UNIVERSIDADE GAMA FILHO

ANDRESSA MENDES PINHEIRO ASSED

CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DAS

AGÊNCIAS REGULADORAS

RIO DE JANEIRO

2006

ANDRESSA MENDES PINHEIRO ASSED

CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DAS

AGÊNCIAS REGULADORAS

Dissertação de Mestrado apresentada à Universidade Gama Filho como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito, na área de concentração Direito e Economia. Orientador: Prof. Dr. Marcos Juruena Villela Souto

RIO DE JANEIRO

2006

AGRADECIMENTO

Agradeço inicialmente a meus pais, José Alexandre e Regina pela

fundamental importância em minha vida, pelo carinho, apoio e incentivo em

todos os momentos.

Agradeço, em especial, ao meu marido, Luiz Carlos, por todo

amor, compreensão, companheirismo e estímulo diário, e, principalmente por

compartilhar os momentos de alegria e de angústia.

Às minhas irmãs Alexandra, Amanda e Adriana e à querida

Olimpia, pelo carinho. Às minhas adoráveis sobrinhas Mariana e Isabela, pela

alegria que me proporcionam.

Ao meu orientador, Professor Doutor Marcos Juruena Villela

Souto, por quem tive a honra de ser orientada nesta dissertação, sendo sempre

presente, incentivando e acompanhando o desenvolvimento deste trabalho.

Aos professores do mestrado da Universidade Gama Filho, pelos

valiosos ensinamentos e convívio durante o curso. Ao coordenador do Curso

de Mestrado da Universidade Gama Filho - UGF, Professor Doutor José Ribas

Vieira.

Aos meus amigos do mestrado, essenciais no percurso desta

jornada, pela troca de conhecimento e momentos felizes compartilhados, e às

funcionárias da Secretaria do Mestrado, Neuza Santos da Silva, Adriana da

Silva Tenório e Rosangela de Gouvêa Faduco, sempre atenciosas.

Agradeço, por fim, à FAPERJ pelo apoio.

RESUMO

O presente trabalho analisa o controle sobre os atos das agências

reguladoras, notadamente o controle judicial. Com efeito, são estudados os

controles administrativo, legislativo e judicial. Inicialmente são examinados o

advento do Estado Regulador, a noção de regulação, características e funções

das agências reguladoras. Em seguida, são analisados os controles sobre as

agências reguladoras, especialmente o exercido pelo Poder Judiciário. Além

disso, o controle exercido sobre os elementos do ato administrativo praticado

pelas agências reguladoras, bem como algumas medidas processuais, são

demonstrados. É importante destacar que os atos praticados pelas agências

reguladoras não estão isentos de controle. Assim, devem estar em

conformidade com o ordenamento jurídico.

Palavras chave: Regulação. Agências Reguladoras. Controle Judicial.

ABSTRACT

This work analyzes the control over the acts of regulatory

agencies, especially the judicial control. In effect, administrative, legislative and

judicial control are studied. Initially, the advent of the Regulatory State, the

concept of regulation, characteristics and functions of regulatory agencies are

examined. Next, the controls over regulatory agencies, in particular that

exercised by the judicial control are analyzed. Additionally, the control exercised

over the elements of administrative actions performed by regulatory agencies,

as well as some of the existing processual measures, are demonstrated. It is

important to stress that the actions of regulatory agencies are not exempted

form control. In that manner, these actions must conform to judicial

arrangement.

Key words: Regulation. Regulatory Agencies. Judicial Control.

SUMÁRIO INTRODUÇÃO ................................................................................................... 8 CAPÍTULO 1 - REGULAÇÃO ........................................................................ 10

1.1 O Advento do Estado Regulador ...............................................................10 1.2 Noção de Regulação .................................................................................15 1.3 Fundamento Constitucional da Regulação .................................................21 1.4 Agência Reguladora .................................................................................26

1.4.1 Surgimento ................................................................................... 26

1.4.2 Características ............................................................................30

1.4.2.1 Autonomia e Independência..............................................30

1.4.2.2 Mandato Fixo....................................................................33

1.4.2.3 Quarentena .......................................................................37

1.4.2.4 Ouvidoria e Corregedoria ...............................................38

1.4.2.5 Taxa de Regulação ..........................................................38

1.4.2.6 Audiência Pública ............................................................41

1.4.2.7 Agencias Reguladoras no Brasil .....................................42

1.5 Principio da Separação dos Poderes...........................................................47

1.6 Função Regulatória .....................................................................................51

1.6.1 Regulação Normativa ...................................................................52

1.6.2 Regulação Executiva .....................................................................59

1.5.3 Regulação Judicante .....................................................................62 1.7 Conclusão Parcial .......................................................................................69

