgjegjësinë prindërore parashikuar, e drejta e mbiemrit të

prindit, të drejta që rrjedhin nga trashëgimia, edhe pse neni 279 i K. Civil

italian parashikon, që fëmijët që kanë të drejtë për mirërritje, arsimim dhe

edukim, kanë edhe të drejtën e një rezerve trashëgimore për këtë efekt,

etj.49

Ndërkohë, një vendim i rëndësishëm i Gjykatës Kushtetues Italiane, e

konkretisht vendimi n.50/2006, hodhi dritë mbi të drejtën e fëmijëve për të

patur një identitet të përcaktuar. Sipas arsyetimit të asaj gjykate, kjo e

drejtë duhet të konsiderohet parësore, edhe në rastin e inçestit, dhe

48 De Filippis B., Casaburi G., La filiazione nella dottrina e nella giurisprudenza, 2000,

Cedam, Padova, fq. 385. 49 Po aty.

31

konkretisht: “[i]nteresi i fëmijës nën moshën 16 vjeç për t’ju njohur atësia

natyrale, i parashikuar nga neni 250 K.C., përcaktohet nga tërësia e të

drejtave që i njihen nga vetë akti i njohjes së atësisë, dhe në mënyrë të

veçantë, nga e drejta e identitetit në dimensionin e tij psiko-fizik dhe

integral...”50.

Duke marrë shkas, ndër të tjera, edhe nga fryma e vendimit të mësipërm të

Gjykatës Kushtetuese, projektligji i propozuar nga senatorët Donatella

Poretti dhe Marco Perduca, synonte të ndryshonte dispozitat e Kodit Civil

në lidhje me njohjen e fëmijëve të lindur nga një marrëdhënie inçesti.

Kjo iniciativë u konkretizua përfundimisht me kalimin e ligjit nr.

219/2012, i cili ka reformuar rrënjësisht konceptin e “bijësisë”, duke

theksuar barazinë e plotë mes fëmijëve të lindur jashtë martese dhe brenda

martesës, pavarësisht nëse bëhej fjalë në këtë kategori të dytë për lindjen e

një fëmije nga një marrëdhënie incestuoze, pra fëmijët e lindur nga prindër

me lidhje farefisnore (paraardhësit, pasardhësit, të lidhur në një vijë të

drejtë, vëlla apo motër).

Para reformës, ligji përcaktonte se fëmijët e lindur nga persona mes të

cilëve ekziston një marrëdhënie familjare janë gjithashtu fëmijë të

natyrshëm, por nëse prindërit kanë patur lidhje në një vijë të drejtë në

pafundësi ose indirekte deri në shkallën e dytë, nuk mund të realizohej

njohja e atësisë apo amësisë, përveç rasteve kur në kohën e ngjizjes,

prindërit nuk ishin në dijeni të ekzistencës së kësaj lidhjeje, apo, sikurse

është cituar më lart, martesa nga e cila buronte afërsia e tyre familjare ishte

shpallur e pavlefshme.51

50 Vendim i Gjykatës së Kasacionit, Sesioni i parë, n. 4/2008 i datës 3 Janar 2008.

51 Carraro L., Della filiazione naturale, në Commentario alla riforma del diritto di

famiglia, IV, Padova, 1992, fq. 102, 103.

32

Në këto dy rastet e fundit, nevojitej gjithsesi një autorizim i posaçëm

gjyqësor për të realizuar njohjen e fëmijës, ndërkohë që teksti i tanishëm i

nenit 251 të K. Civil parashikon se fëmija mund të njihet pa autorizim

gjyqësor.52

Thënë kjo, bazuar në ndryshimet e mësipërme legjislative, një kërkesë për

njohjen e atësisë së një fëmije të lindur nga prindër të lidhur në një

marrëdhënie gjaku, është gjithmonë e mundur, edhe nëse i nënshtrohet një

autorizimi specifik të gjyqtarit. Në këtë rast të fundit, gjyqtari duhet të

vlerësojë në mënyrë tërësore interesin e veçantë të fëmijës dhe po ashtu

njëkohësisht, edhe mungesën e çdo lloj paragjykimi potencial që fëmija

vetë mund të vuajë si rezultat i një njohjeje të tillë. Së fundmi në këtë pikë,

një autorizim i kësaj natyre, sipas doktrinës prevaluese aktuale në Itali

mbetet thjesht një kërkesë që ndikon në efektivitetin e njohjes dhe jo një

element përbërës, konstituitiv i kësaj njohjeje.

2.4 Teknikat e riprodhimit të asistuar.

Veç sa më sipër, një tjetër rast tejet interesant në lidhje me njohjen e atësisë

i referohet diskutimit mbi atësinë në situatat e përdorimit të teknikave të

asistuara mjekësore të lindjes, të cilat kanë rindezur debatin mbi ligjin e

familjes.53

Tradicionalisht, argumentet shkencore të përdorura në çështje të njohjes së

atësisë, janë përqëndruar në dy pika kryesore: lidhja e domosdoshme midis

bijësisë dhe marrëdhënies fizike midis burrit dhe gruas, dhe sigurisë që

fëmija i lindur nga një grua të ishte edhe biologjikisht djali fëmija i babait

52 De Filippis B., Casaburi G., La filiazione nella dottrina e nella giurisprudenza, 2000,

Cedam, Padova, fq. 385 - 394. 53 Shih Lamce J. & Cuni E., The Right of the Children to Know Their Origin in Adopting

and Medically Assisted Reproduction, Mediterranean Journal of Social Sciences, Vol. 3.,

Nr. 6, 2013.

33

prej të cilit kërkohej njohja. Teknikat e reja të fekondimit artificial dhe

shtimi i të ashtuquajturave raste të “bebeve në epruvetë”, kanë ngritur mjaft

pyetje në lidhje me përshtatshmërinë e praktikave gjyqësore për të realizuar

njohjen e atësisë edhe për këto raste.54

Përdorimi i inseminimit artificial heterolog (rasti i lidhjes biologjike së një

fëmije vetëm me njërin bashkëshort), ka shtruar pyetjen nëse për të atribuar

atësinë ndaj bashkëshortit të nënës, duhet konceptuar ky i fundit si

zëvendësuesi (për efekt të ligjit) i babait biologjik, apo nëse do të trajtohet

si i tillë për shkak të konsentit të dhënë për inseminimin artificial të

nënës.55

Sipas një opsioni të parë interpretues, primar për zgjidhjen e kësaj

çështjeje, do të ishte parimi i përgjithshëm, sipas të cilit dhënia e autorësisë

për efekt të njohjes së atësisë është i bazuar në prejardhjen biologjike. Në

këtë kontekst, rëndësi marrin supozimet e përdorura që bëjnë të mundur

ushtrimin e veprimit të mohimit të atësisë, në bazë të nenit 235 të K.Civil

Italian. Edhe në nivel kushtetues, ky orientim përsëritet në nenin 29 të

Kushtetutës, e cila e cilëson familjen si “shoqëri natyrore” dhe në

dispozitat e tjera kushtetuese të cilat garantojnë të drejtën e një personi që

të ketë një status në përputhje me origjinën e tij biologjike.

Megjithatë, kjo qasje plotësohet edhe nga supozime të tjera, përpos atij

biologjik. Në fakt, referuar lidhjes gjenetike, e cila vepron si një parakusht

i kufizimit ligjor vetëm nëse konceptimi ndodh nëpërmjet bashkimit

seksual, i shtohet faktori social i përgjegjësisë, i cili për njohjen e atësisë në

këto raste, nuk konsiston thjesht në dhurimin e farës nga një donator, por

edhe në bashkëpunimin e detyrueshëm për kujdesin dhe mirërritjen e

fëmijës së konceptuar nëpërmjet formave të asistuara të lindjes.

54 Faedda B., Filiazione, maternità, paternità, adozione e fecondazione artificiale - Le

società ‘ tradizionali e l'occidente, Diritto & Diritti, Prill 2003, fq. 2-8. 55 Bernardi B., Uomo Cultura Società, Angeli, Roma, 1985, fq. 21.

34

Për disa studiues të së drejtës familjare italiane, në këto raste nuk mjaftojnë

supozimet e mësipërme për t’i atribuar ligjërisht atësinë burrit të nënës që

lind një fëmijë nëpërmjet fekondimit artificial. Sipas tyre, fëmija në këto

raste, qoftë edhe ligjërisht, do të mbetej një fëmijë pa baba, edhe pse

bashkëshorti i nënës ka dhënë pëlqimin për fekondim heterolog. Ndërkohë,

disa autorë të tjerë, analizojnë se në këto raste, do të përdoret koncepti

ligjor i zëvendësimit, duke i atribuar automatikisht atësinë bashkëshortit të

nënës së fëmijës, pa qenë nevoja e një korrespondence mes këtij statusi dhe

lidhjes gjenetike. Në zbatim të qasjes së mësipërme, babai i cili lejon

inseminimin artificial të një mashkulli me gruan e tij do të marrë atësinë e

fëmijës, pasi edhe ligji Italian njeh mundësi të ngjashme në rastet analoge

të birësimit të një fëmije.56

Hapi logjik që ndoshta mund të rregullojë përfundimisht problemin

themelor të njohjes së atësisë në rastet e inseminimit artificial, është ai i

trajtimit ligjor të barabartë të konceptimit nëpërmjet bashkimit seksual të

bashkëshortëve, me dhënien e pëlqimit (shprehjen e vullnetit) për

realizimin e inseminimit artificial.

Një çështje më komplekse në këtë drejtim, i referohet faktit nëse është e

lejueshme që bashkëshorti i gruas që ka realizuar inseminimin artificial, të

ngrejë padi për mohimin e atësisë.

Në parim, nëse vërtetohet se gruaja përdor metodat e inseminimit artificial

duke mos vënë në dijeni bashkëshortin ose kundër vullnetit të burrit të saj,

nuk ka asnjë pengesë ligjore për ushtrimin nga ana e këtij të fundit, të së

56 Faedda B., Filiazione, maternità, paternità, adozione e fecondazione artificiale - Le

società ‘ tradizionali e l'occidente, Diritto & Diritti, Prill 2003, fq. 6.

35

drejtës së tij, për mohimin e atësisë, duke përdorur mjete provuese sikurse

dhe vërtetimi i sterilitetit të mashkullit në kohën e ngjizjes së fëmijës.57

Problemi, megjithatë, është i ndryshëm nëse bashkëshorti ka dhënë

pëlqimin e tij për realizimin e inseminimit artificial. Në këtë rast, në bazë

të sistemit ligjor Italian, edhe pse nuk ka një përjashtim automatik të së

drejtës për të mohuar atësinë në rast pendese të mëvonshme të

bashkëshortit që ka dhënë pëlqimin për fekondimin artificial, sërish një

sërë autorësh italianë mbështesin qëndrimin e kufizimit të ushtrimit të

kësaj të drejte.

Duke analizuar në kontekst historik evoluimin e konceptit të mohimit të

atësisë, Kodi Civil i vitit 1865 përcaktonte se mohimi i atësisë është i

lejueshëm vetëm nga ana e babait të dyshuar të fëmijës, ose nga

trashëgimtarët e tij.58 Kjo zgjidhje ishte e lidhur me nevojën për t'i atribuar

vetëm kreut të familjes pushtetin për të vendosur mbi çështjet që kanë të

bëjnë me nderin, reputacionin dhe gruan e tij. Më vonë, me reformën e vitit

1975, në funksion të kufizimit të abuzimeve që mund të vinin nga lejimi i

ushtrimit të kësaj të drejte vetëm nga kryefamiljari, bazuar gjithashtu edhe

në tendencat reformuese të kohës, u përcaktua se kjo e drejtë mund të

ushtrohet gjithashtu nga nëna e fëmijës dhe nga vetë fëmija.59

Në rastin e inseminimit artificial të analizuar më sipër, është vënë re se

ngritja e një padie për mohimin e atësisë mund të paraqitet më komplekse,

për shkak të dhëniës së pëlqimit paraprak nga bashkëshorti i gruas për

realizimin e këtij inseminimi. E thënë ndryshe, shprehja e këtij vullneti

57 Po aty.; Shih gjithashtu, Rouland N., Antropologia giuridica, Giuffré, Milano, 1992, fq.

14. 58 Majello U., Della filiazione naturale e della legittimazione, në Comm. cod.civ.

Scialoja-Branca, Zanichelli, Bologna-Roma,1982, fq. 23-28. 59 Po aty.

36

mund të përbëjë në vetvete një pengesë në kuadër të legjitimitetit për të

kundërshtuar më pas, pikërisht këtë vullnet.60

Analiza e mësipërme humbet forcën bindëse të saj, nëse do të kryenim një

krahasim midis rëndësisë që i jepet vullnetit të bashkëshortit, me rëndësinë

që do t’i akordohej vullnetit të bashkëshortes, nëse kjo e fundit do të jepte

pëlqimin e saj që bashkëshorti të kishte një fëmijë si rezultat i

marrëdhënieve seksuale me një grua tjetër. Në këtë rast të dytë, është

tërësisht e pranueshme që vullneti i gruas nuk do të kishte relevancë për

vërtetimin e atësisë apo edhe për ngritjen potencialisht të një padie për

mohimin e saj. Ky krahasim identifikon qartazi një trajtim të pabarabartë të

pajustifikuar mes rastit të lindjes së një fëmije që rrjedh nga një

marrëdhënie seksuale dhe atij të lindjes si rezultat i riprodhimit artificial

heterolog.

Megjithatë, pavarësisht diskutimit të mësipërm, edhe nëse do të

favorizonim qasjen e moslejimit të mohimit të atësisë për shkak të dhënies

së pëlqimit për inseminimin artificial heterolog, literatura italiane thekson

se atësia në këto raste prezumon edhe disa pasoja “pronësore’ për babain.

Në këtë pikë, edhe pse një individ nuk mund të jetë i detyruar ligjërisht për

të marrë një rol aktiv edukativ të babait për edukimin social dhe emocional

ndaj fëmijës jo gjenetikisht të tij, ai është, megjithatë, i detyruar ligjërisht

të bashkëpunojnë me kostot ekonomike për mirëmbajtjen, arsimin dhe

edukimin e fëmijës, në të njëjtën masë që do të kërkohej nga ana e babait

natyral të tij.

60 Faedda B., Filiazione, maternità, paternità, adozione e fecondazione artificiale - Le

società ‘ tradizionali e l'occidente, Diritto & Diritti, Prill 2003, fq. 6.

37

2.5 Rast i praktikës gjyqësore italiane për lindjes me metoda

të riprodhimit të asistuar.

Vendimet gjyqësore në lidhje me njohjen apo mohimin e atësisë, për

fëmijët e lindur si rezultat i inseminimit heterolog, kanë qenë të pakta

kryesisht për shkak të faktit se këto metoda prokrijimi nuk kanë qenë të

shpeshta dhe janë intensifikuar ndjeshëm në Itali, sikurse dhe në mjaft

shtete të tjera, vetëm përgjatë 15 viteve të fundit.61

Pavarësisht sa më sipër, është e rëndësishme të analizohet praktika

gjyqësore në këtë aspekt dhe evoluimi i saj, me qëllim identifikimin e

hollësishëm të mënyrës së trajtimit të njohjes së atësisë apo mohimit të saj

në rastet e inseminimit artificial heterolog.

Një nga vendimet gjyqësore më të hershme që ka spikatur sa i takon

trajtimit të konceptit të atësisë në rastin e inseminimit artificial heterolog

në Itali, është vendimi i Gjykatës së Kremonës i 17 Shkurtit 1994.62 Në

këtë rast, bashkëshorti i nënës, kishte dhënë pëlqimin e tij për realizimin e

inseminimit artificial të saj, me qëllim lindjen e një fëmije. Pas lindjes,

pavarësisht vullnetit të shprehur, bashkëshorti ngriti një padi në tribunalin e

Kremonës për mohimin e atësisë duke pretenduar se atribuimi ligjor i

atësisë ndaj fëmijës, nuk i korrespondonte parimit të konsoliduar tashmë të

favoris veritas (prevalence e së vertetës) në raportin biologjik me fëmijën.

Në analizë të pretendimeve të mësipërme, Gjykata e Kremonës, vlerësoi të

parëndësishëm pëlqimin e dhënë nga ana e burrit për inseminimin artificial

heterolog të gruas së tij. Gjykata u shpreh se, përveç, natyrisht, institutit të

birësimit, marrëdhënia gjenetike është një parakusht thelbësor i

61 Shih Lamce J. & Cuni E., The Right of the Children to Know Their Origin in Adopting

and Medically Assisted Reproduction, Mediterranean Journal of Social Sciences, Vol. 3.,

Nr. 6, 2013. 62 Vendim i Gjykatës së Kremonës, 17 Shkurt 1994, I, 1576 Nuova Giur. Civ. Commen.

1994, I, 541.

38

marrëdhënieve ligjore të atësisë, aq sa dhënia e pëlqimit të lindjes së një

fëmije me gamete të njerëzve të tjerë, nuk mund të zëvendësojë kontributin

biologjik, dhe as nuk mund të interpretohet ky pëlqim si heqje dorë

paraprakisht nga çdo padi e mëvonshme për mohimin e atësisë, pasi kjo e

fundit përbën një të drejtë të patjetërsueshme e të paaftë për t’u kontraktuar

paraprakisht të çdo individi.

39

KREU III

Përcaktimi i faktit juridik të atësisë në legjislacionin e Britanisë së

Madhe.

3.1 Kuadri Ligjor.

Pas analizës së kuadrit ligjor të një shteti tipik përfaqësues të sistemit

kontinental (civil law) të së drejtës, është e rëndësishme të analizohet qasja

ligjore në lidhje me njohjen e atësisë, edhe në juridiksione që i përkasin

sistemit common law, sikurse është edhe Britania e Madhe. Çështjet më të

rëndësishme dhe që paraqesin interes dhe koherencë të veçantë në këtë

pikë, i referohen, pikërisht rasteve të njohjes së atësisë për fëmijët e lindur

jashtë martese dhe gjithashtu edhe rasteve të fëmijëve të lindur nga metoda

të inseminimit artificial.

Si në mjaft vende të tjera të zhvilluara, dhe në Britaninë e Madhe, ka filluar

të jetë e zakonshme që fëmijët mund të rriten në familje pa lidhje

biologjike, madje dhe të dy prindërit mund të mos kenë një lidhje

martesore ligjore ndërmjet tyre. Kjo vjen si pasojë e transformimeve që

familja tradicionale ka pësuar që prej viteve shtatëdhjetë, të cilat u

karakterizuan nga një rritje e lindshmërisë në familjet ku prindërit nuk janë

të martuar apo edhe në rritje të numrit të divorceve që prej kësaj periudhe e

në vijim.63 Transformimeve të mësipërme, duhet t’u shtohet edhe fakti se

në këtë periudhë ka patur dhe zhvillime të shumta në teknikat e riprodhimit

si dhe një pranueshmëri më të madhe nga ana e shoqërisë mbi faktin se

marrdhënia prind-fëmijë mund të jetë e suksesshme dhe në situate adoptimi

apo përkujdesje.64

63 Shih Steiner E., The Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of

Parenthood in English Law, Raport në Kongresin XVII Ndërkombëtar të së Drejtës së

Krahasuar, Korrik 2006. 64 Po aty, fq. 2.

40

Sidoqoftë, pavarësisht këtyre zhvillimeve, specialistët në të drejtën

familjare kanë vënë theksin në faktin e paqartësisë mbi rëndësinë që duhet

t`i akordohet në legjislacionin e kësaj fushe lidhjes biologjike mes fëmijës

dhe prindërve natyralë. Është kjo paqartësi mbi natyrën e lidhjes biologjike

mes prindit dhe fëmijës e cila ka krijuar tensione mes mendimeve të

ndryshme mbi prindërimin, sidomos kur bëhet fjalë për baballarët qëkurse

lidhjet apo raportet familjare të reja.65 Përpos sa më sipër, njohja dhe

promovimi i të drejtave të njeriut në kontekstin e jetës familjare, në nivel

ndërkombëtar dhe europian ka rritur më tej tensionet ekzistuese në

marrëdhënien prind-fëmijë.

Në vazhdim të kësaj analize, do të vihen në dukje, fillimisht aspektet

ligjore të tensioneve mes koncepteve ligjore, sociale dhe biologjike të

prindërimit. Më pas do të përqëndrohemi në drejtimet aktuale të ligjit në

raport me konceptin e prindërimit me vëmendje të veçantë përsa i përket të

drejtave të njeriut në marrëdhënien prind-fëmijë dhe rasteve konkrete të

njohjes së atësisë.

3.2 Aspektet ligjore të tensioneve mes koncepteve të ndryshme mbi

prindërimin.

Të qenurit prind biologjik nuk e vesh subjektin detyrimisht me të drejtat të

cilat normalisht shihen të lidhura me pridërimin; dhe, në anën tjetër, një

individ mund të mos jetë domosdoshmërisht i lidhur biologjikisht me

fëmijën dhe të konsiderohet në të njëjtën kohë si prind i fëmijës. Në

analizën që këtu i bëhet kësaj çështjeje marrim si shembull fillimisht

marrdhënien nënë-fëmijë dhe më pas atë baba-fëmijë.

65 Po aty, fq. 2-3.

41

3.2.1 Nëna dhe fëmija.

Si në shumicën e sistemeve të tjera ligjore, legjislacioni i Britanisë së

Madhe konsideron si nënë të fëmijës, personin i cili lind fëmijën. Në

shumicën e rasteve, gruaja që lind fëmijën është e lidhur drejtpërsëdrejti

biologjikisht me të (pra transmeton ADN-në e saj). Sidoqoftë, për rastet e

riprodhimit të asistuar, rregulli vlen dhe për ato gra të cilat nuk janë të

lidhura biologjikisht me fëmijën. Kështu, paragrafi 27 i Aktit mbi

Fertilizimin Njerëzor dhe Embriologjinë (HFEA) i vitit 1990 shprehet:

“Gruaja e cila është shtatzanë si pasojë e vendosjes së embrionit ose

inseminimit artificial, është e vetmja që duhet konsideruar si nëna e

fëmijës.”66

Përpos sa më sipër, rregulli aplikohet edhe në rastet e prindërve mbartës

(surrogate), ku nëna që mban në uterusin e vet fëmijën me ADN të

prindërve të tjerë, konsiderohet si nëna ligjore, pavarësisht mungesës së

lidhjes biologjike mes saj dhe fëmijës. Sidoqoftë, pozita ligjore e gruas që

lind si pasojë e marrëveshjes për të kryer lindjen “surrogate”, nuk është

ende e qartë. Kjo vjen si pasojë e faktit që legjislacioni anglez mbi

praktikën e mbartjes, nuk është i qartë. Pa dyshim që sipas Aktit të

Marrëveshjes për Nënat Mbartëse të vitit 1985, paragrafi 2 (1),67

konsiderohet si krim, çdo inisiativë private me qëllim përfitimi e cila

kërkon të ndërtojë një marrëveshje për kryerjen e aktit të lindjes përmes një

nëne mbartëse. Kështu, sipas paragrafit 1A të këtij Akti, asnjë marrëveshje

e tillë, nuk përbën detyrim për palët që e kanë ndërmarrë. Sidoqoftë, kjo

nuk e kriminalizon praktikën e surrogatos në vetvete. Fillimisht, vetëm

palët e treta që veprojnë nën një marrëveshje të tillë (si agjensitë) mund të

jenë subjekt ndjekje penale; kjo gjë nuk i aplikohet as nënës surrogate e as

çiftit që kërkon diçka të tillë; së dyti, nëse marrëveshja mes palëve 66 Akti mbi Fertilizimin Njerëzor dhe Embriologjinë (Human Fertilization and

Embryology Act) (HFEA), 1990. Shih për më tepër gjithashtu, Douglas A. dhe Philpot T.

(eds), Adoption-Changing families, Changing Times, Routledge, 2003. 67 Akti i Marrëveshjes për Nënat Mbartëse (Surrogacy Agreement Act), 1985.

42

kurorëzohet me lindjen e fëmijës që pas lindjes i dorëzohet çiftit porositës,

ndonëse palës i duhet të kërkojë një vendim gjykate (rezidenca apo

praktika e adoptimit) në mënyrë që çifti të njihet si prindër ligjorë,

gjykatëist kanë pak ose aspak mundësi të mos lejojnë një gjë të tillë.

Çështjes do ti duhet kohë që të gjykohet dhe gjatë kësaj periudhe fëmija

mund të ketë zhvilluar një marrëdhënie afektive me kërkuesit (prindërit).68

Në të tilla situata, ligji lejon që çifti “porositës” të aplikojë për njohje

brenda gjashtë muajve nga lindja e fëmijës, me idenë që ligji i sheh

porositësit a priori si prindër të fëmijës. Nëse kërkesa për njohje pranohet,

fëmija do të konsiderohet nga ligji si fëmijë i kërkuesit, gjë që do të thotë

se mamaja mbartëse (surrogate) do të humbë statusin ligjor të prindit. Kjo

proçedurë ka gjithsesi disa kushte kufizuese. Kërkuesit duhet të jenë

padyshim të martuar, dhe një prej tyre duhet të ketë lidhje biologjike me

fëmijën. Trajtimi që çon në shtatzani duhet të jetë kryer në një klinikë të

liçensuar dhe palët duhet të kënë dhënë pëlqimin e tyre të plotë në proçesin

e porositjes. Përveç shpenzimeve të nevojshme që kryhen gjatë shtatzanisë

surrogatë, nuk duhet të ketë asnjë transaksion tjetër që mund të rezultojë në

pagesën e palës porositëse tek ajo surrogate.69

3.2.2 Babai dhe fëmija.

Roli i babait në raport me situatën e krijuar juridike që lidhet me fëmijën

është më pak i qartë dhe i sigurtë, se sa ajo që ka të bëjë me nënën, për

arsye se fëmija ka më pak mundësi të ketë një lidhje ligjore juridike me

babain krahasuar me lidhjen e tij me nënën biologjike. Kjo vjen për pasojë

të një sërë detyrimesh ligjore që rrjedhin nga legjislacioni i martesës,

68 Barlow A. dhe James G., Regulating Marriage and Cohabitation in 21st Century

Britain, 67 MLR 2004, fq. 143. 69 HFEA 1990 Seksionet 30 (1) deri (7), Shih po ashtu, Parental Orders (Human

Fertilisation and Embryology) Regulations 1994 (S.I. 1994 nr. 2767).

43

legjislacioni për regjistrimin e lindjes së fëmijës dhe ai që lidhet me

rrethanat e riprodhimit artificial.70

Prezumimi ligjor i atësisë, ose pater est i njohur si “prezumimi i

legjitimtetit”, i referohet supozimit se burri i nënës është dhe ati i fëmijës.

Një parim i tillë në Britaninë e Madhe, vlen edhe nëse fëmija është ngjizur

si pasojë e një marrëdhënieje jashtë martesore. Ndonëse ky rregull nuk ka

bazë ligjore në Angli, merret si e mirëqënë praktika që rrjedh nga aplikimi i

sistemit common law në vend.71

Ndonëse në ditët e sotme është bërë e lehtë, falë testimit të ADN-së, për

burrat që të pretendojnë atësinë e fëmijës që ka lindur gruaja me të cilën

janë martuar, gjykatat angleze janë të prirura të kërkojnë testim të ADN-së

përmes gjakut, vetëm kur kërkohet nga ana e të interesuarve me qëllim

përcaktimin e atësisë.72 Kështu, gjyqtarët në Britani nuk kanë fuqinë që të

kërkojnë në mënyrë autonome, ex officio përgjatë një procesi gjyqësor,

testim gjaku për përcaktimin e atësisë, por kjo mund të realizohet vetëm

nëse gjyqtari investohet me kërkesë të palës së interesuar.73 Një kërkesë e

tillë duhet gjithsesi të kombinohet me një urdhër kontakti apo për

përcaktimin e përgjegjësisë prindërore, gjë që do të mund çonte në

kundështimin e mamasë së fëmijës e cila do të donte ta mbante larg jetës së

saj dhe të fëmijës kerkuesin në rolin e babait putativ.74

Sidoqoftë, sikurse do të shohim dhe në pjesën vijuese, praktika aktuale

ligjore tregon se tashmë baballarët putativë (biologjikë) e kanë më të lehtë

për të kërkuar testin e ADN-së dhe fëmijët kanë të drejtë të njohin babain e

tyre biologjik.

70 Fortin J., Children’s Rights and the Developing Law, Botimi 2, Butterworths, 2003, fq.

382. 71 Shih çështjen Banbury Peerage (1811) 1 Sim & St 153 HL. 72 Seksioni 20 (1) i Family Laë Reform Act 1969. 73 Shih çështjen Re E (Parental Responsibility: Blood Tests) [1995] 1 FLR 392, paragrafi

400. 74 Po aty.

44

Një vështirësi tjetër e hasur shpesh për baballarët, të cilët nuk janë të

martuar me mamanë e fëmijës, përbën dhe fakti nëse emri i tyre është

regjistruar apo jo në çertifikatën e lindjes së fëmijës. Ligji anglez prezumon

se qenia e emrit të një individi në çertifikatën e lindjes së fëmijës, e bën

personin, emri i të cilit është shkruar në certifikatë, padyshim baba të

fëmijës75. Në fakt, në rastin e një çifti të martuar, ka një detyrim ligjor për

palët që të kryejnë regjistrimin e fëmijës brenda 42 ditësh nga ardhja në

jetë e këtij të fundit. Sidoqoftë, në rastin e një gruaje të pamartuar, detyrimi

ligjor është vetëm për këtë të fundit. Babai i pamartuar nuk ka të drejtën të

ketë emrin e regjistruar në çertifikatën e lindjes së fëmijës, përveç rastit kur

nëna e këtij të fundit, bie dakort. Në rast se ajo nuk është dakort, vendosja

e emrit mund të bëhet vetëm me urdhër gjykata pasi të jetë bërë verifikimi

gjenetik i atësisë.76

Deri kohët e fundit, dhe në rastet kur emri e prindit mashkull të pamartuar

shfaqej në çertifikatë, ky i fundit nuk gëzonte atësi automatike në raport me

fëmijën. Kjo gjë ka ndryshuar77 tashmë, por ende vazhdon të zbatohet si

parim në rastin e prindërve meshkuj të parregjistruar në dokumentin e

lindjes, të cilët do të gëzojnë statusin e prindit, vetëm në rastet kur ka një

vendim gjykate për njohjen e atësisë ligjore dhe akordimin e përgjegjësisë

për rritjen dhe edukimin e fëmijës. Një gjë e tillë arrihet vetëm kur ka një

marrëveshje për përgjegjësinë prindërore ligjore me gruan që ka lindur

fëmijën sipas Seksionit 4(1) të Aktit të Fëmijës të vitit 1989 ose, në ato

raste kur babai i fëmijës nuk merr pëlqimin e nënës, nëpërmjet aplikimit të

urdhërit të përgjegjësisë ligjore mbështetur në Seksionin 4(1) të Aktit, por

kjo vetëm nëse babai provon atësinë gjenetike të fëmijës. Për të vendosur

75 Shih Births and Deaths Registration Act 1953, Seksioni 34 (2). 76 Po aty, seksioni 10 (1) (a). 77 Shih Children Act 1989, Seksioni 4 (1) (a), i ndryshuar me ligjin Adoption and Children

Act 2002, Seksioni 111.

45

mbi njohjen e përgjegjësisë prindërore, gjykata merr parasysh interesin më

të lartë të fëmijës sipas Seksionit 1 të Aktit të Fëmijës 1989.78

Për sa i përket riprodhimit të asistuar, normativa që e rregullon atë, gjendet

pikërisht në Aktin e Fertilizimit Human dhe Embriologjisë të vitit 1990

(HFEA).79 Pikënisja për përcaktimin e atësisë në rastet e riprodhimit të

asistuar, është e njëjta me atë që rregullon atësinë në rastet e zakonshme;

me fjalë të tjera, babai biologjik ose burri i prezumuar si i tillë,

konsiderohet si baba për efekt prezumimi legjitimiteti dhe është babai

ligjor i fëmijës, përjashto rastet e përcaktuara në këtë Akt. Tek rastet e

përjashtimit të rregullit ku babai biologjik është dhe ai ligjor, futen

përkatësisht:

-Rregullat që lidhen me dhuruesit e gameteve mashkullore në një klinikë të

licensuar, ku dhuruesi nuk është babai i asnjërit prej fëmijëve të lindur me

gametet e dhuruara.80

-Normativa që lidhet me rastet kur dhuruesi i gameteve mashkullore ka

vdekur përpara se këto gamete të përdoren në procedurat e lidhura me

fillimin e ngjizjes, e cila përcakton se dhuruesi nuk është babai i fëmijës së

lindur, përveç rastit kur ky ka dhënë konsensusin e tij për përdorimin e

gameteve të tij pas vdekjes.81

Përveç sa më sipër, një burrë jo i lidhur biologjikisht me fëmijën

konsiderohet si babai i këtij të fundit vetëm në dy raste:

-Sipas seksionit 28 (2) të HEFA të vitit 1990, bashkëshorti i një gruaje që

lind një fëmijë si pasojë e riprodhimit të asistuar, prezumohet si baba i

78 Seksioni 1 i Children Act, (1989). 79 Akti i Fertilizimit Human dhe Embriologjisë, 1990 (HFEA). 80 Po aty, seksioni 28 (6) (a). 81 Po aty, seksioni 28 (6) (b).

46

fëmijës, përveç atyre rasteve kur ai tregon se nuk ka dhënë konsensusin e

tij për të qenë baba gjenetik i fëmijës.82 Sidoqoftë, ky rregull është aplikuar

në një rast specific, e konkretisht, atë të Leeds Teaching Hospitals NHS

Trust kundër A të vitit 200383. Në këtë rast, ndodhi një gabim mjekësor në

trajtimin e gruas e cila kërkonte të kishte fëmijë, ku në vend të gametëve të

bashkëshortit, gruaja gabimisht u injektua me gametet e një burri tjetër. Për

të zgjidhur këtë problem, gjykata vendosi se meqënëse bashkëshorti i gruas

së inseminuar nuk kishte dhënë konsensusin e tij që gruaja të trajtohej me

gametët e dikujt tjetër, ai nuk ishte babai gjenetik i fëmijës, sipas Seksionit

28(2) të HEFA.84 Në anën tjetër, meqë personi tjetër, nuk kishte dhënë

pëlqimin për përdorimin e gameteve të tij, nuk mund të konsiderohej si

“donator’” në kuptimin e Seksionit 28 (6) të të njëjtit Akt, duke u

përjashtuar nga rregulli bazë se babai biologjik është babai i fëmijës.85 Në

këtë situatë kontradiktore, babai biologjik, edhe pse në mungesë tërësore

vullneti, duhej konsideruar si babai i fëmijës.

Në vijim të këtij vendimi, në debatet mbi vërtetimin e atësisë, u krijua

dyshimi se në vendimmarrjen e ardhshme të gjykatave, (në rast se ato do të

përballeshin me raste të ngjashme), do t’i jepej automatikisht përparësi

lidhjes gjenetike mes babait dhe fëmijës, pavarësisht lidhjeve sociale e

familjare jo biologjike. Pavarësisht këtij dyshimi, qasja praktike në

Britaninë e Madhe në raste të tjera, nuk ka ndjekur domosdoshmërisht këtë

interpretim të ngushtë ligjor, por iu ka kushtuar rëndësi edhe lidhjeve jo

biologjike në identifikimin e atësisë.86

Në vijim të këtij argumentimi, sipas seksionit 28 (3) të HEFA 1990, një

mashkull mund të trajtohet si babai i fëmijës edhe kur ai nuk është i

82 Po aty, seksioni 28 (2). 83 Leeds Teaching Hospitals NHS Trust v. A [2003] 1 FCR 599. 84 Akti i Fertilizimit Human dhe Embriologjisë, 1990 (HFEA), seksioni 28 (2). 85 Po aty, seksioni 28 (6). 86 Steiner E., The Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of

Parenthood in English Law, Raport në Kongresin XVII Ndërkombëtar të së Drejtës së

Krahasuar, Korrik 2006, fq. 6-8.

47

martuar me nënën e fëmijës dhe nuk ka asnjë lidhje gjenetike me fëmijën.87

Ky seksion aplikohet në raste të veçanta, kur të dy individët që përbëjnë

çiftin kanë qenë subjekt trajtimi mjekësor, kirurgjik ose obstetrik së

bashku. Nga këtu ka dalë dhe shprehja “të trajtuar bashkarisht”, që duhet

kuptuar jo ngushtësisht sikur palët i janë nënshtruar thjesht trajtimit

mjekësor, por në një kuptim më të gjerë dhe më fleksibël, duke marrë

parasysh vullentin e palëve si çift për t’iu nënshtruar kurimeve që synojnë

rritjen e fertilitetit. Kështu termi baba ligjor përjashton shpeshherë lidhjen

biologjike, por kushtet e ligjit do të përmbusheshin plotësisht edhe sikur

vetëm gruaja të përfitonte trajtim mjekësor dhe burri t’i jepte mbështetje

morale, ndonëse ky i fundit nuk do të kishte asnjë rol fizik në këtë

trajtim.88

Tensioni mes prindërimit social dhe atij biologjik mund të analizohet nga

dy këndvështrime.

Së pari, kur ligji merr parasysh statusin e fëmijës, thotë se lidhja ekzistuese

mes fëmijës dhe personit që përkujdeset vazhdimisht për të dhe me të cilin

fëmija është i lidhur emocionalisht, duhet të konsiderohet po aq i

rëndësishëm sa lidhja e fëmijës me prindërit biologjikë. Kjo mund të

ndodhë në një sërë situatash ndonëse përgjigjja ndaj pyetjes se si

konsiderohen ata që përkujdesen për fëmijën si prindër varion.89

Së dyti, thelbi i konflikteve të atësisë është ngritur mbi pyetjen nëse, pasi

atësia biologjike përcaktohet, a duhet t’i atribuohen kësaj atësie të drejta të

87 Akti i Fertilizimit Human dhe Embriologjisë, 1990 (HFEA), seksioni 28 (3). 88 Shih çështjen Re B (Parentage) [1996] 2 FLR 15; Shih po ashtu çështjen R v Human

fertilisation and Embryology Authority, ex p Blood [1997] 2 FCR 501dhe çështjen U v Ë

[1997] 2 FLR 282. 89 Steiner E., The Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of

Parenthood in English Law, Raport në Kongresin XVII Ndërkombëtar të së Drejtës së

Krahasuar,

Korrik 2006, fq. 8-10.

48

njëjta me personin që i gëzon këto të drejta si pasojë e marrëdhënies

sociale me fëmijën.90

3.2.3 Prindërit përkujdesës.

Akti i Fëmijëve i vitit 1989 bën dallim mes një fëmije të adoptuar

(birësuar) privatisht dhe atyre të adoptuar (birësuar) me aprovimin e

autoriteteve lokale.91 Në rastin e mësipërm, një fëmijë në moshën 16

vjeçare, mund t’i lihet në përkujdesje, pas një marrëveshjeje private mes

prindërve biologjikë dhe atyre përkujdesës, (që mund të mos jenë të afërm

dhe as të kenë lidhje gjaku), për një afat kohor prej të paktën 28 ditësh.

Prindërit përkujdesës nuk përfitojnë automatikisht përgjegjësi prindërore,

por mund të kërkojnë ligjërisht një gjë të tillë. Kësaj i shtohet dhe një

parashikim tjetër sipas Seksionit 3(5) të Aktit të Fëmijës të vitit 1989, ku

prindërit përkujdesës lejohen të “bëjnë atë që është më e arsyeshme në të

gjitha rrethanat që krijohen me qëllim sigurimin e mirëqënies së

fëmijës”.92

Autoritetet lokale që merren me prindërit përkujdesës, janë në një pozicion

delikat sidomos kur autoriteti lokal kërkon të t’ja marrin atyre fëmijën

përkundër, dëshirës së këtij të fundit. Prindërit përkujdesës mund ta

kundështojnë këtë vetëm në disa raste të caktuara. Së pari, ata mund të

kërkojnë rishikim të vendimit të autoriteteve lokale për të marrë fëmijën.

Së dyti, ata mund kërkojnë adoptimin (birësimin) e fëmijës. Por, prindërit

përkujdesës ndalohen, sipas Seksionit 9 (3) të Aktit të Fëmijëve për të

aplikuar për të marrë rezidencën apo një urdhër kontakti gjë që mund të

shtonte autoritetin e tyre prindëror mbi fëmijën, përveçse kur kanë

konsensusin e autoriteteve lokale apo kur kanë lidhje gjaku me fëmijën,

90 Po aty. 91 Children Act 1989. 92 Po aty, seksioni 3(5).

49

ose në rastet kur ky i fundit ka jetuar tre vjet me ta, kohë paraprake

minimale kjo që të nisë proçedura e adoptimin (birësimit).

3.2.4 Njerku dhe njerka.

Njerku apo njerka janë persona të cilët martohen me babanë ose mamanë e

fëmijës, të cilët nuk përfitojnë automatikisht përgjegjësinë prindërore kur

martohen me prindin e fëmijës. Sidoqoftë, në Seksionin 4A të Aktit të

Fëmijës, amenduar më pas nga Akti i Adoptimit dhe i Fëmijës i vitit

2002,93 nëse njerku apo njerka arrin një marrëveshje me prindërit e fëmijës

që kanë përgjegjësi prindërore, atëherë ai ose ajo përfitojnë të drejtën e

ushtrimit të përgjegjësisë prindërore. Në të kundërt, njerku apo njerka

mund të kërkojnë në gjykatë lëshimin e një urdhëri përgjegjësie prindërore

ose të adoptojnë (birësojnë) fëmijën (Seksioni 51(2) i Aktit të Adoptimit të

Fëmijës 2002).94

3.2.5 Persona të tjerë që trajtojnë fëmijën si “fëmijë të familjes”.

Në lidhje me këtë kategori, ligji i Britanisë së Madhe, i jep një njohje

suplementare prindërimit social, në rastet, kur një person nuk është prind

biologjik i fëmijës, por e trajton këtë të fundit si “fëmijë të familjes”. Termi

“fëmijë i familjes” ka një kuptim të përkufizuar mirë. Akti i Fëmijës,

Seksioni 105(1) përcakton si të tillë çdo fëmijë i një çifti të martuar dhe

çdo fëmijë i trajtuar nga çifti si anëtar i familjes.95 Është e qartë se një

përcaktim i tillë nuk mbulon vetëm çiftin me fëmijë biologjikë, por edhe

ata, që përkujdesen për fëmijët si të ishin të tyret, ata që martohen me një

burrë apo grua që ka fëmijë nga një marrëdhënie pararendëse apo gjyshërit

dhe xhaxhallarët që përkujdesen për nipërit. Kjo nënkupton se duhet të ketë

93 Children Act 1989, Seksioni 4A, i ndryshuar me ligjin Adoption and Children Act 2002,

Seksioni 111. 94 Child Adoption Act, 2002, Seksioni 51(2). 95 Children Act, seksioni 105(1).

50

një familje, që Akti i Familjes e përcakton si burrë dhe grua që jetojnë

bashkë. Sidoqoftë, fëmijët e rritur nga një çift i pamartuar, përjashtohen.

Në një rast tejet interesant, e konkretisht në rastin D kundër D të vitit 1981,

Gjykata e Apelit aplikoi një test për të vendosur nëse fëmija ishte “fëmija i

familjes”, e konkretisht gjykata vendosi t’i referohej faktit nëse dikush

jashtë familjes (pra i padiktuar nga dinamika familjare përkatëse), përmes

vëzhgimit dhe eksperiencave të tij, kishte konstatuar dhe ishte shprehur, se:

“ka prova të mjaftueshme që fëmija në fjalë trajtohej si një anëtar bilogjik

i familjes”.96

Një sërë pasojash ligjore, kryesisht financiare, rrjedhin nga fakti nëse

fëmija trajtohet apo jo si “fëmijë i familjes”. Kështu, pas divorcit, njëri prej

bashkëshortëve ka detyrim të mbështesë familjarisht97 çdo fëmijë që është

trajtuar si “fëmijë i familjes”. Përpos kësaj, çdo fëmijë mund të pretendojë

pasurinë e një të rrituri të vdekur që e ka trajtuar fëmijën si “fëmijë të

familjes”98. Së fundmi, sipas Akti të Fëmijës, Seksioni 10(5) (a), një fëmijë

i tillë mund të aplikojë për të drejtën e rezidencës apo për një urdhër

kontakti pa patur nevojë të aplikojë për një urdhër largimi.99

Akti i Fëmijës 1989, Seksioni 12 (2), i mundëson për më tepër, çdo

personi, i cili nuk është prind ose përgjegjës për fëmijën, të përftojë

përgjegjësinë prindërore përmes marrjes së një urdhri residence.100

96 Çështja D v. D, [1981] 2 FLR 93, paragrafi 97. 97 Seksioni 52 i Matrimonial Causes Act 1973. 98 Seksioni 1(d) i Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975. 99 Seksioni 10(5) (a) i Children Act 1989. 100 Seksioni 8(1) i Children Act 1989.

51

3.2.6 Prindërit biologjikë dhe lidhja prindërore sociale.

Çështja nëse prindërit biologjikë mund të mbizotërojnë gjithnjë në

identifikimin e prindërisë përkatëse ligjore (atësia dhe amësia ligjore, së

bashku me të drejtat e kujdestarisë), merr rëndësi të veçantë në rastet e

adoptimit (birësimit) dhe konflikteve për identitetin e prindërve. Në një

kohë që në kontekstin e adoptimit (birësimit), e drejta për marrje

informacioni mbi identitetin e prindërve biologjikë nga ana e fëmijës,

mbahet e ndarë nga çështja nëse duhet të ketë apo jo marrëdhënie

shoqërore mes tyre, në kontekste të tjera, si për shembull në rastet e

identitetit të babait, të dy çështjet konfondohen shpesh me njëra tjetrën.

Sa i takon kontaktit me prindërit biologjikë, në legjislacionin aktual mbi

adoptimin (birësimin), i përcaktuar në Aktin e Adoptimit të Fëmijës të vitit

2002101, mund të vihet re se ndonëse adresohet nevoja për informim e

fëmijëve mbi të afërmit e tyre biologjikë, nuk parashikohen instrumente

konkrete për t’i vënë të adoptuarit (birësuarit) në kontakt me prindërit

biologjikë. Edhe pse gjykata, gjithnjë ruan diskrecionin e vet për të

shoqëruar vendimin e adoptimit (birësimit) me një parashikim përkatës në

favor të prindërve biologjikë (Seksioni 46 (6) i Aktit të Adoptimit të

Fëmijëve 2002)102, duket e vështirë për t’ja imponuar këtë informacion

prindërve adoptivë që e refuzojnë, përjashto këtu rastet e jashtzakonshme.

Përkundër një prirje për adoptime (birësime) më të hapura, ligji mbron

akoma adoptuesit (birësuesit) dhe të adoptuarit (të birësuarit) në raport me

gjetjen e prindërve biologjikë kundër vullnetit me gjithë pasojat penguese,

përsa i përket kontakteve të ardhshme mes tyre.103

101 Seksioni 60 i Aktit të Adoptimit të Fëmijës, 2002. 102 Shih p.sh. çështjen Re T (Adoption: Contact) [1995] 2 FLR 251. 103 Shih seksionet 61 dhe 62 të Aktit të Adoptimit të Fëmijës, 2002.

52

3.3 Konfliktet mbi përcaktimin e atësisë.

Në rastin e konflikteve mbi atësinë, gjykatat angleze kanë ngurruar mbi

aplikimin e analizave të gjakut nga babai putative, pavarësisht faktit se

fëmija mund të përfitojë nga të pasurit kontakt me të.104 Kështu, nëse

gjykata çmon se kërkesa dhe dëshira që shpreh kërkuesi për të patur

kontakt me fëmijën, nuk është në interesin më të lartë të këtij të fundit, ajo

mund të refuzojë lejen për të kryer analizat e gjakut, por nëse e gjithë

situata është në favor dhe në interesin më të lartë të fëmijës, kërkesa për

analiza mund të gjejë përgjigje positive.105 Kjo qasje që çon në zgjidhjen e

konfliktit për atësinë e fëmijës është kritikuar nga ana e specialistëve të të

drejtave të fëmijëve, të cilët mbajnë qëndrimin se e drejta e fëmijëve për të

identifikuar prindërit biologjikë dhe e drejta për të përfituar nga benefitet

që rrjedhin nga krijimi i marrëdhënies mes palëve nuk janë të lidhura

domosdoshmërisht me njëra-tjetrën dhe duhet të mbahen të ndara mes

tyre.106 Sidoqoftë, ashtu siç do të shihet në kontekstin e të drejtave të

njeriut, gjykata kanë treguar se janë në gjendje të trajtojnë të dyja çështjet

në mënyrë të ndarë dhe lehtësisht të diferencueshme nga njëra-tjetra.

3.3.1 Prezumimi në favor të prindërve biologjikë.

Në këtë seksion, do të përqëndrohemi fillimisht mbi konfliktet mes

prindërve biologjikë dhe atyre që përkujdesen për fëmijët, ku ekziston një

tension i vazhdueshëm mes qasjeve të ndryshme mbi prindërimin, duke

nxjerrë edhe më shumë në sipërfaqe konfliktin mes palëve të sipërcituara.

Në teori, këto konflikte duhet të zgjidhen duke patur parasysh parimin

104 Steiner E., The Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of

Parenthood in English Law, Raport në Kongresin XVII Ndërkombëtar të së Drejtës së

Krahasuar, Korrik 2006, fq. 10-12. 105 Shih çështjen Re F (A Minor) (Blood Tests: Parental Rights) [1993] 1 FLR 598. 106 Po aty.

53

themeltar, atë të interesit më të mirë të fëmijës sikurse parashikohet dhe në

Aktin e Fëmijës të vitit 1989.107

Sidoqoftë, interpretimi i këtij parimi ka qenë i vështirë për t’u aplikuar në

praktikë, veçanërisht në raport me mënyrën se si duhet të gjykohen lidhjet

e gjakut dhe ato sociale. Në një sërë vendimesh gjyqësore prej viteve 1990

e deri më tani, gjykatat angleze, paralelisht me përcaktimin e interesit më të

mirë të fëmijës në konfliktet mes prindërve biologjikë dhe atyre adoptive

(birësues), kanë marrë shpesh vendime që favorizojnë prindërit biologjikë.

Pa dyshim që, duke vlerësuar dhe peshuar në mënyrë të barabartë provat që

palët sjellin për të përcaktuar interesin më të lartë të fëmijës, vlerësimi bazë

nga ku gjykatat nisen, ka qenë ai se fëmija ka një të drejtë “prima facie”

në raport me rritjen nga prindërit biologjikë, e cila i mbijeton çdo

ndryshimi të situatave ligjore në të cilën gjendet fëmija. Kështu barra e

provës i mbetet kujdestarëve të fëmijës apo adoptuesve (birësuesve)

potencialë, që duhet të tregojnë se cili është interesi më i lartë i fëmijës në

mënyrë, që gjyqtari më pas të vendosë të mos marrë në konsideratë të

drejtën primare të fëmijës për t’u rritur nga prindërit biologjikë.108 Ky

prezumim në favor të prindërve biologjikë është aplikuar në kontekste të

ndryshme, madje disa herë me pasoja jo tërësisht të pëlqyeshme për vetë

fëmijën.

3.3.2 Prindërit kujdestarë.

Një nga vendimet më kontroversiale të gjykatave angleze ka qenë vendimi

i dhënë në rastin e Re M, të vitit 1996,109 që i referohej konceptit të prindit

kujdestar të një djali 10 vjeçar të etnisë zulu, të cilin prindërit biologjikë ia

kishin besuar një çifti kaukazian që e kishin rritur për katër vjet në Angli.

Ndonëse fëmija ishte vendosur në Angli dhe kishte shprehur dëshirën për

107 Children Act, 1989. 108 Shih çështjen, Re K (A Minor) (Ward: Care and Control) [1990] 3 All ER 795. 109 Çështja Re M., (Child Upbringing), [1996] 2 FLR 441, paragrafi 456.

54

të qëndruar në një vend me prindërit kujdestarë dhe përkundër provave të

sjella nga ekspertët që kishin treguar se kthimi i djalit në Afrikën e Jugut,

ku jetonte familja biologjike, do ta dëmtonte atë nga pikëpamja

emocionale, Gjykata e Apelit vendosi për kthimin e djalit me gjykimin se

kishte ‘një supozim të fortë, duke patur parasysh se situata nuk do të

ndryshonte, se ishte në interesin më të mirë të fëmijës që ai të rritej nga

prindërit biologjikë’110. Në fakt, me kthimin e fëmijës në Afrikën e Jugut,

situate e tij emotive u përkeqësua deri në atë fazë, sa që prindërit

biologjikë, pavarësisht vendimit të gjykatës angleze të cituar më lart, nuk

kishin zgjedhje tjetër veçse ta kthenin në Angli tek prindërit kujdestarë.

3.3.3 Përkujdesja nga të afërm të tjerë.

Në një çështje tjetër gjyqësore, e konkretisht në çështjen e Re D të vitit

1999,111 Gjykata e Apelit duhej të vendoste nëse fëmija duhej të jetonte me

babain apo gjyshen e tij nga nëna. Në dallim nga gjykata e shkallës së

parë, Gjykata e Apelit preferoi të atin e fëmijës, pavarësisht situatës jo të

mirë financiare në të cilën ai gjendej, apo faktin se ai kishte një të kaluar

abuzimi me substancat narkotike dhe se kishte patur pak lidhje me të birin

që nga lindja e këtij të fundit. Për më tepër, fakti se fëmija në fjalë do të

vuante nga ndarja me të afërmit, nuk u konsiderua si një fakt i mjaftueshëm

për të vendosur definitivisht mbi çështjen e kujdestarisë, duke i dhënë

zbatim të drejtës së fëmijës për rritjen e tij nga prindërit biologjikë dhe

duke i dhënë përparësi ushtrimit të së drejtës së atësisë, nga ana e babait

biologjik.112

110 Po aty. 111 Re D. [1999] 1 FLR 134, paragrafët 141 dhe 145. 112 Po aty.

55

3.3.4 Adoptimi (birësimi).

Në praktikën ligjore angleze të deritanishme, është ruajtur një qasje e njëjtë

me sa më sipër edhe në lidhje me çështjen e adoptimit (birësimit) të

fëmijëve. Në mjaft vendime gjyqësore të mesit të viteve ’90, është mbajtur

qëndrimi i favorizimit të lidhjes biologjike të fëmijës me prindërit e tij.

Konkretisht, në një një rast të vitit 1991 (Re K), prindërit biologjikë ia

kishin dorëzuar fëmijën një çifti pa fëmijë kur fëmija ishte vetëm gjashtë

javësh.113 Më vonë, gjykata i kishte dhënë të drejtën e kujdestarisë dhe

kontrollit, çiftit kujdestar me perspektivën e adoptimit (birësimit) dhe

eliminimit të të drejtës për kontakt të prindërve biologjikë të cilët asokohe

kërkonin rikthimin e fëmijës. Prindërit biologjikë e apeluan vendimin e

mësipërm. Ndonëse rrethanat e rastit tregonin se prindërit kujdestarë ishin

shumë herë më të përshtatshëm për të rritur fëmijën (mamaja biologjike

kishte një histori varësie nga droga dhe një martesë jo stabël me një burrë

me të kaluar kriminale), Gjykata e Apelit, ndryshoi vendimin e gjykatës së

shkallës së parë, duke vendosur rikthimin e foshnjës tek prindërit

biologjikë. Sipas gjykatës, “duhet provuar se prindërit biologjikë janë

plotësisht të papërshtatshëm, përpara se të konsiderohet për adoptim një

familje tjetër, në të kundërt ka rrezik që gjykata të marrë përsipër të

iniciojë një proçes inxhinerimi social, tej natyrës së tagrave gjykuese”114.

Rasti i mësipërm ve theksin dhe reflekton idenë e favorizimit të prindërimit

biologjik, në raport me atë social. Sidoqoftë dhe pavarësisht një sërë

vendimesh të marra në këtë frymë, gjykatat angelze, në disa raste kanë

lejuar fëmijën të rrijë me prindërit kujdestarë me të cilët ai/ajo ka një lidhje

të fortë sociale dhe emotive, por pa dhënë ndonjë justifikim argumentim

113 Çështja Re. K. [1991] 1 FLR 57, paragrafi 62. 114 Po aty.

56

ligjor të qëndrueshëm, përveç përdorimit të një koncepti të përgjithshëm e

shpeshherë evaziv, të “prindërve psikologjikë”.115

3.4 Ndikimi i Aktit të të Drejtave të Njeriut të vitit 1998.

Qasjet e sotme të praktikës ligjore janë diktuar edhe nga Akti i të Drejtave

të Njeriut të vitit 1998 që është trupëzuar në ligjin Anglez, në përputhje me

Konventën Europiane të të Drejtave të Njeriut.116 Nisur nga parashikimet e

Aktit të të Drejtave të Njeriut, Seksioni 3(1), “sa kohë që është e mundur,

gjykatësit duhet të interpretojnë ligjin vendor, në atë mënyrë që të ketë

përputhje me të drejtat e shprehura në Konventë.”117 Kështu, Seksioni 6

(1) thotë se është e paligjshme që një autoritet publik të veprojë pa marrë

parasysh në vendimet e tij, të drejtat e shprehura në Konventë. Më tej,

seksioni 6(3), shtjellon se në kategorinë e autoriteteve publike përfshihen

dhe gjykatat. Kështu konsiderohet si i paligjshëm çdo vendim që bie ndesh

me të drejtat e parashikuara në Konventë. Për më tepër, Seksioni 2 (1) i

Aktit parashikon se në çdo vendim të marrë, gjykatat duhet të kenë në

konsideratë një sërë vendimesh dhe opinionesh të marra nga instititucionet

që lidhen me Konventën apo me jurisprudencën e Strazburgut.118

Në vlerësimin e ndikimit që ka Akti i të Drejtave të Njeritu mbi konceptin

e prindërimit në legjislacionin anglez, mund të merren parasysh tre

kategori: e drejta e fëmijës për të njohur prindërit, e drejta për respektin e

privatësisë së jetës të mamasë së fëmijës dhe partnerit përkundër të drejtës

së babait putativ për të patur një jetë familjare me fëmijën e tij, e drejta për

të qenë prind.

115 Shih Eekelaar J., ‘Parenthood, Social Engineering and Rights’ në: Morgan D. dhe

Douglas G. (eds) ‘Constituting Families: a Study in Governance’, Franz Steiner Verlag

Stuttgart (1994), fq. 80-97. 116 Akti i të Drejtave të Njeriut, 1998. 117 Po aty, seksioni 3(1). 118 Po aty, seksionet 6(1), 6 (3), 2(1).

57

3.5 E drejta e fëmijës për të njohur prindërit.

Kjo e drejtë e fëmijës për të njohur prindërit e tij, merret parasysh si e

lidhur me kryerjen e testit përkatës të ADN-së, me rastet që përfshijnë

adoptimin (birësimin) dhe së fundmi, por në mënyrë të rëndësishme me

rastet e riprodhimit artificial.

Sa i takon kategorisë së parë të identifikimit të prindit nëpërmjet testit të

gjakut/ADN-së, në një vendim të hershëm të gjykatave angleze në rastin e

Re H. të vitit 1996,119 gjykata, duke marrë parasysh nenin 7 të Konventës

së OKB-së mbi të Drejtat e Fëmijëve, ka theksuar faktin se çdo fëmijë ka të

drejtën të njohë të vërtetën për prindërit e tij “përveç rastit kur situata

justifikon fshehjen e këtij informacioni”120. Në një rast tjetër të

mëvonshëm, e konkretisht në rastin Re T të vitit 2001121 gjykata në

arsyetimin e saj, bëri të qartë se fëmija në fjalë kishte të drejtën e

respektimit të jetës së tij private sipas nenit 8 të Konventës Europiane të të

Drejtave të Njeriut, në kuptimin e pasjes së njohurisë për identitetin që

përfshin këtu dhe atë të të atit.122 Kjo praktikë e fundit gjyqësore, e cila ka

rëndësi të vecantë specifikisht për shkak të aplikimit të modelit të

precedentit, është mirëpritur nga ana e gjykatave angleze, si një largim i

dëshirueshëm nga e kaluara, ku gjyqtarët tradicionalisht kanë ngurruar të

marrin parasysh aplikimin e analizave të ADN-së me qëllim identifikimin e

atësisë së një fëmije.123

Sa i takon skenarit të dytë të adoptimit, duke ndjekur rekomandimet e

Komisionit Houghton për një qasje më të hapur në raport me adoptimet

119 Çështja Re. H (A Minor) [1996] 3 FCR, 201. 120 Po aty, paragrafi 218. 121 Çështja Re T. [2001] 2 FLR 1190. 122 Po aty, paragrafi 1197. 123 O’Donovan K., A Right to Know One’s Parentage, International Journal of Law and

the Family, 2, 1998, fq 27-45.

58

(birësimet), janë bërë ndryshimet e duhura në ligjin britanik, që lejojnë të

adoptuarit (birësuarit) mbi moshën 18 vjeç të aksesojnë rregjistrat e lindjes

me idenë që të zbulojnë identitetin e familjes së tyre biologjike124. Sistemi

që përdoret për të marrë këtë informacion është ndryshuar duke u

kompletuar me një sërë parashikimesh ligjore që tashmë gjenden në Aktin

e Adoptimit të Fëmijës të vitit 2002.125

Duke patur parasysh këto rregulla, agjensitë e adoptimit (birësimit) duhet

të përpilojnë rekorde për çdo fëmijë që planifikohet për adoptim (birësimit)

126, për t’i lejuar më pas të adoptuarit (birësuarit) të njihen me rrethanat e

dhënies për adoptim (birësim), gjithnjë nëse dëshirojnë si dhe vetëm kur

këta të fundit të jenë në moshë madhore. Sidoqoftë, agjensitë e adoptimit

(birësimit) kanë diskrecion të limituar, i cili duhet gjithnjë të justifikohet,

në lidhje me faktin, nëse duhet t’i mundësojnë një fëmije konsultimin e

dosjes së adoptimit (birësimit).

Në një çështje gjyqësore, konkretisht në çështjen Gunn-Russo kundër

Nugent Care Society dhe Sekretarit të Shtetit për Shëndetësinë, një person i

adoptuar, kërkonte rishikimin e vendimit të agjensisë së adoptimit

(birësimit), e cila i refuzonte atij konsultimin e rekordeve të adoptimit, e

sidomos ato në lidhje me identitetin e prindërve biologjikë127. Në këtë

gjykim, gjyqtari Scott Baker J., pranoi se një prej çështjeve më të

rëndësishme për trajtim në këtë gjykim, ishte “si të zgjidhej tensioni mes,

në njërën anë, ruajtjes së konfidencialitetit, sipas të cilit ishte dhënë

informacioni [agjensisë së adoptimit], dhe në tjetrën, dhënien e

informacionit që personi i adoptuar e dëshironte aq shumë’128. Scott

Baker J., gjykoi se agjensia e adoptimit duhej, si në rastin e mësipërm, të

124 Houghton W., Report of the Departmental Committee on the Adoption of Children,

Commendation 5107, 1972. 125 Child Adoption Act, 2002, seksionet 56-65. 126 Shih për shembull aktin e mëparshëm, Adoption Act 1976, seksioni 51. 127 Gunn-Russo v. Nugent Care Society and Health Secretary, [2002] 1 FLR paragrafi 1. 128 Po aty, paragrafi 48.

59

sillej “në mënyrë të balancuar mes argumenteve në favor të mundësimit të

informacionit në një anë, dhe asaj të ruajtjes së konfidencialitetit në

tjetrën”129. Gjyqtari konkludoi përfundimisht se, agjensia e adoptimit, në

rastin e mësipërm nuk kishte ushtruar në mënyrë ligjore kompetencën e

diskrecionit që i ishte njohur asaj nga seksioni 15 (3) i Rregullores mbi

Agjensitë e Adoptimit të vitit 1983, që lejon aplikantin të ketë akses në

rekordet e lindjes, sidomos në rrethanat kur, si prindërit adoptive, po ashtu

edhe prindërit biologjikë të kërkuesit kishin vdekur.130

Në lidhje me skenarin e tretë që paraqitet shpesh në rastet e njohjes së

atësisë, ai i referohet specifikisht rasteve të riprodhimit të asistuar. Një prej

problemeve më të diskutuara së fundmi, i referohet pyetjes nëse një sistem

i tillë aksesi ndaj informacionit lidhur me prindërit biologjikë, duhet të

mundësohet për fëmijët e lindur përmes donacionit të gameteve apo

metodave të tjera të riprodhimit të asistuar, çështje kjo që është analizuar

hollësisht në rastin e Rose kundër Sekretarit të Shtetit për Shëndetësinë dhe

Autoritetit për Fertilitetin Njerëzor dhe Embriologjinë të vitit 2002.131 Në

këtë vendim gjyqësor, gjykata arriti në konkluzionin se, në zbatim edhe të

jurisprudencës së Strazburgut, duhet garantuar respekti për jetën private të

një personi dhe të jetës familjare, sikurse në nenin 8(1) të Konventës

Europiane, në mënyrë mjaftueshmërisht të gjerë për të dhënë mundësinë

për personin e lindur me riprodhim të asistuar, që të përcaktojë detajet e

identitetit të tij132. Nën frymën e këtij vendimi, legjislacioni i mëpasshëm

anglez, e konkretisht, Rregullorja e Autoritetit të Fertilizimit Njerëzor dhe

Embriologjisë (Mundësimi i Informacionit mbi Donatorin) e vitit 2004,

përcakton qartësisht se njerëzit e ngjizur nëpërmjet metodave të asistuara të

riprodhimit, kanë mundësi, me arritjen e moshës madhore 18 vjeçare, të

129 Po aty, paragrafi 74 (iv). 130 Po aty. 131 Çështja Rose v Secretary of State for Health and Human Fertilisation and Embryology

Authority [2002] 2 FLR 962. 132 Po aty, paragrafi 48. Shih po ashtu, për më tepër, Steiner E., Desperately Seeking

Mother-Anonymous Births in the European Court of Human Rights, The Child and Family

Law Quarterly, vol. 15 (4), 2003, fq. 425-448.

60

kërkojnë informacion mbi dhuruesin tek Autoriteti i Fertilitetit Njerëzor

dhe Embriologjisë.133

Ky informim mund të përfshijë një përshkrim fizik, grupin etnik të

donatorit, historikun mjekësor personal dhe të familjes së donatorit, fenë,

profesionin, interesat apo aftësitë e tij. Gjithsesi fëmija nuk mund të marrë

informacione mbi identitetin personal të donatorit apo çdo lloj

informacioni tjetër që mund ta identifikojë atë (Seksioni 2(2) i

Rregullores).134 Në pikën e fundit, ndonëse njihet nevoja e fëmijës së

ngjizur me përdorimin e gameteve apo embrionit të dhuruar, për të njohur

donatorin, autoritetet kanë qenë gjithashtu të preokupuara me efektet

negative të heqjes së anonimitetit për donatorin dhe efektet potenciale që

kjo mund të ketë tek personat që trajtohen për infertilitet.135

3.6 E drejta për jetë private dhe njohja e atësisë.

Kalimi në Britani i Aktit të të Drejtave të Njeriut të vitit 1998 ka theksuar

se zgjidhja e konflikteve të prindërimit përfshin një sërë të drejtash që bien

ndesh me njëra tjetrën, sidmos kur bie fjala për mbrojtjen e jetës private

dhe asaj familjare të gjendura në nenin 8 të Konventës Europiane136. Në një

rast konkret, specifikisht në rastin e Re T të vitit 2001137, babai biologjik i

një fëmije, kërkoi bërjen e testit të gjakut, përfshi ADN-në, si instrument

paraprak për aplikimin e tij për përgjegjësi prindërore, duke u mbështetur

në Konventën Europiane të të Drejtave të Njeriut. Gjykata, në vendimin e

saj urdhëroi testimin e gjakut duke arsyetuar se fëmija në fjalë gëzonte të

drejtën për të njohur identitetin e babait të tij siç parashikonte dhe neni 8 i

133 Steiner E., The Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of

Parenthood in English Law, Raport në Kongresin XVII Ndërkombëtar të së Drejtës së

Krahasuar, Korrik 2006, fq. 14. 134 Po aty. 135 Po aty. 136 Fortin J., Children’s Rights and the Developing Law, 2nd edit., Butterworths, 2003, fq.

395. 137 Re T. [2001] 2 FLR 1190.

61

KEDNJ-së, një e drejtë e cila mund të përcaktohej e më tej të garantohej,

vetëm nëpërmjet kryerjes së testimit biologjik për identifikimin e atësisë.138

Në të njëjtën kohë, për të njëjtën çështje gjyqësore, i njëjti nen i KEDNJ-së

parashikon dhe një të drejtë konkurruese, atë të sigurisë së fëmijës në

kuadrin e familjes de facto. E parë nga një perspektivë tjetër, mamaja e

fëmijës dhe partneri i saj i ri kishin të drejtën e respektimit të jetës së tyre

familjare dhe private nga ndërhyrjet e njeriut që pretendonte të ishte babai i

vërtetë i fëmijës. Në të njëjtën kohë, aplikuesi kishte të drejtën e

respektimit të jetës së tij familjare, e cila përfshinte marrëdhënien me

fëmijën e tij biologjik. Në këtë çështje, gjykata angleze vendosi të gjente

ekuilibrin mes këtyre dy të drejtave në konflikt, duke orientuar drejt

respektimit të të drejtave të fëmijës sipas nenit 8 të KEDNJ-së, dhe duke

theksuar posaçërisht të drejtën e fëmijës për të njohur identitetin e tij të

vërtetë. Kështu, çdo ndërhyrje me të drejtën për jetë private dhe familjare

të nënës së fëmijës dhe burrit të saj të ri, justifikohej konform nenit 8 (2) të

KEDNJ-së si një formë kompensimi në mënyrë që të lëgjitimohej e drejta e

fëmijës për të njohur identitetin atëror të babait të tij biologjik.139

3.7 E drejta për t’u bërë prind.

Në këtë seksion, do të fokusohemi tek çështje të prindërimit të cilat kanë

lindur si pasojë e marrëdhënieve familjare të krijuara mes personave të të

njëjtit seks. Në vitin 1999, Dhoma e Lordëve në Britaninë e Madhe, pranoi

në rastin e Fitzpatrick kundër Sterling Housing Association Ltd, se

“partneri i të njëjtit seks” do të njihej si person i aftë për të bërë pjesë në

familjen e partnerit tjetër.140 Pas këtij moment, kur për herë të parë u hodh

ideja e njohjes së partneritetit civil mes personave të të njëjtit seks,

ndryshimi tjetër i rëndësishëm i referohet kalimit të Aktit për Regjistrin

138 Shih gjithashtu, Re H and A (Paternity: Blood Tests) [2002] 1 FLR 1145. 139 Re T. [2001] 2 FLR paragrafi 1198. 140 Fitzpatrick v. Sterling Housing Association Ltd, [1999] 3 ËLR 1113.

62

Civil të Partneritetit të vitit 2004, i cili iu garanton çifteve të të njëjtit seks

të njëjtat të drejta sikurse çifteve të martuara heteroseksualë. Së fundmi,

çiftet e martuara, individët pa marrëdhënie dhe familje, dhe çiftet e

pamartuara mund të adoptojnë një fëmijë sipas Aktit të Adoptimit të

Fëmijës të vitit 2002, Seksioni 49 (1) dhe 144 (4).141

Në lidhje me konceptin e atësisë dhe prindërimit të fëmijëve në familje me

partner të të njëjtit seks, janë disa raste ku gjykatat angleze kanë marrë në

shqyrtim situata kur njëri nga prindërit është në një marrëdhënie

partneriteti me person të seksit të njëjtë dhe kur mund të lindin konflikte

për rezidencën e fëmijës.

Në një çështje të hershme të vitit 1991, (rasti i C v C), Gjykata e Apelit

duhej të vendoste për kujdestarinë e fëmijës mes një nëne që ishte në

marrëdhënie me një femër tjetër dhe babait biologjik që ishte i rimartuar.142

Gjyqtari Balcombe LJ, duke vendosur në favor të babait, theksoi “është

mëse normale që fëmijët të rriten në një shtëpi me një baba, një mama dhe

të afërm (nëse ka), dhe nëse një situatë e tillë vazhdon, rritja e fëmijës ka

gjasa që të jetë në të mirën e këtij të fundit”143. Sigurisht çështja i përket

periudhës përpara dy dekadave, ndërkohë që në ditët e sotme, përcaktimi i

atësisë dhe akordimi i të drejtave përkatëse të prindërimit, nuk mund të

bazohen në argumentime të ngjashme me atë të rastit të sipërcituar, sa kohë

që një argumentim i tillë do të përbënte në vetvete diskriminim të hapur

dhe cenim të së drejtës për jetë private dhe familjare.

Së fundmi, në një rast tjetër të një fëmije të lindur nëpërmjet inseminimit

artificial, me prindër ligjorë të të njëjtit seks, gjykata akordoi përgjegjësi

prindërore për të dy prindërit144, konform parashikimeve të Konventës

141 Civil Registered Partnership Act 2004; Adoption of Children Act 2002. 142 Çështja C.v.C, [1991] 1 FLR 223. 143 Po aty, paragrafi 231. 144 Çështja Re M. [2003] Fam Law 94.

63

Europiane të të Drejtave të Njeriut, sidomos duke marrë në konsideratë

përfundimet e arritura në çështjen Da Silva Mouta kundër Portugalisë,145

ku Gjykata Europiane e të Drejtave të Njeriut, vuri re se ishte e paligjshme

t’i refuzoje rezidencën apo kontaktin një prindi, thjesht duke u nisur nga

orientimi seksual i këtij të fundit. Ky lloj diskriminimi do të rezultonte në

shkelje të hapur e të pajustifikuar të nenit 14 të Konventës Europiane të të

Drejtave të Njeriut.146

Sot në Britaninë e Madhe, sikurse dhe në mjaft juridiksione të tjera,

përcaktimi i prindërimit ligjor është bërë një nga çështjet më të

debatueshme në të drejtën familjare. Tensionet mes koncepteve të

ndryshme të prindërimit janë diktuar nga një sërë faktorësh socialë, që

shkojnë nga instabiliteti në marrëdhënien familjare, fundi i stigmës mbi

fëmijët ilegjitimë dhe faktin se të qënurit prind, nuk është më çështje

nevoje, por çështje zgjedhjeje. Të gjitha tensionet e mësipërme, janë

ndikuar sigurisht edhe nga mundësitë reale për të përcaktuar me rigorozitet

atësinë biologjike.

Thënë kjo, një nga mënyrat për të lehtësuar këto tensione në të ardhmen,

do të ishte hartimi i një legjislacioni specifik që çon në përafrimin e

marrëdhënies prindërore biologjike dhe psikologjike, me tendencën për të

akorduar detyrime prindërimi permanente, por duke respektuar gjithnjë të

drejtën primare të fëmijës për të njohur identitetin e prindërve të tij, si

pjesë integrale e së drejtës së tij për jetë private dhe familjare.147

145 Çështja Salgueiro Da Silva Mouta v. Portugal, ECtHR, Aplikimi nr. 33290/96. 146 Çështja Re M. [2003] Fam Law 94. 147 Shih për më tepër Carbone J., The legal definition of parenthood: uncertainty at the

core of family identity, Louisiana Law Review, vol. 65 (4), 2005.

64

KREU IV

Përcaktimi i atësisë në jurisprudencën e GJEDNJ-së.

4.1 Konsiderata paraprake mbi nenin 8 të KEDNJ-së.

Respekti për jetën private dhe atë familjare është një e drejtë themeltare e

mbrojtur nga Konventa Europiane e Mbrojtjes së të Drejtave të Njeriut dhe

Lirive Themeltare në nenin 8 të këtij saj.148 Parashikimi ligjor synon

kryesisht të parandalojë çdo ndërhyrje të njëanshme të autoriteteve publike

në sferën private dhe atë familjare të çdo individi. Ky instrument është

adoptuar në vitin 1950 brenda kuadrit të Këshillit të Europës dhe përbën

detyrim ligjor për 47 vënde nënshkruese, duke garantuar mbrojtje të

efektshme të të drejtave të njeriut dhe në veçanti në garancinë dhe

respektin e jetës familjare për gati 800 milionë njerëz.149

Neni 8 i KEDNJ-së parashikon se: “1.Çdokush gëzon të drejtën e respektit

për jetën familjare dhe private, si në shtëpi apo në letërkëmbim.

2.Nuk duhet të ketë një ndërhyrje të autoritetit publik në ushtrimin e kësaj

të drejte përveç rasteve konform ligjit dhe asaj çka është e nevojshme për

një shoqëri demokratike, në interes të sigurisë publike dhe mirëqënies

ekonomike të vendit, për parandalimin e krimit apo trazirave, për

mbrojtjen e shëndetit dhe moralit, ose në mbrojtje të të drejtave dhe lirive

të të tjerëve.”

148 Neni 8 KEDNJ-së “1.Çdokush ka të drejtën e respektimit të jetës së tij private dhe

familjare, banesës dhe korrespondencës së tij. 2.Nuk duhet të ketë një ndërhyrje të

autoritetit publik në ushtrimin e kësaj të drejte përveç rasteve konform ligjit dhe asaj çka

është e nevojshme për një shoqëri demokratike, në interes të sigurisë publike dhe

mirëqënies ekonomike të vendit, për parandalimin e krimit apo trazirave, për mbrojtjen e

shëndetit dhe moralit, ose në mbrojtje të të drejtave dhe lirive të të tjerëve.” 149 Shih Almeida S., The right to respect for (private and) family life in the case-law of the

European Court of Human rights: the protection of new forms of family, Publikim i

Kongresit V Global mbi të Drejtën Familjare dhe të Drejtat e Fëmijëve, Kanada, Gusht

2009.

65

Ky parashikim ka një strukturë të dyfishtë, gjë e zakontë dhe e ngjashme

me normativat e tjera të GJEDNJ-së: paragrafi i parë përcakton qëllimin e

një të drejte të mbrojtur- të drejtës për respektimin e jetës familjare dhe

asaj private-ndërsa paragrafi i dytë, vendos kriteret në bazë të të cilave

Shtetet Anëtare të Këshillit të Europës mund të ndërhyjnë në mënyrë

legjitime në gëzimin e këtyre të drejtave.150

Hapi i parë që GJEDNJ merr në Nenin 8 të KEDNJ, është një analizë e

përshkrimit që i bën aplikanti, asaj çka ky i fundit kupton si “jetë

familjare”, për sa kohë që ky është i vetmi rast që hyn në parashikimin

ligjor të Konventës. Pasi të jetë përcaktuar situata e mësipërme, GJEDNJ

do të përcaktojë nëse ka patur ndërhyrje në gëzimin e të drejtës së respektit

për jetën familjare apo nëse një nga Shtetet Anëtare nuk ka përmbushur

detyrimet e Konventës.151

Së fundmi, nëse Gjykata çmon se ka patur një ndërhyrje apo neglizhim të

një Shteti Anëtar, ajo do të shqyrtojë nëse ndërhyrja ka qenë e justifikuar

mbështetur në paragrafin 2 të nenit 8, dhe nëse ka qenë në mbështetje të

ligjit, të nevojshëm në një shoqëri demokratike.

Shprehja e gjerë “respekti për familjen dhe jetën private” ka ngritur shumë

pikëpyetje mbi intrepretimin e problematikave në rastet e praktikës ligjore

të GjEDNj, gjë që është reflektuar dhe në vazhdimësinë e përdorimit të

nenit 8 në kohë. Duke marrë parasysh se GjEDNj është “një instrument i

cili mund të interpretohet në logjikën e kushteve të përditshme”, gjë që do

të thotë se është “parashikuar të garantojë jo të drejta që janë teorike apo

150 Van Diejk P., Theory and practice of the European Convention on Human Rights,

Kluwer Law International, 2006, fq. 34 e vijues. 151 Po aty, fq. 35.; Shih po ashtu për një analizë më të thelluar të efekteve të vendimeve të

GJEDNJ-së në të drejtën e brendshme të shteteve të Europës Qëndrore dhe

Lindore në këtë pikë, Nagy I & Ader J., Ez a munka semmi köze a családi jog, (përkth.

nga Underwood F.), 2004, fq. 317-384.

66

iluzive por të drejta që janë praktike dhe efektive”152, GjEDNj ka zgjedhur

qartësisht një interpretim dinamik dhe evolutiv. Padyshim, praktika ligjore

e GjEDNj tregon se termat e përdorur në këtë nen marrin kuptime të

ndryshme si pasojë e ndryshimeve të vazhdueshme sociale, morale dhe

kulturore që pëson shoqeria Europiane moderne.

Për hir të mbrojtjes efektive të të drejtave të privatësisë dhe jetës familjare,

GJEDNJ ka interpretuar në mënyrë dinamike konceptet ekzistuese të “jetës

private” dhe “jetës familjare”. Gjykata ka lejuar një zgjerim të qenësishëm

të qëllimeve të nenit 8. Kështu, fenomene që më parë (që as kanë qenë të

parashikuar) nuk hynin në mburojën mbrojtëse të ndërtuar nga hartuesit e

Konventës, si tradhëtia bashkëshortore153, të drejtat e tanseksualëve për tu

martuar, ato të ambientit154, të drejtat e minoriteteve për të ruajtur format

tradicionale të jetesës155, tashmë gjejnë mbrojtje. Pesha e adoptimit të

interpretimit evolutiv të këtyre nocioneve, tashmë është relativisht e

madhe.

Në vazhdim, interpretimi dinamik i termit “respekt” e ka orientuar

Gjykatën ta lexojë nenin 8, jo vetëm në mënyrën tradicionale, detyrimet

negative (të çdo Shteti Anëtar të Këshillit të Europës që të mos ndërhyjë në

gëzimin e të drejtave të privatësisë dhe jetës familjare) por dhe të atyre

positive si obligimet substantive156 dhe ato procedurale157 (ato përmes të

cilave Shtetet Firmëtare të Konventës duhet të veprojnë për të siguruar

gëzimin e të drejtave të njohura). Përdorimi i interpretimeve dinamike ka

patur kështu si qëllim të zgjerojë përmbajtjen e të drejtave të respektimit të

privatësisë dhe së drejtës për jetë familjare.158

152 Shih çështjen Airey v. Ireland, 32 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 24 (1979). 153 Shih çështjen Johnston and Others v. Ireland, 112 Eur. Ct. H.R. (ser. A). (1986). 154 Shih çështjen López Ostra v. Spain, 303-C Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1994). 155 Shih çështjen Chapman v. the United Kingdom, 2001-I Eur. Ct. H.R. 156 Shih çështjen Marckx v. Belgium, 31 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1979), Shih gjithashtu

çështjen Christine Goodwin v. the United Kingdom, 2002-VI Eur. Ct. H.R. 157 Shih çështjen Keegan v. Ireland, 290 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1994). 158 Ky parim u konsolidua në çështjen Marckx v. Belgium, 31 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 31

(1979).

67

Për më tepër, në marrëdhënie të ngushtë me daljen në pah të detyrimeve

pozitive dhe sigurimin e efektivitetit të mbrojtjes së të drejtave, Gjykata ka

vendosur detyrimin e sigurimit të të drejtave të individit, edhe në sferën e

marrëdhënieve mes vetë individëve.159 Për pasojë, Gjykata e Strazburgut

ka njohur dhe “efektin horizontal”, duke e zgjeruar në mënyrë simultane

aplikimin e nenit 8.160

Konsideratat e mësipërme, ndonëse konçize, janë të mjaftueshme për të na

treguar se si Gjykata ka qenë bujare në garantimin e mbrojtjes ligjore ndaj

formave të reja të “jetës familjare”, duke interpretuar në mënyrë të zgjeruar

paragrafin 1 të nenit 8 të Konventës. Në të kundërt, lidhur me paragrafin 2,

Gjykata e Strazburgut ka pranuar një rol më të madh të Shteteve Firmëtare:

në mungesë të një konsensusi Europian, Gjykata ka qenë e detyruar të

lejojë që Shtetet Anëtarë të Këshillit të Europës, të kenë një marzh

vlerësimi të gjerë në përcaktimin e nevojës për ndërhyrje mbi një të drejtë

të garantuar, duke u tërhequr pak nga mbrojtja e kësaj të fundit.161 Kështu

interpretimi dinamik i paragrafit të parë të nenit 8, ka qenë i kufizuar nga

përdorimi i doktrinës së “marzhit të vlerësimit” që u takon shteteve

përkatëse, që gjendet në paragrafin e dytë.

Së fundmi, duhet të shtohet se neni 8 i KEDNJ-së mund të lexohet bashkë

me nene të tjerë, si :ai 12 mbi të drejtën e martesës dhe formimit të

familjes, atij 14 mbi të drejtën e mos-diskriminimit, nenin 5 dhe

Protokollin Shtatë mbi barazinë e bashkëshortëve si dhe nenin 1, Protokolli

1, mbi të drejtën e pronës.

159 Shih çështjen X. and Y. v. The Netherlands, 91 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 23 (1985). 160 Sudre F., Droit Europeen et International des Droits de L`Homme, Presses

Universitaires de France 2005, fq. 402. 161 Shih për shembull rastin, X, Y and Z v. the United Kingdom, 1997-II Eur. Ct. H.R.,

Shih gjithashtu për më tepër në lidhje me doktrinën e “marzhit të vlerësimit”, Ovey C.,

The margin of appreciation and article 8 of the Convention, 19 HUM. RTS. L. J. 10

(1998).

68

4.2 Koncepti i “jetës familjare”.

Ashtu siç aludohet dhe më sipër në vlerësimin e mos respektimit të nenit 8,

Gjykata fillon me investigimin e marrdhënies së përshkruar nga aplikantët

nëse kjo e fundit hyn në atë që konsiderohet si “jetë familjare”. Kështu,

mbrojtja e garantuar nga neni 8, kërkon si kusht ekzistencën e

“familjes”.162

Sa kohë që autorët e Konventës nuk e kanë përcaktuar konceptin e

“familjes” apo konceptit të “jetës familjare”, i përket Gjykatës së

Strazburgut të përcaktojë rast pas rasti se çfarë përbën “familjen” në

Konventë. Frédéric Sudre me të drejtë argumenton se papërcaktueshmëria

e konceptit ‘familje’ dhe ‘privatësi’, bashkë me interpretimin evolutiv të

Konventës ka çuar në zgjerim dhe tretje të konceptit të “jetës

familjare”.163

Në këtë proçes konstituimi të konceptit të “jetës familjare” sipas nenit 8,

Konventa fillon me theksimin e asaj çka është një martesë e vërtetë dhe e

ligjshme, gjë që pa dyshim është fillimi i “jetës familjare”.164 Sidoqoftë,

ashtu siç theksohet në Konventë, nocioni i familjes mund të përfshijë

“lidhje të tjera de facto familjare ku palët jetojnë bashkë jashtë martese”165.

Për më tepër, për qëllimet e nenit 8, asnjë dallim nuk duhet bërë mes

familjes themeluar mbi martesën dhe asaj jashtë martesës. Çdo interpretim

tjetër do të binte në kundështi me nenin 14.166 Krahas me këtë,

marrëdhënia mes prindërve dhe fëmijëve fillon që në momentin e lindjes

162 Shih çështjen Marckx v. Belgium, 31 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 31 (1979). 163 Sudre F., Droit Europeen et International des Droits de L`Homme, Presses

Universitaires de France 2005, fq. 404; Shih po ashtu Nagy I & Ader J., Ez a munka

semmi köze a családi jog, (përkth. nga Underwood F.), 2004, fq. 317-384. 164 Shih çështjen Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, 94 Eur. Ct.

H.R. (ser. A) § 62 (1985). 165 Shih çështjen Keegan v. Ireland, 290 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 44 (1994). 166 Shih çështjen Marckx v. Belgium, 31 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 31 (1979).

69

dhe me vetë faktin, pavarësisht nëse fëmija ka lindur brënda apo jashtë

martese.167

Gjykata e Strazburgut ka bërë të qartë se “ekzistenca apo jo e ‘jetës

familjare’ varet nga fakti nëse ka një praktikë të kultivimit të marrdhënieve

personale”168. Faktorë të ndryshëm mund të merren parasysh në mënyrë

që të tregohet se marrëdhënia e pretenduar nga aplikanti ka një vazhdimësi

të mjaftueshme për t’u konsideruar si “jetë familjare”, si shembull merret

jetesa në çift169, kohëzgjatja e marrëdhënies170, fakti nëse bashkëshortët

kanë treguar me veprime natyrën e marrëdhënies si pasja e fëmijëve

bashkë171, nëse ka patur elementë të varësisë financiare dhe/ose

psikologjike duke u përfshirë në marrdhënie emocionale më të forta se ato

normalet172, etj.

Konform sa më sipër, sipas Konventës, “jeta familjare” mund të përfshijë

marrëdhënie të rregullta heteroseksuale, si dhe lidhjet biologjike mes

prindërve dhe partnerëve, nëse këto janë një prindërore173, dy prindërore174,

rrjedhin si pasojë e tradhëtisë bashkshortore175, sa kohë që janë lidhje të

forta dhe efektive.

167 Shih çështjen Keegan v. Ireland, 290 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 44 (1994). 168 Çështja Brauer v. Germany, Eur. Ct. H.R. § 30 (2009). 169 Shih çështjen Johnston and Others v. Ireland, 112 Eur. Ct. H.R. (ser. A) §§ 56, 72

(1986); Shih gjithashtu çështjen Keegan v. Ireland, 290 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 45 (1994). 170 Shih p.sh, Quintana Zapata v. Spain, App. No. 34615/97, 92-A Eur. Comm’n H.R.

Dec. & Rep 139 (1998) (ku u mbajt qëndrimi se një relatë edhe pse jo martesore, e cila

kishte zgjatur për 65 vjet, përbënte, pa asnjë dyshim, “jetë familjare”). 171 Shih p.sh. çështjen Kroon and Others v. the Netherlands, 297-C Eur. Ct. H.R. (ser. A)

(1994). 172Shih p.sh. çështjen Emonet and Others v. Switzerland, Eur. Ct. H.R. § 37 (2007). 173 Çështja Marckx v. Belgium, 31 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 31 (1979). 174 Çështja McMichael v. the United Kingdom, 307-B Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1995). 175 Kroon and Others v. the Netherlands, 297-C Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1994).

70

Marrëdhëniet mes të afërmve dhe vëllezërve e motrave176, mes gjyshërve

dhe nipërve177, apo edhe ato mes ungjërve dhe emtave me nipërit e

mbesat178, mund të hyjnë në kuadrin mbrojtës të nenit 8.179

Në lidhje me famijet e rindërtuara, Konventa ka çmuar, sipas shembullit të

gjendur në çështjen e K. dhe T. kundër Finlandës të vitit 1994, se lidhjet

familjare, në kuptimin e nenit 8, përfshijnë dhe marrëdhënien mes fëmijës

dhe njerkut që jeton me mamanë e po këtij fëmije biologjik.180

Nocioni i “jetës familjare”, në pikëpamjen e Gjykatës së Strazburgut,

përfshin dhe marrëdhënien mes prindërve birësues dhe fëmijës së

birësuar.181 Në lidhje me marrëdhënien e birësimit, Gjykata ka treguar se

kjo marrdhënie hyn në kategorinë e “jetës familjare”,në kuptimin e nenit

8182, ndonëse ajo nuk ka patur mundësi të japi ndonjë vendim për këtë.183

Marrëdhëniet poligame mund të jenë premisë për krijimin e “jetës

familjare”, duke e zgjeruar kështu mbrojtjen e garantuar nga neni 8.184

Pavarësisht këtij fakti duket se nuk ka një detyrim për njohjen e

marrëdhënies poligame si martesë formale.185 Konventa kombinon

gjithashtu “marrëdhënie ngushtësisht personale” me faktorin e “familjes në

dukje”, mes njerëzve pa lidhje gjaku, martese dhe adoptimi.186 Për

shembull në rastin e X, Y dhe Z kundër Mbretërisë së Bashkuar të vitit

176 Shih p.sh. çështjen Moustaquim v. Belgium, 193 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1991). 177 Shih p.sh. çështjen Vermeire v. Belgium, 214-C Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1991). 178 Shih p.sh. çështjen Boyle v. the United Kingdom, 282-B Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1994). 179 Shih p.sh. çështjen Marckx v. Belgium, 31 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 45 (1979). 180 Shih p.sh. çështjen K. and T. v. Finland, Eur. Ct. H.R. §§149, 150 (2001). 181 Shih p.sh. çështjen Pini, Bertani and Others v. Romania, 2004-V Eur. Ct. H.R. §§ 146,

148. 182 Shih p.sh. çështjen Rieme v. Sweden, 226-B Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 70 (1992). 183 Shih p.sh. çështjen Görgülü v. Germany, Eur. Ct. H.R. § 44 (2004). 184 Shih çështjen E.A. and A.A v. the Netherlands, App. No. 14501/89, 72 Eur. Comm’n

H.R. Dec. & Rep 118 (1992). 185 Shih çështjen Alam and Khan v. the United Kingdom, App. No. 2991/66, 1968 Y.B.

Eur. Conv. H.R. 788 (Eur. Comm’n H.R.). 186 Sudre F., Droit Europeen et International des Droits de L`Homme, Presses

Universitaires de France 2005, fq. 21.

71

1992, Konventa parashikon se lidhjet familjare de facto të X me Y, një

transeksual, që kishte bërë një operacion për ndryshimin e seksit, një grua

me të cilën X kishte jetuar për 18 vjet me aparencë mashkullore dhe Z,

fëmijës së Y, të lindur si rezultat i inseminimit artificial nga një donator,

mjaftonin për t’u kategorizuar si lidhje familjare në kuptim të nenit 8 të

Konventës. Në fakt, Gjykata çmoi se, në këtë rast aparenca sociale e

familjes tradicionale ishte e qartë sa kohë që, si X dhe Y kishin aplikuar së

bashku për inseminim artificial me qëllim lindjen e fëmijës. X kish qenë i

përfshirë gjatë të gjithë procesit dhe kishte luajtur rolin e “babait” në të

gjitha karakteristikat që e tij që nga lindja e fëmijës.187

Në përfundim, sipas praktikës ligjore të konsoliduar të Gjykatës së

Strazburgut, duke ju referuar praktikës së konsoliduar të Gjykatës së

Strazburgut, në rastin e fëmijëve të lindur jashtë martese, dhe në raste të

lidhjeve të ngushta familjare, vërtetësia e kësaj marrëdhënie jo vetëm që

merret si e mirëqenë por, nëse do të nevojitet provimi i të kundërtës, për

këtë qëllim do të kërkohen provat e mjaftueshme nga ana e palës që

proceduralisht kundërshton ekzistencën e kësaj lidhjeje familajre188.

Ndonëse lidhja e thjeshtë biologjike nuk mund të merret si e mjaftueshme

për të vënë në lëvizje të gjitha garancitë e nenit 8, mungesa e lidhjeve

biologjike nuk paragjykon ekzistencën e një jete familjare, sa kohë që

verifikohen kriteret e “lidhjeve të forta e të mjaftueshme ndërpersonale”

apo ai i “aparencës së një familjeje”.

4.3 Çfarë nuk përbën “familje” në kuptim të nenit 8 të KEDNJ-së?

Mbrojtja e nenit 8 të KEDNJ-së nuk përfshin dëshirën e thjeshtë të

individëve për të themeluar një familje të ngjashme me familjen, që

krijohet nëpërmjet martesës, siç vihet në dukje nga Gjykata Europiane në

187 Çështja X, Y and Z v. the United Kingdom, 1997-II Eur. Ct. H.R §§ 35-37. 188 Van Diejk P., Theory and practice of the European Convention on Human Rights,

Kluwer Law International, 2006, fq. 694.

72

rastin e Abdulaziz, Cabales dhe Balkandali kundër Mbretërisë së Bashkuar

të vitit 1985189, dhe as me mundësinë e thjeshtë për të adoptuar një fëmijë

siç thekson po kjo Gjykatë në çështjen e Fretté kundër Francës të vitit

2002190. Po kështu marrëdhënia mes dy personave të lidhur për shkak

afeksioni emotiv me njëri-tjetrin, nuk përfshihet në konceptin e “jetës

familjare” sipas parashikimeve të Konventës.191 Mbi këtë, Komisioni

Europian i të Drejtave të Njeriut ka mbajtur një qëndrim specifik, në lidhje

me donatorët e gameteve mashkullore, të cilët realizojnë këtë dhurim me

qëllimin e vetëm që t’u japin mundësinë femrave të mbeten shtatzënë me

anë të inseminimit artificial, fakt ky i cili në vlerësimin e Komisionit të

sipërcituar, nuk i jep dhuruesit të drejtën e jetës familjare në kuptim të

nenit 8 të KEDNJ-së, si në rastin e familjes tradicionale me fëmijë.192

Në raport me lidhjen ndërmjet partnerëve të të njëjtit seks, Shtetet Anëtarë

të Këshillit të Europës, kanë pikëpamje të ndryshme, duke u hasur një

tendencë e përgjithshme sipas së cilës, kjo formë edhe pse jo pjesë e “jetës

familjare”, në kuadër të evolucionit modern kundrejt homoseksualitetit, një

lidhje stabël homoseksuale mes dy grave dhe dy burrave sërish do të

mbrohet nga koncepti i “privatësisë” në kuptim po të nenit 8 të KEDNJ-

së.193

Paqartësia dhe bashkë-ekzistenca e konceptit të “privatësisë” dhe

“familjes” në nenin 8 e ka drejtuar Gjykatën të zbehë kufijtë mes tyre, duke

trajtuar gjithnjë e më shpesh një koncept unik të mbuluar nga i njëjti nen i

KEDNJ-së, e konkretisht duke trajtuar bashkarisht konceptin e “respektit

189 Shih çështjen Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, 94 Eur. Ct.

H.R. (ser. A) § 62 (1985). 190 Shih çështjen Fretté v. France, 2002-I Eur. Ct. H.R § 32. 191 Shih çështjen Wakefield v. the United Kingdom, App. No. 11373/85, 66 Eur. Comm’n

H.R. Dec. & Rep 225 (1990). 192 Shih çështjen J.R.M. v. the Netherlands, App. No. 16944/90, 74 Eur. Comm’n H.R.