CAPÍTULO 2 - A AUTONOMIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS E O

CONTROLE DE SEUS ATOS ................................................................71

2.1 Tipos de Controle ........................................................................................71

2.2 Controle Administrativo ...............................................................................72

2.2.1 Contrato de Gestão .......................................................................75 2.2.2 Controle Social ..............................................................................82 2.2.3 Recurso Hierárquico Impróprio .....................................................87

2.3 Controle Legislativo ....................................................................................91

2.3.1 Sustação dos efeitos dos atos ilegais ...........................................91

2.3.2 Controle pelo Tribunal de Contas .................................................95

2.4. Controle Judicial ......................................................................................100

2.4.1 Princípio da Jurisdição Una .........................................................101

2.4.2 Controle Judicial das Atividades Regulatórias ...........................103 2.4.2.1 Influência do direito norte-americano.............................104 2.4.2.2 Controle da Legalidade dos atos regulatórios................109

2.4.2.3 Discricionariedade técnica..............................................117 2.5 Conclusão Parcial .....................................................................................124 CAPÍTULO 3 - OS PONTOS A SEREM CONTROLADOS E AS PRINCIPAIS

MEDIDAS PROCESSUAIS ............................................................................127

3.1 Pontos a serem controlados .....................................................................127

3.1.1 Controle da competência para editar o ato .................................128 3.1.2 Controle da finalidade do ato ......................................................133 3.1.3 Controle da forma do ato .............................................................137 3.1.4 Controle do motivo do ato ...........................................................139

3.1.5 Controle do objeto do ato ............................................................145

3.2 Principais Medidas Processuais ...............................................................148 3.2.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade ..........................................148

3.2.2 Mandado de Segurança ..............................................................154

3.2.3 Ação Civil Pública ........................................................................164 3.2.4 Ação Popular ...............................................................................175 3.2.5 Ação de Responsabilidade Civil ..................................................184 3.2.6 Ação Declaratória ........................................................................197

3.3 Conclusão Parcial .....................................................................................201 CONCLUSÃO .................................................................................................204 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..............................................................210

INTRODUÇÃO

O Estado já adotou diferentes modelos em períodos históricos até

o advento do Estado Regulador, que visa orientar, fiscalizar atividades

econômicas, desempenhando diretamente apenas as atividades essenciais.

No Brasil, com o advento do Estado Regulador, foram criadas sob

a forma de autarquias especiais, agências reguladoras para regular atividades

econômicas em sentido amplo, apresentando características específicas,

dentre elas a independência técnica.

O presente estudo tem por objetivo analisar o controle exercido

sobre os atos praticados pelas agências reguladoras, notadamente o controle

judicial, por meio da análise de algumas medidas judiciais e limites de atuação.

Desta forma, será analisada a questão de que a independência

técnica não impede o controle, uma vez que esta prerrogativa visa a não

interferência política nas decisões estabelecidas pelas agências reguladoras.

A presente dissertação se enquadra no contexto da área de

concentração Direito e Economia, do curso de Mestrado da Universidade

Gama Filho, uma vez que, abrange a análise do papel do Estado Regulador e

das agências reguladoras em relação as atividades econômicas, o controle dos

atos praticados e aspectos constitucionais e administrativos.

No primeiro capítulo será abordado o percurso histórico do Estado

até o advento do Estado Regulador, a noção de regulação e seu fundamento

constitucional. Ainda neste campo, será realizado o exame do surgimento das

agências reguladoras, suas características, destacando as existentes no Brasil,

bem como a apreciação das funções exercidas, quais sejam, função normativa,

executiva e judicante e sua compatibilidade com o ordenamento jurídico.

No segundo capítulo a análise será dos tipos de controle e sua

aplicação no âmbito das agências reguladoras. Será estudado o controle

administrativo, legislativo e judicial. No controle administrativo serão

examinados: o contrato de gestão como instrumento de controle, o controle

social, por meio da participação da sociedade e a análise quanto ao cabimento

do recurso hierárquico impróprio. No controle legislativo serão observados os

controles pelo Congresso Nacional e pelo Tribunal de Contas. No que tange ao

controle judicial será abordado o princípio da jurisdição una, a influência do

direito norte americano, o controle da legalidade e da razoabilidade e aspectos

quanto a discricionariedade técnica.