Dec. & Rep 120 (1993). 193See, e.g., Röösli v. Germany, App. No. 28318/95, 85-A Eur. Comm’n H.R. Dec. & Rep

149, 151 (1996).

73

për jetën private dhe jetën familjare”, përfshi këtu dhe të drejtën për të

zhvilluar marrëdhënie ndërpersonale. Padyshim, brenda konpcetit dhe

qëllimit të “respektit për jetën familjare dhe private”, Gjykata ka garantuar

mbrojtje me nenin 8 të të drejtave si ajo e sigurisë ambientale194, e drejta e

minoriteteve për të ruajtur mënyrën tradicionale të jetesës195, e drejta e

identitetit196, e drejta për një jetëshkrim personal197, apo edhe kthimi i

trupit të një fëmije prindërve për të mbajtur zi.198

Ky interpretim i gjerë i respektit për jetën private dhe atë familjare,

padyshim që ka zgjeruar ombrellen e këtij neni dhe më tej. Sidoqoftë, kjo

qasje ka çuar në një tretje progresive të kufijve specifikë të konceptit të

“jetës familjare”.199

4.4 Familjet de facto dhe respekti për jetën familjare.

Siç u pa dhe më sipër, Gjykata Europiane e të Drejtave të Njeriut, ka

theksuar vazhdimisht se “jeta familjare” nuk përfshin vetëm marrëdhëniet

familjare de juro, të mbështetura tek martesa, por edhe ato mes individëve

që kanë lidhje të mjaftueshme të ngushta apo ndërpersonale, ku palët

jetojnë bashkë jashtë martesës.200 Gjykata për më tepër thekson se neni 8 i

KEDNJ-së, analizuar bashkë me nenin 14, nuk dallojnë mes familjeve të

formalizuara dhe atyre natyrore.201

194 Çështja López Ostra v. Spain, 303-C Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 51 (1994). 195 Çështja Chapman v. the United Kingdom, 2001-I Eur. Ct. H.R. § 73. 196 Çështja Stjerna v. Finland, 299-B Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 37 (1994); Çështja Guilot v.

France, 1996-V Eur. Ct. H.R. § 21; Çështja Ünal Tekeli v. Turkey, 2004-X Eur. Ct. H.R.

§ 42. 197 Çështja Gaskin v. the United Kingdom, 160 Eur. Ct. H.R. (ser. A) §§ 41, 49 (1989). 198 Çështja Pannullo and Forte v. France, 2001-X Eur. Ct. H.R. § 31. 199 Për më tepër, shih Danelius H., Reflections on some important Judgements of the

European Court of Human Rights regarding family life, në: Lodrup P. & Modvar E. eds.,

Family Life and Human Rights, Gyldenal, 2004, fq. 153. 200 Po aty. 201 Shih p.sh. çështjen Marckx v. Belgium, 31 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 31 (1979); Shih po

ashtu çështjen Mazurek v. France, 2000-II Eur. Ct. H.R. § 30.

74

Në lidhje me fëmijët e lindur jashtë martesës, pavarësisht “mbështetjes dhe

inkurajimit të familjes tradicionale”202, Gjykata e Strazburgut i kushton

rëndësi analizës substanciale të lidhjeve faktike mes partnerëve, të cilët

kanë lindur fëmijë. Në këtë fushë ekziston një konsensus mes Vendeve

Nënshkruese në favor të zhdukjes së diskriminimit të fëmijëve “të

paligjshëm”203, ku pranohet parimi se nuk mund të bëhet asnjë dallim mes

fëmijëve të rritur brënda lidhjes bashkëshortore dhe jashtë saj. Padyshim që

Gjykata ka theksuar se “duhet të ketë arsye të mirë peshuara përpara se të

bëhet një dallim në trajtimin e lindjeve jashtë martesore të cilat

konsiderohen kompatibël më Konventën”.204 Për më tepër, Gjykata ka

mbështetur idenë se Shtetet Anëtarë kanë një detyrim pozitiv për të

siguruar se fëmijët e lindur jashtë martesës gëzojnë të njëjtin status legal si

dhe ata të lindur jashtë saj.205

Në rastin e çështjes Marckx kundër Belgjikës të vitit 1979, në të cilin

aplikantët- një grua e pamartuar dhe fëmija i saj i lindur jashtë martese - u

ankuan për mohimin e të drejtës për fëmijën “ilegjitim”, që të krijonte një

marrëdhënie ligjore me prindërit e mamasë dhe të së drejtës së tij për

trajtim të barabartë me fëmijët legjitimë, Gjykata çmoi se: “Kur një shtet

përcakton në sistemin e vet ligjor, një regjim të aplikueshëm ndaj disa

marrëdhënieve familjare të caktuara, si për shembull relatat mes një

mamaje të pamartuar dhe një fëmije, i njëjti shtet është përpara detyrimit

që të veprojë aktivisht në mënyrë që të interesuarit (pra subjektet e

mësipërme) të jetojnë një jetë normale familjare”206.

202 Po aty. 203 Shih p.sh. çështjen Inze v. Austria, 126 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 41 (1987). 204 Shih p.sh. çështjen Pla and Puncernau v. Andorra, 2004-VIII Eur. Ct. H.R. 61. 205 Shih p.sh. çështjen Johnston and Others v. Ireland, 112 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 74

(1986). 206 Çështja Marckx v. Belgium, 31 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1979), paragrafi 31.

75

Gjykata e Strazburgut ka theksuar se shtetet kanë mundësi zgjedhje për

mekanizma të ndryshëm me qëllim mbrojtjen e konceptit të jetës familjare

edhe karshi këtyre subjekteve, por në veprimet e tyre ato duhet të

“shmangin çdo diskriminim mbështetur tek lindja e një fëmije brenda apo

jashtë martesës”.207

Ekzistenca e këtij obligimi pozitiv është ripërsëritur nga GJEDNJ në rastin

e Johnston dhe të tjerë kundër Irlandës të vitit 1986, e cila kishte të bënte

me njohjen e lidhjes familjare mes fëmijës dhe prindërve të cilët nuk mund

të martoheshin për arsye të mungesës së ligjit mbi divorcin në Irlandën e

asaj kohe. Në këtë rast, Gjykata theksoi se, ndonëse neni 8 i KEDNJ-së,

nuk detyronte Shtetet të implementonin të drejtën e divorcit, kjo i kërkonte

Shtetit të vendoste fëmijën e lindur jashtë martesës, në një “pozicion ligjor

dhe social të njëjtë me atë të fëmijës legjitim”.208

Krahas sa më sipër, Gjykata e Strazburgut ka aplikuar parimin e mos

diskriminimit në çështje që kanë të bëjnë dhe me të drejtat e pronësisë së

fëmijëve të lindur jashtë martese. Sipas KEDNJ-së, koncepti i “jetës

familjare” nuk përfshin vetëm “marrëdhëniet social-kulturore”, por

përfshin gjithashtu “interesa me natyrë materiale”.209 Kështu, aplikimi i

parimit të mosdiskriminimit në lidhje me të drejtat e pronësisë së fëmijëve

të lindur jashtë martesës, kërkon që të mos ketë asnjë pengesë ndaj

kapacitetit të këtyre të fundit, për të trashëguar apo përfituar në forma të

ligjshme pasuri nga të afërmit e tyre, siç është evidentuar edhe në rastin e

Marckx kundër Belgjikës të vitit 1979210, apo në rastin tjetër të Vermeire

kundër Belgjikës të vitit 1991.211

207 Po aty, paragrafi 34. 208 Johnston and Others v. Ireland, 112 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 74 (1986). 209 Shih çështjen Marckx v. Belgium, 31 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 52 (1979); shih po ashtu

Merger and Cros v. France, Eur. Ct. H.R. § 46 (2004). 210 Po aty. 211 Shih çështjen Vermeire v. Belgium, 214-C Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 28 (1991).

76

Për më tepër, parimi i mos diskriminimit, kërkon gjithashtu heqjen e çdo

kufizimi mbi të drejtat e trashëgimisë së fëmijve të lindur nga marrëdhënie

jashtëmartesore si në rastin e Mazurek kundër Francës të vitit 2000212 ku

kriteri i aplikuar ishte ai i zgjedhjes si trashëgimtar kryesor të fëmijës

“legjitim” mbi atë “ilegjitim”, diskrimin ky që duhet eliminuar.213

4.5 Praktika e GJEDNJ-së mbi përcaktimin e faktit juridik të atësisë.

Praktika gjyqësore e Gjykatës së Strazburgut ka vendosur gjithashtu

parimet bazë për njohjen e fëmijëve të lindur jashtë martese, duke u

mbështetur kryesisht në interesin më të mirë të fëmijës dhe duke reflektuar

një balancë mes “të vërtetës biologjike” dhe “origjinës sociale”. Sipas kësaj

llogjike, është në interesin më të lartë të fëmijës që rendet ligjore

kombëtare të krijojnë garanci dhe mbrojtje ligjore “që bëjnë të mundur që

nga momenti i lindjes së fëmijës apo sapo të krijohet mundësia” që fëmija

të mirë-integrohet në familje214. Në lidhje me përcaktimin e lidhjes së

fëmijës me nënën, ashtu siç është shprehur gjykata në rastin e mirënjohur

tashmë të Marckx kundër Belgjikës të vitit 1979, është e drejtë themelore

për një nënë, që lidhja juridike e fëmijës me nënën të vendoset që nga

momenti i lindjes me vetë materializimin e faktit, me njohje të plotë

juridike sipas maksimës latine semper certa est215. Në lidhje me atësinë

ligji duhet të sigurojë mundësinë e përcaktimit nëpërmjet prezumimit, me

njohje të vullnetshme dhe vendimit juridik.

Në lidhje me prezumimin e atësisë, Gjykata e Strazburgut konkludoi në

rastin e Kroon dhe të Tjerë kundër Vendeve të Ulëta të vitit 1994, se

212 Shih çështjen Mazurek v. France, 2000-II Eur. Ct. H.R. §§ 52, 55. 213 Shih gjithashtu të njëjtin qëndrim jo-diskriminues të mbajtur në çështjen Inze v.

Austria, 126 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 45 (1987). 214 Shih për më tepër, Pillitu P. A., La tutela della famiglia naturale nella convenzione

europea dei diritti dell’uomo, LXXII, Rivista Di Diritto Internazionale, 793, 800-24

(1989). 215 Shih çështjen Marckx v. Belgium, 31 Eur. Ct. H.R. (ser. A) §§ 31, 41 (1979).

77

legjislacioni i shteteve anëtare duhet të mundësojë më shumë mekanizma

mbrojtës që të lejojë kundërshtimin e prezumimit të atësisë sipas maksimës

latine pater is est quem nuptiae demonstrant presumption, sa kohë që

respekti për familjen “kërkon që realiteti biologjik dhe social të prevalojnë

mbi prezumimin e mësipërm”.216 Kjo çështje i referohej një fëmije, mamaja

e të cilit ishte martuar me një person që ishte zhdukur përpara konceptimit

të fëmijës. Nëna e fëmijës dhe babai biologjik pretenduan përpara gjykatës

se ligji ekzistues Hollandez, nuk lejonte kundërshtimin e prezumimit të

atësisë për bashkëshortin e nënës, sa kohë që babai i prezumuar, edhe pse

jo babai biologjik, nuk merrte pjesë në proces gjyqësor. Në këtë rast,

Gjykata e Strazburgut ndërmori një analizë substanciale dhe jo thjesht

formale, duke konstatuar se legjislacioni hollandez duhet të lejonte me

mjete të tjera provuese kundërshtimin e prezumimit të atësisë, me qëllim

që e vërteta biologjike të reflektohej edhe në identifikimin e faktit juridik

të atësisë.

Pavarësisht kësaj, në rastin e Nylund kundër Finlandës të vitit 1999,

Gjykata e Strazburgut mbajti qëndrimin se është e justifikueshme “ t’i

japësh më shumë peshë interesit të fëmijës dhe familjes në të cilën ai jeton,

se sa interesit të aplikantit në përcaktimin e faktit biologjik të atësisë”, dhe

kështu, është e pranueshme që aplikanti, pra babai natyral, mund të

pengohet në kundërshtimin e prezumimit ligjor të atësisë, sa kohë që kjo

pengesë shihet si mjet për t’i shërbyer interesit më të lartë të fëmijës.217

Sa i takon njohjes së vullnetshme të atësisë, në çështjen Yousef kundër

Vendeve të Ulëta të vitit 2002, gjykata vuri re se, duke mbajtur parasysh

interesin e fëmijës, imponimi i disa kushteve ndaj aplikantit, i cili kërkon të

njohë legalisht atësinë e fëmijës nuk përbën një thyerje të të drejtës dhe

216 Çështja Kroon and Others v. the Netherlands, 297-C Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 40 (1994). 217 Çështja Nylund v. Finland, App. No. 27110/95, 1999-VI Eur. Ct. H.R. 15, 16.

78

respektit për “jetën familjare”218. Po kështu, në rastin Różański kundër

Polonisë, sikurse u përmend në raport me jetën familjare, babai putativ

biologjik kërkonte të drejta procedural direkte në përcaktimin e atësisë

legale.219

Në rastin tjetër Mikulić kundër Kroacisë të vitit 2002, Gjykata e

Strazburgut vendosi që në rastin kur Shtetet Anëtarë nuk kanë mekanizma

proceduralë që ta detyrojnë babain potencial, t’i bindet Gjykatave për testin

e AND-së, ato duhet të mundësojnë “mekanizma alternativë duke i

mundësuar një autoriteti të pavarur për të përcaktuar pretendimet e

pronësisë menjëherë”.220

Praktika ligjore mbi interpretimin e KEDNJ-së, në pjesën që ka të bëjë me

të drejtat e fëmijëve, ka evoluar në mënyrë të konsideruar, duke forcuar

gradualisht statusin e tyre ligjor. Fillimisht, sa i takon së drejtës së

përkujdesjes dhe kujdestarisë të baballarëve natyrorë, si Komisioni dhe

Gjykata kanë lejuar një trajtim të diferencuar mes baballarëve natyrorë dhe

nënave natyrore, duke dalë me nocionin prindër “që e meritojnë” statusin e

prindit. Këto dy institucione e konsiderojnë legjitime prerogativën e

mësipërme, sa kohë që këto konsiderata bëhen në raport me parimin e

proporcionalitetit. Kështu, në bazë të këtij interpretimi, vazhdon të

mbizotërojë në BE prezumimi ligjor, që i jep automatikisht të drejtën e

përkujdesjes dhe kujdestarisë (përgjegjësisë prindërore) nënës, duke

vepruar në interes të saj dhe fëmijës.221

Së fundmi, në lidhje me të drejtat e aksesit të prindërve, Gjykata e

Strazburgut ka qenë e qëndrimit se, ndryshimi në trajtim mes baballarëve

të divorcuar dhe atyre natyralë pas zgjidhjes së martesës, nuk përkon me

218 Çështja Yousef v. the Netherlands, 2002-VIII Eur. Ct. H.R. §§ 69-75. 219 Çështja Różański v. Poland, Eur. Ct. H.R. §§ 73, 79 (2006). 220 Çështja Mikulić v. Croatia, 2002-I Eur. Ct. H.R. § 64. 221 Çështja McMichael v. the United Kingdom, 307-B Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 98 (1995).

79

nenin 8 të KEDNJ-së, marrë ky, bashkë me nenin 14 të po kësaj konvente.

Në këtë mënyrë, Gjykata ka theksuar parimin se duhen arsye të mirë-

argumentuara për të bërë diferencimin mes fëmijës së lindur jashtë vatrës

familjare dhe atyre të lindur brenda saj, qëndrim ky që përputhet plotësisht

me Konventën Europiane të të Drejtave të Njeriut.222 Në të tilla raste,

Gjykata është shprehur se nuk ka një mosrespektim të nenit 8 të KEDNJ-

së, nëse autoritetet vendore e përfshijnë mjaftueshëm babain natyral në

vendim marrje në lidhje me fëmijën e tij biologjik, duke i dhënë atij

mundësi të mbrojë interesat e tij. Sipas Gjykatës, vetëm një përfshirje e

mjaftueshme në vendim marrje siguron mbrojtjen dhe marrjen parasysh të

interesave të prindërve natyralë nga autoritetet vendore, duke siguruar

kështu respektimin e jetës familjare.223

Në rastet kur fëmijët e lindur jashtë martesës jepen në adoptim (birësim) pa

konsensusin apo dijeninë e babait natyral, Konventa i njeh një peshë të

madhe përfshirjes së tij në proçesin e vendimmarrjes. Kështu, Gjykata e

Strazburgut ka konkluduar se nuk ka cenim të nenit 8 të KEDNJ-së, nëse të

drejtat e babait natyral ruhen nga autoritetet kombëtare në proçesin e

vendimmarrjes.224

Në rastet e çifteve heteroseksualë de facto, praktika ligjore e përcaktuar

nga Konventa, parashikon se kjo relatë i referohet një marrëdhënieje stabël

të një çifti të pamartuar që bashkëjeton e që i jep formë “jetës familjare”

brenda kuptimit të nenit 8, duke u inkuadruar kështu në qëllimin e kësaj

norme225. Megjithatë, Gjykata në rastin e Johnston dhe të tjerë kundër

Irlandës të vitit 1986, refuzoi të lexonte në nenin 8 një obligim pozitiv që

222 Çështja Hoffmann v. Germany, Eur. Ct. H.R. §§ 53, 60 (2001); Sahin v. Germany, Eur.

Ct. H.R. §§ 92-95 (2003); Shih gjithashtu çështjen Sommerfeld v. Germany, 2003-VIII

Eur. Ct. H.R. §§ 91-94 223 Shih p.sh. çështjen Elsholz v. Germany, 2000-VIII Eur. Ct. H.R. §§ 49, 52, 53. 224 Shih p.sh. çështjen Keegan v. Ireland, 290 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 55 (1994). 225 Çështja Johnston and Others v. Ireland, 112 Eur. Ct. H.R. (ser. A) §§ 55-56 (1986).

80

detyron Shtetet Anëtare të Këshillit të Europës të vendosin për çiftet e

pamartuara një status tërësisht analog me atë të çifteve të martuara.226

Konventa Europiane e të Drejtave të Njeriut sidoqoftë, e ka rikonsideruar

disa herë këtë orientim. Në disa raste, Gjykata e Strazburgut ka theksuar se

çiftet e martuara dhe ato de facto (të pamartuara) mund të konsiderohen në

pozicion analog, për arsyet e nenit 14 të po kësaj konvente. Sipas kësaj të

fundit, në mënyrë që të ketë një bashkrendësi me Konventën, ndryshimi në

trajtim mes bashkëshortes dhe bashkëjetueses duhet të ketë një justifikim të

arsyeshëm dhe objektiv. Por edhe kështu, duke marrë parasysh faktin se

marzhi i vlerësimit që i garantohet Shteteve Anëtarë mbetet i madh,

Gjykata e Strazburgut ka arsyetuar se mbrojtja e familjes tradicionale

mund të identifikohet si një qëllim legjitim dhe mjetet për ta promovuar atë

si proporcionale.227

Në përfundim, përpjekja për të gjetur barazinë mes familjes de juro dhe

asaj de facto është mbajtur pezull për shumë kohë nga praktika e

deritanishme gjyqësore e Strazburgut me pretekstin e mbrojtjes së martesës

dhe familjes tradicionale, duke u vendosur një hierarki e qartë modelesh të

lidhjeve bashkëshortore me një pozicion posaçërisht të privilegjuar të

martesës ligjore.228

4.5.1 Familja me një prind dhe ajo “e rindërtuar”.

Konform praktikës ligjore të Strazburgut, e drejta për të themeluar familje

me një prind nuk është e mbrojtur nga Konventa, si në qëllimin e nenit 8

226 Shih p.sh. çështjen Lindsay v. the United Kingdom, App. No. 11089/84, 49 Eur.

Comm’n H.R. Dec. & Rep 181 (1986). 227Shih për më tepër çështjen Quintana Zapata v. Spain, App. No. 34615/97, 92-A Eur.

Comm’n H.R. Dec. & Rep 139, 145 (1998). 228 Levinet M., La liberté matrimóniale au sens de la Convention européenne des

droits de l’homme, 60 Revenue Trimestrielle des droits de l`home, 889-949 (Tetor 2004),

fq. 921-928.

81

apo dhe në atë të nenit 12 të po kësaj Konvente. Opinioni i Gjykatës në

mënyrë të qëndrueshme është mbështetur në faktin se, interesi më i lartë i

fëmijës është akoma familja tradicionale me dy prindër. Pavarësisht kësaj,

në kushtet kur evoluimi social ka bërë që tashmë familja me një prind të

vetëm, të jetë shndërruar në një fakt të pamohueshëm, edhe kjo formë e re

familjeje duhet konsideruar si e tillë dhe duhet mbrojtur nga neni 8 i

KEDNJ-së.229

Në rastin X. kundër Belgjikës dhe Vendeve të Ulta të vitit 1975, në

adresimin e çështjes së adoptimit (birësimit) të një fëmije nga persona të

pamartuar, Komisioni Europian iu referua Konventës, duke thënë se kjo e

fundit nuk garanton posaçërisht e në mënyrë të mëvetshme të drejtën e

adoptimit (birësimit).230 Për më tepër, ky institucion ritheksoi të drejtën e

themelimit të familjes sipas nenit 12 të Konventës, duke presupozuar

ekzistencën e një çifti, dhe se kjo normë nuk duhet interpretuar sikur

mbulon dhe të drejtën e personave të vetëm për të adoptuar (birësuar)

fëmijë. Një arsyetim i tillë është përdorur dhe në rastin e Fretté kundër

Francës, ku Gjykata u mor me kërkesën për adoptim (birësim) nga një

individ homoseksual pa lidhje intime. Në këtë rast, Gjykata përsëriti se, e

drejta për të adoptuar (birësuar) nuk është e vendosur në Konventë. Përpos

kësaj, Gjykata vuri në dukje se “e drejta për respektimin e jetës familjare

presupozon ekzistencën e një familje dhe nuk garanton thjesht dëshirën për

të themeluar një të tillë”.231

Në raport me mbrojtjen e familjes së riformuar, Konventa është shprehur

se, nga njëra anë, marrëdhënia mes fëmijës dhe partnerit apo

bashkëshortit/es të mund të karakterizohet si “jetë familjare”, nëse lidhjet

ndërpersonale de facto apo aparenca e familjes, është një kriter që

229 Shih Marckx v. Belgium, 31 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1979). 230 Shih X. v. Belgium and the Netherlands, App. No. 6482/74, 7 Comm’n H.R. Dec. &

Rep 16 (1975). 231 Po aty; shih gjithashtu Di Lazzaro v. Italy, App. No. 31924/96, 90-A Comm’n H.R.

Dec. & Rep 134 (1997).

82

verifikohet. Për më tepër, Gjykata ka theksuar se interesi më i lartë i

fëmijës, posaçërisht nevoja për stabilitet në rritjen e fëmijës, mund të

përcaktojë se “prindërimi social” duhet të prevalojë mbi “prindërimin

biologjik”. Kështu, një vendim që i lejon “prindit social” të adoptojë një

fëmijë, mund të bjerë në marzhin e vlerësimit të Shteteve Anëtare dhe

kështu mund të qëndrojë në të njëjtin orientim të favorizuar nga vetë

Konventa.

Kështu, në rastin Söderbäck kundër Suedisë të vitit 1998, Gjykata e

Strazburgut konkludoi se fëmija kishte zhvilluar lidhje më të forta

familjare de facto me partnerin, tashmë bashkëshorti i mamasë së tij, se sa

me babanë biologjik. Në lidhje me këtë, Gjykata vuri re se fëmija kishte

jetuar me mamanë dhe babain adoptiv (birësues) që në moshën 8 muajsh;

babai adoptive (birësues) kishte marrë pjesë në përkujdesjen e fëmijës dhe

konsiderohej nga fëmija si babai i tij. Kështu, në optikën e Gjykatës së

Strazburgut, adoptimi (birësimi) i fëmijës vetëm sa kishte konsoliduar

lidhje tashmë të formalizuara. Duke marrë parasysh konsiderimin e

interesit më të lartë të fëmijës të vendosur nga gjykatat vendore, si dhe

kontaktet e kufizuara dhe marrëdhënien mes fëmijës dhe babait natyror, si

dhe përfshirjen e mjaftueshme të babait natyror në procesin vendimmarrës,

Gjykata arriti në përfundimin se vendimi i autoriteteve kombëtare binte

brenda marzhit të vlerësimit të tyre dhe ishte në proporcion të drejtë me

qëllimin e legjislacionit vendas.232

4.5.2 Lidhjet ndërmjet personave jo heteroseksualë dhe respekti për

jetën familjare dhe private.

Përgjatë dy dekadave, konfliktet në lidhje me detyrimin për ri-identifikim

të gjinisë dhe seksit të individëve transeksualë të dërguara në Gjykatën e

232 Shih çështjen Söderbäck v. Sëeden, 1998-VII Eur. Ct. H.R §§ 33, 34.

83

Strazburgut, kanë konkluduar me një refuzim nga ana e kësaj të fundit për

të vendosur një obligim njohjeje të identitetiteve të reja seksuale,

përkundrejt Shteteve Anëtare233. Në rastin e Rees kundër Mbretërisë së

Bashkuar, Cossey kundër Mbretërisë së Bashkuar dhe Sheffield e Horsham

kundër Mbretërisë së Bashkuar, Gjykata e Strazburgut është frenuar duke u

mbështetur në dy konsiderata bazike: mungesën e një baze ligjore të

ngjashme mes Shteteve Anëtare dhe marzhit të gjerë të vlerësimit që i është

lënë këtyre të fundit.234

Në rastin Goodwin kundër Mbretërisë së Bashkuar dhe I. kundër

Mbretërisë së Bashkuar, të dyja çështje të vitit 2002,235 Gjykata ndryshoi

vlerësimin e saj në vazhdën e konsensusit në rritje dhe përgjigjes ndaj

çështjeve thelbësore të identitetit të transeksualëve të operuar që vinte si

pasojë e mospërputhjes së “pamjes sociale” dhe “statusit ligjor”. Gjykata

fillimisht vuri re se konflikti mes realitetit social dhe ligjit mund ta vinte

një individ transeksual në një pozicion anomal, në të cilin ai apo ajo mund

të kishte ndjesi pambrojtshmërie, poshtërimi dhe ankthi, që përbëjnë

“ndërhyrje serioze” në jetën private të këtij individi236. Gjykata vuri re

gjithashtu se, Shërbimi Kombëtar i Shëndetit në Britaninë e Madhe, si shtet

palë e paditur në këto çështje, financonte ndryshimin e gjinisë së të

interesuarve. Kështu, Gjykata u shpreh se praktika administrative nuk ishte

koherente me refuzimin e shtetit për të njohur pasojat ligjore që sillte

trajtimi që autorizohej apo financohej nga institucione të po këtij shteti.237

233 Shih çështjen Van Oosterëijck v. Belgium, 40 Eur. Ct. H.R. (ser. A) §§ 33, 39, 41

(1980). 234 Shih çështjen Rees v. the United Kingdom, 106 Eur. Ct. H.R. (ser. A) §§ 37, 44 (1986);

Shih gjithashtu çështjen Cossey v. the United Kingdom, 184 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 40

(1990). 235 Çështja Christine Goodwin v. the United Kingdom, 2002-VI Eur. Ct. H.R. § 77;

Çështja I. v. the United Kingdom, Eur. Ct. H.R. §§ 57 (2002). 236 Po aty. 237 Po aty, paragrafët 78 dhe 58.

84

Përpos sa më sipër, Gjykata ka theksuar se mungesa e provave për një

konsensus europian për këtë çështje, nuk përbënte ndonjë faktor vendimtar

që domosdoshmërisht duhet të diktonte vendimmarrjen e gjykatës në këtë

aspekt. Këtu vihej re një “prirje ndërkombëtare në rritje, jo vetëm në

pranueshmërinë sociale të transeksualëve por edhe të njohjes ligjore të një

identiteti seksual post operativ transeksual”.238 Së fundmi, Gjykata e

Strazburgut ka theksuar se autonomia personale ishte një parimi i

rëndësishëm i theksuar në nenin 8 të KEDNJ-së dhe se ajo përfshin “të

drejtën për të vendosur lirisht detaje në identitetin e çdo individi”.239

Në këtë kuptim, Gjykata është shprehur se, në shekullin e njëzetenjë, e

drejta e transeksualëve për zhvillim personal, fizik dhe siguri morale në

kuptimin e plotë, të gëzuar nga të tjerët në shoqëri, nuk mund të

konsiderohet më si çështje e debatueshme e që kërkon ende kohë për të

qartësuar problematikat e hasura në lidhje me interpretimin ligjor.240

Në vijim të analizës si më sipër, Gjykata e Strazburgut ka konkluduar se

Shtetet Anëtare të Këshillit të Europës që kundërshtojnë, për arsye nga më

të ndryshmet (edhe pse përgjithësisht për shkak të konsideratave fetare),

njohjen e së drejtës për identitet njerëzor si pjesë e nenit 8 të KEDNJ-së,

nuk mund të pretendojnë më që lënda në fjalë, bie në marzhin e tyre të

vlerësimit, pasi sipas Gjykatës së Strazburgut, një qasje e tillë do të

nënkuptonte një mungesë respekti për jetën private të aplikantit.241

Në lidhje me të drejtën për t’u martuar, Gjykata e Strazburgut e ka

rishikuar disa herë qasjen e saj fillestare. Duke adresuar çështjet Rees,

Cossey, Sheffield dhe Horsham, respektivisht të viteve 1986, 1990 dhe

1998, Gjykata ka interpretuar në mënyrë të përsëritur nenin 12 të

238 Po aty, paragrafët 85 dhe 65. 239 Po aty, paragrafët 90 dhe 70. 240 Po aty. 241 Po aty, respektivisht paragrafët 93 dhe 73. E njëjta linjë arsyetimi është zbatuar në

edhe në rastin e Grant v. the United Kingdom, Eur. Ct. H.R. (2006).

85

Konventës, duke iu referuar vetëm martesës tradicionale mes personave të

sekseve të ndryshëm242. Sidoqoftë në rastet e Christine Goodwin dhe I.

kundër Mbretërisë së Bashkuar të vitit 2002, Gjykata e Strazburgut e

tejkaloi këtë interpretim dhe mbajti qëndrimin se refuzimi nga ana e

Shteteve Anëtare, i kërkesës nga ana e një transeksuali në fazën post-

operative, për t’u martuar me një person të seksit tjetër, përbën një cenim të

nenit 12 të KEDNJ. Këto argumente ishin decizivë në motivimin e këtij

ndryshimi: e drejta për t’u martuar dhe e drejta për të themeluar një familje

nuk janë të lidhura me paaftësinë e çiftit për të bërë fëmijë dhe kjo nuk

mund të konsiderohet si arsye që mund të çiftet në realizimin e së drejtës

për t’u martuar243; përcaktimi i gjinisë nuk duhet të bëhet vetëm në bazë të

kritereve biologjike244; dhe përfundimisht neni 9 i Kartës Themeltare të të

Drejtave të Bashkimit Europian, mbi të drejtën e martesës, nuk i referohet

specifikisht burrave dhe grave si kategori të vetme që gëzojnë këtë të

drejtë.245

Në çështjen X, Y dhe Z kundër Mbretërisë së Bashkuar të vitit 1997, e cila

kishte të bënte me një transeksual, që kishte bërë ndryshimin e seksit nga

grua në burrë e që pretendonte të rregjistrohej si babai i fëmijës së lindur

nëpërmjet fekondimit artificial të partneres së tij femër, Gjykata vuri në

dukje pikërisht lidhjen faktike (biologjike) të tre aplikantëve246. Sidoqoftë,

në lidhje me refuzimin nga ana e Britanisë së Madhe për njohjen e atësisë

në këtë çështje, Gjykata arriti në përfundimin se nuk kishte ndonjë bazë

veprimi të përbashkët për të tilla raste nga ana e Palëve (Shteteve)

Kontraktuese, për njohjen e të drejtave të prindërimit. Kësisoj, në

242 Shih Rees v. the United Kingdom, 106 Eur. Ct. H.R. (ser. A) §§ 49 (1986); Shih po

ashtu Cossey v. the United Kingdom, 184 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 46 (1990); Shih po

ashtu edhe rastin Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, 1998-V Eur. Ct.H.R. §

66. 243 Shih Christine Goodwin v. the United Kingdom, 2002-VI Eur. Ct. H.R. § 98; shih po

ashtu I. v. the United Kingdom, Eur. Ct. H.R. §§ 78 (2002). 244 Çështja Christine Goodëin v. the United Kingdom, 2002-VI Eur. Ct. H.R. paragrafi

100 dhe 80. 245 Po aty. 246 Çështja X, Y and Z v. the United Kingdom, 1997-II Eur. Ct. H.R §§ 35-37.

86

vlerësimin e Gjykatës, edhe pse deri më tani praktika e saj ka evoluar në

mënyrë që të njohë të drejtën për martesë të individëve transeksuale, sa i

takon të drejtave të atësisë, po ajo gjykatë ka konkluduar se një diskutim i

tillë i takon gjykatave të Shteteve Anëtare, të cilave në këtë aspekt duhet

t`u njihet një marzh më i gjërë vlerësimi247. Me këtë argumentim, Gjykata

konkludoi se në çështjen e mësipërme, nuk gjendeshim përpara

mosrespektimit të nenit 8 të Konventës Europiane të të Drejtave të

Njeriut.248

Në përfundim, për çështjet komplekse që kanë të bëjnë me të drejtat

prindërore të transeksualëve, përfshi këtu edhe njohjen e atësisë, Gjykata e

Strazburgut ende nuk ka konsoliduar praktikën e saj gjyqësore dhe në këto

kushte, ajo gjendet përpara një detyrimi imediat për të ndërtuar e

konsoliduar këtë praktikë dhe për të shtrirë sferën e veprimit të saj në

planin supra-kombëtar edhe në këtë aspekt.

Gjykata e Strazburgut ka patur një rol të rëndësishëm për eliminimin e

formave të patolerueshme të kriminalizimit të aktiviteteve homoseksuale

në legjislacionet e Shteteve Anëtare të Këshillit të Europës, duke u

shprehur se kriminalizimi i praktikave homoseksuale bie ndesh me të

drejtën e çdo individi për jetë private.249

Përpos sa më sipër, Gjykata e Strazburgut ka vendosur e konsoliduar

parimin e mosdiskriminimit në bazë të “orientimit seksual”, në lidhje me

punësimin, si në rastin Lustig-Prean dhe Beckett v. Mbretërisë së

Bashkuar250, në atë të moshës së konsensusit të praktikave homoseksuale

mes madhorëve si në rastin L dhe V kundër Austrisë (aplikim i vitit

247 Po aty § 44. 248 Po aty § 52. 249 Shih çështjen Dudgeon v. the United Kingdom, 45 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1981); Shih

po ashtu Norris v. the United Kingdom, 142 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1988); Shih po ashtu

Modinos v. Cyprus, 259 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1993); Shih po ashtu A.D.T. v. the United

Kingdom, 2000-IX Eur. Ct. H.R. 250 Shih çështjen Perkins e R. c. Reino Unido, 2002.

87

1998)251 dhe në mënyrë të rëndësishme për efekt të këtij diskutimi, të të

drejtave të prindërimit në rastin e Salgueiro da Silva Mouta kundër

Portugalisë i vitit 1999252, si dhe të drejtën e adoptimit në rastin e E.B.

kundër Francës të vitit 2008.253

Në bazë të praktikës ligjore të institucioneve të Konventës, marrëdhënia

afat-gjatë homoseksuale në mes personave të të njëjtit seks, nuk bie ndesh

me qëllimin e të drejtës për mbrojtjen e familjes sipas parashikimit të nenit

8 të KEDNJ-së.254

Interpretimi i zgjeruar i nenit të sipërcituar, ka lejuar padyshim një zgjerim

të mbrojtjes së të drejtave të individëve në kontekst të jetës private dhe

familjare, duke siguruar dhe vetë kjo normë vitalitet në mënyrën e zbatimit

të saj. Sidoqoftë, kjo qasje ka çuar në anën tjetër në një diluftim të

vazhdueshëm të kufijve specifikë dhe precizë të konceptit të “jetës

familjare”.

Analiza e praktikës ligjore që u bë më sipër, na lejon të arrijmë në

përfundimin se orientimet kryesore të vendimmarrjes së Gjykatës së

Strazburgut, nuk janë asgjë më tepër se sa reflektime të koordinatave

ekzistuese për legjislacionin mbi familjen në Evropë, ku në mënyrë

konstante identifikohen dy parime mbizotëruese: barazia në trajtim

(mosdiskriminimi) dhe rëndësia primare e shërbimit ndaj interesit më të

lartë të fëmijës. Në disa fusha, sidoqoftë, rëndësia e parimit të barazisë në

trajtim është pozicionuar në vend të dytë përkundrejt një koncepti, që

tradicionalisht, edhe pse jo gjithnjë në mënyrë të drejtë, është konsideruar

se i shërben interesit më të mirë të fëmijës, e konkretisht theksimi i

251 Shih çështjen L. and V. v. Austria (Aplikimet nr. 39392/98 dhe 39829/98). 252 Çështja Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, Eur. Ct. H.R (1999). 253 Çështja E.B. v. France, Eur. Ct. H.R. (2008). 254 Çështja X. and Y. v. the United Kingdom, aplikimi nr. 9369/81, Vendimi i Komisionit

i datës 3 Maj 1983.

88

vazhdueshëm në jurisprudencën e GJEDNJ-së i nevojës për mbrojtje të

martesës dhe familjes tradicionale.

Tendenca e shfaqur nga analiza e mësipërme e qasjes së Gjykatës së

Strazburgut në lidhje me njohjen e garancive për mbrojtje ligjore të

formave të reja të “jetës familjare”, duke përfshirë këtu edhe të drejtën e

vërtetimit të faktit juridik të atësisë, na lejon të konkludojmë se praktika

ligjore e Strazburgut është modestisht konservatore dhe ka vend ende për

përshtatjen e konsolidimin e saj me evolucionin social të konceptit të

martesës dhe njohjet përkatëse të atësisë për fëmijët e lindur jashtë

martesës tradicionale.

4.6 Marrëveshjet ndërkombëtare të surrogacisë.

Për shkak të zhvillimeve shkencore, si dhe sociale në dekadën e fundit,

numri i njerëzve që dëshirojnë t'i nënshtrohen procesit të lindjes nëpërmjet

metodës së mbartjes (surrogacisë) është rritur shumë.255

Një rritje e tillë është diktuar fillimisht nga rënia e normës së fertilitetit,

edhe pse në vetvete kjo rënie nuk ka qenë drastike. Konkretisht norma e

fertilitetit në rang ndërkombëtar në vitin 2000 ishte 2.8, ndërsa në vitin

2014 ajo u ul në 2.43 fëmijë të lindur për grua dhe në mënyrë të

rëndësishme kjo rënie u ndje më tepër vetëm në vendet e industrializuara.

Ndërkohë, arritjet shkencore në fushën e fekondimit in vitro (IVF) bëjnë të

mundur anashkalimin e rënies së normës së fertilitetit, për shkak të krijimit

të mundësisë së riprodhimit edhe për rastet e pamundësisë së riprodhimit

natyror. Për më tepër pranimi social i përdorimit të metodave të tilla të

riprodhimit, pavarësisht kundërshtive të natyrës fetare, sa vjen e rritet në

mjaft vende të zhvilluara. Si pasojë e të gjithë faktorëve të mësipërm, nga

255 European Parliament, Directorate General for Internal Policies, Policy Department

Citizens' Rights and Constitutional Affairs, A Comparative Study on the Regime of

Surrogacy in EU Member States, 2013, fq. 3.

89

pikëpamja mjekësore është bërë mjaft e lehtë për çiftet, të cilët kanë

dëshirë të kenë fëmijë, të kenë fëmijën e tyre, pavarësisht pamundësisë

individuale të riprodhimit natyror. Ndërkohë, në planin e rregullimit ligjor,

rastet e fertilizimit in vitro dhe surrogacisë (mbartjes) kanë ngritur një sërë

dilemash në legjislacionet kombëtare, por veçanërisht në rastet e

marrëveshjeve të surrogacisë që përfshijnë persona nga shtete të

ndryshme.256

Një pjesë e problemit konsiston në faktin se në disa vende, surrogacia është

e ndaluar në mënyrë eksplicite dhe në vende të tjera, ende nuk kanë ndonjë

rregullore në lidhje me këtë “marrëveshje” riprodhuese. Në Evropë psh,

shtete të tilla si Danimarka, Greqia, Ukraina dhe Mbretëria e Bashkuar (të

paktën pjesërisht, përkatësisht vetëm në rastet kur nëna zëvendësuese nuk

është paguar përtej "shpenzimeve të arsyeshme" të saj, lejojnë surrogacinë

dhe realizimin e një marrëveshjeje me këtë qëllim, ndërsa në shtetet e tjera

evropiane surrogacia është ose e ndaluar ose e parregulluar plotësisht në

planin ligjor.257

Në vendet të cilat lejojnë marrëveshjet e surrogacisë, ka patur logjikshëm

edhe një profilizim më të thelluar të klinikave mjekësore të cilat realizojnë

procedura të tilla, duke shkaktuar në këtë mënyrë një prirje gjithnjë e në

rritje, për çiftet të cilët jetojnë në një shtet ku nuk lejohet surrogacia, që të

realizojnë një procedurë të tillë jashtë vendit të tyre. Për shkak të këtyre

fakteve të sipërpërmendura, dëshira e çifteve që të kenë një fëmijë i cili

është biologjikisht i tyre, është bërë një çështje që shkon përtej barrierave

juridiksionale të një shteti të vetëm, duke u shndërruar në këtë mënyrë në

një problem të dimensionit ndërkombëtar.258

256 Po aty, fq 4. 257 Hague Conference on Private International Law, A preliminary report on the issues

arising from international surrogacy agreements, Preliminary Document No. 10, 2012, fq.

6. 258 Po aty.

90

Përveç kufizimit në vendin e origjinës, ka edhe një arsye tjetër tërësisht

pragmatike, që shpeshherë çon në përzgjedhjen e shteteve të tjera, për

realizimin e një marrëveshje surrogacie jashtë vendit. Konkretisht,

shpenzimet për realizimin e një marrëveshjeje të tillë, në disa vende janë

dukshëm më të ulëta se sa në të tjerat. Në Indi për shembull shpenzimet për

surrogacinë vlerëson mesatarisht rreth $ 30.000, ndërkohë që në vende të

tilla si SHBA-ja, kostoja mund të arrijë deri në $ 120.000. Konsiderata të

kësaj natyre kanë diktuar të ashtuquajturin turizëm mjekësor për efekt të

surrogacisë, ku vetëm për vitin 2013 janë realizuar rreth 6000 mijë lindje

nëpërmjet kësaj metode në shtete të ndryshme nga shteti i origjinës së

prindërve biologjikë të fëmijës.259

Përpos konsideratave etike në lidhje me një marrëveshje surrogacie, ajo që

vlen për efekt të këtij studimi është trajtimi i problemeve ligjore që rrjedhin

nga këto marrëveshje. Ky seksion fokusohet në marrëveshjet për realizimin

e lindjes nëpërmjet një nëne mbartëse dhe pasojat përkatëse në lidhje me

njohjen e statusit ligjor të të qenurit prind i ligjshëm i një fëmije të lindur

nëpërmjet kësaj metode, si dhe të gjitha të drejtat dhe detyrimet e lidhura

me këtë status.

Nga këndvështrimi ex post facto, pra pas lindjes së një fëmije nëpërmjet

kësaj metode dhe marrjen e fëmijës nga prindërit, të cilët përzgjodhën këtë

metode riprodhuese, problemet ligjore të njohjes së statusit ligjor të

prindërve dhe madje edhe të vetë shtetësisë së fëmijës, janë të shumta.

Nëse presupozojmë skenarin ku një fëmijë i lindur në shtetin A (shtet i cili

lejon surrogacinë) nga prindërit “e synuar” të cilët kanë rezidëncën e tyre

dhe shtetësinë e shtetit B, sipas legjislacionit të shtetit A, këta do të jenë

prindërit e ligjshëm të fëmijës. Në këtë kuptim, shtetësia e fëmijës në

parim do të jetë ajo e shtetit B. Ndërkohë, nëse sipas legjislacionit të këtij

259 European Parliament, Directorate General for Internal Policies, Policy Department

Citizens' Rights and Constitutional Affairs, A Comparative Study on the Regime of

Surrogacy in EU Member States, 2013, fq. 9.

91

të fundit, është e ndaluar të realizohet një marrëveshje për lindjen e fëmijës

nëpërmjet surrogacisë, trajtimi i konceptit të prindit ligjor, madje edhe

shtetësisë së vetë fëmijës, mund të jetë tërësisht i ndryshëm. Në parim,

sipas ligjit të shtetit B, gruan që ka lindur fëmijën - në këtë rast, nëna

zëvendësuese ose mbartëse dhe burri i saj (nëse ajo është e martuar), do të

jenë prindërit ligjore të fëmijës. Si pasojë, nga pikëpamja e shtetit B fëmija

nuk fiton shtetësinë e shtetit B dhe në mjaft raste të ngjashme, është

refuzuar madje edhe një vizë ndaj fëmijës për të hyrë në territorin e një

shteti që ndalon surrogacinë. Paradoksalisht mund të ketë më pak probleme

në lidhje me të qenit prind ligjor i një fëmije të lindur nëpërmjet

surrogacisë, në qoftë se prindërit hyjnë në një marrëdhënie zëvendësimi të

paligjshme, pa deklaruar efektivisht rrethanat reale të lindjes së një fëmije.

Po ashtu, disa juridiksione njohin automatikisht si nënë ligjore nënën

mbartëse, e cila nëse nuk është e martuar, mund të kërkojë atësinë e atit të

synuar (bashkëshortit që realizoi marrëdhënien e surrogacisë).260 Në këto

kushte, mund të ndodhë që të paktën njëri prej prindërve (ati) të

rregjistrohet si babai i ligjshëm i fëmijës në lindje dhe vetëm më pas, të

detyrohet nëna surrogate të kërkoje caktimin e kujdestarisë së vetme

(përgjegjësisë prindërore) të fëmijës në favor të babait të synuar. Sa i takon

nënës së synuar, ajo do të mund të fitojë kujdestarinë (përgjegjësisë

prindërore) nëpërmjet realizimit të një procedure birësimi, vetëm nëpërmjet

veprimeve të mëtejshme, pasi bashkëshorti i saj të ketë fituar fillimisht

kujdestarinë e vetme të fëmijës së lindur nëpërmjet kësaj metode.

Raste të kësaj natyre janë raportuar shpesh në disa shtete të Bashkimit

Europian dhe kohët e fundit veçanërisht në Austri, nga autoritete të

mbrojtjes së të drejtave të fëmijëve në shtete të tilla si Cekia dhe

Sllovakia.261 Sikurse është evidente nga analiza e skenarëve të mësipërm,

260 Po aty fq. 10. 261 Po aty, fq. 11.

92

mungesa e një rregullimi në planin ndërkombëtar të marrëveshjeve të

surrogacisë, si dhe mungesa e një qasjeje të unifikuar apo edhe thjesht të

harmonizuar në trajtimin që i bëhet këtij koncepti në shtete të ndryshme,

ndikon në krijimin e një situate të paqartë lidhur me statusin e fëmijës dhe

identifikimin e prindërve ligjorë të tij, e madje shpeshherë edhe në rritjen e

numrit të marrëveshjeve të surrogacisë të cilat janë kryer në rrethana jo

tërësisht ligjore.

Sikurse u citua edhe më lart, edhe pse çështja e të qenurit prind ligjor mund

të jetë "më e lehtë" për t’u zgjidhur në raste të marrëveshjeve të surrogacisë

të cilat nuk deklarohen (janë të paligjshme), çiftet që duan një fëmijë

zakonisht nuk do të riskojnë çështjen e të qenurit prind ligjor, ndaj dhe për

këtë arsye ata do të tentojnë të hyjnë në marrëveshje surrogacie në shtetet

ku këto marrëveshje janë të lejuara. Thënë kjo, problemi kryesor në lidhje

me njohjen e një marrëveshjeje të tillë në një shtet të dytë, ka të bëjë me

mungesën e një qasjeje të konsoliduar të së drejtës ndërkombëtare private

mbi trajtimin e rasteve të surrogacisë ndërshtetërore, me qëllim

identifikimin e duhur të prindërve ligjorë të fëmijës.