No terceiro capítulo será abordado o controle dos elementos do

ato administrativo (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) praticado

pelas agências reguladoras. Ainda neste capítulo serão apreciadas algumas

medidas processuais, dentre elas a ação direta de inconstitucionalidade,

mandado de segurança, ação civil pública, ação popular, ação de

responsabilidade civil, ação declaratória, bem como a análise de algumas

decisões judiciais.

Foram apresentadas conclusões parciais nos capítulos, visando

imprimir síntese dos assuntos abordados, e, por último, a conclusão final.

CAPÍTULO 1. REGULAÇÃO

1.1 O Advento do Estado Regulador

A evolução histórica do Estado demonstra as diversas fases pelo

qual passou e os diferentes modelos adotados. O Estado Absolutista se

caracterizava pela figura do Rei, que concentrava amplos poderes, sendo

responsável pela economia e subsistência da sociedade. 1

Todavia, o fortalecimento da burguesia, principalmente na

atividade econômica, apresentando maior participação da sociedade e com a

concepção de que o poder do Estado compete à própria sociedade,

desencadeou a Revolução Francesa, que, além de ter representado um ataque

aos privilégios do clero e da nobreza, trouxe o Estado Liberal.

Este Estado limitava-se a desempenhar atividades reduzidas de

serviços públicos, como segurança e justiça, havendo uma liberalização de

atividades econômicas, deixando que fossem desempenhadas pela iniciativa

privada. Apresentando o mínimo de interferência na vida econômica e social

ficou conhecido como Estado mínimo. ADAM SMITH estabeleceu que a

sociedade era guiada por uma mão invisível, propagando sua crença no

1 Sobre a evolução do Estado ver: DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. São Paulo: Saraiva,2002, p. 275-299. Sobre as intervenções econômicas antes da Primeira Guerra Mundial, no período entre as duas guerras e no período da Segunda Guerra Mundial ver: LAUBADÈRE, André de. Direito Público Econômico. Coimbra: Almedina,1985, p. 36-47.

laissez-faire para o comércio e entendendo que a intromissão do governo na

economia é desnecessária e indesejável. 2

Apesar desta característica omissiva, com o Estado Liberal

advieram diversos fatores significativos, dentre eles o progresso econômico, a

valorização do indivíduo, liberdade de iniciativa, propriedade privada e

autonomia da vontade. Por outro lado, a valorização do indivíduo foi tão

excessiva a ponto de acarretar um comportamento egoísta, com privilégios

para os economicamente mais fortes, trazendo, conseqüentemente,

desigualdades na ordem social.

Já no final do século XIX, começaram as críticas contra este

Estado mínimo, principalmente diante das conseqüências de injustiças sociais

que causou.

Posteriormente, no século XX, com a consciência da necessidade

da justiça social, ocorreu o advento do Estado Social que visava atuação mais

forte na economia e no atendimento das necessidades da população.

Assim, o próprio Estado desempenhava a produção da riqueza e

sua redistribuição pela sociedade, além de tomar decisões quanto aos produtos

a serem produzidos, sua quantidade e qualidade. Era um Estado ativo tanto na

área econômica e social.

Ressalta-se que esta interferência estatal foi tão intensa a ponto

de afastar a aplicação do princípio da livre concorrência e desestimular

fornecedores, visto que as escolhas eram realizadas pelo Estado.

Este modelo de Estado suscitou críticas e uma série de fatores

levou ao seu fim, dentre eles o esgotamento da capacidade de financiamento 2 BRUE, Stanley L. História do pensamento econômico. Tradução: Lucianan Penteado. São Paulo: Thomson, 2005, p. 69-71.

do setor público, tendo em vista a insuficiência de recursos públicos para todos

os investimentos necessários, e, conseqüentemente, a falta de condições de

atender com qualidade a sociedade.

Neste sentido, MARÇAL JUSTEN FILHO ensina que o Estado

Social gerou benefícios com a multiplicação da população, entretanto não foi

acompanhado por mecanismos de seu financiamento: “a multiplicação da

população e a redução da eficiência das atividades desempenhadas

diretamente pelo Estado contribuíram decisivamente para o fenômeno

denominado ”crise fiscal”.3

Assim, MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO observa que surge

o modelo intermediário, acolhido pela Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988, que é chamado de Estado Bem-Estar, que busca colher

elementos tanto do Estado Liberal como do Estado Social.4

Esse modelo estabelece a liberdade de iniciativa e, por outro

lado, autoriza a intervenção no domínio econômico com base nos princípios

constitucionais previstos no artigo 170 e seguintes da Constituição da

República Federativa do Brasil. Dentre esses princípios destaca-se o princípio

da subsidiariedade, que consiste na atuação do Estado apenas naquilo que é

3 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 19. Para o autor a expressão passou a ser utilizada para indicar a situação de insolvência governamental, inviabilizadora do cumprimento das obrigações assumidas e do desenvolvimento de projetos mais ambiciosos. A crise fiscal significou não apenas a suspensão de novos e ambiciosos projetos relacionados ao bem comum como também limitações muito mais imediatas. Não mais existiam recursos para manter as conquistas anteriores, os serviços já consolidados, as indústrias vitoriosas. Instaurou-se situação de deterioração dos serviços e estruturas estatais. 4 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.45.