Sa i takon përkufizimit të surrogacisë, si metodë riprodhimi ajo i referohet

rastit kur një grua e cila zakonisht quhet nëna zëvendësuese (mbartëse)

mbetet shtatzanë me qëllim lindjen e një fëmije, i cili më pas do të ketë

prindër, jo nënën mbartëse dhe bashkëshortin e saj nëse ajo është e

martuar, por një çift, që ka realizur marrëveshjen e surrogacisë.262 Këta të

fundit njihen me termin “prindërit e synuar” të fëmijës dhe mund të jenë

edhe pse jo domosdoshmërisht, të lidhur gjenetikisht me fëmijën. Në rast

se prindërit e synuar nuk mund të sigurojnë gametet e tyre femërore apo

mashkullore për shtatzaninë e nënës surrogate, atëherë ata do të përdorin

gamete të dhuruara nga persona të tretë. Në disa shtete, këta donatorë

262 Hague Conference on Private International Law, The Desirability and Feasibility of

Further Work on the Parentage/Surrogacy Project, Preliminary Document No. 3B, 2014,

fq. 2.

93

paguhen përtej shpenzimeve të tyre, ndërsa në disa shtete të tjera, ata nuk

paguhen. Përpos kësaj, sikurse është trajtuar edhe në seksione të tjera të

këtij punimi, çështja e statusit ligjor të dhuruesve të gameteve varion nga

shteti në shtet, ashtu sikurse edhe cështja e ruajtjes së anonimatit të tyre

dhe moszbulimit të së vërtetës biologjike.263

Ekzistojnë disa lloje kryesore të marrëveshjeve të surrogacisë

ndërkombëtare. Zakonisht, karakteri ndërkombëtar i tyre i referohet faktit

që marrëveshja lidhet ndërmjet një nëne mbartëse (zëvendësuese), e cila

është rezidente e shtetit ku zakonisht lind fëmija dhe prindërve të synuar,

që dëshirojnë lindjen e fëmijës nëpërmjet kësaj metode, të cilët janë

rezidentë në një shtet të ndryshëm nga i pari. Në varësi të rastit, nëse

përfshihet edhe një donator gametesh, shteti i rezidencës së këtij të fundit

mund të përfshihet si shtet i tretë, ligjet e së cilit e bëjnë çështjen e statusit

ligjor të prindërve të fëmijës edhe më të kompleks. Përpara se të

analizojmë në detaj vështirësitë ligjore të trajtimit të marrëveshjeve

ndërshtetërore të surrogacisë, është e nevojshme të analizohen llojet e

ndryshme të këtyre marrëveshjeve.264

Dy prej kategorizimeve klasike të marrëveshjeve të mësipërme, i referohen

nënndarjes që bëhet bazuar në materialin gjenetik të përdorur (surrogaci

tradicionale ose gjestacionale) si dhe kategorizimit në varësi të llojit të

kompensimit që paguhet për këto marrëveshje (me kundërshpërblim ose

komerciale dhe pa kundërshpërblim).265

Në kategorizimin e parë, një marrëveshje surrogacie tradicionale i referohet

rastit kur nëna zëvendësuese përdor materialin e saj gjenetik, dhe

263 Po aty. 264 European Parliament, Directorate General for Internal Policies, Policy Department

Citizens' Rights and Constitutional Affairs, A Comparative Study on the Regime of

Surrogacy in EU Member States, 2013, fq. 13. 265 Po aty.

94

shtatzania mund të realizohet nëpërmjet riprodhimit të natyrshëm apo

inseminimit artificial.

Kategorizimi i dytë i surrogacisë gjestacionale i referohet rastit kur nëna

zëvendësuese nuk ofron materialin e saj gjenetik, por vetëm mbajtjen e

fëmijës gjatë shtatzanisë dhe gametet mund të jepen nga prindërit e synuar,

njëri prej tyre ose tërësisht nga dhurues të tretë të gameteve femërore apo

mashkullore.266

Ndërkohë, sa i takon kategorizimit të dytë, rasti i marrëveshjeve të

surrogacisë me kundërshpërblim ose komerciale, i referohet pagimit të një

kundërshpërblimi ndaj nënës mbartëse tej shpenzimeve të zakonshme të

shtatzanisë, në formë kompensimi për vështirësitë e kaluara gjatë mbajtjes

së fëmijës dhe lindjes së tij.

Forma e dytë e surrogacisë pa kundërshpërblim i referohet rastit ku nëna

zëvendësuese paguhet vetëm për shpenzimet e shtatzanisë dhe

përgjithësisht ndodh në raste kur prindërit e synuar dhe nëna zëvendësuese

kanë një relatë njohjeje apo edhe lidhjeje familjare ndërmjet tyre. Shumica

e vendeve që njohin konceptin e marrëveshjes së surrogacisë, njohin

pikërisht këtë formë të dytë të marrëveshjes pa kundërshpërblim.267

Siç u përmend më lart, çështja e përcaktimit të prindërve ligjore të fëmijës

së lindur nëpërmjet metodës së surrogacisë, është kthyer në një çështje

komplekse dhe sfiduese, ndër të tjera edhe për shkak të faktit se

legjislacionet e mjaft shteteve reagojnë me vonesë ndaj zhvillimeve

shkencore dhe sociale që diktojnë format e reja jo-tradicionale të familjes.

Shumë të drejta të rëndësishme të fëmijëve, të tilla si përgjegjësia

prindërore, mbështetja financiare, të drejtat e trashëgimisë dhe kombësia

rrjedhin dhe mbrohen nga koncepti i prindit ligjor të fëmijës. Po ashtu, një

266 Po aty, fq. 14. 267 Po aty.

95

sërë të drejtash ndërkombëtare, si e drejta e mosdiskriminimit në bazë të

lindjes apo statusit të prindërve (neni 2.1 i Konventës së OKB-së për të

Drejtat e Fëmijëve),268 e drejta që interesi më i lartë i fëmijës të

konsiderohet si një element parësor në të gjitha veprimet në lidhje me të

(neni 3.1),269 ose e drejta për njohjen dhe ruajtjen e identitetit të fëmijës

(neni 8.1),270 janë të lidhura me statusin ligjor të fëmijës dhe prindërve të

tij. Thënë kjo, pavarësisht faktit se konventa e sipërpërmendur synon të

realizojë një mbrojtje ndërkombëtare të fëmijëve, dhe edhe pse termi

"prind" është përdorur në këtë Konventë disa herë, nuk ka asnjë tregues

nëse ky term i referohet prindërve gjenetikë, socialë apo ligjorë të fëmijës.

Fakti që shumë prej të drejtave themelore të fëmijëve varen nga koncepti i

prindit ligjor të tyre, nënkupton se është mëse e nevojshme që çështja e

këtij statusi të mos jetë pre e mungesës së rregullimeve në kuadrin ligjor të

shteteve të ndryshme apo edhe e kundërshtive ndërmjet këtyre

rregullimeve respektive.

Autoritetet shtetërore të një shteti të caktuar, mund të hasen, e për rrjedhojë

të bëhen të vetëdijshëm për pasojat ligjore të një marrëveshjeje surrogacie

pas lindjes së fëmijës, në tre skenarë tipikë: rasti i kërkimit nga prindërit të

një dokumenti identifikimi e lëvizjeje në emër të fëmijës, rasti i rregullimit

të statusit ligjor të fëmijës në shtetin e vendbanimit të prindërve të synuar,

nëpërmjet rregjistrimit të një certifikate të huaj lindjeje apo njohjes së një

vendimi të huaj dhe së fundmi, në rastet kur çështja e statusit ligjor të

prindërve është një pyetje incidentale që ngrihet në raste të caktimit të

kujdestarisë apo në raste të vendosjes së detyrimit për rritje dhe edukim.

268 Konventa e OKB-së për të Drejtat e Fëmijëve, 1989, neni 2.1. 269 Po aty, neni 3.1. 270 Po aty, neni 8.1.

96

4.6.1 Qasjet ligjore.

Ekzistojnë një sërë qasjesh të ndryshme në nivel politikash strategjike ndaj

mbrojtjes së të drejtave të fëmijëve, po ashtu edhe në nivel legjislacioni

shtetëror.271 Për më tepër, përgjatë këtij varieteti qasjesh, ekzistojnë mjaft

ngjashmëri ndërmjet trajtimit që shtete të ndryshme i bëjnë qoftë konceptit

të marrëveshjes së surrogacisë, po ashtu edhe konceptit të statusit ligjor të

fëmijës dhe prindërve të tij. Emëruesi i përbashkët në trajtimin që shtete të

ndryshme i bëjnë kësaj çështjeje, është pikërisht fakti, që pas lindjes së një

fëmije si rezultat i surrogacisë, shtetet gjenden përpara një fakti të kryer

dhe ku tashmë do të duhen të rregullojnë pasojat duke patur si kriter primar

në realizimin e detyrave të tyre, shërbimin ndaj interesit më të lartë të

fëmijës. Në këtë kuptim, në kushtet e mungesës së instrumentave të

harmonizuara të së drejtës ndërkombëtare private në këtë aspekt, autoritetet

e çdo shteti pritës (shtet i rezidencës së prindërve të synuar) do të duhet të

zgjidhin çështjen e prindërimit ligjor dhe shtetësisë së fëmijës, sipas ligjit

material të tyre.272

Disa shtete si Gjermania, Zvicra, Italia, Franca apo Spanja, shprehimisht

ndalojnë në dispozitat e tyre ligjore marrëveshjet për surrogacinë.273

Ndërmjet tyre, Gjermania dhe Zvicra i konsiderojnë këto marrëveshje si të

jashtëligjshme pasi, në vlerësimin e tyre, ato bien ndesh me konceptet e

dinjitetit njerëzor në kushtet kur si rezultat i marrëvesheve të tilla, si nëna

mbartëse, po ashtu dhe fëmija shndërrohen thjesht objekte të një trajtimi të

mirëfilltë kontraktor.274 Në disa shtete zbatohen edhe sanksione penale për

arritjen e marrëveshjeve të tilla, qoftë ndaj palëve në këtë marrëveshje,

271 Puppinck G. & De La Hougue C., ECHR: Toëards the Liberalisation of Surrogacy:

Regarding the Mennesson v. France and Labassee v. France Cases (N°65192/11 &

N°65941/11), SSRN Paper, 2014, fq. 4.

272 Po aty. 273 Po aty, fq. 7. 274 Po aty.

97

qoftë ndaj ndërmjetësve, siç mund të jenë institucionet mjekësore që

synojnë rritjen e aktivitetit të tyre si rezultat i aplikimit të surrogacisë.275

Në këtë kuptim, në shtetet e mësipërme, marrëveshjet e surrogacisë do të

vinin ndesh me një parashikim urdhërues ndalues të ligjit duke qenë në

këtë mënyrë marrëveshje absolutisht të pavlefshme të cilat nuk do të mund

të sillnin asnjë pasojë ligjore. Në të tilla rrethana, nëse një fëmijë ka lindur

nëpërmjet surrogacisë, ligji material i shtetit të lindjes, përfshi edhe normat

e së drejtës ndërkombëtare private të atij shteti do të zbatoheshin sa i takon

çështjes së prindërimit ligjor të fëmijës, ku në parim, nëna zëvendësuese në

një marrëveshje gjestacionale surrogacie do të konsiderohej si nëna e

ligjshme e fëmijës dhe në rast se kjo e fundit është e martuar, bashkëshorti

i saj do të konsiderohej si babai i ligjshëm i fëmijës.

Një trajtim i tillë do të ishte gjithsesi i kontestueshëm dhe sikurse cituam

edhe më lart, statusi ligjor i prindërve të synuar mund të arrihej nëpërmjet

veprimeve të mëvonshme të birësimit, edhe pse në mjaft shtete zbulimi i

përfshirjes në një aktivitet të jashtëligjshëm, siç është edhe realizimi i një

marrëveshjeje surrogacie në shtetet ku ato shprehimisht ndalohen, do të

passillte edhe papërshtatshmërinë e prindërve të synuar për të realizuar

efektivisht këtë birësim.

Pavarësisht sa më sipër, ekziston mundësia për të shmangur ndalimin e

përgjithshëm të marrëveshjeve të surrogacisë në shtetet të cilat

shprehimisht ndaljnë nënshkrimin e tyre, duke zgjedhur realizimin e kësaj

procedure në një shtet ku këto marrëveshje, ose nuk ndalohen shprehimisht

edhe pse janë të parregulluara, ose lejohen dhe rregullohen tërësisht

nëpërmjet dispozitave ligjore të destinuara pikërisht për këtë qëllim.276

275 Po aty. Shih gjithashtu për më tepër, Kindregan, Jr., Charles P. & White D.,

International Fertility Tourism: The Potential for Stateless Children in Cross-Border

Commercial Surrogacy Arrangements Suffolk Transnational Laë Revieë, Vol. 36, 2013,

fq. 527. 276 Fries M., Cross-Border Surrogacy: Time for a Convention?, në: Boele-Woelki,

Dethloff, Gephart (eds.): Family Law and Culture in Europe: Developments, Challenges

98

Në grupin e dytë të shteteve, përfshihen ato vende të cilat edhe pse nuk

parashikojnë një ndalim të shprehur ndaj marrëveshjeve të surrogacisë,

sërish, si rezultat i zbatimit të parimeve të tyre të përgjithshme ligjore, i

shndërrojnë këto marrëveshje në kontrata të pavlefshme apo të

pazbatueshme. Raste të shteteve të cilat nuk kanë një ndalim të

përgjithshëm për marrëveshjet e surrogacisë janë Austria dhe

Rumania.277Po ashtu, brenda po kësaj kategorie, ekzistojnë disa shtete të

cilat ndalojnë në mënyrë specifike dhurimin e gameteve femërore, cka

passjell pashmangshmërisht edhe ndalimin e formave të caktuara të

surrogacisë. Në disa shtete të tjera, është e ndaluar vetëm surrogacia

komerciale ose me kundërshpërblim, por jo kategoria tjetër e surrogacisë

pa kundërshpërblim.278 Racionaliteti i një diferencimi të tillë qëndron

sërish në faktin se në rastin e parë, nëna mbartëse dhe fëmija shndërrohen

në objekte të qarkullimit civil nëpërmjet kontratës së realizuar, çka vjen

ndesh me vetë konceptin e dinjitetit njerëzor, ndërsa rasti i dytë i cili njihet

edhe si surrogacia altruiste, mund t’i shërbejë arritjes së një qëllimi të mirë,

në të njëjtën kohë që eviton edhe cenimin e dinjitetit njerëzor si vlerë dhe e

drejtë themelore e njeriut.

Sikurse dhe në rastin e shteteve të cilat ndalojnë shprehimisht marrëveshjet

mbi surrogacinë, edhe kategoria e dytë e shteteve përdor parimet e së

drejtës për të vendosur mbi çështje të tilla si statusi i prindit ligjor të

fëmijës. Në këtë kategori të dytë shtetesh, edhe pse në parim nëna mbartëse

do të konsiderohet nëna e ligjshme e fëmijës, sërish, disa vendime

gjyqësore kanë konkluduar se: një nënë e synuar, e cila ka lidhje gjenetike

and Opportunities; Proceedings of the Fifth Conference of the Commission on European

Family Law; (199-217), 2014, fq. 201. 277 Po aty. 278 Po aty, fq. 202.

99

më fëmijën e ka më të lehtë vendosjen e statusit të prindit ligjor se sa në

rastet e surrogacisë tradicionale.279

Kategoria e tretë i referohet shteteve të cilat shprehimisht jo vetëm që

lejojnë por edhe rregullojnë aspektet ligjore të marrëveshjeve të

surrogacisë, numri i të cilëve ka ardhur gjithnjë e në rritje vitet e fundit.

Brenda këtij grupimi, shtetet ndahen në shtete të cilat ose lejojnë të gjitha

format e marrëveshjeve të surrogacisë, si për shembull India, ose lejojnë

dhe shprehimisht rregullojnë vetëm forma të caktuara surrogacie, si për

shembull surrogacia pa kundërshpërblim, siç është edhe rasti i Britanisë së

Madhe. Kjo kategori e tretë shtetesh jo vetëm që përcakton kriteret që

duhet të plotësohen nga prindërit e synuar, por njëkohësisht rregullon edhe

çështjen e statusit ligjor të prindërve të fëmijës.280

Në vija të përgjithshme, ekzistojnë dy forma kryesore të rregullimit të

marrëveshjeve të surrogacisë, ku forma e parë ngjason me një procedurë

paraprake aprovimi të një kontrate nga ana e një autoriteti shtetëror.281

Konkretisht, prindërit e synuar dhe nëna mbartëse duhet të paraqesin para

një autoriteti të ngarkuear posaçërisht me këtë detyrë, marrëveshjen e tyre

për aprovim përpara se nëna t’i nënshtrohet procedurës mjekësore të

surrogacisë. Për pasojë, statusi ligjor i prindit do t’i kalojë automatikisht

prindërve të synuar pas lindjes së fëmijës. Rasti tipik i zbatimit të kësaj

forme rregullimi të surrogacisë është përshembull rasti i Greqisë.

Mënyra ose forma e dytë është ajo e përcaktimit ex post të një një

proçedure për kandidatët prindër (prindërit e synuar), që të marrin të

drejtën e prindërimit ligjor për fëmijën e lindur me marrëveshje surrogate.

E drejta e prindërimit ligjor transferohet pas lindjes mbas një shqyrtimi

279 Po aty, fq. 203-204. 280 Po aty. 281 European Parliament, Directorate General for Internal Policies, Policy Department

Citizens' Rights and Constitutional Affairs, A Comparative Study on the Regime of

Surrogacy in EU Member States, 2013, fq. 14.

100

retrospektiv të kushteve ligjore të marrëveshjes. Zakonisht çertifikata e

lindjes përmend prindërit kandidatë, si prindër ligjorë të fëmijës, duke

përmendur në disa raste se lindja është bërë nga një nënë surrogate. Rast

tipik i një shteti që përdor këtë formë njohjeje të marrëveshjeve të

surrogacisë është Ukraina.282

Në pjesën më të madhe të shteteve marrëveshja e surrogacisë në vetvete

mbetet kontraktualisht e pakezekutueshme. Ndërkohë, në shtetet që kanë

një proçedurë para-aprovimi, nëna surrogate nuk mund ta prishë apo

zgjidhë marrëveshjen sepse ka dhënë tashmë aprovimin e saj. Rezidentët

nga shtete të tjerë sidoqoftë nuk shkojnë në ato vende që kanë standarte

strikte në legjislacionin e tyre në lidhje me rezidencën e zakonshme të

prindërve kandidatë dhe/apo atyre surrogatë. Kjo shërben edhe si një formë

e natyrshme e parandalimit apo kufizimit të të ashtuquajturit “turizëm

riprodhues”. Prindërit ligjorë që nuk përmbushin kriteret e paracaktuara në

shtetin ku kanë rezidencën shpesh udhëtojnë në vende me legjislacion më

pak të fortë e ku mëmësia surrogato komerciale lejohet.283

Po kështu, edhe proçedura për të përcaktuar prindërimin ligjor të njërit prej

prindërve, përcaktohet pas marrëveshjes së surrogacisë, madje në disa raste

prindërve të synuar nuk iu kërkohet të kenë rezidencën apo të jetojnë në

vendin i cili konsiderohet si vendi i origjinës së fëmijës, duke përbërë kjo

zgjidhje në vetvete një formë tipike të promovimit të turizmit riprodhues,

ndryshe nga skenari i sipërpërmendur.284

Marrëveshjevet ndërkombëtare të surrogacisë mund të nxjerrin në pah një

sërë çështjesh kontraktuale (si mosmarrëveshje mbi kushtet e kontratës)

apo ato të ekzekutimit (detyrimi për “dorëzimin” e fëmijës apo refuzimin e

282 Po aty, fq. 14-15. 283 Po aty. 284 Kindregan, Jr., Charles P. & Ëhite D., International Fertility Tourism: The Potential

for Stateless Children in Cross-Border Commercial Surrogacy Arrangements Suffolk

Transnational Law Review, Vol. 36, 2013, fq. 529.

101

kompensimit të mamasë surrogate). Përveç kësaj shumë çështje dalin në

pah në lidhje me dhënien e stausit të prindit ligjor dhe përcaktimin e të

drejtave dhe përgjegjësive të prindërve (çështje të statusit civil të prindit).

Në rastet e dakordësimit paraprak të një marrëveshjeje surrogacie, edhe pse

lindja e një fëmije vjen në një moment të dytë, ekzekutimi apo çështje të

tjera të kontratës mund të lindin në çdo moment të kohës kur kjo kontratë

është në fuqi, duke nënkuptuar edhe momentin përpara lindjes së fëmijës.

4.6.2 Legjislacioni i Bashkimit Europian.

Parimi kryesor i legjislacionit Europian mbi lirinë e lëvizjes (Neni 20 dhe

21 i Traktatit të Funksionimit të Bashkimit Europian)285 po ndihmon në

zhvillimin e legjislacionit të BE në fushën e të drejtës familjare në Europë.

Ndërkohë, lëvizja e lirë e garantuar në mënyrë të pakufizuar aplikohet

vetëm për qytetarët e BE-së që lëvizin nga një shtet anëtar tek tjetri. Në

këtë kontekst, meqënëse mosnjohja e një statusi të fituar në një shtet anëtar

nga ana e një tjetër shteti anëtar të BE-së, paragjykon potencialisht

aplikimin e këtij parimi themeltar, Gjykata Europiane e Drejtësisë duhet të

sigurojë zbaimin e parimit të lëvizjes së lirë së shtetasve në çdo vendim të

saj dhe është pikërisht kjo kornizë jurisprudenciale, e cila do të zbatohet

edhe në rastet e njohjes së statusit të një fëmije të lindur në një shtet

anëtar.286

Deri më tani ka patur shumë raste praktike ligjore që kanë të bëjnë me

njohjen e statusit civil të një individi të përfituar në një prej shteteve

anëtarë. Në rastin e Eftalia Dafeki kundër Landesversicherungsanstalt

Württemberg,287 GJ.E.D-ja vendosi se insititucionet dhe vendet anëtarë

285 Traktati i Funksionimit të Bashkimit Europian (Treaty on the Functioning of the

European Union), 2007. 286 European Parliament, Directorate General for Internal Policies, Policy Department

Citizens' Rights and Constitutional Affairs, A Comparative Study on the Regime of

Surrogacy in EU Member States, 2013, fq. 16. 287 Eftalia Dafeki v. Landesversicherungsanstalt Württemberg (Çështja C-336/94).

102

duhet të pranojnë çertifikatat dhe dokumentet personale që lidhen me

statusin personal të një individi, e që lëshohen nga autoritetet kompetente

të një shteti anëtar. Në rastin e mësipërm u njoh parimi i prezumimit të

njohjes së ndërsjelltë të vendeve anëtare. Ndërkohë, në një rast të dytë e

konkretisht në rastin e Carlos Garcia Avello kundër État Belge288 Gj.E.D.-

ja e mbështeti vendimin e saj, tek parimi i mos diskriminimit duke njohur

të drejtën e të regjistruarit të një emri spanjoll në Belgjikë dhe duke e

bazuar vendimmarrjen e saj në efektet e lëvizjes së lirë të qytetarëve.

Pavarësisht sa më sipër, në dy raste të tjera, e konkretisht në rastin

Runevic-Vardyn289 dhe Ilonky Sayn-Wittgenstein kundër Landeshauptmann

von Wien,290 Gjykata Europiane e Drejtësisë konkludoi se shtetet anëtare

mund të kufizojnë njohjen e një statusi të përfituar në njërin prej tyre, kur

ky refuzim njohjeje ka të bëjë me traditat respektive kushtetuese, duke u

mbështetur tek sovraniteti i çdo shteti anëtar. Duke marrë në konsideratë sa

më sipër, është e lehtë të imagjinosh se argumentat mbi politikat publike të

shteteve anëtare të BE-së, mund të përdoren nga ana e GJED-së në ato

raste që kanë të bëjnë me njohjen e statusit civil të fëmijës së lindur në

kushtet e një marrëveshjeje ndërkombëtare surrogacie.291

Përveç përdorimit të parimit të lëvizjes së lirë të qytetarëve brënda B.E.-së,

një qasje tjetër mund të përdoret në nivel europian për t’i dhënë përgjigje

çështjes së statusit ligjor të fëmijës dhe prindërve të tij: parimi i njohjes së

ndërsjelltë.292 Si pasojë e mungesës së një norme të të drejtës private

ndërkombëtare të B.E.-së për lindjet nëpërmjet surrogacisë, shtetet anëtare

288 Carlos Garcia Avello v. État Belge (Çështja C-148/02). 289 Malgožata Runevič-Vardyn and Łukasz Paweł Wardyn v Vilniaus miesto savivaldybės

administracija and Others (Çështja C-391/09) 290 Ilonky Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien (Çështja C-208/09). 291 Po aty. 292 Fries M., Cross-Border Surrogacy: Time for a Convention?, në: Boele-Woelki,

Dethloff, Gephart (eds.): Family Law and Culture in Europe: Developments, Challenges

and Opportunities; Proceedings of the Fifth Conference of the Commission on European

Family Law; (199-217), 2014, fq. 206.

103

aplikojnë legjislacionet kombëtare përkatëse si dhe legjislacionin privat

ndërkombëtar (aty ku ato janë pjesë), rast pas rasti.

Në vijim të sa më sipër, brenda qëllimit të Rregullores (EC) 2201/2003 mbi

juridiksionin, njohjen dhe ekzekutimin e vendimeve në çështjet martesore

dhe ato të përgjegjësisë prindërore (Bruksel II),293 gjenden dispozita të cilat

rregullojnë përcaktimin, ushtrimin, delegimin apo dhe kufizimin ose

mbarimin e përgjegjësisë prindërore (Neni 1.1.b).294 Ndërkohë, përcaktimi

apo kundërshtimi i marrëdhënies prind-fëmijë (përfshi këtu njohjen e

statusit ligjor të prindit apo kundërshtimin e këtij statusi) është përjashtuar

në mënyrë të posaçme nga aplikimi i rregullores (Neni 1.3.a),295 sa kohë që

është një çështje e ndryshme nga ajo e përcaktimit të përgjegjësisë

prindërore.

Sikurse në trastin e rregullores Bruksel II, Konventa e Hagës mbi

Juridiksionin, Ligjin e Aplikueshëm, Njohjen, Ekzekutimin dhe

Bashkëpunimin në raport me Përgjegjësinë Prindërore dhe Masat për

Mbrojtjen e Fëmijëve, e vitit 1996,296 parashikon gjithashtu qartë se

konventa nuk gjen aplikim në rastin e përcaktimit dhe kundërshtimit të

marrdhënies prind fëmijë, pra në përcaktimin dhe kundërshtimin e statusit

ligjor të prindit.297

Edhe kur një çështje, e cila lind si pasojë e marrëveshjeve të surrogacisë,

ka natyrë kontraktuale, duhet theksuar se Rregullorja (EC) Nr. 593/2008

mbi aplikueshmërinë e ligjit në rastin e detyrimeve kontraktuale (Roma

293 Rregullorja (EC) No 2201/2003 e 27 Nëntorit 2003, “Concerning jurisdiction and the

recognition and enforcement of judgments in matrimonial matters and the matters of

parental responsibility, repealing Regulation (EC) No 1347/2000, L 338/1 (Brussels II)”. 294 Po aty, neni 1.1.b. 295 Po aty, neni 1.3.a. 296 Konventa e Hagës mbi Juridiksionin, Ligjin e Zbatueshëm, Njohjen, Ekzekutimin dhe

Kooperimin në çështje të përgjegjësisë prindërore dhe masat e mbrojtjes së fëmijëve, (“On

Jurisdiction, Applicable Law, Recognition, Enforcement and Co-operation in respect of

Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children”), 19 Tetor 1996. 297 Po aty, neni 4.a.

104

I),298 nuk është e aplikueshme, sa kohë që çështjet që kanë të bëjnë me

statusin apo aftësinë juridike të personave fizikë299 dhe detyrimet që lindin

nga marrëdhënia familjare,300 janë qartësisht të përjashtuara nga qëllimi i

rregullores.

Në lidhje me njohjen dhe ekzekutimin e një marrëveshjeje surrogacie,

ekziston mundësia e manifestimit, përveç problemeve tipike të hasura në

rastet e njohjes dhe ekzekutimit të kontratave, edhe probleme në lidhje me

njohjen (dhe në disa raste ekzekutimin) e vendimeve të marra nga gjykata

të huaja në lidhje me këto marrëveshje, si dhe probleme në akordimin e

çertifikatave të lindjes dhe njohjen e efekteve ligjore të lindjeve surrogato.

Rregullorja (EC) Nr. 1215/2012 mbi juridiksionin, njohjen dhe

ekzekutimin e vendimeve mbi çështjet tregëtare (Bruksel I) nuk aplikohet

ndaj statusit apo aftësisë ligjore të personave fizikë.301 Në kushtet kur

përcaktimi i prindërimit (edhe në ato raste kur bëhet me dekret apo vendim

gjyqësor), është çështje statusi apo kapaciteti ligjor, njohja e akteve të tilla,

duhet të bëhet përmes aplikimit të rregullave përkatëse ndërkombëtare të

shtetit ku kërkohet të realizohet kjo njohje. Në disa shtete rregulla të

ndryshme mund të aplikohen në varësi të asaj çka kërkojnë prindërit e

synuar të një marrëveshjeje surrogacie, si për çertifikatat e lindjes (njohja e

faktit ligjor), njohjen e atësisë (akt ligjor) apo për njohjen e një vendimi

gjyqësor.302 Sidoqoftë, sikurse u përmend edhe më lart, shumë shtete

anëtare mund të refuzojnë njohjen duke patur si justifikim përjashtimin që

298 Rregullorja (EC) No 593/2008 e 17 Qershorit 2008, “On the law applicable to

contractual obligations”, L 177/6 (Rome I). 299 Po aty, neni 1.2.a. 300 Po aty, neni 1.2.b. 301 Rregullorja (EC) No 1215/2012 e 12 Dhjetorit 2012 “On jurisdiction and the

recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters”, L 351/1

(Brussels I), Neni 1.2.a. 302 Fries M., Cross-Border Surrogacy: Time for a Convention?, në: Boele-Woelki,

Dethloff, Gephart (eds.): Family Law and Culture in Europe: Developments, Challenges

and Opportunities; Proceedings of the Fifth Conference of the Commission on European

Family Law; (199-217), 2014, fq. 207.

105

mund të rrjedhë nga një politikë e caktuar publike, me të cilën vjen ndesh

njohja e një marrëveshjeje surrogacie dhe e efekteve të saj ligjore.

Sikurse është evidentuar tashmë, si legjislacioni i B.E.-së, si instrumentat

ekzistuesë ligjorë të të drejtës ndërkombëtare private nuk rregullojnë

specifikisht marrëdhëniet ndërshtetërore për lindjet surrogato apo pasojat e

tyre ligjore. Legjislacioni aktual i mjaft shteteve, mundëson vetëm

mënyrën se si mund të trajtohet një çështje specifike që lind në një kontekst

të tillë, por asnjë prej sa më sipër nuk jep mundësinë e zgjidhjes së një

konflikti që mund të lindë në rastin e përcaktimit apo kundërshtimit të

statusit ligjor të prindit. Për pasojë, shtetet vazhdojnë të aplikojnë të drejtën

e tyre private ndërkombëtare për zgjidhjen e problemeve të mësipërme

ligjore, qasje këto të cilat sikurse u analizuan edhe më lart, kanë ndryshime

të qenësishme nga njëra-tjetra.303

Veç sa më sipër, është e rëndësishme të theksohet se nuk ekziston një

harmonizim i legjislacionit ndërkombëtar përsa i përket çështjeve të

shtetësisë. Në mënyrë që të identifikohet nëse një fëmijë i lindur nga një

marrëdhënie surrogacie merr shtetësinë e shtetit pritës, ky i fundit do të

duhet të aplikojë legjislacionin e tij vendas. Thënë kjo, në shtetet ku

shtetësia jepet për shkak të origjinës (si p.sh. Austria), prindërit ligjorë të

fëmijës duhen të jenë të përcaktuar (të njohur ligjërisht) në mënyrë që

fëmija të marrë shtetësinë e tyre. Ky stipulim mund të çojë në një qark

vicioz, duke marrë për shembull në analizë faktin se, në bazë të Aktit për

Qytetarinë Austriake, fëmija merr qytetarinë austriake, nëse nëna/babai i tij

janë qytetarë austriakë.304 Falë mungesës në harmonizimin e

legjislacioneve, çështja e prindërimit ligjor sidoqoftë, zgjidhet duke

aplikuar legjislacionin ndërkombëtar privat. Si rast tipik merret ai i një

fëmije të lindur nga një grua e pamartuar në Austri dhe ku rregullat që

303 Po aty. 304 Po aty, fq. 208.

106

aplikohen, për fëmijën varen nga nështetësia që ka gruaja. Ky argument ku

normat ligjore i referohen njëra tjetrës, zgjidhet nga gjykatat duke aplikuar

gjithmonë legjislacionin kombëtar për të përcaktuar mëmësinë ligjore.

Nëse nëna e fëmijës është gjithashtu dhe gruaja që e ka lindur atë,305

atëherë fëmijës së lindur nga nëna surrogato, e cila nuk ka shtetësi

austriake, pavarësisht shtetësisë së nënës së synuar të fëmijës, nuk do ti

jepet nënshtetësia austriake. Në anën tjetër, fëmija nuk do të konsiderohet

si qytetar në shtetin e tij të origjinës, sa kohë që për këtë shtet prindërit e

synuar të fëmijës së lindur nga një marrëdhënie surrogacie, janë dhe ata

ligjorë. Për pasojë fëmija rrezikon të mbetet pa shtetësi. Në rrethana të tilla,

për personat pa shtetësi, legjislacioni privat ndërkombëtar austriak aplikon

statusin ligjor austriak, por vetëm në atë rast kur personi është rezident në

Austri. Megjithatë fëmija nuk do të marrë shtetësinë austriake, pavarësisht

lehtësisë së ofruar në lidhje me statusin e njohjes së tij, sa kohë që nëna e

ligjshme e fëmijës, sipas legjislacionit austriak, konsiderohet nëna e cila e

ka lindur atë, pra nëna surrogato.306

4.6.3 Vendime të GJEDNJ-së mbi marrëveshjet e surrogacisë.

Një prej vendimeve me të spikatura të GJEDNJ-së mbi marrëveshjet e

surrogacisë është vendimi i dhënë në çështjen S.H. dhe të tjerë kundër

Austrisë.307

Aplikantët ishin dy çifte të martuar që jetonin në Austri. Të dy gratë vuanin

nga pamundësia e riprodhimit natyror, kështu që ato dëshironin të

përdornin teknikat e ngjizjes me asistencë mjekësore por që nuk ishin të

305 Kindregan, Jr., Charles P. & White D., International Fertility Tourism: The Potential

for Stateless Children in Cross-Border Commercial Surrogacy Arrangements Suffolk

Transnational Law Review, Vol. 36, 2013, fq. 531. 306 Po aty. 307 S.H. and Others v. Austria (E Ct. H. R. No. 57813/00).

107

lejuara nga legjislacioni austriak. Konkretisht njëra prej tyre, mund të

prodhonte gamete femërore por ishte në pamundësi të ngjizjes natyrore,

ndërkohë që bashkëshorti i saj ishte infertil. Në këtë mënyrë, ajo mund të

përdorte vetëm fertilizimin in vitro me ndihmën e një dhuruesi të gameteve

mashkullore. Ndërkohë, sa i takon çiftit të dytë, bashkëshortja nuk mund të

prodhonte gamete femërore, ndërsa bëshkëshorti i saj nuk kishte probleme

fertiliteti dhe mund të prodhonte gamete mashkullore, që mund të

përdoreshin për ngjizjen e një fëmije. Në rastin konkret, do të duhej një

fertilizim in vitro me një donator veze me qëllim riprodhimin, ndërkohë që

të dy metodat e ngjizjes artificiale nuk lejoheshin në kohën e trajtimit të

kësaj çështjeje në Austri.308

Aplikantët ngritën pretendimin se moslejimi i mësipërm shkelte parimin e

respektimit të jetës private dhe familjare dhe diskriminonte këto çifte në

raport me çiftet, të cilat mund të riprodhoheshin në mënyrë të natyrshme,

ashtu sikurse dhe me çifte, të cilët përdornin metoda të tjera alternative të

lejueshme për riprodhim. Kështu, Gjykata Kushtetuese e Austrisë u shpreh

se kishte një interferencë në të drejtën e aplikantëve për jetë private dhe

familjare, por theksoi se kjo ndërhyrje justifikohej sa kohë që parashikimet

ligjore në Austri evitonin formimin e lidhjeve personale të pazakonta, ku

fëmija do të kishte më shumë se një nënë (një gjenetike dhe atë që do të

mbante fëmijën gjatë shtatzanisë). Gjykata donte të evitonte me këtë rast

rrezikun e shfrytëzimit të grave që në rast nevoje ekonomike, mund të

viheshin në presion për të dhuruar gametet e tyre femërore, pozicion ky, që

në vlerësimin e gjykatës bie ndesh me respektin ndaj integritetit njerëzor.

Ndërkohë, në pikëpamjen e aplikantëve, pengimi ligjor për dhurimin e

gameteve femërore apo mashkullore i vendosur nga legjislacioni austriak

për riprodhimin in vitro, dhunonte të drejtën e tyre për respektimin e jetës

private dhe familjare sipas Nenit 8 të KEDNJ-së dhe i diskriminonte ata në

308 Po aty, paragrafët 6-12.

108

kuptim të nenit 14 të KEDNJ-së, duke i trajtuar paditësit në mënyrë të

ndryshme nga çiftet që dëshironin të përdornin teknika mjekësore ngjizjeje,

por që nuk kishin nevojë për donator gametesh për fekondimin in vitro.

Në vendimin e saj për këtë çështje, GJEDNJ vuri re se kishte një prirje në

legjislacionet e vendeve anëtare mbi lejimin e dhurimit të gameteve për

fekondimin in vitro, por argumentoi se kjo nuk ishte bërë mbi parime të

dakordësuara më parë dhe thjesht përfaqësonte një tendencë, e cila

reflektonte shkallën e zhvillimit brenda një fushe të veçantë e dinamike të

ligjit, duke mos ngushtuar kështu në mënyrë deçizive marzhin e vlerësimit

të shtetit anëtar.309 Sa kohë që legjislatori austriak nuk e kishte përjashtuar

plotësisht riprodhimin artificial, duke lejuar përdorimin e teknikave

analoge si dhe nuk pengonte individë të ndryshëm të shkonin jashtë shtetit

për të marrë kurim fertiliteti, në vlerësimin e gjykatës shteti austriak ishte

përpjekur të balanconte dhe t`i përshtatej, edhe pse në mënyrë të

kujdesshme, zhvillimeve shoqërore dhe shkencore në këtë fushë. Gjykata

doli në përfundimin se Austria, në atë moment, nuk kishte dalë nga marzhi

i vlerësimit që i lejohet një shteti anëtar të Këshillit të Europës, as në raport

me ndalimin e dhurimit të gameteve femërore për qëllime të shtimit

artificial dhe as për sa i përket pengimit të dhurimit të gameteve

mashkullore për fekondimin in vitro. Në këtë kuptim, gjykata konkludoi se

në rastin e aplikantëve, nuk kishte patur një mosrespektim të Nenit 8 të

KEDNJ-së, edhe pse përgjatë argumentimit të vendimmarrjes së saj, po ajo

gjykatë theksoi se kjo fushë e së drejtës familjare dhe zhvillimet e saj,

duhet të mbaheshin nën një fokus të veçantë nga ana e legjislacioneve të

shteteve anëtare.310

309 Po aty, paragrafi 22. 310 Po aty, paragrafët 23-44.

109

Çështje të tjera të cilat kanë patur në fokus marrëveshjet e surrogacisë, janë

edhe çështja e Mennesson kundër Francës311 dhe Labassee kundër

Francës.312

Në rastin e parë aplikantët ishin një çift i martuar francez dhe dy fëmijët e

tyre binjakë të lindur nga një marrëveshje surrogacie, të cilët ishin qytetarë

amerikanë. Në rastin e dytë, paditësit ishin po ashtu një çift i martuar

francez dhe një fëmijë, po ashtu amerikan, i lindur nëpërmjet një

marrëveshjeje surrogacie. Meqënese të dyja gratë kishin probleme

fertiliteti, çiftet në fjalë përdorën marrëveshjet e surrogacisë në Shtetet e

Bashkuara, ku trajtime të tilla janë tërësisht të ligjshme. Të dy embrionet u

formuan me gamete mashkullore të baballarëve të synuar. Po ashtu, bazuar

në vendimet e Gjykatave Amerikane zoti dhe zonja Mennesson dhe zoti

dhe zonja Labassee ishin prindër ligjorë të fëmijëve që lindën si pasojë e

teknikave të surrogacisë.313

Pas kthimit në Francë, autoritetet franceze nuk pranuan të rregjistronin

fëmijët në gjëndjen civile meqënëse lindja me anë të surrogacisë është e

paligjshme në Francë dhe madje përpjekja për të përdorur një praktikë të

tillë ështe e dënueshme me ligj. Gjykata e Kasacionit në Francë nuk i

pranoi pretendimet e çifteve të prindërve për cenim të së drejtës së tyre për

jetë familjare dhe private, sa kohë që në vlerësimin e saj, regjistrimi i

fëmijëve do ti jepte efekt marrëveshjeve të lindjes me anë të surrogacisë,

marrëveshje këto të cilat nuk ishin të vlefshme sipas legjislacionit francez.

Paditësit u ankuan se kjo ishte në dëm të interesit më të lartë të fëmijëve

duke qenë se ata nuk mund të merrnin njohjen e statusit prind- fëmijë

sikurse ishte përcaktuar nga legjislacioni i vendit ku ata kishin kryer

lindjen nëpërmjet surrogacisë.

311 Mennesson v. France (E. Ct. H. R. No. 65192/11). 312 Labassee v. France (E. Ct. H. R. No. 65941/11). 313 Po aty.

110

Në rastet e mësipërme, GJEDNJ analizoi se shtetet nënshkruese gëzonin

një marzh të gjerë vlerësimi në raport me faktin nëse marrja apo jo e

masave të veçanta ishte e nevojshme në një shoqëri demokratike.

Sidoqoftë, qëllimi i marzhit të vlerësimit të shteteve do të ndryshonte në

varësi të rrethanave, subjektit dhe kontekstit përkatës. Një nga faktorët më

të përshtatshëm për ushtrimin e marzhit të vlerësimit mund të jetë

ekzistenca apo mos ekzistenca e një terreni të përbashkët ligjor mes

shteteve nënshkruese.314 Gjykata shqyrtoi situatën në Evropë dhe arriti në

përfundimin se nuk ka një bashkërendim apo konsensus mbi marrëdhëniet

e surrogacisë apo njohjen ligjore të marrëdhënieve mes prindërve të synuar

dhe fëmijëve të ngjizur jashtë juridiksioneve përkatëse. Sipas Gjykatës, në

dy çështjet e mësipërme, nuk mund të konkludohej për mosrespektim të

nenit 8 të KEDNJ-së sa i takon të drejtës së paditësve për respektim të jetës

familjare, sa kohë që gjykatat kombëtare kanë gjetur një ekuilibër mes

interesit të paditësve dhe shtetit. Pavarësisht sa më sipër, falë aspektit

esencial të indentitetit të individëve, marzhi i vlerësimit të shtetit anëtar në

këto dy çështje, e konkretisht Francës, duhej të reduktohej në rastin në

fjalë, pasi në vlerësimin e GJEDNJ-së, kishte patur një mosrespektim të së

drejtës së fëmijëve për jetë private, në kushtet kur si shtetësia, po ashtu

edhe prindërimi biologjik, janë elementë të rëndësishëm të identitetit të një

personi.315

Në një rast tjetër të trajtuar nga GJEDNJ, e konkretisht në rastin e Wagner

dhe J.M.W.L. kundër Luksemburgut316, Luksemburgu refuzoi të njihte

adoptimin (birësimin) e një fëmije të lindur nëpërmjet surrogacisë, nga ana

e një gruaje të pamartuar. Gjykata vendosi se kishte patur një mos

respektim të nenit 8 të KEDNJ-së në raport me të drejtën e paditësit për

respektimin e jetës familjare, sa kohë që realiteti shoqëror ishte injoruar

314 Mennesson v. France (E. Ct. H. R. No. 65192/11), paragrafët 12 e vijues; Mennesson

v. France (E. Ct. H. R. No. 65192/11), paragrafët 8 e vijues. 315 Po aty. 316 Wagner and J.M.W.L. v. Luxembourg (E. Ct. H. R. No. 7624/01).

111

nga autoritetet e shtetit të Luksemburgut dhe mosnjohja e adoptimit kishte

krijuar pengesa në jetën e përditshme të paditësit. 317

Duke ndjekur praktikën ligjore të GJ.E.D.Nj-së në lidhje me të drejtën e

respektimit të privatësisë së fëmijëve dhe rëndësinë e njohjes së identitetit

të tyre si pjesë integrale të kësaj të drejte, çdo fëmijë që lind nga një proçes

surrogacie duhet të njihet ligjërisht, duke qenë, të paktën deri më tani më e

thjeshtë kjo njohje në rastet e ekzistencës së lidhjes biologjike mes fëmijës

dhe të paktën njërit prej prindërve të tij të synuar.

Një tjetër çështje e GJEDNJ-së në lidhje me marrëveshjet e surrogacisë,

është edhe rasti i Paradiso dhe Campanelli kundër Italisë.318

Paditësit ishin një çift italian i martuar. Meqënëse proçedurat normale të

fekondimit in vitro dështuan në rastin e tyre, çifti vendosi të bënte një

marrëveshje surrogacie në Rusi, ku lindi edhe fëmija. Sipas ligjit rus,

paditësit ishin rregjistruar si prindër të ligjshëm të fëmijës, por me kthimin

e tyre në Itali, autoritetet italiane refuzuan të regjistronin lindjen e fëmijës

në regjistrat e gjendjes civile. Po kështu paditësit u akuzuan se kishin

cënuar legjislacionin mbi adoptimet (birësimit), duke mos ndjekur

proçedurën e autorizimit të adoptimit (birësimit), të përftuar nga ata më

parë, në të cilën përjashtohej adoptimi prej tyre i një fëmije kaq të vogël në

moshë. Për më tepër, autoritetet italiane kishin filluar proçedurat për vënien

në adoptim (birësim) të fëmijës, sa kohë që për legjislacionin italian fëmija

konsiderohej si i braktisuar. Po kështu, testi i ADN-së përcaktoi se zoti

Campanelli nuk ishte babai biologjik i fëmijës. Për pasojë, fëmija iu mor

menjëherë paditësve dhe u vendos nën kujdestari të përkohshme, duke iu

dhënë më pas në kujdestari prindërve të tjerë.319

317 Po aty, paragrafi 23 e vijues. 318 Paradiso and Campanelli v. Italiy (E. Ct. H. R. No. 25358/12). 319 Po aty, paragrafët 13 e vijues.

112

Në lidhje me ankesën mbi heqjen e fëmijës nga prindërit e synuar të tij dhe

vendosjen e tij nën kujdestari të përkohshme ligjore, Gjykata vuri re se

paditësit kishin patur një jetë të rregullt familjare për më shumë se gjashtë

muaj përpara se fëmija të merrej nga shërbimet sociale. Periudha në fjalë

mbulonte stade të rëndësishme në zhvillimin e fëmijës dhe se paditësit

ishin sjellë si prindër me të gjithë efeket që rrjedhin nga një marrëdhënie e

tillë. Kjo gjë ishte konform ligjit sa kohë që kishte si synim qëllimin

legjitim të parandalimit të çrregullimeve të qënësishme në jetën e fëmijës.