realmente essencial, transferindo funções que serão melhor desenvolvidas

pelos particulares. 5

FRANCISCO MAURO DIAS observa a redescoberta do princípio

da subsidiariedade:

Os grandes desafios de sobrevivência postos ao Estado-Providência centralizador e concentrador, interveniente em domínios que não são e não lhe poderiam ser próprios, sobrevieram, destarte, juntamente com a redescoberta do princípio ressureto da subsidiariedade e as consequências avassaladoras da mundialização econômica, à Constituição Cidadã brasileira de 1988, que se abeberara, em muitas de suas disposições inovadoras, na Constituição portuguesa de 1976 já duas vezes revista ou flexibilizada.6

Observa-se então que, com a evolução tecnológica, o fenômeno

da globalização e a falta de recursos públicos, ocorreu a transferência do

Estado Provedor para o Estado Regulador.

O Estado Regulador adveio de uma enorme evolução da

Administração Pública em que o interesse público passou a ser custeado por

recursos privados, buscando com isso a diminuição da atuação do Estado

através da desestatização7 da qual são espécies a privatização8, concessões,

permissões e terceirização9.

5 Marcos Juruena Villela Souto: O que se propõe, em obediência ao princípio da subsidiariedade, é que o Estado se concentre na execução daquilo que é essencial, transferindo funções que podem ser desenvolvidas com maior eficiência pelos particulares, seja em regime de livre iniciativa, seja em regime de direito público (serviços públicos universais), ambas sob regulação estatal. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 32 . 6 DIAS, Francisco Mauro. As transformações da esfera administrativas e o Poder Público. in Revista Direito Estado e Sociedade, nº 7. Disponível em: <http://sphere.rdc.puc-rio.br/direito/revista/online/rev07_mauro.html >. Acesso em: 10 de agosto de 2004. 7 Entre nós a definição legal de desestatização encontra-se na Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997, que alterou os procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização - PND, revogando a Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 15 de agosto de 2005. 8 Cumpre observar que concomitante com o modelo de Estado Regulador, implementou-se no Brasil um processo de privatização de empresas estatais, transferindo atividades econômicas para o setor privado. Marçal Justen Filho destaca que a retirada da atuação direta do Estado não equivale à supressão da garantia de realização de certos valores, mas apenas à modificação do

Este modelo de Estado Regulador intervém diretamente na

atividade econômica nas hipóteses estabelecidas no artigo 173 da Constituição

da República Federativa do Brasil, quais sejam, “imperativos da segurança

nacional” ou “relevante interesse coletivo”. Fora destas hipóteses, o Estado

pode intervir na atividade econômica por meio do planejamento, orientação,

acompanhamento e fiscalização, conforme previsto no artigo 174 da

Constituição da República Federativa do Brasil . É neste cenário que surgem

no Brasil, como fundamentais, as agências reguladoras para desempenhar a

regulação de atividades econômicas.

LUÍS ROBERTO BARROSO verifica esta substituição do Estado,

mencionando que, “em lugar de protagonista na execução dos serviços, suas

funções passam a ser de planejamento, regulação e fiscalização. É nesse

contexto histórico que surgem, como personagens fundamentais, as agências

reguladoras” .10

FLORIANO AZEVEDO MARQUES NETO estabelece que a

distinção entre intervencionismo estatal direto e indireto não pode significar

uma redução no intervencionismo estatal:

Porém, paralelamente a este intervencionismo direto, podemos identificar outra ordem de intervenção estatal no domínio econômico, que designaríamos de intervencionismo indireto. Trata-se, aqui, não mais da assunção pelo Estado da atividade econômica em si, mas de

instrumental para tanto. Somente se admite a privatização na medida em que existam instrumentos que garantam que os mesmos valores buscados anteriormente pelo Estado serão realizados através da atuação da iniciativa privada. Como assevera um autor, “ as tarefas de ‘ garantia’ e ‘regulação’ aumentam em medida diretamente proporcional à diminuição da produção ‘direta’ de bens e serviços; quanto mais o Estado se afasta dos fatores da produção, tanto mais deve reforçar as funções orientadas a suprir a supressão das garantias legais inerentes ao sistema de produção pública de bens e serviços”. JUSTEN FILHO, Marçal, O direito das agências reguladoras independentes. op. cit., p. 23. 9 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo da Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 147. 10 BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional – Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.282.