Sidoqoftë, interesi më i lartë i fëmijës duhej të merrej në konsideratë,

pavarësisht faktit të marrëdhënies prindërore, lidhjeve gjenetike apo

konsideratave të tjera. Heqja e fëmijës nga prindërit pretendues ishte një

masë ekstreme, e cila do të mund të vendosej vetëm nëse ekzistonte një

rrezik i justifikueshëm dhe imediat që mund t’i kanosej fëmijës. Pretendimi

i autoriteteve italiane se heqja nga kujdesi i prindërve pretendues, ishte

bërë sepse fëmija mund të zhvillonte lidhje të forta emotive me ta, gjë që

do ta bënte ndarjen prej tyre edhe më problematike, nuk ishte shkak i

mjaftueshëm për të justifikuar veprimin e autoriteteve. Sipas Gjykatës,

autoritetet kishin dështuar të gjenin një ekuilibër mes interesave në fjalë

dhe duke vepruar në këtë mënyrë, kishin cenuar efektivisht nenin 8 të

KEDNJ-së mbi respektimin e së drejtës për jetë private dhe familjare.320

Pavarësisht gjithë analizës së mësipërme, Gjykata vendosi gjithashtu se, të

zbuluarit e cënimit të ligjit nuk do të thoshte se autoritetet italiane duhej

domosdoshmërisht t’i kthenin fëmijën paditësve, sa kohë që dhe familja që

kish marrë në kujdestari fëmijën, kishte krijuar lidhje të forta emocionale

me këtë të fundit.321

320 Po aty, paragrafët 29 e vijues. 321 Po aty.

113

4.6.4 Zhvillime të tjera ndërkombëtare.

Disa prej zhvillimeve dhe impulsive më të rëndësishme në fushën e

rregullimit të statusit ligjor të prindit për rastet e marrëveshjeve

ndërkombëtare të surrogacisë në vitet e fundit, konsistojnë në punën e

rëndësishme të zhvilluar në Konferencën e Hagës mbi Të Drejtën

Ndërkombëtare Private.322 Që nga viti 2010, në kuadrin e kësaj konference,

është punuar në mënyrë intensive në fushën e atyre normave private

ndërkombëtare që kanë të bëjnë me prindërimin ligjor dhe çështjeve që

dalin nga marrëveshjet e surrogacisë dhe format jo klasike të familjes.

Konferenca ka botuar një sërë raportesh të rëndësishme, por ndërkohë

inciativa kryesore e saj konsiston në draftimin dhe miratimin e një

instrumenti multilateral për “prindërimin në rastet e marrëveshjeve të

surrogacisë”, i aftë për të harmonizuar qasjet e shteteve nënshkruese, të

cilat variojnë dukshëm dhe në mënyrë të qenësishme nga njëra tjetra.

Sikurse u vu re në këtë seksion, problemet që lidhen me marrëveshjet e

surrogacisë, shumë shpesh dhe për shkak të diversitetit ndërmjet shteteve

në mënyrën e rregullimit të tyre, janë të një natyre ndër-juridiksionale. Në

këtë kontekst, problemet që shfaqen si rezultat i këtyre marrëdhënieve, nuk

mund të zgjidhen nga veprimi i një shteti të vetëm. Zgjidhja e parë që do të

duhej të ofrohej në këtë drejtim, është dakordësimi për ndërtimin e një

instrumenti multilateral, që të mundësojë jo vetëm strukturat, por edhe

proçedurat e nevojshme, në mënyrë që ti mundësojë shteteve të sigurojnë

322 Material elektronik mbi Konferencën e Hagës për të Drejtën Ndërkombëtare Private,

2015. Me 78 palë anëtare (77 shtete dhe BE-në) Konferenca e Hagës për të Drejtën

ndërkombëtare Private është një organizim global ndër-qeveritar. Misioni statutor i

konferencës është puna drejt një unifikimi progresiv të normave të së drejtës

ndërkombëtare private të palëve anëtare, çka përfshin gjetjen e qasjeve të pranuara

ndërkombëtarisht mbi çështje të tilla si juridiksioni, ligji i aplikueshëm, dhe njohjen dhe

ekzekutimin e vendimeve gjyqësore të huaja në sfera të ndryshme të së drejtës private.

Informacion i aksesueshëm në:

http://www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=26, (e vizituar më së fundmi në

Korrik 2016).

114

respektimin e obligimeve që kanë të bëjnë me të drejtat dhe interesin më të

lartë të fëmijës.

Ndërkohë, nëse i referohemi rregullave europiane në këtë fushë, së pari

duhet krijuar një bazë ligjore brenda traktateve të B.E.-së. Bashkimi

Europian nuk ka një kompetencë të përgjithshme të mirëpërcaktuar në

traktatet e B.E.-së, dhe në rastin e praktikës ligjore të Gj.E.D-së kjo e

fundit nuk ka mundësi të zgjerojë kompetencat duke përdorur të drejtat

themelore të njeriut.

Për pasojë B.E. mund të rregullojë këtë fushë vetëm nëse provohet nevoja

e subsidiaritetit, që do të thotë se ka një dimension ndërkufitar që kërkon

veprimin në nivel të B.E-së. Për më tepër, është e rëndësishme të theksohet

në këtë pikë, se rregullimi mbi-kombëtar i marrëveshjeve të surrogacisë, do

të duhet të ruajë parimin e proporcionalitetit dhe ky veprimi nuk duhet të

cënojë kompetencat e shteteve anëtarë. Në këtë kuptim, mund të

konkludohet se ekziston mundësia ligjore që lejon B.E.-në në planin supra-

kombëtar, të ndërmarrë veprime në këtë fushë, në rast se respektohen

parimet e mësipërme. Një prej hapësirave ekzistuese ligjore, që mund të

shfrytëzohet në këtë pikë, është fusha e të drejtave themeltare sipas nenit

6.2 të Traktatit të Bashkimit Europian (T.B.E.),323 të cilat duhen respektuar

nga vetë Bashkimi Europian. E drejta kryesore themeltare që duhet

respektuar në lidhje me konfigurimin e raportit të surrogacisë, është

mbrojtja e fëmijës, e rregulluar nga neni 24 i Kartës së të Drejtave

Themeltare324 dhe neni 3 i T.B.E.325

Veç sa më sipër, ekzistojnë edhe hapësira të tjera ligjore që mundësojnë

veprimin e BE-së në rastet e njohjes së marrëveshjeve të surrogacisë.

323 Traktati i Bashkimit Europian (Treaty on the European Union), 1992, neni 6.2. 324 Karta e të Drejtave Themeltare nw BE (Charter on Fundamental Rights in the EU),

2009, neni 24. 325 Traktati i Bashkimit Europian (Treaty on the European Union), 1992, neni 3.

115

Konkretisht, hapësirat e tjera ekzistuese, të cilat mund të përdoren për një

ndërhyrje pozitive në kuadër të legjislacionit të BE-së, janë garantimi i

lirisë së lëvizjes së materialit gjenetik në formën e qelizave,326 garantimi i

lirisë së lëvizjes së qytetarëve,327garantimi i parimit të mosdiskriminimit328

dhe krijimi i të ashtuquajturës e drejta ndëkombëtare private Europiane.329

Në kushtet kur aktualisht mungon një konsenus gjithëpërfshirës nga vendet

anëtare për sa i përket autorizimit ex ante të mekanizmave të ngjizjes së një

fëmije nëpërmjet surrogacisë, si formë alternative riprodhimi, i vetmi

rregullim i mundshëm në këtë stad të zhvillimit të legjislacionit të BE-së, i

referohet rregullimit ex post të mekanizmave të njohjes së statusit të prindit

ligjor pas lindjes së fëmijës. Ndërkohë, kjo formë e fundit rregullimi

përbën në vetvete një mundësi e cila kontestohet shpesh, ndër të tjera, edhe

për shkak të ndikimit potencial që përfaqëson në lidhje me ushtrimin e

sovranitetit të shteteve anëtarë, në një fushë të ndjeshme të së drejtës, siç

është ajo e së drejtës familjare.330

Në kushtet kur marrëveshjet ndërkombëtare të surrogacisë mbeten ende të

parregulluara dhe nxjerrin në pah një sërë problemesh ligjore, një traktat

ndërkombëtar i nënshkruar nga sa më shumë shtete që ofron një zgjidhje sa

më të qëndrueshme dhe të arsyeshme, do të përbënte alternativën më

optimale legjislative në këtë drejtim. Thënë kjo, fryma e Konventës së

Hagës mbi mbrojtjen e fëmijëve dhe kooperimit në raport me adoptimet

326 Traktati i Funksionimit të Bashkimit Europian (Treaty on the Functioning of the

European Union), 2007, nenet 56, 34, 114 dhe 168. 327 Po aty, nenet 114 dhe 168. 328 Po aty, neni 19. 329 Po aty, nenet 67 (4) dhe 81. 330 European Parliament, Directorate General for Internal Policies, Policy Department

Citizens' Rights and Constitutional Affairs, A Comparative Study on the Regime of

Surrogacy in EU Member States, 2013, fq. 197.

116

ndërkombëtare e vitit 1993,331 mund të merrej si shembulli më i

përshtatshëm, duke qenë se është një prej konventave më të suksesshme, jo

vetëm në trajtimin ligjor që realizon, por edhe në kuadër te efektivitetit

përkatës së saj. Kjo Konventë u draftua me synimin që të siguronte se

adoptimet (birësimet) ndërkombëtare do të kryheshin në shërbim të

interesit më të lartë të fëmijës dhe në respekt të të drejtave të tij themeltare.

Një konventë me formë të tillë mbi lindjet e fëmijëve si rezultat i

marrveshjeve të surrogacisë, e që ndjek të njëjtat parime sa i takon interesit

më të lartë të fëmijës, do të përbënte një alternativë të domosdoshme në

realitetin aktual ligjor.

Është e rëndësishme të identifikohen një sërë parimesh të zbatueshme në

kuadrin e Konventës së Hagës së vitit 1993 mbi adoptimet ndërkombëtare,

të cilat mund të aplikohen gjithashtu, mutatis mutandis, edhe në rastet e

lindjes së një fëmije nëpërmjet surrogacisë.

Konkretisht, parimet kryesore të zbatueshme në rastin e Konventës së

Hagës të vitit 1993, janë përqëndrimi tek interesi më i lartë i fëmijës,

nëvoja për të kërkuar ndaj shteteve anëtare ofrimin e zgjidhjeve adapte

nëpërmjet legjislacionit vendas, sigurimin e faktit se fëmija është i

adoptueshëm, vlerësimin me hollësi të prindërve potencialë adoptivë dhe

sigurimin ndaj fëmijëve të një familjeje adoptive të përshtatshme. Po ashtu,

Konventa synon të garantojë nëpërmjet dispozitave të saj se në çdo rast,

personat e përfshirë në një process adoptimi kanë ofruar konsensusin e tyre

në mënyrë të lirë, të pakushtëzuar nga pagesa dhe se nëna biologjike ka

dhenë konsensusin e vet, vetëm pasi ajo ka lindur fëmijën. Shtetet

nënshkruese të kësaj konvente, duhet të përcaktojnë gjithashtu forma

sigurie për të parandaluar rrëmbimin, shitjen apo trafikimin e fëmijëve për

331 Konventa e Hagës mbi Mbrojtjen e të drejtave të fëmijëve dhe Kooperimin në

Adoptimet Ndërshtetërore, (“On protection of children and co-operation in respect of

intercountry adoption”), 29 Maj 1993.

117

adoptim duke mbrojtur familjet nga shfrytëzimi dhe presioni; duke siguruar

se vetëm fëmijët në nevojë për një familje janë të adoptueshëm dhe

adoptohen efektivisht; duke parandaluar përfitimet financiare jo ligjore, si

dhe duke rregulluar aktivitetin e agjensive dhe të individëve të përfshirë në

proceset e adoptimit, nëpërmjet aplitkimit të standarteve rigoroze të

akreditimit. Pas plotësimit të kritereve të mësipërme, konventa përcakton

një sistem automatik njohjeje të adoptimit që është bërë konform

parashikimeve të konventës, çka siguron një trajtim të qartë të konceptit të

statusit ligjor të fëmijës brenda shteteve kontraktuese, pa qenë nevoja e

zbatimit të proçedurave të tjera shtesë nga ana e shteteve të ndryshme

anëtare.332

Në mënyrë që të arrihet draftimi, miratimi dhe zbatimi i një rregulloreje të

ngjashme, edhe për rastet e marrëveshjeve të surrogacisë, është i

nevojshmëm konsensusi mes shumices së shteteve. Vendimet e fundit të

gjykatave të larta të shteteve anëtare në pjesën më të madhe të tyre,

tregojnë se ka një konsensus brenda shteteve, se e drejta më e rëndësishme

për t’u mbajtur parasysh në trajtimin e rasteve të surrogacisë ndër-

juridiksionale, është ajo e shërbimit të interesit më të lartë të fëmijës.333

Për më tepër, të gjitha shtetet mund dhe duhet të bien dakort në rast të

kalimit me sukses të një rregulloreje mbi-kombëtare mbi çështje të

surrogacisë, se shëndeti i nënës surrogate duhet të jetë konform disa

standarteve rigoroze shëndetësore përpara se proçesi të vihet në lëvizje. Në

këtë mënyrë, rreziku nga probleme të caktuara shëndetësore mund të

minimizohet, ose të mbahet nën kontroll. Po ashtu, si shtetet pritëse, dhe

ato të origjinës së një fëmije të lindur nëpërmjet surrogacisë, duhet të

detyrohen të vlerësojnë përshtatshmërinë e prindërve ligjorë dhe të nënës

332 Po aty. 333 Shih, Hague Conference on Private International Law, “The Desirability and

Feasibility of Further Work on the Parentage/Surrogacy Project”, Preliminary Document

No. 3B, 2014.

118

surrogate, në mënyrë që të evitojnë sa më shumë të jetë e mundur

trafikimin e fëmijëve dhe shfrytëzimin e tyre.334

Përpos sa më sipër, në rastin e nënës surrogate, studime të ndryshme

psikologjike kanë argumentuar se është e rekomandueshme që nëna

surrogate të jetë një grua e cila ka lindur më parë dhe ka tashmë fëmijë të

sajët, në mënyrë që të evitohen sa më shumë të jetë e mundur, pasojat

sociale e emotive të diktuara nga lidhjet afeksionale me fëmijën që mbartet

prej saj. Po ashtu, në mënyrë të rëndësishme, shteti i origjinës së fëmijës së

lindur nëpërmjet surrogacisë, duhet të ketë obligimin të sigurojë se nëna

surrogato ka dhënë konsensusin e saj të lirë, të pakushtëzuar dhe duke

kuptuar plotësisht atë çka përfshin proçedura e surrogacisë dhe pasojat

përkatëse ligjore.335

Në rastin e proçedurave të surrogacisë me qëllim përfitimi, mund të lindin

një sërë problemesh, sa kohë që qasja e shteteve të ndryshme ndaj kësaj

çështjeje, mbetet ende divergjente, ku një pjesë e konsiderueshme e tyre

kanë frikë se lejimi dhe rregullimi ligjor i marrëveshjeve të surrogacisë, do

të mund të sjellë shfrytëzimin potencial të nënave surrogate. Ndërkohë, të

tjera probleme që evidentohen në rastet e surrogacisë, kanë të bëjnë

pikërisht me faktin nëse fëmija duhet të ketë mundësi të kërkojë dhe

zbulojë të shkuarën e tij gjenetike si dhe minimizimi i rasteve të

abandonimit efektiv të fëmijëve.336

Pavarësisht të gjitha sfidave të mësipërme që paraqet draftimi i një

rregulloreje apo konvente ndërkombëtare mbi njohjen e marrëveshjeve

ndër-juridiksionale të surrogacisë, sërish vlen të theksohet se një trajtim i

tillë ndërkombëtar është më i preferueshëm dhe potencialisht më efektiv, se

334 Po aty, fq. 5 e vijues. 335 Po aty. 336 Po aty.

119

sa mungesa aktuale e rregullimit të harmonizuar ndërkombëtar të statusit

ligjor të fëmijës së lindur nëpërmjet surrgacisë dhe prindërve të tij.

120

KREU V

Përcaktimi i atësisë në legjislacionin e SHBA-së.

5.1 Kundërshtimi i atësisë.

Kundërshtimi i atësisë në SHBA mund të realizohet nëpërmjet një procesi,

ku kusht sine qua non mbetet vërtetimi i mungesës së lidhjes biologjike

ndërmjet kundërshtuesit dhe fëmijës së prezumuar si fëmija i tij.337 Kryerja

e testeve të ADN-së në SHBA, ka marrë një rëndësi tejet të veçantë për

mjaft procese gjyqësore, qoftë edhe përtej një kërkimi për kundërshtim të

atësisë. Për shembull, një studim i fundit i 328 çështjeve gjyqësore penale

gjatë pesëmbëdhjetë vjetëve të fundit, zbuloi se provat e ADN-së

kontribuan në drejtim të 145 lirimeve për shkak të rënies së akuzave ndaj të

dyshuarve. Ish guvernatori Ryan i Ilinoisit mbushi kryetitujt e gazetave

kombëtare kur ndryshoi dënimet me vdekje për 167 të burgosur, pasi

provat e reja nëpërmjet testimit të ADN-së zbuluan se shumica e të

dënuarve me vdekje ishin të pafajshëm ndaj akuzave për të cilat ishin

dënuar.338

Sidoqoftë, testi i ADN-së gëzon zbatueshmëri përtej ligjit penal dhe në

mënyrë të rëndësishme, testet gjenetike po ndryshojnë mënyrën se si ne i

përcaktojmë familjet “tradicionale”. Ndërsa parimi i prezumimit të atësisë

ndaj bashkëshortit të nënës, është përdorur për një kohë të gjatë për të

ruajtur familjen unitare dhe bërthamën e saj, disa shtete në SHBA po

distancohen nga këto doktrina, në favor të sigurisë së atësisë biologjike.339

337 Jacobs, M. B., When Daddy Doesn't Want to Be Daddy Anymore: An Argument

Against Paternity Fraud Claims, Vol. 16. 2, Yale Journal of Law and Feminism, 2004, fq.

193-240. 338 Po aty, fq. 194-195. 339 Glennon T., Somebody's Child: Evaluating the Erosion of the Marital Presumption of

Paternity, 102 W. VA. Law Review, 2000, fq.555.

121

Kështu, në rast se një person nuk është babai biologjik i fëmijës –dhe ka

qenë qoftë i pasigurt apo i pavënë në dijeni të këtij fakti biologjik –ai mund

të paraqesë një peticion për "moskonfirmimin"e atësisë. Në mjaft raste,

persona të cilët kanë marrë atësinë nëpërmjet një procesi gjyqësor, ose

kanë pranuar vullnetarisht statusin e tyre ligjor të atësisë, tashmë po

kundërshtojnë përcaktimet e mëparshme ligjore pasi testi gjenetik ka

zbuluar rrjedhimisht mungesën e lidhjes biologjike të tyre më fëmijën.

Një lëvizje e dukshme është hasur veçanërisht dy dekadat e fundit në

SHBA, për kontestimin e atësisë dhe lirimin nga detyrimet e të qenurit

prindër, në rastet e mungesës së lidhjes biologjike me fëmijën. Duke iu

përgjigjur shqetësimeve në rritje nga individë që nuk dëshirojnë më të

paguajnë për mbështetjen e fëmijës, lidhur me fëmijët e tyre jobiologjikë,

një numër në rritje shtetesh në SHBA, kanë filluar të lejojnë mundësinë e

kundërshtimit (apo mos-konfirmimit) të atësisë, në rast se këta të fundit

ofrojnë prova të forta shkencore, si p.sh., rezultatin e testit të ADN-së, që

demonstron pamundësinë gjenetike të atësisë.340 Rasti i moskonfirmimit të

atësisë është kthyer në një shkak për ata burra, që kanë paraqitur peticion

pa sukses, për të mos konfirmuar aëtisinë e tyre në vijim të testit gjenetik

që nuk ka arritur të provojë atësinë e tyre biologjike. Në mjaft raste, babai i

një fëmije që mëson pas divorcit të tij nga bashkëshortja, ose edhe pas

njohjes së atësisë për rastet e çifteve të pamartuara, se fëmija nuk është

biologjikisht i tij, do të kundërshtojë gjyqësisht atësinë dhe detyrimin për

mbështetje financiare ndaj fëmijës. Pavarësisht ekzistencës së mundësisë

ligjore për të realizuar këtë kundërshtim, në shumë çështje, gjykatat

amerikane kanë rrëzuar kërkimet për kontestim atësie, duke i shndërruar

këto çështje në rast tipike të balancimit gjyqësor në SHBA mes konceptit

biologjik të familjes dhe konceptit social të saj.341

340 Boccella K., Men Seek 'Paternity Fraud' Law, Philadelphia Inquierer, 2002, fq. 2. 341 Po aty.

122

Mjaft prej kërkuesve në proceset gjyqësore të kundërshtimit të atësisë, të

cilët nuk kanë arritur të kenë sukses në kërkimet e tyre, e kanë krahasuar

vazhdimin e detyrimit të tyre për të suportuar financiarisht fëmijët

jobiologjikë, si një “dënim të padrejtë” të ngjashëm me dënimet e padrejta

penale. Pavarësisht kësaj përqasjeje, pyetja që shtrohet është nëse mundet

dhe duhet që ligji për familjen të barazohet me ligjin penal? Një njeri i

dënuar gabimisht duhet të çlirohet nga akuzat: ai ka qenë viktimë e

"sistemit". Analogjia ndaj një babai të identifikuar “gabimisht” është

shumë më e vështirë të bëhet: sapo një burrë ka marrë përsipër të gjitha

funksionet dhe përgjegjësitë e të qenurit prind, ai është me plot kuptimin e

fjalës babai i fëmijës. Një burrë që mëson vite pas lindjes së fëmijës së tij

se nuk ka asnjë lidhje biologjike me fëmijën e tij, mund të ndihet gabimisht

i gjykuar dhe i tradhëtuar nga nëna e famijës-një reagim ky shumë i

natyrshëm. Ai mund të besojë më tej se ka qenë viktimë e sistemit federal

dhe shtetëror që i detyron nënat t’u vënë emrin e babait foshnjave, me

qëllim që të kualifikohen për përfitime të caktuara financiare. Megjithatë,

pavarësisht të gjitha këtyre konsideratave sociale, është e rëndësishme të

mos neglizhohet parimi thelbësor i shërbimit ndaj interesit më të lartë të

fëmijës, parim ky i cili jo gjithnjë dhe jo domosdoshmërisht kërkon

ekzistencën e lidhjes biologjike mes atit dhe fëmijës.342

Në fillim, është e nevojshme të analizojmë pikërisht termin, "mashtrim me

atësinë". Megjithëse i përdorur nga gjykatat amerikane në mjaft raste, në

thelb të tij, ky koncept i fundit në çështjet ligjore që kanë të bëjnë me

atësinë, përfaqëson një hamendësim shpeshherë jo të saktë: një veprim të

qëllimshëm të aplikimit të prezumimit të atësisë, shpeshherë për shkak të

deklaratave të pavërteta vetë nënës së fëmijës. Në çështjet e mashtrimit me

atësinë, shpeshherë portretizimi i thënieve të nënës së fëmijës, padrejtësisht

vendoset nën një analizë jo objektive dhe paragjykuese, duke lënë jashtë

342 Anderlik M.R. & Rothstein M.A. , DNA-Based Identity Testing and the Future of the

Family: A Research Agenda, 28 AM. J.L. & MED., 2001, fq.215-220.

123

kontekstit raste të rëndësishme të pamundësisë së identifikimit rigoroz të

atësisë, sikurse janë edhe rastet e shtatzanisë jashtë martesës.343

Identifikimi i atësisë, kundërshtimi i saj apo edhe rastet e mashtrimit me

atësinë nuk duhen domosdoshmërisht të fokusohen në gjetjen e nënave

fajtore për deklarime të rreme, më shumë se sa në analizën nëse cenohet si

rezultat i këtij procesi interesi më i lartë i fëmijës.

Rregullimet specifike ligjore të rasteve “të mashtrimit me atësinë” të

predikuara vëçanërisht kohët e fundit në lidhje me përdorimin e tyre të

gjerë dhe faktin që lejojnë përdorimin e metodave të testimit biologjik për

efekt të kundërshtimit të atësisë, shpeshherë po përdoren për të ndikuar

negativisht në marrëdhëniet e konsoliduara e funksionale prind-fëmijë.

Thjesht për shkak se aktualisht zotërohen mjete për të përcaktuar të qenurit

prind biologjik me siguri më të madhe, nuk nënkupton se është gjithashtu

në interesin më të lartë të fëmijëve që të kryhet një proces i tillë.344

Gjykatat amerikane shpeshherë kanë vënë në dyshim vetë përkufizimin e

interesit më të lartë të fëmijës, dyzuar mes dy opsioneve: ruajtjen e një

marrëdhënieje ekzistuese prind-fëmijë apo ashpërsimin e marrëdhënies, me

shpresën e përcaktimit të babait biologjik si baba ligjor. Pavarësisht këtij

dyzimi, në shumicën e rasteve të “mashtrimit me atësinë” nga ana e

nënave, sërish gjykatat kanë konkluduar se është në interesin më të lartë të

fëmijës, që baballarët e tyre ligjorë të vazhdojnë të ruajnë detyrimet e tyre

për rritje dhe ushqim, pavarësisht mungesës së lidhjes së tyre biologjike me

fëmijët. Siç ka shkruar kohët e fundit akademikja e mirënjohur, Elizabet

Bartolet, "...ne duhet të ndihemi të lirë t’i konsiderojmë burrat përgjegjës,

pavarësisht se në njëfarë mënyre ata janë mashtruar nga gratë lidhur me

të qenurit prindër. Fëmijët nuk duhen penalizuar në një mënyrë që u

343 Bartholet E., Guiding Principles for Picking Parents, 27 Harvard Women`s Law

Journal,2004, fq. 323-324. 344 Po aty, fq. 324.

124

mohon atyre ushqimin dhe mbështetjen themelor, për shkak të veprimeve

të nënave të tyre.”345

Thënë kjo, avancimet teknologjike në mënyrat e realizimit të testeve të

atësisë, domosdoshmërisht dhe në mënyrë të pashmangshme shkaktojnë

edhe nevojën për rikonceptualizim të justifikimeve ligjore dhe politikave

sociale për “ripërcaktimin” e nocionit të familjes. Struktura e familjes

amerikane i është nënshtruar ndryshimit dramatik të kohëve të fundit dhe

numri i familjeve me bërthamë tradicionale martesën ndërmjet prindërve,

është në rënie, ndërsa familjet me një prind të vetëm dhe familjet me

prindër adoptues janë vazhdimisht dhe në rritje. Në një epokë në të cilën

individët dhe çiftet, heteroseksualë dhe homoseksualë, po përqafojnë

teknologji të reja të riprodhimit për të krijuar familje, "lidhja biologjike"

shpeshherë nuk ndihmon në përcaktimin e të qenurit prind i ligjshëm për

prindërit e ardhshëm.

Në këtë linjë argumentimi, si çiftet po ashtu edhe individët në mungesë të

një lidhjeje intime apo familjare, mund të kontraktojnë dhuruesit e

gameteve femërore apo mashkullore, dhe/ose nënat mbartëse (surrogate)

për të krijuar familje. Si rezultat, varësia ndaj biologjisë si i vetmi mjet për

përcaktimin e të qenurit prind ligjor ka humbur në mënyrë të

konsiderueshme kuptimin e saj. Të qenurit “prind social” apo “funksional”,

terma këto që përdoren për të identifikuar marrëdhënien mes një prindi dhe

një fëmije, të cilët edhe pse nuk kanë lidhje biologjike ndërmjet tyre, janë

në një relatë ligjore për këtë qëllim, duke theksuar aspektet ditore, rutinore

dhe madje mondane të përditshmërisë së të qenurit prind, ofron gjithsesi

një qasje më realiste ndaj përcaktimit të të qenurit prind i ligjshëm,

veçanërisht për familjet jotradicionale.346

345 Po aty, fq. 340. 346 Bartlett K.T., Rethinking Parenthood as an Exclusive Status: The Need for Legal

Alternatives When the Premise of the Nuclear Family Has Failed, 70 VA. L. REV, 1984,

fq. 879; Shih po ashtu, Polikoff N.D., This Child Does Have Two Mothers: Redefining

125

Në trajtimin e çështjes së pretendimeve për “mashtrim me atësinë”,

ekzistojnë dy prirje teorike konkurruese në të drejtën familjare amerikane:

biologjia përkundrejt funksionalitetit. Siç u diskutua dhe më sipër, shumë

gjykata dhe studiues e mbështesin funksionalitetin në kontestin e

përcaktimit të marrëdhënieve prindërore duke anashkaluar shpesh faktet

biologjike, në përcaktimin e këtyre marrëdhënieve. Ky seksion analizon një

prespektivë të re të hasur vetëm vitet e fundit në SHBA, jo vetëm lidhur me

pretendimet për “mashtrim me atësinë” por edhe për identifikimin e atësisë

në përgjithësi, duke theksuar nevojën për një rrugë të mesme që balancon

në trajtimin e çështjes së vërtetimit të atësisë, aspektet biologjike me ato

funksionale të të qenurit prind.347

Në mënyrë specifike, kjo qasje analizon në mënyrë të detajuar ndarjen mes

dy prirjeve ligjore të njëkohëshme: e para, përcaktimi i të qenurit prind dhe

të drejtat prindërore bazuar në parimet e funksionalitetit; dhe e dyta,

kundërshtimi i atësisë ligjore për shkak të mungesës së lidhjes biologjike

mes prindit dhe fëmijës.

5.2 Koncepti i “mashtrimit me atësinë” në SHBA.

Tre janë skenarët kryesorë ku haset koncepti i “mashtrimit me atësinë” në

SHBA. Rasti i parë i referohet bashkëshortit që kërkon kontestimin e

atësisë gjatë kohës së zgjidhjes së martesës. Rasti i dytë i referohet ish-

bashkëshortit që kërkon kundërshtimin e atësisë si rrjedhojë e zgjidhjes së

martesës. Ndërkohë, rasti i tretë i referohet baballarëve të pamartuar që

Parenthood to Meet the Needs of Children in Lesbian-Mother and Other Nontraditional

Families,7 8 GEO. L.J., 1990, fq. 459. 347 Po aty.

126

kërkojnë të kundërshtojnë atësinë si rrjedhojë e një gjykimi me objekt

njohjen e atësisë.348

Në një kohë që rrethanat që çojnë në kundërshtimin e atësisë dhe ngritjen e

një pretendimi për mashtrim me atësinë nga ana e nënës së fëmijës, janë të

ndryshme, shqetësimi primar lidhur me mashtrimet me atësinë është

gjithnjë konstant: etërit e supozuar nuk kanë marrëdhënie gjenetike me

fëmijën, që besonin se ishte produkti i tyre biologjik dhe në këtë mënyrë

nuk dëshirojnë më të jenë ligjërisht të detyruar të paguajnë për mbështetjen

ndaj fëmijës.349

Është e rëndësishme të theksohet se, për një pjesë të konsiderueshme të

rasteve të kundërshtimit të atësisë, rol vendimtar në SHBA kanë patur

posaçërisht programet federale dhe shtetërore të mbështetjes ndaj fëmijëve.

Konkretisht, Zyra Federale e Zbatimit të Mbështetjes ndaj Fëmijëve

(OCSE) u themelua në vitin 1975 në kuadër të një amendamenti ndaj Aktit

të Sigurimeve Shoqërore të vitit 1975,350 sipas të cilit, secilit shtet i

kërkohej të hartonte programin e tij të zbatimit të mbështetjes ndaj

fëmijëve, ku ligji parashikonte qartë një përpjekje bashkëpunuese mes

shteteve dhe qeverisë federale, ndërsa shtetet përfitonin financime të

konsiderueshme federale për këto programe. Megjithëse shtetet zotërojnë

diskrecion për të vënë në zbatim programet e tyre, ligji federal vendos

kritere të caktuara dhe Kongresi ka miratuar disa ligje që lidhen me

programin e zbatimit të mbështetjes federale ndaj fëmijëve.

Për shembull, Akti i Mbështetjes ndaj Familjes i vitit 1988 (FSA) vendos

standarte performance për programet shtetërore që përcaktojnë atësinë dhe

348 Richards J.L., Redefining Parenthood: Parental Rights Versus Child Rights, 40 Wayne

Law Review, 1994, fq. 1227. 349 Jacobs, M. B., When Daddy Doesn't Want to Be Daddy Anymore: An Argument

Against Paternity Fraud Claims, Vol. 16. 2, Yale Journal of Law and Feminism, 2004,

fq.199. 350 Ellman et al., Family Law, Cases, Text and Problems, Botimi 3, USA, 1999, fq. 576.

127

shtetet duhet të përmbushin "një përqindje të caktuar të përcaktimit të

atësisë" në çdo vit raportues.351 Në vijim të këtij parashikimi, FSA-ja

bashkangjiti kritere shtesë për programet shtetërore, si për shembull,

tërheqja e të ardhurave nga pagat e prindërve jokujdestarë, udhëzime për

caktimin e shpërblimeve për mbështetje ndaj fëmijëve, shqyrtimin periodik

dhe hartimin e sistemeve të automatizuara mbarështetërore për këtë qëllim,

etj.352

Në kushtet kur debati për kundërshtimin e atësisë, ka hasur në një përpjekje

të nivelit jo vetëm shtetëror, por edhe federal në SHBA për të mbështetur

fëmijët, shpeshherë etërit kontestues të atësisë, janë ndjerë të viktimizuar

nga një regjim i zbatimit të mbështetjes ndaj fëmijëve që ka si mision

kryesor të tij edhe shtimin e rasteve të identifikimit të atësisë. Për

shembull, në vitin raportues 2003, OCSE-ja ka evidentuar se të dhënat

paraprake, kanë zbuluar përcaktimin e atësisë apo njohjen e saj për më

shumë se 1.5 milionë fëmijë, një tregues ky që identifikon qartazi politikën

e fortë shtetërore për mbështetjen e fëmijëve edhe nëpërmjet identifikimit

në një proces gjyqësor apo vullnetar të atësisë.353

Politika e mësipërme shtetërore dhe federale e mesit të viteve 2000 në

SHBA, është përmendur edhe në çështje gjyqësore që kanë patur si objekt

pikërisht kundërshtimin e atësisë. Për shembull, në një vendim të Gjykatës

së Apelit në Merilend për çështjen Langston kundër Riffe,354 një çështje në

të cilën babai jobiologjik nuk kishte kërkuar kundërshtimin e atësisë së tij,

gjykata theksoi se sistemi aktual i prezumimit të atësisë dhe përcaktimi e

zbatimi i programave federale e shtetërore të mbështetjes ndaj fëmijëve,

përbëjnë shpeshherë barriera ndaj përcaktimit të së vërtetës në lidhje me

351 (Akti i Mbështetjes ndaj Familjes), Family Support Act, 1988. 352 Po aty, seksioni 552. 353 Raportim elektronik i U.S. Department of Health and Human Resources Office of

Public Affairs, 2004, e aksesueshme në

http://www.acf.hhs.gov/opa/factsheets/csefactsheet.html (e vizituar më së fundmi në

Korrik 2016). 354 Langston v. Riffe, 754 A.2d 389 (Md. Ct. App. 2000).

128

raportin biologjik të prindërimit. Gjykata arsyetoi më tej se, në pjesën

dërrmuese të këtyre çështjeve, është shteti, në emër të nënës, ai që nis

procedurat kundër babait të supozuar dhe përmes agjencive të ndryshme

shtetërore, vështirëson identifikimin e së vërtetës, veçanërisht në rastet kur

baballarët e supozuar nuk janë të pranishëm për të kontestuar nëpërmjet

evidencave biologjike, prezumimin e atësisë.355

Edhe në një vendim tjetër gjyqësor, Gjykata e Lartë e Masaçusetsit ka

diskutuar gjithashtu rolin e agjencive shtetërore në përcaktimin e atësisë

duke u shprehur se "ekziston një anomali në zbatimin e detyrimeve

prindërore të lidhura me atësinë, ku shpesh (madje edhe në rastin konkret)

mashkulli u identifikua si prind vetëm (me sa duket) pasi shteti këmbënguli

në këtë drejtim, në një kohë që është identifikuar se babai i supozuar i

fëmijës, nuk është babai biologjik i tij."356 Më tej akoma, duke trajtuar rolin

e shtetit në institucionin e atësisë, gjykata arsyetoi se: “...atje ku shteti i

kërkon një gruaje të pamartuar të emërtojë babain e supozuar të fëmijës së

saj, departamenti duhet të kërkojë që palët të dorëzojnë teste gjenetike

përpara ekzekutimit të çdo njohjeje të atësisë ose marrëveshjeje lidhur me

mbështetjen ndaj fëmijës. Të vepruarit ndryshe, vë në rrezik mirëqënien e

fëmijëve të lindur jashtë martese, baballarët e të cilëve rrjedhimisht

mësojnë, siç bëhet e mundur në ditët tona nga metodat moderne shkencore,

se ata nuk kanë asnjë lidhje gjenetike me fëmijët e tyre...”357

Në këtë kuptim, sipas argumentimit të mësipërm të të dy gjykatave, testi

gjenetik përpara njohjes së atësisë duhet të merret në konsideratë si një

proces normë për të shmangur më vonë kundërshtimet e atësisë. Në rast se

testi zbulon mungesën e lidhjes gjenetike me fëmijën, atëherë burri do të

ushtrojë zgjedhjen e tij qoftë për të refuzuar atësinë, qoftë për të pranuar

vullnetarisht përgjegjësinë ligjore të të qenurit prind që ai nuk mundet ta

355 Po aty, paragrafi 409. 356 In Re Paternity of Cheryl, 746 N.E.2d 488 (Mass. 2001), paragrafi 499. 357 Po aty.

129

refuzojë në një kohë të mëvonshme. Sidoqoftë, për rastet kur burrat nuk i

nënshtrohen testit gjenetik përpara njohjes së atësisë, për shkak se nuk

kanë dëshirë, apo besojnë se janë babai biologjik pa nevojën e testit, në

mënyrë të ngjashme nuk munden të refuzojnë më vonë atësinë dhe as të

pretendojnë se nuk kanë më dëshirë të ushtrojnë përgjegjësinë e tyre

prindërore. E thënë ndryshe, sa kohë që nuk njihet mundësia e zgjedhjes së

një kohe të mëvonshme për kryerjen e testit gjenetik nga ana e etërve,

atëherë logjikshëm duhen kufizuar rastet e kundërshtimit të mëvonshëm të

atësisë që kryhen me qëllim mungesën e vullnetit për të mbështetur

emocionalisht dhe financiarisht fëmijët e tyre.

Në të dhënat statistikore të çështjeve të njohjes së atësisë, është evidentuar

për shembull se vetëm për vitin raportues 1999, gati një e treta e 280,000

çështjeve të njohjes së atësisë të vlerësuara nga Shoqata Amerikane e

Bankave të Gjakut, përjashtonte individin e testuar si babain biologjik të

fëmijës.358 E shtrirë në kohë, është për t’u vlerësuar fakti se një numër i

konsiderueshëm i burrave që njohin vullnetarisht atësinë gjatë një

procedure divorci, nëpërmjet një dokumenti të shkruar, apo që janë gjykuar

si baballarët e ligjshëm pa kryerjen e testit gjenetik, nuk janë aktualisht

baballarët biologjikë të fëmijës. Por a është mos-përcaktimi i atësisë,

shpeshherë shumë vjet pas hyrjes në fuqi të një gjykimi për atësinë, një

metodë e përshtatshme korrigjimi? Jurisprudenca e “mashtrimit me

atësinë” ka në themel të saj vështirësinë e balancimit të interesave më të

mira konkurruese: ato të fëmijës dhe babait ligjor jobiologjik të fëmijës.

Një pyetje që vazhdon të përsëritet veçanërisht në dekadat e fundit është

pyetja nëse mundemi të kundërvemë këto dy të drejta, sa kohë që prevalon

shërbimi ndaj interesit më të lartë të fëmijës, si dhe në mënyrë të

rëndësishme a gjendemi në raste të tilla përpara një koncepti të "pafajësi

gjenetike" të fëmijës, i cili pavarësisht gjeneve të tij, duhet të gëzojë të

358 Jacobs, M. B., When Daddy Doesn't Want to Be Daddy Anymore: An Argument

Against Paternity Fraud Claims, Vol. 16. 2, Yale Journal of Law and Feminism, 2004, fq.

201.

130

drejtën e pasjes së të gjitha benefiteve që rrjedhin nga marrëdhënia e tij me

prindërit?

5.3 Koncepti i prindit biologjik dhe prindit funksional.

Meqenëse kuptimi jonë shoqëror i "familjes" rritet, ndryshon dhe largohet

nga familja tradicionale e krijuar si rezultat i martesës ligjore, kohët e

fundit diskursi mbi atësinë është bërë gjithnjë e më interesant. Avancimet

shkencore na detyrojnë të ngremë një pyetje, përgjigja e së cilës ndikon në

konceptimin social dhe ligjor të prindërimit: "Çfarë nevojitet për të qenë

baba? Përkujdesja apo ADN-ja?”359

Ndërkohë, në SHBA, legjislacioni i së drejtës familjare, duket se ecën

njëkohësisht në dy drejtime në dukje të kundërta: nga njëra anë ekziston

prirja për të njohur gjithnjë e më shumë marrëdhëniet jobiologjike dhe nga

ana tjetër po i jepet më tepër peshë testimit të ADN-së. Edhe pse në dukje

këto dy orientime pozicionohen në skaje të kundërta, ajo që është e

rëndësishme për juridiksionin amerikan, është theksimi i nevojës për të

njohur të vërtetën nëpërmjet testimit gjenetik, por në të njëjtën kohë edhe

pranimi i konceptit të prindërimit funksional, pavarësisht kësaj njohjeje të

së vërtetës.

Vitet e fundit, studiuesit, gjyqtarët dhe legjislatorët amerikanë kanë filluar

të njohin rëndësinë e të qenurit prind funksional. Për shembull, disa shtete

u kanë lejuar prindërve jobiologjikë të të njëjtit seks, të ruajnë të drejtën e

vizitës dhe peticioneve për kujdestari për shkak të qëllimit të tyre të të

qenurit prind dhe historisë së të qenurit prind.360 Ngjashmërisht, prindërit e

tjerë jobiologjikë si për shembull prindërit adoptues, kanë qenë në gjendje

të ruajnë akses më të madh ndaj fëmijëve, për rritjen e të cilëve kanë

359 Goodman E., What Makes A Father? BALT. SUN, 2001, fq. 11. 360 Shih p.sh. çështjen, Rubano v. DiCenzo, 759 A.2d 959 (R.I. 2000).

131

kontribuar.361 Për këtë arsye, në të drejtën familjare amerikane, pavarësisht

zhvillimeve të kohëve të fundit, biologjia nuk mundet të jetë kriteri i vetëm

për përcaktimin e marrëdhënieve prind-fëmijë. Më tej akoma, ajo nuk

duhet të jetë kriter vendimtar për përcaktimin e marrëdhënieve të tilla. Siç

është theksuar edhe në një vendim gjyqësor me objekt kundërshtimin e

atësisë, "...marrëdhënia baba-fëmijë përfshin konsiderata më të gjera dhe

më të mëdha sesa përcaktimi i gjeneve të cilat bart fëmija. Komponentët

sociologjikë dhe psikologjikë duhen marrë parasysh. Ligjet që qeverisin

adoptimet kanë njohur se të qenurit prind përbëhet nga një total faktorësh,

më pak i rëndësishmi prej të cilëve është pikërisht gjenetika...”362

Ajo që përcakton të qenurit prind ka qenë subjekt i debateve të shumta

akademike në SHBA, ku fokusi kryesor i diskutimit ka qenë pikërisht, nëse

i duhet dhënë përparësi marrëdhënies gjenetike apo marrëdhënies

funksionale prind-fëmijë. Ndërsa është shumë e lehtë të favorizohen

parimet tradicionale të të qenurit prind biologjik dhe prezumimet e

familjeve klasike, shumë studiues po favorizojnë tashmë përcaktimet jo-

tradicionale të të qenurit prind.363

Është me interes të theksohet për shembull se Instituti Ligjor Amerikan

(ALI) dhe versioni i rishikuar i vitit 2002 i Aktit Uniform të të Qenurit

Prind (UPA) njohin faktin se statusi prindëror dhe të qenurit prind i

ligjshëm, mund të përcaktohen pa u ndikuar nga lidhja biologjike.364

Ndërsa shumë gjykata po përballen me kompleksitetin e përcaktimit të të

qenurit prind për prindërit jobiologjikë dhe njohjen e mekanizmave ligjore

për një përcaktim të tillë, ato po përballen në mënyrë të ngjashme me

individë që kontestojnë atësinë dhe sjellin prova për këtë qëllim. Këto dy

361 Shih p.sh. çështjen V.C. v. M.J.B., 748 A.2d 539 (N.J. 2000). 362 Shih p.sh. arsyetimin në çështjen Hulett v. Hulett, 544 N.E.2d 257, (OH 1989),

paragrafi 263. 363 Storrow R., Parenthood by Pure Intention: Assisted Reproduction and the Functional

Approach to Parentage, 53 HASTINGS L.J., 2002, fq. 597. 364 Shih Parimet e American Law Institute; Shih gjithashtu Unified Parentage Act 2002.

132

prirje po ndodhin në të njëjtën kohë dhe demonstrojnë një qasje gati

kontradiktore ndaj përcaktimit të të qenurit prind i ligjshëm.

Brenda kontekstit të veçantë të mashtrimit me atësinë, del gjithashtu në

pah, e njëjta kontradiktë mes konceptit të të qenurit prind gjenetik dhe

prind funksional. Pavarësisht avancimeve shkencore dhe sigurisë

biologjike, mjaft gjykata amerikane kanë rrëzuar kërkimet për kundërshtim

të atësisë, shpesh edhe për shkak të efektit potencial të atij veprimi ndaj

mirëqënies dhe stabilitetit të fëmijës. Këto gjykata e vlerësojnë

marrëdhënien prind-fëmijë si diçka më shumë sesa ADN-ja e përbashkët

dhe kanë përcaktuar se marrëdhënia e vazhduar prind-fëmijë mbetet në

interesin më të lartë të këtij të fundit.365

Nga ana tjetër e spektrit, një numër gjykatash dhe legjislaturash në nivel

shtetëror (jo federal), kanë përcaktuar procedura me anë të të cilave një

baba që përcaktohet si prind i ligjshëm mund të heqë dorë nga atësia në

rast se ai zotëron prova shkencore. Këto vendime gjyqësore dhe statute

sugjerojnë në një pjesë të madhe të rasteve se, interesi më i mirë i fëmijës

nuk ka vend në përcaktimin e heqjes dorë nga të qenurit prind (rrjedhimisht

duke shmangur nevojën për të diskutuar nëse ndërprerja e një

marrëdhënieje të pacënuar prind fëmijë është e dëmshme për fëmijën, ose

në pjesën tjetër, argumentojnë se është pikërisht në interesin më të mirë të

fëmijës që të njohë babain e tij biologjik.366

Në një kohë që është e vërtetë se gjykatat nuk marrin në konsideratë

interesin më të lartë të fëmijës në përcaktimet/ vërtetimet fillestare të

atësisë, është e gabuar të sugjerohet se interesi më i lartë i fëmijës nuk

është i rëndësishëm, kur i hiqet e drejta e të qenurit prind ligjor një burri, të

cilin fëmija e ka konsideruar gjithmonë si babain e tij ose të saj. Më tej

365 Shih p.sh. çështjen In re Paternity of Cheryl, 746 N.E.2d 488 (Mass. 2001). 366 Shih p.sh. çështjen Langston v. Rifle, 754 A.2d 389 (Md. Ct. App. 2000).

133

akoma, ndërsa gjenden arsye bindëse për një fëmijë të njohë identitetin e tij

ose të saj gjenetik, njohuria nuk nënkupton se është në interesin më të mirë

të fëmijës ndërprerja e një marrëdhënieje të vazhdueshme prind-fëmijë,

thjesht me shpresën e përcaktimit të një marrëdhënieje të re të bazuar tek e

vërteta biologjike.

Në përpjekje për të bashkuar dy prirje të ndryshme –funksionalitetin me

biologjinë, është e vështirë të krijohet një balancë mes interesit më të mirë

të fëmijës, p.sh., ruajtjes së pacenuar të marrëdhënies prind-fëmijë nga

njëra anë dhe interesit më të mirë të babait jobiologjik, p.sh. heqja dorë nga

atësia, nga ana tjetër. Për shkak se si Akti Uniform i të Qenurit Prind

(UPA) dhe qëndrimi i mbajtur nga Instituti Ligjor Amerikan (ALI)

shpeshherë përdorin një kuadër kohor dyvjeçar gjatë të cilit përcaktojnë

prezumime të caktuara prindërore, i njëjti kuadër dyvjeçar duhet të

përdoret edhe si pjesë e mekanizmit me anën e të cilit eliminohen apo

kundërshtohen këto prezumime prindërore. Edhe pse caktimi me

rigorozitet i një kuadri kohor dyvjeçar duket arbritrar, qëllimi i përdorimit

të tij, është ta sjellë jurisprudencën e rasteve të mashtrimit me atësinë në

linjë me jurisprudencën e rasteve të identifikimit të prindit funksional (jo-

biologjik). Duke vepruar në këtë mënyrë, tendencat më të fundit akademike

në SHBA rreken të njohin një model të plotë e funksional të ligjit për

familjen.367

Më tej akoma, duke shtuar në qendër të debatit, nevojën e mbrojtjes së

interesit më të lartë të fëmijës, aplikimi i afatit dy vjeçar të kontestimit të

atësisë, edhe për rastet e ashtuquajtura të “mashtrimit me atësinë”, synon

mbrojtjen e marrëdhënieve afatgjata dhe funksionale prind-fëmijë, duke

367 Jacobs, M. B., When Daddy Doesn't Want to Be Daddy Anymore: An Argument

Against Paternity Fraud Claims, Vol. 16. 2, Yale Journal of Law and Feminism, 2004, fq.

204.

134

prekur vetëm marrëdhëniet afatshkurtra dhe më pak të konsoliduara prind-

fëmijë (nën dy vjet), për të cilat lejohet kontestimi i atësisë.368

Kjo qasje e fundit përshtatet me mënyrën se si gjykatat po analizojnë

çështje të atësisë, nëpërmjet pengimit të prezantimit të fakteve të reja që

janë në kundërshtim me thëniet e kërkesëpadisë fillestare dhe konsolidimin

e konceptit të të qenurit prind de facto, me qëllim njohjen e të drejtave

prindërore të prindërve jobiologjikë.

Kështu, babai i pretenduar jobiologjik duhet të ketë në dispozicion një

kohë të kufizuar gjatë të cilës të sfidojë atësinë e tij: dy vjet nga data në të

cilën prezumimi i atësisë, siç përcaktohet nga Akti Uniform i të Qenurit

Prind, ka shërbyer për krijimin e një marrëdhënieje prindërore ligjore, ose

dy vjet nga data në të cilën është përcaktuar gjyqësisht atësisë ligjore në

mungesë të treguesit gjenetik apo testit të gjakut dhe vetëm nëse është në

interesin më të lartë të fëmijës.369 Kjo periudhë e shkurtër kohore gjatë të

cilës mund të sfidohet atësia i mbron gjerësisht lidhjet emocionale dhe

financiare që fëmijët kanë me baballarët e tyre, duke u ofruar në të njëjtën

kohë hapësirë të mjaftueshme baballarëve jo-biologjikë mundësinë për të

ndërprerë marrëdhënien prind-fëmijë përpara se ajo të avancojë më tej.

Në aspektin social, kategoria më e prekur e padive të kundërshtimit të

atësisë, për rastet e njohura si raste të “mashtrimit me atësinë”, janë

pikërisht fëmijët, të cilët riskojnë humbjen e mbështetjes morale e

financiare. Këta fëmijë kanë nevojë që interesat e tyre të mbrohen më

shumë sesa baballarët jobiologjikë që kanë patur mundësi të sfidojnë

atësinë e tyre përpara gjykimeve të atësisë. Më tej akoma, aplikimi i një

standarti të tillë do të mundësojë që në rast se baballarët kanë dyshime

lidhur me marrëdhënien me fëmijën, ata duhet të vënë në pikëpyetje atësinë

368 Po aty, fq. 204-205. 369 (Akti Uniform i të Qenurit Prind) Uniform Parentage Act, 2002, seksioni 204.

135

e tyre më herët, përpara se të birësojnë dhe konsolidojnë një marrëdhënie

prind-fëmijë.370

Përfundimisht në lidhje me këtë pikë, disa kritikë të qasjes së mësipërme,

argumentojnë se në mjaft raste, baballarët e prezumuar nuk e konsolidojnë

marrëdhënien emocionale me fëmijën e tyre dhe thjesht janë ligjërisht të

cilësuar si baballarë, duke u detyruar të paguajnë për mbështetjen ndaj

fëmijës.371 Është e vërtetë se në mjaft raste baballarët e prezumuar jo

domosdoshmërisht kanë një lidhje të fortë emocionale me fëmijën, për të

cilin janë konsideruar ligjërisht përgjegjës. Pavarësisht kësaj, në SHBA,

politikat e mbështetjes së fëmijës dhe mbrojtja e tyre kanë ndikuar që

shpeshherë balanca të anojë në anën e kufizimit të së drejtës së kontestimit

të atësisë.

Krijimi i balancës së duhur në çështjet e “mashtrimit me atësinë” nuk është

aq i thjeshtë, pasi babai i prezumuar, në rast kufizimi të së drejtës së

kontestimit të atësisë, sikurse u argumentua më lart, kërkohet a priori të

ruajë një detyrim ligjor dhe financiar për fëmijën që nuk është i tij nga

pikëpamja biologjike. Në përpjekje për të pajtuar prirjet e ligjit për familjen

dhe për të mbrojtur fëmijët që nuk kanë lidhje të forta emocionale me

prindërit e tyre, mjaft akademikë të së drejtës familjare në SHBA

argumentojnë se, në instancë të fundit, balanca duhet të anojë në favor të

fëmijëve.372

Mbështetësit e qëndrimit të kundërt, shpeshherë argumentojnë se në

realitet, mjaft marrëdhënie baba-fëmijë janë jo funksionale dhe të

pakonsoliduara, veçanërisht në rastet kur babai ligjor nuk ka jetuar me

370 Lansford J. et al., Does Family Structure Matter? A Comparison of Adoptive, Tëo-

Parent Biological, Single-Mother, Stepfather, and Stepmother Households, 63 Journal of

Marriage & Family, 2001, fq. 840-849. 371 Jacobs, M. B., When Daddy Doesn't Want to Be Daddy Anymore: An Argument

Against Paternity Fraud Claims, Vol. 16. 2, Yale Journal of Laë and Feminism, 2004,

fq.205. 372 Po aty.

136

fëmijën dhe as nuk është sjellë si babai i tij. Sidoqoftë, një burrë që është

palë në një procedurë për njohjen/ kundërshtimin e atësisë gëzon gjithnjë të

drejtën ligjore për të kërkuar një test gjenetik. Në rast se burri refuzon apo

shmang kryerjen e këtij testi, dhe/ose i shmanget procesit ligjor në tërësi,

është e padrejtë më vonë për fëmijën, që po ky subjekt, pra ati i prezumuar,

të jetë në gjendje të përfitojë nga rikyrerja e këtij testimi dhe ripërsëritja e

të njëjtit proces vite më vonë. Deri atëherë, fëmija do të ketë përfituar

tashmë nga aspektet ligjore dhe financiare të marrëdhënies, edhe po të mos

jenë përfshirë aspektet emocionale. Në kontekstin e zgjidhjes së martesës,

një burrë, i cili ka jetuar me fëmijën e tij, është sjellë si baba dhe ka

vendosur një lidhje emocionale është po aq prind, sa edhe një burrë që

është biologjikisht i lidhur me këtë fëmijë. Në këtë kuptim, nënvleftësimi i

konceptit të të qenurit prind funksional në kontekstin e “mashtrimit me

atësinë”, do të shkaktonte një mungesë të theksuar balance në ligjin për

familjen në përgjithësi dhe shpesheherë edhe cenim të vetë interesit më të

lartë të fëmijës.373

5.4 Përcaktimi tradicional i të drejtave prindërore.

Tipikisht, të qenurit prind përcaktohet sipas kriterit biologjik apo nëpërmjet

adoptimit (birësimit). Kështu, ka qenë tradicionalisht e thjeshtë të

konsiderohet se nëna që lind fëmijën ose nëna adoptive (birësuese) është

nëna e ligjshme e tij. Ndërkohë, të qenurit baba është përcaktuar

historikisht nëpërmjet martesës: një fëmijë i ligjshëm lind "brenda martesës

së ligjshme ose brenda një kohe të arsyeshme më pas.”374 Në kohërat

moderne, bashkëshorti i një gruaje prezumohet të jetë babai i ligjshëm i

fëmijës që ajo bart gjatë martesës ose brenda 300 ditëve nga ndërprerja e

martesës.

373 Anderlik M.R. & Rothstein M.A. , DNA-Based Identity Testing and the Future of the

Family: A Research Agenda, 28 AM. J.L. & MED, 2001, fq. 215-220. 374 Clark H.H. Jr., The Law on Domestic Relations in the US, Vol. 2, West 1988, seksioni

4.1.

137

Nga ana tjetër, një fëmijë i lindur jashtë martesës është konsideruar

historikisht si filius nullius- fëmija i askujt –dhe për një kohë mjaft të gjatë,

nuk ka patur asnjë të drejtë të përfitojë mbështetje apo trashëgimi nga

prindërit e tij.375 Gjatë shekullit të njëzetë, fëmijët e lindur jashtë martese

nuk kishin asnjë të drejtë trashëgimie ose mbështetjeje nga baballarët e tyre

dhe boshllëku mes të drejtave të fëmijëve të lindur nga martesa dhe atyre të

lindur jashtë martese mbeti i madh. Duke filluar nga vitet 60 e në vijim,

Gjykata Supreme e SHBA-së, shprehu në një sërë vendimesh, qëndrimin e

saj, sipas të cilit diskriminimi kundër fëmijëve të lindur jashtë martese

ishte antikushtetues. Të gjitha shtetet e SHBA-së kanë tashmë procedura

me anë të të cilave baballarët ofrojnë mbështetje për fëmijët e tyre të lindur

jashtë martese.376

Në vitin 1973, Akti Uniform i të Qenurit Prind ishte akti kryesor

legjislativ, i kaluar me qëllim ofrimin e barazisë për fëmijët e lindur brenda

dhe jashtë martese, duke paraqitur mënyra të ndryshme nëpërmjet të cilave

një burrë mund të përcaktohej si babai ligjor i fëmijës. Me përcaktimin e

atësisë, babai ligjor gëzon të gjitha përfitimet dhe përgjegjësitë e të qenurit

prind i ligjshëm. Të qenurit prind i ligjshëm e siguron një fëmijë për të

drejtën e përfitimit të mbështetjes financiare, të kualifikimit si person i

varur nga sigurimi shëndetësor i prindit, marrjes së përfitimeve nga

sigurimet shoqërore, mbështetjes së një procedure për humbjen e padrejtë

të jetës, përmirësimit të shëndetit sipas kompensimit për punëtorët dhe në

shumë shtete, trashëgimisë nga prindërit e tij.377

Ndërkohë, të qenurit prind i ligjshëm përfshin shumë përfitime të

paprekshme, si për shembull autoriteti për të marrë vendime mjekësore,

375 Po aty. 376 Jacobs M.B., Micah Has One Mommy and One Legal Stranger: Adjudicating

Maternity for Nonbiological Lesbian Coparents, 50 Buffalo Law Review, 2002, fq. 341-

346. 377 (Akti Uniform i të Qenurit Prind) Uniform Parentage Act, 1973.

138

arsimore, fetare dhe morale në emër të fëmijës. Me përcaktimin e

marrëdhënies prind-fëmijë, krijohet gjithashtu e drejta për të ruajtur një

marrëdhënie me fëmijën edhe nëse prindërit e fëmijës më pas divorcohen.

Statutet e divorcit dhe të atësisë u ofrojnë baballarëve të drejta kujdestarie

(përgjegjësie prindërore) dhe vizitash, me anë të të cilave mbrohet aftësia e

babait për të ruajtur një lidhje emocionale me fëmijën e tij.378 Siç theksohet

më lart, historikisht të qenurit baba mund të përcaktohej jo thjesht

biologjikisht, por posaçërisht nëpërmjet institutit të martesës, pa ndonjë

lidhje biologjike me fëmijën.

Me zhvillimin e jurisprudencës në lidhje me konceptin modern të atësisë, u

zhvilluan gjithashtu edhe nocionet ligjore të të qenurit baba. Megjithëse të

drejtat ligjore të baballarëve të martuar u fuqizuan, disa opinione të

shprehura nga Gjykata Supreme e SHBA-së, duke filluar me çështjen

Stanley kundër Illinois,379 nisën të njihnin të drejtat e baballarëve të

pamartuar biologjikë. Nëpërmjet një sërë çështjesh që trajtojnë të drejtën

ligjore të baballarëve të pamartuar biologjikë të njoftohen përpara

adoptimit të fëmijëve të tyre biologjikë nga burra të tjerë, gjykata zhvilloi

testin e ashtuquajtur "biologji plus"380 që njohu se baballarët biologjikë të

cilët kanë pranuar aktivisht të drejtat e tyre prindërore, duhet të marrin

njoftim për qëllimin e nënës së fëmijës lidhur me adoptimin e fëmijës. Në

artikulimin e testit "biologji plus" gjykata e bërë të qartë se ndërsa

biologjia ishte një portë drejt të qenurit prind, vetëm faktori biologjik në

vetvete ishte i pamjaftueshem për të mbrojtur të drejtat ligjore të etërve.

378 Jacobs M.B., Micah Has One Mommy and One Legal Stranger: Adjudicating

Maternity for Nonbiological Lesbian Coparents, 50 Buffalo Law Review, 2002, fq. 346. 379 Stanley v. Illinois 05 U.S. 645 (1972). 380 Shih për përdorimin e këtij termi, çështjen Quilloin v. Walcott, 434 U.S. 246 (1978),

139

5.5 Njohja në rritje e konceptit të “prindit funksional”.

Kohët e fundit, gjykatat shtetërore në SHBA kanë nisur të njohin të drejtat

prindërore të prindërve jobiologjikë, duke pasqyruar boshllëkun brenda

jurisprudencës së ligjit për familjen. Pavarësisht theksit të fortë (dhe

shpeshherë të vendosur qoftë edhe gabimisht) ndaj lidhjes biologjike në

kontekstin e mashtrimit me atësinë, janë më të shumta në numër vendimet

gjyqësore që po njohin të drejtat e prindërve funksionalë për të përcaktuar

marrëdhëniet ligjore me fëmijët që ata kanë rritur. Për shembull, njerku apo

njerka, gjyshërit, prindërit adoptues, si dhe prindërit e të njëjtit seks sa vjen

dhe po njihen si prindër funksionalë, të cilëve iu jepet e drejta të ruajnë

marrëdhëniet e kujdestarisë apo vizitave me fëmijët që kanë mundur të

rritin.381

Më tej akoma, avancimet në teknologjinë riprodhuese i kanë nxitur

gjykatat të vlerësojnë të qenurit prind ligjor të prindërve jobiologjikë, të

cilët kontraktojnë qoftë një nënë mbartëse (surrogate), dhurues gametesh

femërore ose mashkullore.382

Në masë të konsiderueshme, gjykatat po njohin se biologjia nuk është i

vetmi mjet përmes të cilit përcaktohet të qenurit prind i ligjshëm dhe të

drejtat prindërore. Kështu, varësia ndaj lidhjes biologjike për të hequr dorë

nga atësia me sa duket bie ndesh me përpjekjet ekzistuese për të zgjeruar

përcaktimin ligjor të "familjes" dhe për të njohur të drejtat ligjore të

personave të cilët nuk janë prindër ligjorë përmes biologjisë apo adoptimit.

Përpara trajtimit të arsyeve specifike për përcaktimin e të drejtave të të

qenurit “prind ligjor” për personat pa lidhje biologjike apo adoptive me

fëmijën, ia vlen të theksohet se këto parime parashikohen nisur nga dëshira

për të qenë prind, ndryshe nga rastet e mashtrimit me atësinë, gjatë të

381 Shih p.sh. çështjen Rideout v. Riendeau, 761 A.2d 291 (Me. 2000). 382 Shih p.sh. çështjen Holtzman v. Knott, 533 N.W.2d 419 (Wis. 1995).

140

cilave etërit e supozuar nuk dëshirojnë më të luajnë rolin e prindit. Parimet

e zbatuara edhe në këtë rast, janë hartuar për të mbrojtur interesin më të

mirë të fëmijës, si emocionalisht, po ashtu dhe financiarisht.

Në dikotominë ligjore mes përcaktimit të të qenurit prind dhe heqjes dorë

nga ky rol, është evident fakti se interesat më të mira të fëmijës, vihen më

tepër në dyshim në situatën e fundit. Në rast se gjykatat njohin rëndësinë e

ruajtjes së marrëdhënieve prindërore në kontekste të tjera, atëherë

natyrshëm lind pyetja, se përse biologjia duhet të jetë faktor vendimtar në

heqjen dorë nga të qenurit prind? Studimet e fundit tregojnë se lidhjet

gjenetike familjare janë më pak të rëndësishme se sa të qenurit prind

ekzistues. Një studim i kohëve të fundit mbi prindërit adoptues, rastet e

prindërve të vetëm apo rastet e ushtrimit të së drejtës prindërore nga njerku

apo njerka, sugjeron se lidhjet gjenetike janë në mënyrë të konsiderueshme

më pak të rëndësishme nga sa besohej më parë. Autorët e këtij studimi

zbuluan vetëm një mbështetje të pakët për hipotezën se lidhjet biologjike

me dy prindërit do të avantazhonin ndjeshëm fëmijët dhe mirëqënien e tyre

sociale.383

Një tjetër studim i fundit zbuloi rezultate pozitive për fëmijët jogjenetikë

dhe vuri në dukje se këto rezultate sugjerojnë se "mungesa e një

marrëdhënieje gjenetike në vetvete nuk çon domosdoshmërisht në krijimin

e vështirësive për prindërit apo fëmijët".384

Në ditët e sotme, ka një sërë metodash përmes të cilave mund të krijohet

një familje, ku faktori biologjik është vetëm një prej këtyre formave. Në

fakt, faktori biologjik mund të jetë edhe tërësisht i parëndësishëm në

përcaktimin e të qenurit prind në raste të caktuara. Për shembull, në një rast

383 Higgins M., Meaning of Dad Widened by Judge, Chicago Tribune, 2004, fq. 1. 384 Golombok S. & Murray C., Social Versus Biological Parenting: Family Functioning

and the Socioemotional Development of Children Conceived by Egg or Sperm Donation,

40 Journal of Child Psychology and Psychiatry, 1999, fq. 523.

141

konkret, një çift i martuar paraqiti një ankimim në një gjykatë të

Kalifornisë për të përcaktuar prindërit ligjorë të një fëmije të lindur nga

nëna mbartëse (surrogate) dhe nga një dhurues anonim i gameteve

mashkullore.385 Gjykata arriti në përfundimin se çifti i martuar ishin

prindërit ligjorë të fëmijës pasi ata synonin të rritnin fëmijën dhe se po të

mos ekzistonte ky qëllim, fëmija nuk do të kishte lindur.

Në një tjetër rast, një gjykate iu kërkua të përcaktonte, se cila grua ishte

nëna e fëmijës: nëna mbartëse (surrogate), apo dhuruesja e vezës.386 Sërish,

duke përqëndruar synimin e njërës palë ndaj tjetrës, gjykata arriti në

përfundimin se pala e cila synonte të rriste fëmijën ishte në të vërtetë prindi

i tij i ligjshëm.

Në raste të tjera, luajtja e rolit të prindit i ka nxitur gjykatat të njohin të

drejtën e palës për të ruajtur marëdhënie të vazhdueshme me fëmijën që ai

apo ajo rrit. Për shembull, në çështjen Rubano kundër DiCenzo,387 Gjykata

e Lartë e Rod Ajlënd vendosi se një nënë jobiologjike, homoseksuale, e

cila kishte qenë prind ligjor i fëmijës dhe kishte luajtur rolin e prindit për

një periudhë katër vjeçare, mund të argumentonte bindshëm se ishte prindi

i ligjshëm i fëmijës bazuzar në zbatimin e Aktit Uniform të të Qenurit

Prind.

Në mënyrë të ngjashme, në çështjen VC. kundër MJ.B.,388 Gjykata e Lartë

e Nju Xhersit vendosi se prindi jobiologjik homoseksual kishte luajtur rolin

e prindit psikologjik, duke iu dhënë e drejta të vizitonte fëmijët binjakë që

ajo synonte të rriste. Edhe në çështjen Youmans kundër Ramos,389 Gjykata

e Lartë e Masaçusetsit, vendosi se emta e fëmijës ishte një prind de facto

385 Buzzanca v. Buzzanca, 72 Cal. Rptr. 2d 280, (1998). 386 Johnson v. Johnson, 851 P.2d 776. (1995). 387 Rubano v. DiCenzo 759 A.2d 959 (R.I. 2000). 388 V.C. v. M.J.B., 748 A.2d 539 (N.J. 2000). 389 Youmans v. Ramos 711 N.E.2d 165 (Mass. 1999).

142

dhe i dha asaj të drejtat e vizitës kundrejt kundërshtimeve të babait

kujdestar.

Disa shtete kanë miratuar legjislacion, që njeh në mënyrë specifike të

drejtat e prindërve de facto. Në Indiana për shembull, në vitin 1999 u

ndryshuan statutet që qeverisnin procedura të caktuara të kujdestarisë për të

njohur të drejtat e prindërve de facto. Statuti i ndryshuar i Indianës

përcakton një kujdestar de facto, pjesërisht, si një person, i cili ka qenë

kujdestari kryesor për mbështetjen financiare të një fëmije që ka banuar me

atë person për të paktën: gjashtë muaj nëse fëmija është më pak se tre vjeç;

ose një vit nëse fëmija është të paktën tre vjeç.390

Duke përdorur statutin e Indianës, Gjykata e Apelit e po këtij shteti, ka

konkluduar mbi njohjen e të drejtës së njerkut/ njerkës për të ruajtur

pretendimin për kujdestari dhe vizita të fëmijës për të cilën ka luajtur

aktivisht rolin e prindit dhe është kujdesur që prej lindjes.391 Veç Indianës,

shtete të tilla si Kentaki dhe Minesota kanë miratuar gjithashtu në mënyrë

të ngjashme statute që njohin të drejtat ligjore të prindërve de facto.392

Përveç rasteve dhe statuteve të shteteve që njohin të drejtat e prindërve

jobiologjikë, si Akti Uniform i të Qenurit Prind, ashtu edhe Instituti Ligjor

Amerikan, në nivel federal, njohin faktin se, prindërve jo biologjikë mund

t’u jepen të njëjtat të drejta si të prindërve biologjikë, kur ata kanë luajtur

rolin e prindit në një sërë aspektesh. Instituti Ligjor Amerikan ka publikuar

parimet që qeverisin caktimin e përgjegjësisë së kujdestarisë dhe

vendimmarrjes për fëmijët. Parimet e këtij instituti përcaktojnë tre tipe

"prindërish": prindi i ligjshëm, prindërit që kanë të drejtë të pengojnë një

390 Indiana Code, 2004, § 31-9-2-35.5. 391 Nunn v. Nunn, 791 N.E.2d 779, 783 (Ind. Ct. App. 2003). 392 Kentucky Revised Statute Annotated, § 403.270(1); Minnesota Statute § 257C.01

(2003).

143

palë që kundërshton çështjen e së drejtës së prindërimit dhe prindërit de

facto.393

Duke i analizuar me rradhë, prind i ligjshëm është një individ që

përcaktohet si prind sipas ligjit shtetëror.394

Prindi që ka të drejtë të pengojnë një palë, që kundërshton çështjen e së

drejtës së prindërimit përcaktohet si: një individ, i cili megjithëse nuk është

prind i ligjshëm, ka jetuar me fëmijën për të paktën dy vjet dhe (a) gjatë

kësaj periudhe ka patur vullnetin e mirë për të qenë babai biologjik i

fëmijës, bazuar në martesën me nënën apo në veprimet apo përfaqësimet e

nënës dhe ka pranuar përgjegjësitë prindërore në përputhje me këtë vullnet

të mirë, (b) ka vazhduar më pas të bëjë përpjekje në vullnet të mirë për të

pranuar përgjegjësitë si babai i fëmijës, edhe nëse ky vullnet i mirë nuk ka

ekzistuar më; ose (iii) ka jetuar me fëmijën që prej lindjes së tij, duke u

kujdesur dhe duke pranuar përgjegjësitë e plota dhe të përhershme si prind,

në kuadër të marrëveshjes paraprake të të qenurit bashkë-prindër me

prindin ligjor të fëmijës (ose, nëse ka dy prindër ligjorë, të dy prindërit) për

të rritur së bashku një fëmijë me të drejta dhe përgjegjësi të plota

prindërore, kur gjykata vendos se njohja si prind është në interesin më të

mirë të fëmijës; ose (iv) ka jetuar me fëmijën për të paktën dy vjet, duke u

kujdesur dhe pranuar përgjegjësitë e plota dhe të përhershme prindërore, në

mbështetje të marrëveshjes me prindin e ligjshëm të fëmijës (ose, nëse ka

dy prindër ligjorë, të dy prindërit), kur gjykata vendos se njohja si prind

është në interesin më të lartë të fëmijës.395

Së fundmi, një prind de facto përcaktohet si dikush i cili ka kryer

rregullisht një pjesë të funksioneve të kujdestarisë të paktën në të njëjtën

393 Shih, ALI, Principles of the Laë of Family Dissolution, 2002, seksioni § 2.03(1). 394 Po aty. 395 Po aty.

144

masë me atë të prindit me të cilin fëmija ka jetuar kryesisht.396 Ky theks që

vendoset qoftë në të qenurit prind funksional, qoftë në interesin më të mirë

të fëmijës brenda parimeve të ALI-së shërben më tej për forcimin e nevojës

për të shkuar tej faktorit biologjik në pranimin apo mospranimin e të

qenurit prind.

Për më tepër, parimet e ALI-së njohin rëndësinë e periudhës kohore të të

qenurit prind funksional për përcaktimin e mëpasshëm ligjor të të qenurit

prind. Ashtu si dhe në rastin e Aktit Uniform të të Qenurit Prind, edhe në

rastin e ALI-së në mënyrë të ngjashme, njihet koncepti se periudha

dyvjeçare e të qenurit prind funksional ushtron ndikim të mjaftueshëm te

fëmija dhe se ajo periudhë është e mjaftueshme për të përcaktuar të drejtat

dhe priviligjet e të qenurit prind i ligjshëm.397

Më tej akoma, parimet e mësipërme njohin rëndësinë e qëllimit të personit

që pretendon të drejtat prindërore, në përcaktimin e të drejtave të prindërve

funksionalë. Për shembull, një grua e cila merr pjesë aktivisht në ngjizjen,

shtatzaninë dhe lindjen e fëmijës me partneren e saj të të njëjtit seks dhe

më tej ka lidhur një marrëveshje verbale dhe jo me shkrim, për të qenë

bashkë-prind i atij fëmije, mund të njihet gjyqësisht si prind funksional.

Në mënyrë të ngjashme, Akti Uniform i të Qenurit Prind (UPA) njeh bazat

biologjike dhe jobiologjike të përcaktimit të babait i ligjshëm. UPA ofron

disa mënyra përmes të cilave mund të përcaktohet marrëdhënia baba-

fëmijë, duke përfshirë: 1) një prezumim të parefuzuar të atësisë së burrit

ndaj fëmijës sipas seksionit 204 të këtij akti; 2) një njohje efektive të

atësisë nga burri, në marrëveshje me nënën, në një dokument me shkrim që

ka të njëjtën fuqi dhe efekt si gjykimi i atësisë; 3) gjykimi i atësisë së burrit

396 Po aty. 397 Po aty.

145

në një procedurë gjyqësore; dhe 4) vendimi i zgjidhjes së martesës që

tregon se burri është babai i fëmijës së lindur nga martesa.398

Nga këto katër baza të atësisë, dy prej tyre nuk nënkuptojnë biologjinë.

Brenda prezumimeve të atësisë të seksionit 204 të UPA-së, gjendet një

prezumim që nënkupton hapur, rastin e rritjes së fëmijës nga babai sikur

fëmija të ishte fëmija i tij biologjik si dhe banimin brenda të njëjtës banesë

me fëmijën për dy vjet.399 Komenti për këtë seksion, shpjegon se

prezumimi i "kujdesit personal si baba i vërtetë" ka të njëjtën kërkesë për

kohëzgjatjen dy vjeçare. Sapo shfaqet një prezumim i tillë, ai i nënshtrohet

kundërshtimit vetëm në rrethana të kufizuara dhe i nënshtrohet parimeve të

së drejtës për të penguar palën të kundërshtojë veprimet e saj të

mëparshme. Më tej akoma, duke iu përmbajtur prezumimit klasik,

bashkëshorti i nënës supozohet si babai i fëmijës, pavarësisht nëse ai është

apo jo në të vërtetë babai biologjik.400

Sikurse është evidente nga analiza e mësipërme, çështjet e të qenurit prind

funksional demonstrojnë se lidhja gjenetike me fëmijën nuk siguron një

metodë ekskluzive të përcaktimit të marrëdhënies prind-fëmijë. Në fakt,

dekadat e fundit kanë treguar se po bëhen gjithnjë edhe më të zakonshme

përcaktimet e marrëdhënieve prind-fëmijë pa ndonjë lidhje gjenetike mes

tyre. Si rrjedhojë, përqëndrimi te biologjia si aspekti i vetëm më i

rëndësishëm i marrëdhënies prind-fëmijë brenda kontekstit të mospranimit

të atësisë është në kundërshtim të madh me prirjet ekzistuese të ligjit për

familjen.

398 (Akti Uniform i të Qenurit Prind), Uniform Parentage Act 2000 (i ndryshuar në 2002),

seksioni 201(b)(1), 9B U.L.A. 309. 399 Po aty, seksioni 204. 400 Po aty.

146

5.6 Aspekte procedurale të kundërshtimit të atësisë.

Akti Uniform i të Qenurit Prind, (UPA) jo vetëm që siguron mekanizma të

ndryshëm me anë të të cilëve një burrë mund të përcaktohet si baba i

ligjshëm, por siguron gjithashtu mënyra të ndryshme me anë të të cilave

mund të përcaktohet mos-ekzistenca e marrëdhënieve prind-fëmijë.

Së pari, siç theksohet më sipër, prezumimet e atësisë mund të refuzohen

përmes procedurës gjyqësore. Sidoqoftë, UPA përfshin afatin dyvjeçar të

parashkrimit gjatë të cilit prezumimet mund të refuzohen, përveç në ato

situata ku babai i prezumuar nuk ka banuar me fëmijën dhe babai i

prezumuar nuk e ka mbajtur fëmijën sikur të ishte i tij.401

Veç sa më sipër, njohja e atësisë mund të anulohet përgjithësisht vetëm

brenda 60 ditëve qoftë nga data efektive apo nga data e seancës së parë

dëgjimore, për të gjykuar një çështje që i përket fëmijës dhe relatës së tij

ligjore me prindërit. Pasi të ketë kaluar periudha gjashtëdhjetë ditore,

nënshkruesi i njohjes së atësisë mund ta anulojë njohjen në rast se refuzimi

është bërë brenda dy vjetësh nga paraqitja e njohjes dhe në rast se ai mund

të provojë mashtrimin, shantazhin apo gabimin material të faktit.402

Duke ruajtur një afat parashkrimi dyvjeçar edhe në rastet e mashtrimit,

shantazhit apo gabimit material të faktit, hartuesit e UPA-së kanë kërkuar

të theksojnë se pas periudhës dyvjeçare, babai dhe fëmija do të kenë një

marrëdhënie që nuk mund të dëmtohet pa lënduar fëmijën dhe në këtë

mënyrë nuk mund të ndërpritet, pavarësisht rrethanave të pretenduara.

UPA kërkon të balancojë në këtë mënyrë të drejtat e babait jobiologjik dhe

fëmijës nëpërmjet prezumimeve të atësisë, anulimit apo njohjes së atësisë

dhe kundërshtimit të palës së tretë ndaj gjykimit të atësisë. Shembulli i

401 Po aty. 402 Po aty.

147

vetëm për të cilin mund të devijohet nga afati dyvjeçar i parashkrimit të së

drejtës, është rasti kur babai i prezumuar nuk ka bashkëjetuar asnjëherë me

fëmijën dhe asnjëherë nuk e ka mbajtur atë si fëmijën e vet. Në këtë rast,

hartuesit e UPA-së shprehen se as fëmija dhe as nëna, nuk do të ishin

mbështetur te prezumimi i atësisë. Për të gjitha prezumimet e tjera, njohjet

dhe gjykimet e atësisë, zbatohet afati dy vjeçar i parashkrimit, i cili

konsiderohet se i shërben në vetvete përmbushjes së interesit më të mirë të

fëmijës. Afati i mësipërm është vlerësuar se ruan të paprekur marrëdhënien

prind-fëmijë, duke i ofruar në të njëjtën kohë babait ligjor një periudhë të

arsyeshme kohe për të kundërshtuar atësinë.403

Ekzistojnë disa kontekste në të cilat një burrë mund të dëshirojë të

kundërshtojë gjyqësisht atësinë. Së pari, një burrë që ka qenë i martuar me

nënën e fëmijës, mund të mësojë pas një procedure divorci se ai nuk është

babai biologjik i fëmijës. Së dyti, një burrë që ka njohur atësinë apo është

deklaruar si babai i ligjshëm në vijim të një gjykimi të atësisë, mund të

mësojë gjithashtu pas këtyre procedurave, se ai nuk ka lidhje biologjike me

fëmijën.

UPA përcakton se vendimi i divorcit që identifikon qartë një fëmijë si

"fëmijë të lindur nga martesa" ose terma të ngjashme, apo vendimi i

divorcit që siguron se bashkëshorti do të paguajë mbështetjen për fëmijën,

ka efekt detyrues për përcaktimin e të qenurit prind.404 UPA thekson

gjithashtu se nënshkruesi i një njohjeje të parefuzuar të të qenurit prind dhe

burri i gjykuar si babai i ligjshëm në procedurë gjyqësore, mund të

kundërshtojë atësinë vetëm sipas ligjit shtetëror të zbatueshëm mbi

apelimin e këtij vendimi.

403 Jacobs, M. B., When Daddy Doesn't Want to Be Daddy Anymore: An Argument

Against Paternity Fraud Claims, Vol. 16. 2, Yale Journal of Law and Feminism, 2004, fq.

212-213. 404 Po aty.

148

Në të tilla rrethana, në përpjekjet e tyre për të pushuar një gjykim të formës

së prerë për atësinë, baballarët jobiologjikë përdorin ekuivalentin shtetëror

të Rregullave Federale të Procedurës Civile, përfshirë edhe afatin e

parashkrimit dyvjeçar që zbatohet për kundërshimet e natyrës procedurale,

që i lejon gjykatës të pushojë një gjykim të formës së prerë në rastin e

mashtrimit, shantazhit, gabimit material apo për arsye tjetër të ngjashme.405

Tradicionalisht, ka qenë e vështirë për baballarët e ligjshëm të heqin dorë

nga atësia pas një procesi gjyqësor njohjeje apo një vendimi zgjidhjeje

martese. Siç u diskutua më lart, gjykimi për njohjen e atësisë ka efekt

detyrues dhe nuk mund të ankimohet lehtë. Me besueshmërinë në rritje dhe

sigurinë e testit gjenetik, sidoqoftë, janë më të shpeshta rastet e ankimimit

të një vendimi njohjeje atësie, veçanërisht për shkak edhe të detyrimeve për

mbështetje financiare ndaj fëmijës. Shumë gjykata kanë refuzuar peticionet

e heqjes dorë nga atësia, duke u mbështetur gjerësisht në doktrinat e res

judicata, si dhe në konceptin e së drejtës së common laë, sipas së cilës,

palës nuk i lejohet të kundërshtojë veprimin e saj të mëparshëm.406

5.7 Çështje gjyqësore të kundërshtimit të atësisë.

Më poshtë do të analizohen disa çështje që ilustrojnë balancën komplekse

mes interesit më të lartë të fëmijës dhe drejtësisë në favor të babait

jobiologjik.

Në vitin 2001, Gjykata e Lartë e Masaçusetsit refuzoi peticionin e një

burri, i cili kërkoi të hiqte dorë nga atësia, më shumë se pesë vjet pasi ai

vullnetarisht i kishte njohur atësinë vajzës së tij.407 Në nëntor 1993,

405 Federal Rules of Civil Procedure, 2003, seksioni 60(b). 406 Jacobs, M. B., When Daddy Doesn't Want to Be Daddy Anymore: An Argument

Against Paternity Fraud Claims, Vol. 16. 2, Yale Journal of Law and Feminism, 2004, fq.

216-217. 407 In Re Paternity of Cheryl, 746 N.E.2d 488 (Mass. 2001), paragrafët 491-493.

149

Drejtoria Tatimore në Masaçusets (DOR), në emër të Drejtorisë së

Asistencës Tranzitore dhe nënës së fëmijës, dorëzoi një ankimim për

përcaktimin e atësisë dhe një urdhër mbështetjeje për fëmijën. Më 16

dhjetor 1993, babai dhe nëna bënë një njohje vullnetare të atësisë dhe babai

gjithashtu lidhi një marrëveshje mbështetjeje. Pavarësisht

disponueshmërisë së testit të treguesit gjenetik, babai nuk iu nënshtrua një

testi të tillë përpara njohjes dhe të dhënat e dosjes së atëhershme nuk

shpejgonin arsyen për këtë refuzim. Në të njëjtën ditë, u zhvillua edhe

procesi i njohjes gjyqësore të atësisë. Pas kësaj, për vite me rradhë, babai u

soll sikur të ishte babai i fëmijës, ai dhe familja e tij e vizituan shpesh

fëmijën; në dy raste ai kërkoi të zgjeronte të drejtat e tij të vizitave me

fëmijën dhe përgjithësisht ndërtoi një "marrëdhënie substanciale" me të.

Pasi detyrimi i tij për mbështetjen ndaj fëmijës u rrit në vitin 1999, babai

për herë të parë paraqiti një mocion për test gjenetik dhe pohoi se vinte në

dyshim se ai ishte babai biologjik i fëmijës. Ai pretendoi më tej se e kishte

vënë në pikëpyetje atësinë e tij që prej lindjes së fëmijës dhe se kishte

informacion që konfirmonte këtë fakt që prej periudhës kur fëmija ishte

ende vetëm dy vjeç. Dy herë rresht mocionet e tij për kryerjen e testimit

gjenetik dhe reduktimin e mbështetjes ndaj fëmijës, u rrëzuan dhe i gjendur

në të tilla rrethana, babai mori fëmijën për të kryer një test gjenetik pa

dijeninë e nënës së fëmijës. Testet zbuluan se ai nuk ishte babai biologjik

dhe në janar të vitit 2000, ai ndërmori hapa për të kundërshtuar gjyqësisht

atësinë, si dhe kërkoi rimbursimin e të gjithë mbështetjes financiare që

kishte paguar për fëmijën që prej vitit 1993.408

Në maj të vitit 2000, palët u urdhëruan të dorëzonin testin gjenetik.

Gjykata, pavarësisht rezultatit të këtij testi, duke vënë në dukje rëndësinë e

gjykimeve të atësisë, argumentoi se "konsiderata se çfarë është në

interesin më të lartë të fëmijës do të peshojë shpeshherë më shumë sesa

408 Po aty.

150

lidhja gjenetike mes prindit dhe fëmijës...”409 Terminologjia e këtij

paragrafi demonstron qartazi se në vlerësimin e gjykatës, interesi më i mirë

i fëmijës do të mundësohet më së miri nga ruajtja e marrëdhënies së prindit

funksional dhe se shkatërrimi i marrëdhënies, vetëm për arsye të identitetit

gjenetik nuk është në interes të fëmijës. Më tej akoma, gjykata vuri në

dukje se kur babai dhe fëmija gëzojnë një marrëdhënie substanciale prind-

fëmijë, "përpjekja për të ndryshuar përcaktimin e atësisë është

potencialisht shkatërruese për fëmijën, i cili e ka konsideruar burrin e

nenes, si babain e tij”.410 Duke balancuar interesat e fëmijës përkundrejt

atyre të babait të saj të ligjshëm, gjykata përcaktoi se interesat e fëmijës i

tejkalonin interesat e babait që kundërshtonte atësinë, pavarësisht provave

përfundimtare biologjike që dëshmonin për mungesë lidhjeje gjenetike

ndërmjet tyre.

Në këtë çështje, pala kontestuese argumentoi më tej se peticioni i tij nuk

duhet të pengohej në kohë, pasi nëna e fëmijës kishte mashtruar në lidhje

me atësinë, duke mos zbuluar faktin se ai mund të mos kishte qenë

biologjikisht i lidhur me fëmijën. Gjykata konkludoi në lidhje me këtë pikë

se, veprimet e nënës së fëmijës nuk përmbushnin përcaktimin ligjor të

mashtrimit, duke theksuar edhe më tej se edhe pse një gjykatë nuk mund ta

mbrojë fëmijën nga të mësuarit e faktit se babai i saj i ligjshëm, nuk ishte

biologjikisht i lidhur me të dhe as ta detyronte babain e fëmijës të

vazhdonte marrëdhënien emocionale me të; sërish një gjykatë mund t`i

shërbente interesit më të lartë të fëmijës, duke mbrojtur sigurinë e tij

financiare dhe të drejtat e tjera ligjore.411

Pjesë e rëndësishme e kësaj çështjeje gjyqësore, është shqetësimi i gjykatës

se interesat e fëmijës duhet të mbrohen nëpërmjet vazhdimësisë dhe

qëndrueshmërisë së marrëdhënies prind-fëmijë. Kur babai ka pranuar të

409 Po aty, paragrafi 495. 410 Po aty. 411 Po aty.

151

ndërtojë një marrëdhënie me fëmijën, atëherë ai nuk mund të pretendojë

më vonë mungesën e lidhjes gjenetike si mjet për të hequr dorë nga

detyrimi i tij prindëror. Ndërsa vendimi mund të mos t’i ketë ardhur në

ndihmë fëmijës, që mësoi se "babai" i saj nuk kishte lidhje biologjike me

të, vendosja e një precedenti të tillë, në vlerësimin e gjykatës duhet të

mbrojë fëmijë të tjerë nga një dëm i tillë emocional.

Gjykatat u kanë refuzuar në mënyrë të ngjashme baballarëve të divorcuar

të drejtën e heqjes dorë nga atësia, pas kalimit të periudhave kohore nga

vendimi i divorcit, ku edhe është përcaktuar të qenurit prind i ligjshëm.

Konkretisht, në çështjen Godin kundër Godin,412 Gjykata e Lartë e

Vermontit, hodhi poshtë kërkesën e një ish-bashkëshorti, i cili kërkoi të

hiqte dorë nga atësia e tij, gjashtë vjet pas vendimit të divorcit. Në çështjen

Godin, ish-bashkëshorti ngriti pretendimin se nuk ishte babai biologjik i

fëmijës, pasi dëgjoi biseda në familje që patën këtë efekt dhe bazuar, edhe

në marrjen në pyetje të fëmijës nga ai vetë. Megjithëse babai nuk e ankimoi

atësinë në asnjë kohë gjatë procedurave të divorcit dhe në fakt "zbuloi" se

kishin kaluar dhjetë muaj mes ngjizjes së pretenduar të fëmijës dhe lindjes

së saj, sërish vite më vonë, ai kërkoi kryerjen e testimit gjenetik dhe kërkoi

të pushonte (ndryshonte) atë pjesë të vendimit të divorcit që përcaktonte

atësinë e tij. Ndërkohë, fëmija ishte pesëmbëdhjetë vjeç në kohën kur babai

i saj kërkoi të hiqte dorë nga atësia. Godin pretendoi se ish-bashkëshortja e

tij kishte kryer një mashtrim ndaj gjykatës duke pretenduar se fëmija ishte

fëmija i tij dhe se gjykata duhet të anulonte atësinë e tij dhe detyrimin për

mbështetjen ndaj fëmijës. Gjykata përcaktoi se thjesht pretendimi nga ana e

nënës së fëmijës, se Godin ishte babai biologjik i fëmijës nuk përbënte

mashtrim. Godin mund ta kishte ankimuar lehtësisht atësinë bazuar në

kohën e kaluar ndërmjet ngjizjes së pretenduar të fëmijës dhe lindjes së saj,

gjatë kohës së divorcit; kjo nuk përbënte një provë të sapozbuluar për të

412 Godin v. Godin, 725 A.2d 904 (Vt. 1998).

152

urdhëruar rikontestimin gjyqësor të çështjes. Duke refuzuar kërkesën e

Godin për testin gjenetik dhe pushimin e detyrimit të tij prindëror, gjykata

vuri në dukje se Godin kishte jetuar me fëmijën si babai i saj, për tetë vitet

e para të jetës së saj dhe vijoi ta trajtonte atë si vajzën e tij edhe për

periudhën prej gjashtë vitesh më pas.413 Duke theksuar se të qenurit prind

përfshin më shumë se sa thjesht faktorin biologjik, gjykata gjithashtu

argumentoi se: "...prezumimi i atësisë ka marrë në ditët e sotme një rëndësi

edhe më të madhe, ndërsa metodat alternative të ngjizjes së fëmijës, që nuk

ka lidhje me “biologjinë” e prindit të prezumuar, janë bërë më të

zakonshme..."414

Në mënyrë të ngjashme, në një rast tjetër interesant, Gjykata e Lartë e

Apelit në Uest Virxhinia vendosi se babai i divorcuar nuk lejohej të

ankimonte atësinë e vajzës së tij njëmbëdhjetëvjeçare.415 Pesë vjet pas

hyrjes në fuqi të dekretit të divorcit, babai i një fëmije paraqiti një peticion

për të ndërprerë mbështetjen ndaj fëmijës me argumentin se ai nuk ishte

babai biologjik. Ai argumentoi se zbatimi i ngurtë i res judicata nuk do të

ishte në interesin më të lartë të fëmijës dhe sugjeroi se do të ishte dëshira e

vetë fëmijës të dinte identitetin e babait të saj biologjik. Pavarësisht këtij

pretendimi, gjykata arsyetoi se babai ishte paraqitur si babai i fëmijës dhe

kishte ushtruar të drejtën e tij të vizitave me të, edhe pas divorcit. Kështu,

gjykata përcaktoi se në rast lejimi të kundërshtimit të atësisë, do të

shkaktohej një dëm i pariparueshëm për vetë fëmijën, ç’ka nuk përkonte

me shërbimin ndaj interesit më të lartë të fëmijës.416

Në mënyrë të rëndësishme në këtë çështje, Gjykata arsyetoi se ndërsa

gjykatat në përgjithësi trajtojnë të drejtat e fëmijëve brenda kontekstit të

gjerë të të drejtave konkurruese të të rriturve, prirja aktuale është që t’u

413 Po aty, paragrafi 906. 414 Po aty, paragrafi 910. 415 Betty L.W. v. William E.W., 569 S.E.2d 77 (W. Va. 2002). 416 Po aty, paragrafi 86.

153

jepet një peshë më e madhe të drejtave të fëmijëve. Gjykatat që nuk lejojnë

pretendime për heqjen dorë nga atësia, i japin prioritet interesit më të mirë

të fëmijës, krahasuar me interesin më të mirë të babait jo biologjik. Në këto

raste, fëmija ka interes në ruajtjen e sigurisë ligjore, financiare dhe

shpeshherë emocionale që rrjedh nga gjykimi i atësisë. Përfundimi i

gjykimit shërben si qëllim i rëndësishëm për stabilitetin e fëmijës, fakt ky

që konsiderohet edhe më thelbësor se sa “e vërteta”gjenetike.417

5.7.1 Rastet e “heqjes dorë” nga atësia.

Në kundërshtim me rastet ku për shkak të mbizotërimit të interesit më të

lartë të fëmijës, nuk lejohet “heqja dorë nga atësia” (kundërshtimi i saj),

disa gjykata amerikane kanë lejuar peticione për heqjen dorë nga atësia. Po

ashtu, disa shtete kanë miratuar statute që në mënyrë specifike lejojnë

heqjen dorë nga atësia në rrethana të caktuara.418

Në ndryshim nga çështjet e diskutuara më parë, këto çështje gjyqësore dhe

statute, prezumojnë se përcaktimi rigoroz i identitetit gjenetik i shërben

interesit më të lartë të fëmijës. Më tej akoma, diskutimi për interesin më të

mirë, shpeshherë formulohet në termat e interesit më të mirë të babait jo

biologjik, se sa interesit më të mirë të fëmijës.

Megjithëse mjaft vendime gjyqësore kanë refuzuar përpjekjet e baballarëve

të ligjshëm të heqin dorë nga atësia, bazuar në testin gjenetik pas një

gjykimi për atësinë, kohët e fundit disa gjykata u kanë lejuar baballarëve jo

biologjikë të “heqin dorë” nga njohja e atësisë së tyre. Gjykata e Apelit e

Merilendit përcaktoi në çështjen Langston kundër Riffe419 se çështja e

heqjes dorë nga atësia nuk kërkon një provë balancimi mes interesit më të

lartë konkurrues të fëmijës dhe babait të supozuar. Në fakt, gjykata theksoi

417 Po aty. 418 Shih p.sh. çështjen Langston v. Riffe, 754 A.2d 389 (Md. App. Ct. 2000). 419 Po aty.

154

se interesi më i lartë i fëmijës nuk ka vend në heqjen dorë nga atësia pasi

interesi më i lartë i fëmijës nuk merret në konsideratë në përcaktimin e

atësisë në momentin fillestar të caktimit të atësisë. Langston përfshiu

aktualisht tre ankimime të ndryshme për atësinë, gjatë të cilave burrat që

ishin njohur më parë në procese gjyqësore si baballarë, ndërmorën hapa për

të anuluar ato gjykime bazuar në provat e reja se secili prej burrave nuk

ishte babai i fëmijës. Në të tre rastet, burrat njohën vullnetarisht atësinë e

tyre dhe nuk kërkuan test gjaku apo test gjenetik përpara njohjes së atësisë.

Si rrjedhojë, secili mësoi se mund të mos ishte babai biologjik i fëmijës

dhe kërkoi test gjenetik.

Çështja kryesore e shtruar për zgjidhje përpara Gjykatës së Apelit, u

perifrazua si vijon: "a duhej që gjykata të merrte në konsideratë ‘interesin

më të mirë të fëmijës’ përpara se të vendoste nëse do të lejonte kryerjen më

pas të testit të gjakut apo atij gjenetik."420 Gjykata vendosi se babait të

mundshëm, i cili kërkon të heqë dorë nga deklarata e atësisë, i jepet

automatikisht e drejta e një testi të tillë pa marrë parasysh interesin më të

mirë të fëmijës. Duke hedhur poshtë çdo konsideratë të interesit më të lartë

për fëmijën, gjykata i aprovoi mundësinë e heqjes dorë nga atësia,

pavarësisht kohëzgjatjes apo shtrirjes së marrëdhënies prind-fëmijë. Në

fakt, ajo që është më e dukshme lidhur me diskutimin e interesit më të lartë

në çështjen Langston, është fakti se nëse gjykatës i kërkohej të merrte në

konsideratë interesin më të lartë të fëmijës, atëherë gjykata kishte të ngjarë

të hidhte poshtë peticionet lidhur me kundërshtimin e atësisë. Nëpërmjet

anashkalimit të analizës së interesit më të lartë të fëmijës, gjykata eliminoi

pengesën kryesore në ndërprerjen e marrëdhënies prind-fëmijë, pavarësisht

dëmit emocional dhe financiar që i shkaktohet fëmijës.

Në kundërshtim të hapur me vendimet e mëprashme në lidhje me këtë

çështje, Gjykata e Lartë e Misisipit, vendosi kohët e fundit se një gjykim i

420 Po aty, paragrafi 392.

155

mëparshëm që kishte vërtetuar qoftë edhe indirekt atësinë, mund të

pushohej/ ndryshohej më shumë se nëntë vjet pas dhënies së tij. Në

çështjen M.A.S. kundër Mississippi, Departamenti i Shërbimeve

Njerëzore,421 babai, M.A.S., ra dakort se ishte babai i S.M., nënshkroi

njohjen e atësisë kur ishte shtatëmbëdhjetë vjeç dhe ra dakort të paguante

mbështetjen financiare për fëmijën. Testi i ADN-së i kryer në një çështje të

ndryshme nxorri në pah se M.A.S. nuk ishte babai biologjik i S.M. dhe se

ai kërkonte të hiqte dorë nga atësia dhe urdhrat për mbështetjen ndaj

fëmijës. Në mbështetje të rregullave të Procedurës Civile në Misisipi

(seksioni 60(b)(6)), gjykata anuloi vendimin e atësisë, duke përcaktuar se

do të ishte "thellësisht e padrejtë" t’i kërkohej M.A.S. të vijonte pagesat për

mbështetjen ndaj fëmijës. Megjithëse gjykata theksoi se doktrina, përmes

së cilës vendimi i dhënë nga një gjykatë në një padi mes palëve, është

përfundimtar do të pengonte shqyrtimin e pretendimeve të M.A.S., gjykata

zbuloi se provat e reja të ADN-së që provonin mungesën e lidhjes

bliologjike, ishin të jashtëzakonshme dhe mjaft bindëse për të urdhëruar

ndryshimin (pushimin) e gjykimit të mëparshëm pavarësisht intervalit

kohor prej nëntë vjetësh.422

Në këtë vendim, vëmendja e gjykatës u përqëndrua jo tek interesi më i lartë

i fëmijës në ruajtjen e marrëdhënies prind-fëmijë, por tek interesi më i mirë

i babait jo-biologjik në njohjen e së vërtetës dhe shmangien e detyrimit për

mbështetje të mëtejshme financiare ndaj fëmijës. Gjykata theksoi në lidhje

me këtë pikë të fundit, se t’i kërkohej babait jo biologjik të vazhdonte

pagesat e mbështetjes financiare ndaj fëmijës, do të ishte qartazi dhe

thelbësisht e padrejtë. Gjykata theksoi më tej edhe se fëmija dhe nëna nuk

janë paragjykuar nga moskërkimi i kundërshtimit të atësisë në një kohë më

421 MA.S. v. Mississippi Department of Human Services 842 So.2d 527 (Miss. 2003). 422 Po aty, paragrafët 530-531.

156

të hershme, pasi nëna efektivisht ka marrë pagesat për mbështetjen

financiare ndaj fëmijës për afro dhjetë vjet, nga personi i gabuar.423

Duke vepruar në këtë mënyrë, gjykata nuk e konsideroi M.A.S. përgjegjës

për nënshkrimin vullnetar të njohjes së atësisë, në atë formë që të pengohej

efektivisht nga kundërshtimi i mëvonshëm i atësisë. Terminologjia e

përdorur nga gjykata në këtë vendim, është gjithashtu domethënëse,

veçanërisht theksimi specifik i faktit që, as nëna dhe as fëmija nuk pësuan

ndonjë paragjykim, si rezultat i njohjes fillestare dhe më pas refuzimit/

kundërshtimit të atësisë në këtë rast.

Përdorimi i kësaj retorike në vendimmarrjen e gjykatës, rithekson

tendencën e saj për të anashkaluar interpretimin dhe zbatimin e parimit të

shërbimit ndaj interesit më të lartë të fëmijës, me synimin e qartë për

mbrojtjen e të vertetës biologjike në relatat familjare. Ndryshe nga

qëndrimet e mëparshme gjyqësore, në këtë çështje, gjykata nuk iu referua

asnjëherë efektit të vendimit të saj për fëmijën, por vetëm efektit të

vendimit lidhur me babain jo biologjik. Po ashtu, gjykata nuk e vuri në

diskutim marrëdhënien mes M.A.S. dhe S.M., në çfarë mënyre ata të dy

përfituan nga kjo marrëdhënie, në çfarë mënyre M.A.S. i kishte siguruar

përfitimet e të qenurit prind për afro dhjetë vjet, apo faktin që S.M. mund

të ishte dëmtuar psikologjikisht nga ky vendim. Vëmendja e gjykatës,

shpesh edhe në mënyrë tejet të drejtpërdrejtë, u përqëndrua tërësisht tek

padrejtësia që i ishte bërë M.A.S. në cilësinë e babait jo biologjik, duke

mos marrë në konsideratë nga ana tjetër të njëjtën padrejtësi, stigmë apo

traumë emocionale të shkaktuar ndaj fëmijës.

Tre muaj pas publikimit të vendimit të mësipërm, në një çështje tjetër të

ngjashme, Gjykata e Lartë e Misisipit vendosi se një bashkëshort i

divorcuar mund të hiqte dorë nga atësia e fëmijës së tij, nëntë vjet pas

423 Po aty.

157

lindjes së fëmijës. Në çështjen Williams kundër Williams,424 gjykata

refuzoi të legjitimonte, në këndvështrimin e saj “padrejtësinë që konsiston

në detyrimit e një burri për të mbështetur një fëmijë, të cilin shkenca ka

provuar se nuk është i tij”.425 Faktet e çështjes Williams nxjerrin në dukje

se bashkëshortët u ndanë faktikisht kur fëmija ishte afro një muajsh dhe

zgjidhën martesën ligjërisht rreth dy vjet më vonë. Dekreti (vendimi) i

divorcit siguroi se Williams ishte babai i fëmijës. Williams dhe fëmija i tij,

në vijim të këtij vendimi, nuk patën ndonjë marrëdhënie të ngushtë dhe as

vizita të shpeshta, edhe pse në njërën prej këtyre vizitave Williams vuri re

se fëmija i ngjante shumë pak. Në të tilla rrethana, babai realizoi kryerjen e

një testi gjenetik, që konfirmoi se fëmija nuk ishte djali i tij biologjik dhe

kërkoi të hiqte dorë nga atësia. Peticioni i tij për të hequr dorë nga atësia u

rrëzua, bazuar në konceptin e res judicata, prandaj në të tilla kushte, ai

vendosi të paraqiste një ankimim në emër të fëmijës kundër atij vetë, nënës

së fëmijës dhe burrit që ai mendoi se ishte në fakt babai biologjik i fëmijës.

Testi gjenetik provoi se edhe babai “i dyshuar” nuk ishte babai biologjik i

fëmijës. Pas refuzimit të ankimimit të Williams, ky i fundit vendosi ta

apelojë këtë refuzim.426

Duke u mbështetur në çështjen e MA.S. të analizuar më sipër,427 gjykata

theksoi se përfundimi që do të arrihej në këtë çështje, duhej të çonte

domosdoshmërisht në vendosjen e drejtësisë, si për sa i takon babait jo

biologjik, po ashtu edhe vetë fëmijës. Gjykata arsyetoi se fëmija mund të

ishte viktima e pafajshme e problemeve të prindërve të tij, por ndërkohë

ligji nuk do ta detyrojë dikë që ka qëndruar në vend të një prindi, që të

vijojë të mbështesë një fëmijë, edhe pas konfirmimit të ndërprerjes së çdo

lloj marrëdhënie ndërmjet tyre. Duke trajtuar çështjen e interesit më të lartë

424 Williams v. Williams, 843 So.2d 720,723 (Miss. 2003). 425 Po aty, paragrafi 721. 426 Po aty. 427 MA.S. v. Mississippi Department of Human Services 842 So.2d 527 (Miss. 2003).

158

të fëmijës, gjykata theksoi se "...interesi më i mirë i fëmijës në skenarin

faktik që është paraqitur, është të dihet identiteti i babait natyror."428

Pavarësisht vënies së theksit tek e vërteta biologjike, gjykata nuk dha

shpjegime përse njohja e babait biologjik të fëmijës do t’i shërbente më

mirë interesit të tij, se sa ruajtja e një marrëdhënieje ekzistuese nëntë

vjeçare prind-fëmijë. Në mënyrë më domethënëse, gjykatës iu ofruan prova

më bindëse se nëna nuk e dinte në të vërtetë identitetin e babait biologjik të

fëmijës.Ndërsa gjykata në mënyrë specifike argumentoi se Williams dhe

fëmija në rastin konkret nuk patën një marrëdhënie substanciale mes tyre,

po ajo gjykatë theksoi më tej se, ekziston mundësia e anulimit të

detyrimeve të mbështetjes ndaj fëmijëve (dhe me deduktim, refuzimi i

atësisë), edhe në raste të tjera, kur fëmija dhe babai i ligjshëm kanë një

marrëdhënie më substanciale, qasje kjo e cila nuk qëndron në të njëtën linjë

me vendimmarrjet e mëparshme gjyqësore, dhe as me shërbimin ndaj

interesit më të mirë të fëmijës.

Një vendim i kohëve të fundit në Pensilvani, “shpërfill” në mënyrë të

ngjashme interesin më të mirë të fëmijës dhe përqëndrohet vetëm në të

drejtat e babait jo biologjik për të pushuar gjykimin ndaj atësisë së tij. Në

çështjen Doran kundër Doran,429 ish-bashkëshorti ndërmori hapa për të

hequr dorë nga detyrimi i mbështetjes ndaj fëmijës, pasi testi gjenetik

zbuloi se probabiliteti i tij i atësisë ishte zero përqind. Dorani nuk e kishte

vënë asnjëherë në dyshim atësinë përpara apo gjatë divorcit të palëve, kur

fëmija ishte vetëm pesë vjeç. Sidoqoftë, rreth një vit më vonë, Dorani e

vuri në dyshim atësinë e tij, por ish-bashkëshortja i konfirmoi se ai ishte

babai i fëmijës. Disa vjet më vonë, Dorani e vuri përsëri në dyshim atësinë

e tij dhe e bindi ish-bashkëshorten ta lejonte fëmijën t’i nënshtrohej testit

gjenetik. Testi zbuloi mungesën e lidhjes biologjike ndërmjet babait dhe

428 Williams v. Williams, 843 So.2d 720,723 (Miss. 2003), paragrafi 721. 429 Doran v. Doran 820 A.2d 1279 (Pa. 2003).

159

fëmijës. Në të tilla kushte, Dorani u përpoq të anulonte urdhrin për

mbështetjen ndaj fëmijës dhe urdhrin për atësinë. Po ashtu, ai u përpoq që

në mënyrë graduale të distancohej nga jeta e fëmijës në një mënyrë që ai

ndjeu se do t’i shkaktonte fëmijës lëndimin më të vogël të mundshëm.430

Në analizën e saj, gjykata shqyrtoi fillimisht zbatueshmërinë e prezumimit

martesor dhe nëse ai duhet ta prengonte pretendimin e Doranit për

kundërshtimin e atësisë. Gjykata theksoi se prezumimi martesor i atësisë

ishte hartuar për të ruajtur familjet dhe në kuadër të divorcit të palëve, nuk

ishte i zbatueshëm. Sidoqoftë, gjykata theksoi se e drejta ligjore që nuk i

lejon palës të kundërshtojë veprimin e saj të mëparshëm, nuk vlente në këtë

rast për shkak të mashtrimit të bashkëshortes. Gjykata u shpreh se Dorani

nuk do të arrinte të luante asnjëherë rolin e babait të fëmijës, të vepronte si

prind i tij dhe t’i ofronte atij mbështetje emocionale dhe financiare për

shkak të keqprezantimit të atësisë së Doranit nga ana e ish-bashkëshortes

së tij.431

Ndërkohë, ajo që vlen të theksohet në këtë vendim, është retorika e

përdorur në argumentimin e gjykatës, ku në karakterizimin që i bëhet

kërkuesit, ai përshkruhet si një prind i dashur dhe i kujdesshëm, i cili është

gjendur nën efektin e deklaratave të rreme nga ana e ish-bashkëshortes, pa

u shtruar për diskutim pyetja, se si përkojnë karakterizimi i tij si prind i

kujdesshëm me vetë kërkesën e tij për mohimin e atësisë dhe ndërprerjen e

të gjitha lidhjeve me fëmijën.

Pavarësisht mungesës së lidhjes gjenetike me fëmijën, babai i tij ka

ndërtuar një marrëdhënie afektive prindërore, aspak të ndryshme nga një

baba birësues, njerk apo prind tjetër jobiologjik. Në asnjë prej argumenteve

430 Po aty, paragrafi 1283. 431 Po aty, paragrafët 1290-1291.

160

të saj, gjykata nuk trajtoi interesin më të lartë të fëmijës dhe efektet e një

vendimi të tillë.

Veç çështjeve të mësipërme gjyqësore, disa shtete kanë miratuar

legjislacionin që lejon hapur heqjen dorë nga atësia nëpërmjet një

demonstrimi të qartë të pamundësisë gjenetike të atësisë. Këto statute u

mundësojnë gjykatave të prishin strukturat tipike të përfundimit të

gjykimeve që përfshijnë çështje të atësisë.432 Disa statute të atësisë nuk

përmbajnë asnjë afat parashkrimi dhe lejojnë refuzimin e atësisë në çdo

kohë;433 statute të tjerë përmbajnë kufizime të ndryshme në kohë gjatë të

cilës ankimuesi mund të refuzojë atësinë.434 Po ashtu, disa statute

autorizojnë që një gjykatë, mbi kërkesë të të interesuarit, të anulojë atësinë

e njohur më parë, në rast se testet e gjakut apo ato gjenetike provojnë qartë

mungesën e lidhjes biologjike mes një babai të ligjshëm dhe fëmijës së

tij.435 Ndërkohë, disa statute të tjerë nuk autorizojnë, por thjesht garantojnë

diskrecionin e gjykatës për të anuluar atësinë.436

Statuti i Merilendit është shembulli tipik i ligjeve që autorizojnë heqjen

dorë nga atësia pa aplikuar një afat parashkrimi.437 Në vitin 1995,

Merilendi i modifikoi ligjet e tij për atësinë për të lejuar anulimin e

gjykimit të atësisë në rast se testi i gjakut apo ai gjenetik përcaktojnë

përjashtimin e individit të emërtuar si babai në urdhërin e atësisë. Më tej

akoma, çdo palë mund të kërkojë në çdo kohë test gjaku apo test gjenetik,

edhe pas hyrjes në fuqi të urdhërit përfundimtar të atësisë, në rast se testi i

gjakut apo testi gjenetik nuk janë kryer përpara hyrjes në fuqi të këtij

urdhëri.438 Siç u diskutua më lart, Gjykata e Apelit në Merilend, në

432 Tesser L.J., Dad or Duped? Post-Appeal Challenges to Paternity Judgments, Family

Advocate Publication, 2002, fq. 29 433 Shih p.sh. Statutin e shtetit të Xhorxhia-s, Ga. Code Ann.§ 9-7-54 (2002). 434 Shih p.sh. Statutin e shtetit të Alaskës, Alaska Stat. § 25.27.166 (b)(2) (2002). 435 Shih p.sh. Statutin e shtetit të Arkansas, Ark. Code ANN. § 9-10-115 (2003). 436 Shih p.sh. Statutin e shtetit të Illinois, 750 Ill.. Comp. Stat. 45 § 7(b-5) (2004). 437 Shih p.sh. Statutin e shtetit të Maryland, Md. Code Ann., Fam. Law § 5-1038 (2003). 438 Po aty.

161

çështjen Langston kundër Riffe,439 intepretoi këto statute për të përjashtuar

çdo konsiderim të interesit më të mirë të fëmijës dhe për ta vënë theksin te

rezultatet e testit të gjakut apo atij gjenetik. Statuti i Merilendit nuk

përmban asnjë ligj të parashkruar dhe si i tillë, pretendimi për të hequr dorë

nga atësia, mund të paraqitet në çdo kohë. Siç nxjerr në pah çështja

Langston, një burrë mund të jetë gjykuar si babai i ligjshëm apo madje t’i

jetë njohur atësia e fëmijës dhe më pas i është kërkuar testi gjenetik vite

pas hyrjes në fuqi të gjykimit apo urdhrit të atësisë. Pa marrë në

konsideratë interesin më të lartë të fëmijës, gjykata do ta lejojë një test të

tillë dhe nëse testi zbulon se burri nuk është babai biologjik, atëherë atësia

mund të anulohet.

Shteti i Xhorxhia-s miratoi kohët e fundit një statut për anulimin e atësisë,

që nuk përmban një afat parashkrimi për këto kërkime dhe madje në disa

raste, ofron anulimin e detyrueshëm të atësisë.440 Statuti i Xhorxhia-s i

lejon një burri të paraqesë një mocion për të anuluar atësinë, duke plotësuar

një deklaratë nën betim, se provat e sapozbuluara i janë bërë të njohura atij

përpara hyrjes në fuqi të urdhërit, që konfirmonte atësinë e tij dhe rezultatet

nga gjetjet e testit gjenetik që përcakton të qenurit prind i besueshëm

shkencërisht, tregojnë se ka një probabilitet zero përqind që mashkulli të

jetë babai biologjik i fëmijës. Statuti përcakton më tej se "gjykata do të

ofrojë lehtësira... kur të zbulojë"441 se testi u zhvillua siç duhet dhe se babai

nuk e ka birësuar fëmijën, se fëmija nuk është ngjizur nëpërmjet

inseminimit artificial, se burri nuk ka vepruar për të penguar babain

biologjik të pretendojë të drejtat e tij prindërore dhe se ai nuk ka kryer

asnjë prej veprimeve të mëposhtme, duke e ditur se nuk është babai

biologjik i fëmijës: (1) të jetë martuar me nënën e fëmijës; (2) ta ketë

njohur atësinë në një deklaratë me betim; (3) të jetë quajtur me pëlqimin e

tij si babai i fëmijës në certifikatën e lindjes; (4) t’i jetë kërkuar të

439 Langston v. Riffe, 754 A.2d 389 (Md. App. Ct. 2000). 440 Shih statutin e shtetit të Xhorxhia-s, Ga. Code Ann. (2002). 441 Po aty, seksionet § 19-7-54(a).

162

mbështesë fëmijën bazuar në një premtim me shkrim; (5) të ketë marrë

njoftim nga ndonjë agjenci që i kërkon atij të dorëzojë testin gjenetik që ai

e ka shpërfillur; ose (6) të ketë nënshkruar njohjen vullnetare të atësisë.442

Siç u përmend dhe më lart, ligji i Xhorxhia-ss nuk përmban asnjë afat

parashkrimi dhe për më tepër, nuk ofron analizën e interesit më të mirë të

fëmijës në përcaktimin e atësisë. Për këtë arsye, një burrë që ka luajtur

rolin e babait të fëmijës për dhjetë vjet, por që nuk ka patur dijeni për

mungesën e lidhjes së tij gjenetike më këtë fëmijë, mund të paraqesë një

peticion për heqje dorë nga atësia dhe gjykata duhet të anulojë gjykimin

pas demonstrimit të evidencës përkatëse gjenetike. Edhe nëse rezultati do

të ishte i pafavorshëm për fëmijën, gjykatës nuk i jepet asnjë diskrecion

vlerësues sipas statutit të sipërcituar. Statuti përcakton më tej se, edhe në

rast se burrit nuk i jepen lehtësirat e detyrueshme dhe automatike të

diskutuara më sipër (pasi ai nuk përmbush kërkesat e nevojshme), ai mund

të paraqesë sidoqoftë peticion për heqen dorë nga atësia.443

Në mënyrë të ngjashme, legjislatura e shetit të Ohajos ka miratuar

seksionet e Kodit të Rishikuar të Ohajos, që i lejojnë një gjykate të

garantojë lehtësira nga gjykimi i atësisë.444 Statuti përcakton se gjykata do

të garantojë heqjen dorë nga atësia dhe/ose nga urdhëri i mbështetjes

financiare ndaj fëmijës, në rast se burri mund të sigurojë teste gjenetike që

provojnë mungesën e lidhjes biologjike, si dhe nëse ai nuk e ka birësuar

fëmijën, dhe nëse fëmija nuk është ngjizur si rezultat i inseminimit

artificial. Edhe nëse burrit i është kërkuar të paguajë për mbështetjen, të

luajë rolin e babait, të nënshkruajë çertifikatën e lindjes, e kështu me

radhë, ato veprime nuk do të pengojnë pretendimin për të hequr dorë nga

atësia, sipas këtij statuti, vetëm në rast se provohen nëpërmjet epersise së

provave, se ai është angazhuar në ato veprime pa ditur se nuk kishte lidhje

biologjike me fëmijën. Më tej akoma, ky statut përcakton se palës i jepet e

442 Po aty. 443 Po aty. 444 Shih statutin e shtetit të Ohio, Ohio Rev. Code. Ann. (2002).

163

drejta e heqjes dorë nga atësia, pavarësisht nëse gjykimi, urdhëri ose

përcaktimi i atësisë, nga i cili kërkohet heqja dorë është lëshuar përpara,

ose pas hyrjes në fuqi të këtij statuti.445 Kështu, legjislatura e Ohajos ka

zbatuar efektivisht një skemë statutore për të anashkaluar zbatimin e

parimit të res judicata në çështjet e atësisë, për sa kohë që ankimuesi mund

të sigurojë prova gjenetike për kundërshtimin e kësaj atësie.

Pavarësisht sa më sipër, vlen të theksohet se dy Gjykata të Apelit në Ohajo

i kanë shpallur këto statute si antikushtetuese. Në çështjen Van Dusen

kundër Van Dusen,446 Gjykata e Apelit e Ohajos për Distriktin e Dhjetë

vendosi se këto statute shkelnin doktrinën e ndarjes së pushteteve pasi

legjislatura esencialisht u diktonte gjykatave çfarë të bënin me gjykimet e

atësisë "të siguruara muaj, vite apo madje dekada më parë" pavarësisht

faktit se një statut i tillë binte ndesh drejtpërdrejt me parimin e res judicata.

Në argumentimin e këtij vendimi, gjykatat janë në pozitën më të mirë për

të përcaktuar interesin më të lartë të fëmijës, i cili nuk shërbehet

automatikisht duke ndërprerë marrëdhënien prind-fëmijë, thjesht pasi

prindi dhe fëmija u gabuan lidhur me trashëgiminë e tyre të përbashkët

gjenetike.447

Po ashtu, Gjykata e Apelit e Distriktit të Gjashtë në Ohajo, duke u

mbështetur në çështjen Van Dusen, në mënyrë të ngjashme vendosi se

statuti i Ohajos ishte antikushtetues, në kundërshtim me interesin më të

lartë të fëmijëve, dhe shkelte parimin afatgjatë të res judicata. Në çështjen

Poskarbiewicz kundër Poskarbiewicz,448 një ish-bashkëshort kërkoi të

anulohej vërtetimi i atësisë gati pesëmbëdhjetë vjet pas procedurës së

divorcit. Ai e kishte ankimuar disa herë pa sukses atësinë dhe pas miratimit

të statutit të ri të Ohajos, siguroi teste gjenetike që nuk provonin atësinë e

445 Po aty, seksionet 3119.961 dhe 3119.962 446 Van Dusen v. Van Dusen 784 N.E.2d 750 (Ohio Ct. App. 2003). 447 Po aty, paragrafi 752. 448 Poskarbiewicz kundër Poskarbiewicz, 787 N.E.2d 688 (Ohio Ct. App. 2003).

164

tij biologjike. Gjykata përcaktoi se kundërshtimi i atësisë, nuk do të ishte

në interesin më të mirë të fëmijës dhe siç u theksua më lart, e shpalli

statutin antikushtetues. Ashtu si gjykata në çështjen Van Dusen, gjykata në

çështjen Poskarbiewicz u përqëndrua te nevoja për stabilitet në këto

veprime të kundërshtimit të atësisë, duke theksuar se: "...ndërsa ne jemi të

ndërgjegjshëm për situatën e rastit, gjatë të cilës një individ mund të

urdhërohet të paguajë mbështetjen për një fëmijë që nuk ka lidhje gjenetike

me të, nevoja për stabilitet në mbështetjen ndaj fëmijës dhe veprimet e

atësisë, peshojnë më shumë se sa shqetësimi që shkakton sfida ndaj

urdhërave afatgjatë të gjykatës."449

Sidoqoftë, disa statute të tjerë, rreken të vendosin ekuilibrin mes të drejtave

të baballarëve jo biologjikë dhe fëmijëve. Në vend që të lejojnë ankimimet

e pakufizuara të atësisë, këto statute inkorporojnë qoftë një afat të shkurtër

parashkrimi në procedurën e heqjes dorë nga atësia dhe/ose u kërkojnë

gjykatave të përdorin diskrecionin e tyre vlerësues në çështje të atësisë dhe

të marrin në konsideratë interesin më të lartë të fëmijës. Për shembull,

statuti i Alaskës,450 përcakton se ankimuesi duhet të ankimojë/

kundërshtojë atësinë e tij brenda tre vjetëve të lindjes së fëmijës apo tre

vjet nga koha që ankimuesi ishte në dijeni, apo duhet të ishte në dijeni se ai

mund të mos ishte babai biologjik i fëmijës. Për shkak se statuti i lejon

ankimuesit të ankimojë deri në tre vjet pasi ai ta dinte apo ta kishte ditur

mungesën e lidhjes së tij biologjike me fëmijën, ky statut nuk siguron asnjë

kufizim substancial ndaj aftësisë së ankimuesit, për të kundërshtuar atësinë

gjatë moshës së mitur të fëmijës.

Nga ana tjetër, statuti i Minesotës451 përmban një kufi kohor trevjeçar pas

lindjes së fëmijës, gjatë të cilit mund të ankimohet/ kundërshtohet atësia,

në rast se burri ka qenë i martuar apo ka tentuar të martohet me nënën e

449 Po aty, paragrafi 690. 450 Shih p.sh. Statutin e shtetit të Alaskës, Alaska Stat. § 25.27.166 (b)(2) (2002). 451 Shih p.sh. Statutin e shtetit të Minesotës, Minn. Stat. § 257.57(b) (2003).

165

fëmijës. Afati trevjeçar i parashkrimit aplikohet në mënyrë të ngjashme, në

rast se testi i ri gjenetik nxjerr në pah se burri i prezumuar më parë si baba,

nuk është i tillë. Një afat më i shkurtër gjashtëmujor parashkrimi, aplikohet

në rast se burri njeh vullnetarisht të qenurit prind. Sidoqoftë, statuti i

Minesotës nuk përmban asnjë afat parashkrimi për kundërshtimin e atësisë,

në rast se atësia prezumohet mbi bazën e faktit që burri e ka mbajtur

fëmijën në shtëpinë e tij dhe është kujdesur si të ishte fëmija i tij.452 Duke

kufizuar afatet e kundërshtimit të atësisë, ky statut krijon një ekuilibër më

të mirë për fëmijët, por është ende i pamjaftueshëm lidhur me prezumimin

e kujdesit të një prindi si të ishte babai i vërtetë i fëmijës. Në rrethana të

tilla, kur një fëmijë ka krijuar një lidhje emocionale dhe varësi ndaj babait

të tij, lejimi i kundërshtimit të atësisë në çdo kohë, pavarësisht lidhjes

faktike të krijuar, si dhe pa marrë në konsideratë interesin më të mirë të

fëmijës, mund të shkaktojë pasoja të rënda përkundrejt këtij të fundit.

Asnjë prej statuteve të diskutuara më lart nuk ofron mbrojtje të kënaqshme

për interesin më të lartë të fëmijës. Këto rregullime ligjore, ose nuk arrijnë

të përfshijnë një afat të arsyeshëm parashkrimi të zbatueshëm për rastet e

kundërshtimit të atësisë, ose, në mënyrë të pajustifikuar, nënvleftësojnë

shpeshherë kriteret që gjykatat marrin në konsideratë lidhur me interesin

më të lartë të fëmijës. Është detyrë e legjislaturave, që pa diskriminuar

baballarët jo biologjikë, të theksojnë shërbimin ndaj interesit më të

lartë të fëmijës si shqetësimin parësor në çështjet e kundërshtimit të

atësisë, si dhe të kufizojnë mënyrat përmes të cilave mund të hiqet

dorë nga atësia, në rast se kërkime të tilla nuk përkojnë me interesin

më të lartë të fëmijës.

E drejta ekzistuese precedentale dhe statutet që lejojnë veprimet e

“mashtrimit me atësinë”, shpeshherë nuk marrin parasysh interesin më të

lartë të fëmijës. Prirja ligjore e lejimit të heqjes dorë nga atësia është në

452 Po aty.

166

kundërshtim me prirjen e njohjes së të drejtave ligjore të prindërimit për

prindërit jobiologjikë që kanë kultivuar aktivisht marrëdhënie prind-fëmijë

me fëmijët e tyre. Prirja në drejtim të njohjes së të qenurit “prind

funksional” e vendos interesin më të lartë të fëmijës në pozicionin kryesor

të çdo analize ligjore mbi atësinë. Për të ruajtur të drejtën e fëmijës për të

patur një të rritur si kujdestar në jetën e tij, gjykatat tashmë e hedhin

vështrimin përtej biologjisë në njohjen e të drejtave të prindërve, përmes

zbatimit të parimit që nuk i lejon palës të kundërshtojë veprimin e saj të

mëparshëm dhe përmes konceptit të prindërve de facto. Në mënyrë të

ngjashme, interesi më i lartë i fëmijës duhet të mbizotërojë në kontekstin e

“mashtrimit me atësinë”. Edhe pse skenarët ndryshojnë ndërmjet dy

modeleve të mësipërme të babait jobiologjik nuk dëshiron më të ketë

marrëdhënie ligjore dhe emocionale me fëmijën dhe konceptit të prindit de

facto që është në vetvete më i gjerë, nga perspektiva e fëmijës të dy tipet e

individëve mbeten sërish brenda kategorisë së "prindit".

Megjithatë, duke pranuar se ekzistojnë rrethana në të cilat babai jobiologjik

ndihet i mashtruar nga fakti i marrëdhënies së tij ligjore prindërore, është e

rëndësishme që të zbatohet një afat i shkurtër parashkrimi për ushtrimin e

së drejtës së një babai për të kundërshtuar atësinë e tij. Në këtë aspekt,

norma prevaluese mbi afatin e parashkrimit duhet të jetë qoftë dy vjet nga

data në të cilën prezumimi i atësisë, siç përcaktohet nga Akti Uniform i të

Qenurit Prind (UPA), aplikohet për të krijuar marrëdhënien ligjore

prindërore ose dy vjet nga data në të cilën atësia ligjore është përcaktuar

gjyqësisht, në mungesë të treguesit gjenetik apo testit të gjakut.453 Për më

tepër akoma, edhe brenda kuadrit kohor dyvjeçar, peticioni i “heqjes dorë”

nga atësia duhet të lejohet, vetëm nëse ky i fundit është në interesin më të

lartë të fëmijës.454

453 (Akti Uniform i të Qenurit Prind), Uniform Parentage Act, 2002, seksioni 204. 454 Po aty.

167

Në këtë kontekst, seksioni 204 i Aktit Uniform të të Qenurit Prind (UPA)

përmban disa prezumime të atësisë, duke përfshirë martesën me nënën e

fëmijës dhe të jetuarit me fëmijën dhe kujdesin, sikur të ishte babai i

vërtetë i fëmijës.455 Ndërkohë, sipas seksionit 607 të po këtij akti,

prezumimi i atësisë mund të ankimohet vetëm brenda dy vjetësh, përveç

rrethanave specifike.456 Për shkak se prezumimet e atësisë si më sipër,

inkorporojnë edhe të ashtuquajturin prezumimin martesor të atësisë (pra që

bashkëshorti i nënës prezumohet si babai i fëmijës së lindur prej saj), një

afat strikt parashkrimi dy vjecar nuk do të lejonte një ish-bashkëshort të

ankimonte atësinë e tij, përvec rasteve kur ai do të divorcohej nga

bashkëshortja e tij brenda dy vjetësh nga lindja e fëmijës dhe do të

kërkonte të hiqte dorë nga atësia brenda së njëjtës periudhë dyvjeçare.

Arsyeja për të pranuar një interpretim të tillë strikt të kufizimit kohor,

pavarësisht qasjeve të ndryshme ndërmjet shteteve në këtë pikë, është se

ish-bashkëshorti ka ndërtuar në të gjitha rastet një marrëdhënie prind-

fëmijë me fëmijën dhe në këtë mënyrë, ka marrë përsipër rolin e prindit

funksional edhe në mungesë të të qenurit prind biologjik.

Për shembull, në çështjet Godin dhe Doran të diskutuara më lart,457

baballarët respektivë kanë paraqitur kërkesë për heqjen e atësisë disa vjet

pas divorcit. Në çështjen Godin, fëmija ishte pesëmbëdhjetë vjeç kur babai

i saj kërkoi të hiqte dorë nga atësia, duke nënkuptuar në këtë mënyrë, që jo

vetëm që ai ishte përfshirë në krijimin e një marrëdhënieje të fortë prind

funksional-fëmijë gjatë tetë vjetëve të para të jetës së saj ndërsa ishte i

martuar me nënën e saj, por ai vijoi të konsolidonte këtë marrëdhënie për

gjashtë vjet të tjerë pas divorcit.458 Gjykata në çështjen Godin nuk lejoi

heqjen dorë nga atësia, ndërsa, ndryshe nga ky qëndrim në çështjen

455 Po aty. 456 Po aty, seksioni 607. 457 Godin v. Godin, 725 A.2d 904 (Vt. 1998); Doran v. Doran 820 A.2d 1279 (Pa. 2003). 458 Godin v. Godin, 725 A.2d 904 (Vt. 1998).

168

Doran,459 gjykata vendosi se babai mund të hiqte dorë nga atësia. Nëse

secila prej gjykatave do të kishte vepruar sipas kuadrit të propozuar më lart

të një afati strikt parashkrimi dy vjecar, asnjëri prej baballarëve nuk do të

kishte pritur për paraqitjen e padisë kaq vonë, ose në alternativë asnjëri prej

tyre nuk do të kishte paraqitur këtë padi tej afatit ligjor, nëse do të ishte i

sigurtë mbi parashkrimin e kësaj padie. Edhe pse mjaft studiues pranojnë

rëndësinë e zbulimit të të vërtetës biologjike për një fëmijë, gjithnjë kjo e

vërtetë duhet balancuar me interesin më të lartë të fëmijës dhe

njëkohësisht, vlen të theksohet se qëndrimet kontradiktore të gjykatave,

veçanërisht në një juridiksion ku zbatohet precedenti gjyqësor, vënë në

dyshim garantimin e parimit të sigurisë juridike.

Pjesa e dytë e propozimit për zbatimin e një afati strikt dhe të unifikuar

parashkrimi dy vjeçar për çështjet e kundërshtimit të atësisë, sjell me vete

edhe benefitin e shtuar, sipas të cilit, një baba do të pengohet të

kundërshtojë gjyqësisht atësinë, më shumë se dy vjet pas një vendimi të

mëparshëm gjyqësor për njohjen e atësisë. Në ndryshim nga pjesa e parë e

aplikimit të këtij afati parashkrimi, që shpeshherë vepron që nga koha e

lindjes së fëmijës, kjo pjesë e dytë mund t’i ofrojë babait të njohur me

vendim gjyqësor më tepër kohë pas lindjes së fëmijës për të ankimuar

atësinë e tij. Po ashtu, kjo pjesë e dytë e propozimit për zbatimin strikt të

afatit dy vjecar të parashkrimit, do të aplikohet vetëm për baballarët që nuk

janë të martuar me nënën e fëmijës dhe të cilët kanë nënshkruar

vullnetarisht pranimin e të qenurit prind apo të cilët janë njohur gjyqësisht

si baballarë. Këto procedura ligjore mund të mos kryhen menjëherë pas

lindjes së fëmijës, pasi është praktikisht e mundur që nëna dhe fëmija të

mos kenë patur varësi ndaj babait të pa lidhur në martesë me nënën, deri sa

ky i fundit të jetë gjykuar ligjërisht si i tillë.460

459 Godin v. Godin, 725 A.2d 904 (Vt. 199 Doran v. Doran 820 A.2d 1279 (Pa. 2003). 460 Shih (Akti Uniform i të Qenurit Prind) Uniform Parentage Act, 2002, seksioni 204(5).

169

Përfshirja e analizës së interesit më të lartë të fëmijës dhe zbatimi i

unifikuar i afateve të parashkrimit për paraqitjen e një kërkese për

kundërshtim atësie, do t’i lejojë gjykatës që të marrë në konsideratë efektet

që do të ketë te fëmija kërkesa për kundërshtimin atësisë, efektet kundrejt

identitetit ligjor të fëmijës dhe përfitimet e tjera ligjore dhe financiare, por

në të njëjtën kohë do të garantonte, edhe pse në mënyrë të kufizuar në

kohë, të drejtën e çdo babai për të kundërshtuar atësinë e tij duke u nisur

nga parimi i zbulimit të të vërtetës biologjike.

Periudha dyvjeçare gjatë të cilës mund të ankimohet të qenurit prind i

ligjshëm pajtohet me vetë prezumimet e atësisë që gjenden brenda Aktit

Uniform të të Qenurit Prind (UPA).461 Për më tepër akoma, periudha

dyvjeçare pajtohet me disa dispozita brenda parimeve të Institutit Ligjor

Amerikan (ALI) për përcaktimin e marrëdhënies funksionale me

fëmijën.462 Meqenëse të qenurit prind funksional ose prind i prezumuar,

mund të përcaktohet mbi bazën e një periudhe dyvjeçare, do të ishte e

papërshtatshme heqja dorë nga atësia pas një periudhe më të gjatë kohore.

Përfundimisht, duke u përdorur ky afat kohor gjatë të cilit mund të

ankimohet atësia e ligjshme, të drejtat e babait jobiologjik njihen dhe

ruhen, ndërsa në të njëjtën kohë sigurohet që fëmija të mos privohet nga

prindi, pas konsolidimit të një lidhjeje të fortë mes palëve.463

Ruajtja e marrëdhënies mes prindit të ligjshëm dhe fëmijës ka mbështetje

qoftë nga jurisprudenca amerikane, qoftë nga studiuesit e së drejtës

familjare në SHBA. Si një çështje e politikës ligjore e publike dhe si një

çështje e së drejtës, edhe rastet më ekstreme të “mashtrimit me atësinë”

(pra, shtrembërimit të fakteve mbi identitetin e babait nga ana e nënës së

fëmijës) zbehen tërësisht nga rëndësia e njohjes së përgjegjësisë atërore.

Variablet e natyrës njerëzore, emocionit dhe marrëdhënies sociale janë të

461 Po aty. 462 Shih ALI, Principles of the Law of Family Dissolution, 2002. 463 Po aty.

170

tilla, sa është e pamundur të thuhet se gjashtë apo shtatë vjet pas pranimit

të atësisë, edhe sikur marrëdhënia prind-fëmijë të jetë zbehur, do të kishte

një reagim ekzakt, të përllogaritur nga ana e babait të fëmijës, nëse do të

kishte mësuar mungesën e relatës biologjike me fëmijën e tij. Me gamën e

gjerë të metodave që ekzistojnë sot, nëpërmjet inseminimit artificial,

fertilizimit invitro, të qenurit prind mbartës (surrogat), edhe kjo

marrëdhënie e mungesës totale të lidhjes biologjike me fëmijën, mund të

ishte pranuar nga një bashkëshort, i cili ka dëshiruar të ruajë një martesë

dhe të ketë një fëmijë. Dinamizmi që ekziston në marrëdhëniet martesore

dhe jomartesore në shoqërinë e ditëve të sotme, kërkon domosdoshmërisht

që mbrojtja më e plotë e mundshme t’u ofrohet fëmijëve që janë produkt i

këtyre marrëdhënieve.464

Lidhja gjenetike është vetëm një shumë e elementeve që përcaktojnë të

qenurit prind. Familje të shumta po krijohen pa lidhjet gjenetike të dy

prindërve me fëmijët e tyre. Ndërsa shoqëria aktuale avancon drejt një

përcaktimi më gjithpërfshirës të familjes, atëherë është më se e logjikshme,

që me të njëjtin kriter vlerësues, të mos dëmtohen edhe njësitë ekzistuese

familjare për shkak të mungesës së lidhjes biologjike mes prindit dhe

fëmijës.

Një interpretim në të kundërtën, sikurse u evidentua edhe nëpërmjet disa

çështjeve gjyqësore të analizuara më sipër, do të passillte si dëmtimin e

interesit më të lartë të fëmijëve, po ashtu edhe dëmtimin e vlerës më të

madhe sociale të bashkë-ekzistencës së tipeve të larmishme të familjeve

brenda të njëjtit kuadër shoqëror e rregullator.

464 Jacobs, M. B., When Daddy Doesn't Want to Be Daddy Anymore: An Argument

Against Paternity Fraud Claims, Vol. 16. 2, Yale Journal of Law and Feminism, 2004, fq.

238.

171

5.8 Rregullimi statutor i atësisë ligjore në rastet e inseminimit

artificial.

Një prej diskutimeve më bashkëkohore në SHBA në lidhje me njohjen apo

mosnjohjen e atësisë, i referohet prej disa dekadash tashmë, atësisë në

rastet e inseminimit artificial. Pavarësisht rreziqeve të shumta, industria e

dhurimit të gameteve mbetet gjerësisht e pasistemuar.465 Për shkak të

shkallëve të larta të infertilitetit dhe popullaritetit në rritje të teknologjisë së

asistuar riprodhuese, industria e dhurimit të gameteve po zgjerohet me

shpejtësi, ndërsa legjislacioni aktual i SHBA-së nuk po lëviz me të njëjtin

ritëm.466 Një tipar evident në lidhje me njohjen aktuale të mëmësisë dhe

atësisë, mbetet fakti që dhurueset e gameteve femërore ndihmojnë mijëra

familje çdo vit, por në shumë shtete, atyre u është dhënë mbrojtje më e

pakët ligjore nga të drejtat dhe përgjegjësitë e të qenurit prindër krahasuar

me dhuruesit e gameteve mashkullore edhe pse të dyja gjinitë po dhurojnë

qelizat e tyre përkatëse riprodhuese. Si rezultat, dhuruesit e vezës në këto

shtete janë të ekspozuar ndaj pretendimeve të mundshme për mbështetjen e

fëmijës apo trashëgiminë nga fëmijët që lindin nga dhurimi, ndërsa

dhuruesit e spermës janë të mbrojtur nga pretendime identike.467

Thënë kjo, është e nevojshme të analizohen rregullat përkatëse për njohjen

e atësisë me qëllim edhe realizimin e një mbrojtje të barabartë në kuptim të

parimit të mos-diskriminimit të Amendamentit të Katërmbëdhjetë të

Kushtetutës së SHBA-së.468

465 Eastman C.M., Statutory Regulation of Legal Parentage in Cases of Artificial

Insemination by Donor: A New Frontier of Gender Discrimination, McGeorge Law

Review, Vol. 41, 2010, fq. 372-405. 466 Po aty, fq. 376. 467 Goodwin J.E., Comment, Not All Children Are Created Equal: A Proposal to Address

Equal Protection Inheritance Rights of Posthumously Conceived Children, 4 Connecticut

Public Interest Law Journal, 208, 212 (2005). 468 Kushtetuta e Shteteve të Bashkuara të Amerikës, (Constitution of the United States),

1787, Amendamenti i Katërmbëdhjetë, trajton mbrojtjen e barabartë të ligjit për të gjithë

shtetasit.

172

5.8.1 Teknologjia e Asistuar e Riprodhimit.

Inseminimi Artificial është një teknologji riprodhimi e testuar në kohë dhe

me kosto efektive. “Llogaritet se afro njëzetë mijë gra amerikane i

nënshtrohen çdo vit inseminimit artificial, me një tregues suksesi prej një

në shtatë përpjekjesh.”469 Fertilizimi in vitro është një metodë që merr

shumë kohë, emocionalisht e vështirë, e dhimbshme dhe e kushtueshme e

asistencës riprodhuese; sidoqoftë, treguesit e saj për sukses janë të lartë.

Treguesit për sukses janë vlerësuar ndërmjet dhjetë dhe dyzetë për qind,

por shanset individuale të shtatzanisë mund të varojnë nga zero deri në

njëqind përqind, në varësi të kandidatit. Ndërkohë, fertilizimi “në

epruvetë” (IVF) përfshin heqjen e vezëve nga trupi i gruas dhe fertilizimin

e tyre “ex utero” (jashtë uterusit).470 Megjithëse historia e inseminimt

artificial daton që prej vitit 1700, ajo ka marrë zhvillim në SHBA dhe është

bërë objekt i diskutimeve ligjore që prej viteve 50 e në vijim.

Vlen të përmendet gjithashtu se në krahasim me dhurimin e gameteve

mashkullore, dhurimi i gameteve femërore është një fenomen i kohëve

moderne me popullaritet në rritje veçanërisht gjatë njëzetë e pesë vjetëve të

fundit. Në Shtetet e Bashkuara të Amerikës, afro njëzetë mijë deri në

pesëdhjetë mijë cikle IVF (fertilizim in vitro) kryhen çdo vit me vezë të

dhuruara. Në këto kushte, është shumë i rëndësishëm analizimi i

rregullimit të konceptit të “prindit ligjor” në rastet e inseminimit

artificial471

469 Artikull elektronik, Advanced Fertility Ctr. of Chicago, Artificial Insemination for

Infertility, 2006, e aksesueshme në http://www.advancedfertility.com/insem.htm, (e

vizituar më së fundmi në Korrik 2016). 470 Po aty. 471 Po aty.

173

5.8.2 Statutet e Dhurimit të Gameteve.

Akti Uniform i të Qenurit Prind (UPA), u bë i njohur fillimisht në vitin

1973,472 ai “udhëhoqi një revolucion në ligjin e përcaktimit të të qenurit

prind, veprimet e babait dhe mbështetjen e fëmijës.”473 Amendamentet e

vitit 2000 dhe 2002 për aktin e mësipërm morën në konsideratë

teknologjinë e re gjenetike dhe inkorporuan ligje uniforme të ngjashme.474

Megjithëse UPA ka patur shumë ndikim në statutet e shteteve të ndryshme

në SHBA, jo të gjitha shtetet e kanë adoptuar atë, dhe disa shtete kanë

adoptuar vetëm versionin e saj më të vjetër, fillestar, që nuk merr në

konsideratë avancimet e reja shkencore si për shembull metodat e asistuara

të riprodhimit.475 Një analizë e statuteve të ndryshme të shteteve që

rregullojnë konceptin e prindit ligjor të fëmijëve të lindur nga inseminimi

artificial është e nevojshme për të nxjerrë në pah pamjaftueshmërinë e

autoritetit statutor në këtë fushë dhe për të hedhur dritë ndaj shqetësimeve

për mbrojtje të barabartë.

Versioni fillestar i vitit 1973 i “Aktit Uniform të të Qenurit Prind” (i

referuar si UPA), thekson se “dhuruesi i gameteve mashkullore që i vihet

në dispozicion një mjeku të licensuar për përdorim në inseminimin artficial

të një gruaje të martuar, të ndryshme nga bashkëshortja e dhuruesit

trajtohet në ligj sikur të mos ishte babai natyral i fëmijës së ngjizur me anë

të kësaj mënyre.”476

472 (Akti Uniform i të Qenurit Prind) Uniform Parentage Act, 1973. 473 Artikull elektronik, National Conference of Commissioners on Unification of State

Laws, 2010, e aksesueshme në

http://www.nccusl.org/Update/uniformact_summaries/uniformacts-s-upa.asp (e vizituar

më së fundmi në Korrik 2016). 474 Po aty. 475 Po aty. 476 (Akti Uniform i të Qenurit Prind) Uniform Parentage Act, 1973, paragrafi 5(b).

174

Shtete të tilla si Minesota, Misuri, Montana dhe Nevada adoptuan të gjithë

terminologjinë e saktë nga Akti Uniform i Të Qenurit Prind në variantin e

tij fillestar të cituar më sipër. Ndërkohë, shtete të tjera si Kalifornia,

Ilinoisi, Kansasi, Nju Xhersi dhe Uiskonsini adoptuan konsiderueshëm të

njëjtën terminologji, duke bërë ndryshime tejet të vogla. Së fundmi, Nju

Hempshajëri, Ohajo dhe Oregoni adoptuan statutet e dhurimit të gameteve

që nuk ndjekin terminologjinë e aktit të sipërcituar, por që ende kanë të

njëjtin efekt. Në total, dymbëdhjetë shtete në SHBA kanë statute që

imitojnë ekzaktësisht nga pikëpamja përmbajtësore Aktin Uniform Të Të

Qenurit Prind, në variantin e tij fillestar të vitit 1973.477

Këto statute, bazuar në versionin e parë të aktit të mësipërm, identifikojnë

rregullimin fillestar mbi mosnjohjen absolute të atësisë në rastet e dhurimit

të gameteve mashkullore për inseminimin artificial. Edhe ndryshimet që

pasuan në vitin 2002 për dhurimin e gameteve përcaktojnë specifikisht se

“një dhurues gametesh nuk është prind i fëmijës së ngjizur me anë të

riprodhimit të asistuar.”478 Komentet për këtë dispozitë theksojnë se nëse

një fëmijë ngjizet si rezultat i riprodhimit të asistuar, dhuruesi (qoftë i ky i

gameteve femërore apo mashkullore) nuk është prind i fëmijës së

ardhshëm. Dhuruesi nuk mundet as të ngrejë padi për të përcaktuar të

drejtat e të qenurit prind, as të paditet dhe as t’i kërkohet të mbështesë

fëmijën e ardhshëm. E thënë ndryshe, dhuruesit e gameteve përjashtohen

tërësisht nga ekuacioni prindëror.

Shtatë shtete analizojnë në mënyrë kategorike në legjislacionin e tyre,

rastin e identifikimit të atësisë dhe amësisë ligjore në skenarët e

inseminimit artificial, duke u shprehur se fëmija i ngjizur nëpërmjet kësaj

metode dhe i lindur nga një çift i martuar, është fëmija natyral dhe i

477 Eastman C.M., Statutory Regulation of Legal Parentage in Cases of Artificial

Insemination by Donor: A New Frontier of Gender Discrimination, McGeorge Law

Review, Vol. 41, 2010, fq. 379. 478 Uniform Parentage Act (2000) (i ndryshuar në vitin 2002) paragrafi 702.

175

ligjshëm i të dy bashkëshortëve.479 Kjo terminologji statutore nënkupton se

dhuruesi i gameteve mashkullore nuk do të ishte prindi natyral dhe i

ligjshëm i fëmijës së ngjizur nëpërmet kësaj metode, për sa kohë që gruaja

që lind fëmijën, të jetë e martuar dhe dhuruesi të mos jetë njëri prej

bashkëshortëve. Në rast se gruaja që përdor spermën apo vezët e dhuruara

nuk është e martuar, atëherë këto statute nuk ofrojnë absolutisht asnjë

mbrojtje për dhuruesin e gameteve, pasi statuti nuk do të aplikohej. Shtetet

që kanë këto statute ofrojnë mbrojtje të dyshimtë për dhuruesit e gameteve,

pasi nuk ka rregullim tërësor që të përmbledhë në mënyrë specifike, të

drejtat dhe përgjegjësitë e dhuruesit në rastet e atësisë së fëmijës së lindur

me inseminim artificial.480

Thënë kjo, është e nevojshme të analizohen rregullat përkatëse për njohjen

e atësisë, me qëllim edhe realizimin e një mbrojtje të barabartë në kuptim

të parimit të mos-diskriminimit të Amendamentit të Katërmbëdhjetë të

Kushtetutës së SHBA-së.

Nga të gjitha shtetet në SHBA, Arkansasi ka një statut krejtësisht të

pazakontë që analizon, edhe pse indirekt, dhurimin e gameteve, por duket

se ofron më shumë mbrojtje për dhuruesit e gameteve femërore në

krahasim me ato mashkullore. Konkretisht, ky statut thekson se “çdo

fëmijë i lindur nga një grua e martuar me anë të inseminimit artificial do të

konsiderohet fëmija natyral dhe i ligjshëm i gruas dhe bashkëshortit të

gruas, në rast se bashkëshorti jep pëlqimin me shkrim për inseminimin

artificial.”481 Sidoqoftë, ky statut shkon edhe më tej për të theksuar

specifikisht se “një fëmijë i lindur përmes inseminimit artificial te një

gruaje, që është e pamartuar në kohën e lindjes së fëmijës do të jetë, për të

479 Këto shtete janë, Alaska, Arizona, Massachusetts, New York, North Carolina,

Tennessee, dhe Louisiana. 480 Eastman C.M., Statutory Regulation of Legal Parentage in Cases of Artificial

Insemination by Donor: A New Frontier of Gender Discrimination, McGeorge Law

Review, Vol. 41, 2010, fq. 380. 481 (Kodi i Arkansasit mbi të drejtat prindërore) Arkansas Code Annotated, § 9-10-201(a)

(2002).

176

gjitha qëllimet ligjore, fëmija i gruas që e lind . . .”482

Këto dy dispozita të gjendura në statutin e Arkansasit, të lexuara së bashku

dhe në harmoni me njëra tjetrën, tregojnë se fëmija i ngjizur përmes

inseminimit artificial është fëmija i ligjshëm i nënës që e lind, pavarësisht

nëse ajo është e martuar apo jo. E thënë ndryshe, kjo nënkupton se një

dhuruese veze nuk do të ishte nëna e ligjshme e fëmijës së ngjizur përmes

kësaj metode, pavarësisht nëse vezët e dhuruara janë përdorur nga gra të

martuara apo të pamartuara. Ndërkohë, sa i takon atësisë për rastet e

mësipërme, fëmija i ngjizur përmes inseminimit artificial, është fëmija i

ligjshëm i babait të synuar, vetëm nëse ky i fundit është i martuar me nënën

që e ka lindur dhe jep pëlqimin për përdorimin e kësaj metode ngjizjeje.483

E lexuar ndryshe, kjo nënkupton se një dhurues gametesh mashkullore, do

të “mbrohej” (përjashtohej) nga të drejtat dhe përgjegjësitë e të qenurit

prind i ligjshëm, vetëm në rast se gruaja që përdor gametet e tij, është e

martuar dhe bashkëshorti i saj jep pëlqimin për ndjekjen e kësaj procedure

të asistuar riprodhimi. Si rrjedhojë, statuti i Arkansasit ofron dy nivele të

ndryshme të mbrojtjes indirekte për dhuruesit e gameteve bazuar në gjininë

e dhuruesit.

Ndërkohë, përpos Arkansasit, edhe statuti i Oklahomës për dhurimin e

gameteve dhe njohjen e atësisë dhe mëmësisë në të tilla raste, ofron një

perspektivë të veçantë.484 Sipas parashikimeve statutore të këtij shteti, një

dhurues i gameteve femërore nuk do të ketë asnjë të drejtë, detyrim apo

interes ndaj fëmijës së lindur si rezultat i këtij dhurimi. Po ashtu, vetë

fëmija nuk do të ketë asnjë të drejtë, detyrim apo interes ndaj personit që

ka dhuruar qelizën që rezultoi në lindjen e fëmijës. ndërkohë, ndryshe nga

ky përcaktim, Oklahoma nuk ka asnjë rregullim korrespondues për

482 Po aty. 483 (Kodi i Arkansasit mbi të drejtat prindërore) Arkansas Code Annotated § 9-10-201(a),

(2002). 484 (Statuti i Oklahomës mbi të drejtat prindërore) Oklahoma Statute Annotated, tit. 10, §§

552, 555 (West 2007).

177

dhuruesit e gameteve mashkullore, duke u ofruar në këtë mënyrë nënave

biologjike mbrojtje nga përgjegjësitë e të qendurit prind i ligjshëm, por

duke mos parashikuar të njëjtin trajtim për baballarët biologjikë.485 Thënë

kjo, në shtetin e Oklahomës do të vijojë të zbatohet prezumimi i njohjes së

atësisë nga babai biologjik, në rast se nëna e fëmijës së lindur nëpërmjet

inseminimit artificial nuk është e martuar. Në rastet e kundërta, pra kur

nëna është e martuar, prevalon parimi i prezumimit të atësisë së

bashkëshortit të nënës, në rast se ky i fundit ka shprehur dakordësinë e tij

për realizimin e inseminimit artificial.486

Gjashtëmbëdhjetë shteteve (ose afro një të tretës së të gjithë shteteve në

SHBA) iu mungojnë statutet që mbrojnë dhuruesit e gameteve nga

përgjegjësia prindërore në rastet e lindjes me metoda të asistuara.487 Këto

shtete nuk shkelin parimet e mbrojtjes së barabartë, pasi mbrojtja statutore

nga të drejtat dhe përgjegjësitë e të qenurit prind i ligjshëm nuk u ofrohet

as dhuruesve meshkuj dhe as dhurueseve femra. Sidoqoftë, pretendimi për

mbrojtje të barabartë mund të ngrihet në rast se gjykatat shtetërore, në

zbatimin e qëndrimeve të së drejtës zakonore për përcaktimin e të drejtës së

të qenurit prind i ligjshëm, i trajtojnë baballarët biologjikë në mënyrë më të

favorshme se nënat biologjike.488

485 Po aty. 486 Eastman C.M., Statutory Regulation of Legal Parentage in Cases of Artificial

Insemination by Donor: A New Frontier of Gender Discrimination, McGeorge Law

Review, Vol. 41, 2010, fq. 383. 487 Këto shtete janë respektivisht, Georgia, Hawaii, Indiana, Iowa, Kentucky, Maine,

Maryland, Michigan, Mississippi, Nebraska, Pennsylvania, Rhode Island, South Carolina,

South Dakota, Vermont, dhe West Virginia. Shih për më tepër, Horstmeyer K., Comment,

Putting Your Eggs in Someone Else’s Basket: Inserting Uniformity into the Uniform

Parentage Act’s Treatment of Assisted Reproduction, 64 WASH. & LEE Law Review,

671, 690 n.105 (2007). 488 Po aty, fq. 680.

178

5.8.3 Trajtimi gjyqësor i identifikimit të prindërve në metodat e

asistuara të riprodhimit.

Analiza e çështjeve gjyqësore në SHBA, lidhur me dhurimin e gameteve

në metodat e asistuara të riprodhimit, është i rëndësishëm, pasi pasqyron

mënyrën se si gjykatat mund të imponojnë të drejtat dhe përgjegjësitë e të

qenurit prind i ligjshëm, kur nuk ka dispozita specifike statutore për këtë

qëllim.489 Shumica e proceseve gjyqësore lidhur me dhurimin e gameteve

përfshijnë mosmarrëveshje për statusin juridik të prindit në këto raste.

Për shembull, në çështjen që është konsideruar në SHBA si një prej rasteve

më të rëndësishëm mbi njohjen e atësisë dhe detyrimeve që rrjedhin si

pasojë e kësaj njohjeje, e konkretisht në çështjen Kesler v. Weniger të vitit

2000, një gjykatë në Pensilvani mori në konsideratë pretendimin e nënës

për mbështetjen financiare të fëmijës kundrejt babait biologjik të djalit të

saj.490 Megjithëse nëna dhe babai kishin patur një relatë intime me njëri-

tjetrin për pesëmbëdhjetë vjet, babai pretendonte se ai dhe nëna e fëmijës

kishin rënë dakort përpara ngjizjes së fëmijës, që babai biologjik nuk do të

ngarkohej ndonjëherë me përgjegjësi financiare apo përgjegjësi të tjera

ligjore për fëmijën. Babai në thelb pretendonte se kishte vepruar thjesht si

dhurues i gameteve mashkullore. Në argumentimin e qëndrimit të saj për

këtë çështje, Gjykata zbuloi se asnjë marrëveshje e tillë nuk ekzistonte mes

palëve, duke theksuar se prindërit ishin përfshirë në një marrëdhënie intime

afatgjatë dhe se fëmija ishte ngjizur, jo nga një dhurues anonim, por

nëpërmjet marrëdhënies seksuale.491 Këto fakte, në vlerësimin e gjykatës,

pasqyruan qëllimin e palëve për të mos hyrë në një marrëveshje për

dhurimin e gameteve mashkullore, e cila nëse do të ishte realizuar do të

kishte përjashtuar babain biologjik nga përgjegjësitë e të qenurit prind i

489 Terman S., Comment, Marketing Motherhood: Rights and Responsibilities of Egg

Donors in Assisted Reproductive Technology Agreements, 3 NW. J. L. & SOC. POL’Y

167, 176 (2008). 490 Kesler v. Weniger , 744 A.2d 794 (Gjykata e Lartë e Pensilvanisë, Pensylvania

Supreme Court 2000). 491 Po aty paragrafi 23.

179

ligjshëm. Duke përdorur interpretimin ad contrarium, gjykata konkludoi se

nuk nevojitet një marrëveshje për të njohur atësinë e babait biologjik, por

përkundrazi, në rast se ky i fundit kërkon mbrojtje nga detyrimet e të

qënurit prind, ai duhet specifikisht të realizojë një marrëveshje me këtë

qëllim.492

492 Po aty, paragrafi 42.

180

KONKLUZIONE DHE REKOMANDIME

Ky punim ka analizuar konceptin e atësisë, njohjes dhe kundërshtimit të

saj, në disa juridiksione, duke nisur nga trajtimi që i bën këtij koncepti

juridiksioni shqiptar, për të vijuar më pas me analizën e legjislacionit në

juridiksione si Italia, Britania e Madhe dhe SHBA-ja. Po ashtu, në mënyrë

të rëndësishme punimi është fokusuar edhe në jurisprudencën e GJEDNJ-

së në çështje të konceptit të familjes, njohjen e atësisë, konceptin e prindit

social dhe jo thjesht biologjik, nën perspektivën e nenit 8 të Konventës

Europiane të të Drejtave të Njeriut, që garanton të drejtën për jetë private

dhe familjare.

Sa i takon juridiksionit shqiptar, qasja e deritanishme në lidhje me

konceptin e atësisë, mbetet e kufizuar, jo vetëm për shkak të mungesës së

një trajtimi thelbësor e të detajuar në vetë dispozitat e legjislacionit të së

drejtës familjare, por gjithashtu edhe për shkak të mungesës së zhvillimit të

praktikës gjyqësore dhe debatit doktrinor në drejtim të formave të reja të

familjes, lindjes së fëmijëve jashtë familjes tradicionale, tejkalimit të

prezumimit klasik sipas të cilit bashkëshorti i nënës është

domosdoshmërisht edhe babai i fëmijës së lindur nga ajo nënë dhe

veçanërisht në raport me problematikat që lindin nga njohja e atësisë, në

lindjet me metoda të asistuara të riprodhimit.

Ndërkohë, në mënyrë të ngjashme, edhe pse trajtimi që i bëhet të njëjtit

koncept në Itali, paraqitet më i larmishëm në kuadër të iniciativave ligjore

më të shumta, sërish, për shkak mbase edhe të përkatësisë në sistemin

ligjor kontinental (civil law), edhe ky juridiksion nuk ka zhvilluar

mjaftueshëm jurisprudencën në lidhje me çështjet e njohjes dhe kontestimit

të atësisë. Një tipar dallues i analizës së legjislacionit Italian, mbetet

gjithsesi, hapi i ndërmarrë për trajtimin e njohjes së atësisë për rastet e

lindjes së fëmijëve nëpërmjet teknikave të asistuara të riprodhimit. Në këtë

181

kuadër, rëndësi të veçantë merr analiza e vullnetit të bashkëshortit dhe

prezumimet ligjore të përdorura për të identifikuar atësinë ligjore.

Në Britaninë e Madhe ndërkohë, debati fokusohet në kalimin me sukses të

një legjislacioni specifik të projektuar për rastet e lindjes me metoda të

asistuara, siç është Rregullorja e Autoritetit të Fertilizimit Njerëzor dhe

Embriologjisë e vitit 2004, si dhe analiza e çështjeve gjyqësore të

kontestimit të atësisë. Në lidhje me këtë të fundit, rëndësi të posaçme merr

interpretimi i konceptit të “prindit social” ose “prindit psikologjik”, i cili jo

dosmosdoshmërisht dhe jo gjithnjë gjendet në pozicion dytësor ndaj prindit

biologjik të fëmijës.

Sa i takon jurisprudencës së GJEDNJ-së në lidhje me çështje të atësisë,

punimi ka analizuar në mënyrë të hollësishme e kritike, një sërë vendimesh

gjyqësore të cilat trajtojnë parimet bazë të njohjes së atësisë, nën prizmin e

nenit 8 të KEDNJ-së. Në lidhje me këtë praktikë gjyqësore, Gjykata e

Strazburgut ka kontribuar substancialisht në vendosjen e një trajtimi të

barabartë mes fëmijëve të lindur jashtë martese me fëmijët e lindur nga

martesa, duke u mbështetur kryesisht në interesin më të lartë të fëmijës dhe

duke reflektuar një balancë mes “të vërtetës biologjike” dhe “origjinës

sociale”. Sipas logjikës prevaluese të praktikës së GJEDNJ-së, është në

interesin më të lartë të fëmijës që rendet ligjore kombëtare, të krijojnë

garanci dhe mbrojtje ligjore, që bëjnë të mundur që nga momenti i lindjes

së fëmijës, që ky i fundit të mirë-integrohet në familje, edhe nëpërmjet

garantimit të mjeteve të posaçme të njohjes së atësisë dhe kufizimit

proporcional e të nevojshëm të rasteve të kontestimit të saj.

Ndërkohë, sa i takon Shteteve të Bashkuara të Amerikës, trajtimi i

konceptit të atësisë ka qenë pjesë e diskursit ligjor për disa dekada tashmë

dhe është zhvilluar në mënyrë të ndjeshme me ndryshimet ligjore dhe

ndryshimet në qasjen jurisprudenciale, të diktuara nga evoluimi i vetë

182

konceptit të familjes dhe shtimi i metodave jo tradicionale të riprodhimit.

Akti kryesor rregullues në nivel federal mbetet Akti Uniform i të Qenurit

Prind i vitit 1973, i ndryshuar disa herë, sipas dispozitave të të cilit,

prevalon parimi i shërbimit të interesit më të lartë të fëmijës. Ndërkohë, sa

i takon çështjeve gjyqësore të analizuara, ato demonstrojnë se jo gjithnjë

është favorizuar ky interes, veçanërisht në rastet e lejimit të kundërshtimit

të atësisë, pavarësisht lidhjes së konsoliduar fëmijë-prind jo biologjik. Në

këtë kontekst, përfshirja e analizës së këtij parimi dhe zbatimi i unifikuar i

afateve të parashkrimit për paraqitjen e një kërkese për kundërshtim atësie,

do të krijojnë premisa për të balancuar efektet që do të sjellë kundërshtimi i

atësisë, kundrejt identitetit ligjor të fëmijës dhe përfitimet e tjera morale

dhe financiare, por në të njëjtën kohë do të garantonte, edhe pse në mënyrë

të kufizuar në kohë, të drejtën e çdo babai për të kundërshtuar atësinë e tij,

duke u nisur nga parimi i zbulimit të së vërtetës biologjike.

Në analizë të gjithë sa më sipër, është e rëndësishme të identifikohen disa

rekomandime për trajtimin që i bëhet konceptit të njohjes/ kundërshtimit të

atësisë në Shqipëri.

Sikurse është parashtruar edhe në këtë punim, ende nuk është zhvilluar

mjaftueshëm trajtimi i njohjes së atësisë në rastet e lindjes nga metoda të

asistuara të riprodhimit. Në lidhje me këtë pikë, propozoj se nëse teknika e

fekondimit të asistuar në mënyrë mjekësore i imponon çiftit të shprehë një

kosensus që në momentin “embrional”, që nga ky moment mund dhe duhet

të konfigurohet një interes në ngarkim të mashkullit për të qënë baba, duke

u bërë ky moment gjithashtu edhe premisë për zbatimin e prezumimeve në

lidhje me atësinë ligjore.

Po ashtu, rastet e kundërshtimit të atësisë, përveç kufizimeve kohore sa i

takon paraqitjes së një kërkimi të tillë (afateve të parashkrimit), duhet të

trajtohen nga pikëpamja përmbajtësore, duke balancuar dy interesa:

183

interesin e njohjes së të vërtetës biologjike me atë të prindërimit social të

një fëmije dhe vazhdimësinë e relatës prindërore. Edhe pse, sikurse ka

treguar edhe praktika e vendeve të tjera, një balancim i tillë është

shpeshherë i vështirë për t’u realizuar në praktikë, një analizë

gjithëpërfshirëse e rrethanave faktike të çdo rasti, do të ishte kusht sine qua

non për arritjen e një përfundimi të drejtë në këtë pikë.

Konkretisht, faktorizimi i elementeve të tillë si, kohëzgjatja e relatës

ndërmjet prindit jo-biologjik dhe fëmijës, efektet potenciale të

kundërshtimit të atësië në identitetin ligjor, mbështetjen emocionale dhe

financiare të fëmijës, nga njëra anë dhe mbrojtja e së drejtës për të njohur

identitetin e njeriut, nëpërmjet avantazhit që rrjedh nga e vërteta biologjike,

në anën tjetër, do të mundësonte një analizë më thelbësore të çdo çështjeje

kundërshtimi atësie.

Sigurisht një qasje si më sipër, do të ishte e pamundur të arrihej në

mungesë të zhvillimit të debatit akademik në këtë fushë, si dhe në mungesë

të zhvillimit e konsolidimit të praktikës gjyqësore. Në të tilla rrethana, një

propozim tjetër i referohet pikërisht nevojës për të thelluar diskutimet

teorike mbi institutin e atësisë, veçanërisht ato të dimensionit krahasues, si

dhe nevojës për të pasuruar praktikën gjyqësore me trajtime të rasteve të

tilla. Edhe pse aktualisht në Shqipëri, janë të pakta rastet e kontestimit të

atësisë, veçanërisht për lindjet e fëmijëve të ngjizur nëpërmjet metodave të

asistuara të riprodhimit, sa kohë që përdorimi i këtyre teknikave është

intensifikuar ndjeshëm vitet e fundit, do të duhet domosdoshmërisht që

edhe legjislacioni dhe praktika gjyqësore të përshtaten e të reflektojnë këto

ndryshime.

Së fundmi, edhe pse në Shqipëri debati mbi mundësinë e krijimit të

familjeve me fëmijë ndërmjet partnerëve të të njëjtit seks, mbetet ende

vetëm në fillimet e tij, nën optikën e mbrojtjes së ofruar nga neni 8 i

184

KEDNJ-së dhe në kuadër të jurisprudencës së zhvilluar të GJEDNJ-së në

këtë aspekt, vlerësoj se edhe e drejta familjare shqiptare, duhet të krijojë

hapësirat e nevojshme për akomodimin dhe mbrojtjen ligjore të formave të

reja, jo-tradicionale të familjes.

185

BIBLIOGRAFIA

LIBRA DHE ARTIKUJ

Fana M., Përcaktimi i faktit juridik të atësisë. Tendencat bashkëkohore që

shoqërojnë paditë për vërtetimin dhe kundërshtimet e këtij fakti juridik,

Jeta Juridike, Nr. 2, (119-129), 2014.

Trabucchi A., Familja dhe e drejta në horizontin e viteve 80, Revista e të

drejtës civile, 1986.

Omari S., E drejta Familjare, Morava, 2007.

Tamburrino G., La riforma del diritto di famiglia, dieci anni dopo, në Atti

del Convegno di Verona, 14- 15 giugno 1985, Cedam, Padova, 1986.

Majello U., Della filiazione naturale e della legittimazione, në Comm.

cod.civ. Scialoja-Branca, sub art. 250-290, Zanichelli, Bologna-

Roma,1982.

Mosco L., Filiazione legittima e naturale, in Il diritto di famiglia, Cacucci,

Bari, 1977.

Ferrando G., La filiazione naturale në Trattato di diritto privato, Utet,

Torino, 1982.

Bianchi F. S., Corso di codice civile italiano, IV, Torino, 1902.

Cicu A., Scritti minori, vol. I, 1, në Studi vari, Giuffré, Milano, 1965.

Busnelli F. D., La disciplina dei vizi del volere nella confessione e nel

riconoscimento dei figli naturali, Riv. trim. dir. proc. civ., 1959.

De Filippis B., Casaburi G., La filiazione nella dottrina e nella

giurisprudenza, Cedam, Padova, 2000.

Carraro L., Della filiazione naturale, Commentario alla riforma del diritto

di famiglia, IV, Padova, 1992.

Lamce J., Njohja e fëmijëve të lindur jashtë martese në doktrinën dhe

praktikat gjyqësore Italiane, Ius & Iusticia, Nr. 6, 2011.

186

Lamce J. & Cuni E., The Right of the Children to Know Their Origin in

Adopting and Medically Assisted Reproduction, Mediterranean Journal of

Social Sciences, Vol. 3., Nr. 6, 2013.

Faedda B., Filiazione, maternità, paternità, adozione e fecondazione

artificiale - Le società tradizionali e l'occidente, Diritto & Diritti, Prill

2003.

Bernardi B., Uomo Cultura Società, Angeli, Roma, 1985.

Rouland N., Antropologia giuridica, Giuffré, Milano, 1992.

Steiner E., The Tensions Between Legal, Biological and Social

Conceptions of

Parenthood in English Law, Raport në Kongresin XVII Ndërkombëtar të

së Drejtës së Krahasuar, Korrik 2006.

Barlow A. dhe James G., Regulating Marriage and Cohabitation in 21st

Century Britain, 67 MLR 2004.

Fortin J., Children’s Rights and the Developing Law, Botimi 2,

Butterworths, 2003.

Eekelaar J., ‘Parenthood, Social Engineering and Rights’ në: Morgan D.

dhe Douglas G. (eds) ‘Constituting Families: a Study in Governance’,

Franz Steiner Verlag, (80-97), Stuttgart, 1994.

Steiner E., Desperately Seeking Mother-Anonymous Births in the European

Court of Human Rights, The Child and Family Law Quarterly, vol. 15 (4),

(425-448), 2003.

O’Donovan K., A Right to Know One’s Parentage, International Journal of

Law and the Family, 2, (27-45), 1998.

Morgan D. dhe Douglas G. (eds), Constituting Families: a Study in

Governance, Franz Steiner Verlag, (80-97), Stuttgart, 1994.

Houghton W., Report of the Departmental Committee on the Adoption of

Children, Commendation 5107, 1972.

Fortin J., Children’s Rights and the Developing Law, 2nd edit.,

Butterworths, 2003.

Carbone J., The legal definition of parenthood: uncertainty at the core of

family identity, Louisiana Law Review, vol. 65 (4), 2005.

187

Almeida S., The right to respect for (private and) family life in the case-

law of the European Court of Human rights: the protection of new forms of

family, Publikim i Kongresit V Global mbi të Drejtën Familjare dhe të

Drejtat e Fëmijëve, Kanada, Gusht 2009.

European Parliament, Directorate General for Internal Policies, Policy

Department Citizens' Rights and Constitutional Affairs, A Comparative

Study on the Regime of Surrogacy in EU Member States, 2013.

Hague Conference on Private International Law, A preliminary report on

the issues arising from international surrogacy agreements, Preliminary

Document No. 10, 2012.

Hague Conference on Private International Law, The Desirability and

Feasibility of Further Work on the Parentage/Surrogacy Project,

Preliminary Document No. 3B, 2014.

Puppinck G. & De La Hougue C., ECHR: Towards the Liberalisation of

Surrogacy: Regarding the Mennesson v. France and Labassee v. France

Cases (N°65192/11 & N°65941/11), SSRN Paper, 2014.

Kindregan, Jr., Charles P. & White D., International Fertility Tourism: The

Potential for Stateless Children in Cross-Border Commercial Surrogacy

Arrangements Suffolk Transnational Law Review, Vol. 36, 2013.

Fries M., Cross-Border Surrogacy: Time for a Convention?, në: Boele-

Woelki, Dethloff, Gephart (eds.): Family Law and Culture in Europe:

Developments, Challenges and Opportunities; Proceedings of the Fifth

Conference of the Commission on European Family Law; (199-217), 2014.

Boele-Woelki, Dethloff, Gephart (eds.): Family Law and Culture in

Europe: Developments, Challenges and Opportunities; Proceedings of the

Fifth Conference of the Commission on European Family Law, 2014.

Van Diejk P., Theory and practice of the European Convention on Human

Rights, Kluwer Law International, 2006.

Nagy I & Ader J., Ez a munka semmi köze a családi jog, (përkth. nga

Underwood F.), 2004.

Sudre F., Droit Europeen et International des Droits de L`Homme, Presses

Universitaires de France 2005.

Ovey C., The margin of appreciation and article 8 of the Convention, 19

HUM. RTS. L. J. 10 (1998).

188

Danelius H., Reflections on some important Judgments of the European

Court of Human Rights regarding family life, në: Lodrup P. & Modvar E.

eds., Family Life and Human Rights, Gyldenal, 2004.

Pillitu P. A., La tutela della famiglia naturale nella convenzione europea

dei diritti dell’uomo, LXXII, Rivista Di Diritto Internazionale, 793, 800-24

(1989).

Lodrup P. & Modvar E. eds., Family Life and Human Rights, Gyldenal,

2004.

Levinet M., La liberté matrimóniale au sens de la Convention européenne

des droits de l’homme, 60 Revenue Trimestrielle des droits de l`home, 889-

949 2004.

Jacobs, M. B., When Daddy Doesn't Want to Be Daddy Anymore: An

Argument Against Paternity Fraud Claims, Vol. 16. 2, Yale Journal of Law

and Feminism, (193-240), 2004.

Glennon T., Somebody's Child: Evaluating the Erosion of the Marital

Presumption of Paternity, 102 W. VA. Law Review, 2000.

Boccella K., Men Seek 'Paternity Fraud' Law, Philadelphia Inquierer,

2002.

Anderlik M.R. & Rothstein M.A. , DNA-Based Identity Testing and the

Future of the Family: A Research Agenda, 28 AM. J.L. & MED., (215-

220), 2001.

Bartholet E., Guiding Principles for Picking Parents, 27 Harvard Women`s

Law Journal, (323-360), 2004.

Bartlett K.T., Rethinking Parenthood as an Exclusive Status: The Need for

Legal Alternatives When the Premise of the Nuclear Family Has Failed, 70

VA. L. REV, 1984.

Polikoff N.D., This Child Does Have Two Mothers: Redefining

Parenthood to Meet the Needs of Children in Lesbian-Mother and Other

Nontraditional Families,7 8 GEO. L.J., 1990.

Richards J.L., Redefining Parenthood: Parental Rights Versus Child

Rights, 40 Wayne Law Review, 1994.

Ellman et al., Family Law, Cases, Text and Problems, Botimi 3, USA,

1999.

189

Goodman E., What Makes A Father? BALT. SUN, 2001.

Storrow R., Parenthood by Pure Intention: Assisted Reproduction and the

Functional Approach to Parentage, 53 HASTINGS L.J., 2002.

Lansford J. et al., Does Family Structure Matter? A Comparison of

Adoptive, Two- Parent Biological, Single-Mother, Stepfather, and

Stepmother Households, 63 Journal of Marriage & Family, (840-849),

2001.

Clark H.H. Jr., The Law on Domestic Relations in the US, Vol. 2, West

1988.

Jacobs M.B., Micah Has One Mommy and One Legal Stranger:

Adjudicating Maternity for Nonbiological Lesbian Coparents, 50 Buffalo

Law Review, (341-346), 2002.

Higgins M., Meaning of Dad Widened by Judge, Chicago Tribune, 2004.

Golombok S. & Murray C., Social Versus Biological Parenting: Family

Functioning and the Socioemotional Development of Children Conceived

by Egg or Sperm Donation, 40 Journal of Child Psychology and

Psychiatry, 1999.

Eastman C.M., Statutory Regulation of Legal Parentage in Cases of

Artificial Insemination by Donor: A New Frontier of Gender

Discrimination, McGeorge Law Review, Vol. 41, (372-405), 2010.

Goodwin J.E., Comment, Not All Children Are Created Equal: A Proposal

to Address Equal Protection Inheritance Rights of Posthumously

Conceived Children, 4 Connecticut Public Interest Law Journal, (208-

212), 2005.

Horstmeyer K., Comment, Putting Your Eggs in Someone Else’s Basket:

Inserting Uniformity into the Uniform Parentage Act’s Treatment of

Assisted Reproduction, 64 WASH. & LEE Law Review, (671-690), n.105,

2007.

Terman S., Comment, Marketing Motherhood: Rights and Responsibilities

of Egg Donors in Assisted Reproductive Technology Agreements, 3 NW. J.

L. & SOC. POL’Y (167-176), 2008.

Douglas A. dhe Philpot T. (eds), Adoption-Changing families, Changing

Times, Routledge, 2003.

190

LIGJE DHE KONVENTA

Kushtetuta e Republikës së Shqipërisë, Ligj nr. 8417, 21.10.1998, e

ndryshuar.

Konventa Europiane e të Drejtave të Njeriut, 1950.

Konventa e OKB-së për të Drejtat e Fëmijëve, 1989.

Konventa e Hagës mbi Mbrojtjen e të drejtave të fëmijëve dhe Kooperimin

në Adoptimet Ndërshtetërore, (“On protection of children and co-operation

in respect of intercountry adoption”), 29 Maj 1993.

Konventa e Hagës mbi Juridiksionin, Ligjin e Zbatueshëm, Njohjen,

Ekzekutimin dhe Kooperimin në çështje të përgjegjësisë prindërore dhe

masat e mbrojtjes së fëmijëve, (“On Jurisdiction, Applicable Law,

Recognition, Enforcement and Co-operation in respect of Parental

Responsibility and Measures for the Protection of Children”), 19 Tetor

1996.

Karta e të Drejtave Themeltare në BE (Charter on Fundamental Rights in

the EU), 2009.

Traktati i Funksionimit të Bashkimit Europian (Treaty on the Functioning

of the European Union), 2007.

Traktati i Bashkimit Europian (Treaty on the European Union), 1992.

Rregullorja (EC) No 2201/2003 e 27 Nëntorit 2003, “Concerning

jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in

matrimonial matters and the matters of parental responsibility, repealing

Regulation (EC) No 1347/2000, L 338/1 (Brussels II).

Rregullorja (EC) No 593/2008 e 17 Qershorit 2008, “On the law applicable

to contractual obligations”, L 177/6 (Rome I).

191

Rregullorja (EC) No 1215/2012 e 12 Dhjetorit 2012 “On jurisdiction and

the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial

matters”, L 351/1 (Brussels I).

Kodi i Familjes i Republikës së Shqipërisë, Ligj nr. 9062, 08.05.2003, i

ndryshuar.

Kodi Civil i Republikës së Shqipërisë, Ligj nr. 7850, 29.07.1994, i

ndryshuar.

Kodi i Procedurës Civile të Republikës së Shqipërisë, Ligj nr. 8116,

29.03.1996, i ndryshuar.

Ligji nr. 10129, 11.05.2009 “Për gjendjen Civile”, i ndryshuar.

Ligji nr.8876 dt.04.04.2002 “Për shëndetin riprodhues”, i ndryshuar.

Human Fertilization and Embryology Act, 1990.

Surrogacy Agreement Act, 1985.

Parental Orders (Human Fertilization and Embryology) Regulations 1994.

Family Law Reform Act 1969.

Births and Deaths Registration Act 1953.

Children Act 1989.

Adoption and Children Act 2002.

Inheritance (Provision for Family and Dependents) Act 1975.

192

Act on Human Rights, 1998.

Matrimonial Causes Act, 1973.

Civil Registered Partnership Act 2004;

Family Support Act, 1988.

Constitution of the United States of America, 1787.

American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution, USA,

2002.

Unified Parentage Act 2002.

Indiana Code, 2004.

Kentucky Revised Statute Annotated, 2003.

Minnesota Statute 2003.

Federal Rules of Civil Procedure, 2003.

Georgia Code Annotated 2002.

Alaska Statute 2002.

Arkansas Code Annotated 2003.

Illinois Statute 2004.

Maryland Code Annotated 2003.

193

Georgia Code Annotated 2002.

Ohio Revised Code Annotated 2002.

Oklahoma Statute Annotated 2007.

ÇËSHTJE GJYQËSORE

Vendim nr.5104, dt.29.10.2004 i Gjykatës së Rrethit Gjyqësor Tiranë.

Mikulić v. Croatia, 2002-I Eur. Ct. H.R.

Vendim i Gjykatës së Kasacionit, 8.10.1970.

Vendim i Gjykatës së Kasacionit, 24.10.1994.

Vendim i Gjykatës së Kasacionit, 3.01.2008.

Vendim i Gjykatës së Kremonës, I 1576, 17.02.1994.

Banbury Peerage case, 1 Sim & St 153 HL, 1811.

Re E (Parental Responsibility: Blood Tests) [1995] 1 FLR 392.

Leeds Teaching Hospitals NHS Trust v. A [2003] 1 FCR 599.

Re B (Parentage) [1996] 2 FLR 15

R v Human fertilization and Embryology Authority, ex p Blood [1997] 2

FCR.

U v W [1997] 2 FLR 282.

D v. D, [1981] 2 FLR 93.

Re T (Adoption: Contact) [1995] 2 FLR 251.

Re F (A Minor) (Blood Tests: Parental Rights) [1993] 1 FLR 598.

Re K (A Minor) (Ward: Care and Control) [1990] 3 All ER 795.

194

Re M., (Child Upbringing), [1996] 2 FLR 441.

Re D. [1999] 1 FLR 134.

Re. K. [1991] 1 FLR 57.

Rose v Secretary of State for Health and Human Fertilization and

Embryology

Authority [2002] 2 FLR 962.

Re. H (A Minor) [1996] 3 FCR, 201.

Re T. [2001] 2 FLR 1190.

Gunn-Russo v. Nugent Care Society and Health Secretary, [2002] 1 FLR.

Re H and A (Paternity: Blood Tests) [2002] 1 FLR 1145.

Fitzpatrick v. Sterling Housing Association Ltd, [1999] 3 WLR 1113.

C.v.C, [1991] 1 FLR 223.

Re M. [2003] Fam Law 94.

Salgueiro Da Silva Mouta v. Portugal, ECtHR, Aplikimi nr. 33290/96.

Airey v. Ireland, 32 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 24 (1979).

Johnston and Others v. Ireland, 112 Eur. Ct. H.R. (ser. A). (1986).

López Ostra v. Spain, 303-C Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1994).

Chapman v. the United Kingdom, 2001-I Eur. Ct. H.R.

Marckx v. Belgium, 31 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1979).

Christine Goodwin v. the United Kingdom, 2002-VI Eur. Ct. H.R.

Keegan v. Ireland, 290 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1994).

X. and Y. v. The Netherlands, 91 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 23 (1985).

X, Y and Z v. the United Kingdom, 1997-II Eur. Ct. H.R.

Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, 94 Eur. Ct.

H.R.

195

(ser. A) § 62 (1985).

Brauer v. Germany, Eur. Ct. H.R. § 30 (2009).

Quintana Zapata v. Spain, App. No. 34615/97, 92-A Eur. Comm’n H.R.

Dec. & Rep 139 (1998).

Kroon and Others v. the Netherlands, 297-C Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1994).

Emonet and Others v. Switzerland, Eur. Ct. H.R. § 37 (2007).

Eftalia Dafeki v. Landesversicherungsanstalt Württemberg (Çështja C-

336/94).

Carlos Garcia Avello v. État Belge (Çështja C-148/02).

Malgožata Runevič-Vardyn and Łukasz Paweł Wardyn v Vilniaus miesto

savivaldybės administracija and Others (Çështja C-391/09).

Ilonky Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien (Çështja C-

208/09).

S.H. and Others v. Austria (E Ct. H. R. No. 57813/00).

Mennesson v. France (E. Ct. H. R. No. 65192/11).

Labassee v. France (E. Ct. H. R. No. 65941/11).

Wagner and J.M.W.L. v. Luxembourg (E. Ct. H. R. No. 7624/01).

Paradiso and Campanelli v. Italy (E. Ct. H. R. No. 25358/12).

McMichael v. the United Kingdom, 307-B Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1995).

Moustaquim v. Belgium, 193 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1991).

Vermeire v. Belgium, 214-C Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1991).

Boyle v. the United Kingdom, 282-B Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1994).

K. and T. v. Finland, Eur. Ct. H.R. §§149, 150 (2001).

Pini, Bertani and Others v. Romania, 2004-V Eur. Ct. H.R. §§ 146, 148.

Rieme v. Sweden, 226-B Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 70 (1992).

196

Görgülü v. Germany, Eur. Ct. H.R. § 44 (2004).

E.A. and A.A v. the Netherlands, App. No. 14501/89, 72 Eur. Comm’n

H.R.

Dec. & Rep 118 (1992).

Alam and Khan v. the United Kingdom, App. No. 2991/66, 1968 Y.B. Eur.

Conv. H.R. 788 (Eur. Comm’n H.R.).

Fretté v. France, 2002-I Eur. Ct. H.R § 32.

Wakefield v. the United Kingdom, App. No. 11373/85, 66 Eur. Comm’n

H.R. Dec. & Rep 225 (1990).

J.R.M. v. the Netherlands, App. No. 16944/90, 74 Eur. Comm’n H.R. Dec.

& Rep 120 (1993).

Röösli v. Germany, App. No. 28318/95, 85-A Eur. Comm’n H.R. Dec. &

Rep 149, 151 (1996).

López Ostra v. Spain, 303-C Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 51 (1994).

Chapman v. the United Kingdom, 2001-I § 73 Eur. Ct. H.R.

Stjerna v. Finland, 299-B Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 37 (1994).

Guilot v. France, 1996-V § 21 Eur. Ct. H.R.

Ünal Tekeli v. Turkey, 2004-X § 42 Eur. Ct. H.R.

Gaskin v. the United Kingdom, 160 Eur. Ct. H.R. (ser. A) §§ 41, 49

(1989).

Pannullo and Forte v. France, 2001-X § 31 Eur. Ct. H.R.

Mazurek v. France, 2000-II § 30 Eur. Ct. H.R.

Inze v. Austria, 126 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 41 (1987).

Pla and Puncernau v. Andorra, 2004-VIII 61 Eur. Ct. H.R.

Merger and Cros v. France, Eur. Ct. H.R. § 46 (2004).

Nylund v. Finland, App. No. 27110/95, 15-16, 1999-VI Eur. Ct. H.R..

Yousef v. the Netherlands, 2002-VIII 69-75, Eur. Ct. H.R.

197

Różański v. Poland, Eur. Ct. H.R. §§ 73, 79 (2006).

McMichael v. the United Kingdom, 307-B Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 98

(1995).

Hoffmann v. Germany, Eur. Ct. H.R. §§ 53, 60 (2001).

Sahin v. Germany, Eur. Ct. H.R. §§ 92-95 (2003).

Sommerfeld v. Germany, 2003-VIII 91-94, Eur. Ct. H.R.

Elsholz v. Germany, 49-53, 2000-VIII Eur. Ct. H.R.

Lindsay v. the United Kingdom, App. No. 11089/84, 49 Eur. Comm’n

H.R. Dec. & Rep 181 (1986).

X. v. Belgium and the Netherlands, App. No. 6482/74, 7 Comm’n H.R.

Dec. & Rep 16 (1975).

Di Lazzaro v. Italy, App. No. 31924/96, 90-A Comm’n H.R. Dec. & Rep

134 (1997).

Söderbäck v. Sweden, 1998-VII §§ 33, 34 Eur. Ct. H.R.

Van Oosterëijck v. Belgium, 40 Eur. Ct. H.R. (ser. A) §§ 33, 39, 41 (1980).

Rees v. the United Kingdom, 106 Eur. Ct. H.R. (ser. A) §§ 37, 44 (1986);

Cossey v. the United Kingdom, 184 Eur. Ct. H.R. (ser. A) § 40 (1990).

Christine Goodwin v. the United Kingdom, 2002-VI § 77 Eur. Ct. H.R.

I. v. the United Kingdom, Eur. Ct. H.R. §§ 57 (2002).

Grant v. the United Kingdom, Eur. Ct. H.R. (2006).

Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, 1998-V § 66 Eur. Ct.H.R.

Dudgeon v. the United Kingdom, 45 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1981);

Norris v. the United Kingdom, 142 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1988).

Modinos v. Cyprus, 259 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1993);

A.D.T. v. the United Kingdom, 2000-IX Eur. Ct. H.R.

198

Perkins e R. c. Reino Unido, 2002.

L. and V. v. Austria (Aplikimet nr. 39392/98 dhe 39829/98).

E.B. v. France, Eur. Ct. H.R. (2008).

X. and Y. v. the United Kingdom, aplikimi nr. 9369/81, 03.05.1983.

Langston v. Riffe, 754 A.2d 389 (Md. Ct. App. 2000).

In Re Paternity of Cheryl, 746 N.E.2d 488 (Mass. 2001).

Rubano v. DiCenzo, 759 A.2d 959 (R.I. 2000).

V.C. v. M.J.B., 748 A.2d 539 (N.J. 2000).

Hulett v. Hulett, 544 N.E.2d 257, (OH 1989).

Stanley v. Illinois 05 U.S. 645 (1972).

Quilloin v. Walcott, 434 U.S. 246 (1978),

Rideout v. Riendeau, 761 A.2d 291 (Me. 2000).

Holtzman v. Knott, 533 N.W.2d 419 (Wis. 1995).

Buzzanca v. Buzzanca, 72 Cal. Rptr. 2d 280, (1998).

Johnson v. Johnson, 851 P.2d 776. (1995).

Rubano v. DiCenzo 759 A.2d 959 (R.I. 2000).

V.C. v. M.J.B., 748 A.2d 539 (N.J. 2000).

Youmans v. Ramos 711 N.E.2d 165 (Mass. 1999).

Nunn v. Nunn, 791 N.E.2d 779, 783 (Ind. Ct. App. 2003)

Godin v. Godin, 725 A.2d 904 (Vt. 1998).

Betty L.W. v. William E.W., 569 S.E.2d 77 (W. Va. 2002).

MA.S. v. Mississippi Department of Human Services 842 So.2d 527 (Miss.

2003).

Williams v. Williams, 843 So.2d 720,723 (Miss. 2003).

199

Doran v. Doran 820 A.2d 1279 (Pa. 2003).

Van Dusen v. Van Dusen 784 N.E.2d 750 (Ohio Ct. App. 2003).

Poskarbiewicz kundër Poskarbiewicz, 787 N.E.2d 688 (Ohio Ct. App.

2003).

Kesler v. Weniger , 744 A.2d 794 (Pennsylvania Sup. Ct. 2000).

ARTIKUJ ELEKTRONIKË

Raportim elektronik i U.S. Department of Health and Human Resources

Office of Public Affairs, 2004, e aksesueshme në

http://www.acf.hhs.gov/opa/factsheets/csefactsheet.html (e vizituar më së

fundmi në Korrik 2016).

Artikull elektronik, Advanced Fertility Ctr. of Chicago, Artificial

Insemination for Infertility, 2006, e aksesueshme në

http://www.advancedfertility.com/insem.htm, (e vizituar më së fundmi në

Korrik 2016).

Artikull elektronik, National Conference of Commissioners on Unification

of State Laws, 2010, e aksesueshme në

http://www.nccusl.org/Update/uniformact_summaries/uniformacts-s-

upa.asp (e vizituar më së fundmi në Korrik 2016).

Material elektronik mbi Konferencën e Hagës për të Drejtën

ndërkombëtare Private, 2015, i aksesueshëm në

http://www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=26, (e vizituar më

së fundmi në Korrik 2016).