sua concreta atuação no fomento, na regulamentação, no monitoramento, na mediação, na fiscalização, no planejamento, na ordenação da economia. Enfim, cuida-se da atuação estatal fortemente influente (por indução ou coerção) da ação dos atores privados atuantes num dado segmento da economia. 11

Cabe ainda observar que, antes do surgimento das agências

reguladoras, já existiam no ordenamento jurídico brasileiro órgãos e entidades

reguladores que exerciam a função regulatória, cite-se os exemplos do

Conselho Monetário Nacional – CMN, Banco Central do Brasil, Instituto do

Álcool e do Açúcar – IAA, Instituto Brasileiro do Café – IBC e a Comissão de

Valores Mobiliários.

1.2 Noção de Regulação

É importante ter como premissa que a regulação12 já foi utilizada

em diversos períodos históricos. Cumpre frisar que adquire cada vez mais

força, principalmente no Direito Administrativo e Constitucional.

11 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. In: Direito Administrativo econômico. Carlos Ari Sundfeld (Coord.). São Paulo: Malheiros, 2002, p. 74. Ver também: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Limites da Função Reguladora das Agências diante do princípio da legaldade. In: Direito Regulatório: temas polêmicos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Coord.), Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 23. 12 Diogo de Figueiredo Moreira Neto estabelece considerações históricas sobre o fenômeno regulação: O conceito mais antigo de função reguladora surge no século XVIII, conotado À mecânica e referido a uma bola de ferro que atuava como uma peça reguladora nas primeiras máquinas a vapor. James Watt te-la-ia inventado para controlar o equilíbrio da pressão do vapor aquecido e evitar que essas máquinas explodissem, o que as tornou segurar e possibilitou a sua difusão, deflagrando a Revolução Industrial.A idéia de regulação, também conotada a equilíbrio, volta a aparecer no século seguinte, já no âmbito da Biologia, para designar a função que mantém o balanço vital dos seres vivos, um conceito que, mais tarde, se expandiria e se aperfeiçoaria com a descrição da função autopoiética, tendo alcançado as Ciências Sociais, a partir de sua adoção na Teoria Geral dos Sistemas, criada em 1951 por Ludwig von Bertalanfy (hoje considerada Disciplina autônoma como a Ciência dos Sistemas), passando a ser descrita genericamente como função que preserva o equilíbrio de um modelo

No período do Estado Liberal, adotava-se a auto-regulação13 do

mercado, destacando, ainda, que o Estado já regulava contratos de

concessões, estabelecendo regras e fiscalizando sua execução. No período do

Estado Social, este passa a regular o mercado. Mas foi com o surgimento do

Estado Regulador que o vocábulo regulação, já consagrado no artigo 174 da

Constituição da República Federativa do Brasil, passou a ser bastante utilizado.

O Estado Regulador surgiu em uma época na qual o Estado não

tinha condições de satisfazer todas as necessidades da sociedade, contratos

de concessão eram firmados sucessivamente (estimulando a competição) e

empresas estatais passavam pelo processo de privatização. Desta maneira, o

Estado Regulador é legitimado a exercer funções de regulação através de

orientação e fiscalização de atividades econômicas.

É neste contexto que o Estado Regulador está intimamente

relacionado ao exercício da regulação, pois exerce a regulação na intervenção

da liberdade econômica.

Segundo NICOLAS HERNÁNDEZ CASTILLA e LUCÍA LOPEZ DE

CASTRO GARCÍA MORATO, regulação trata de um conjunto de regras e

normas:

El sentido del término “ regulación”, que aquí empleamos, coincide básicamente con el utilizado por el profesor Cuervo en un reciente artículo; es decir, el conjunto de reglas y normas que da la autoridad pública (el poder legislativo y, en su caso, el ejecutivo), para

em que interagem fenômenos complexos. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 67-68. 13 Vital Moreira ensina: A expressão auto-regulação é utilizada na literatura com três sentidos diferentes: a) Como capacidade de funcionamento equilibrado da economia, sem necessidade de normas exteriormente impostas aos agentes económicos -, b) Como regulação de um determinado grupo por meio de normas voluntárias e autovinculação voluntária (auto-regulação privada; c) como capacidade de um determinado grupo de se regular a si mesmo mediante reconhecimento oficial e com meios de direito público (poder regulamentar, disciplinar, etc. obrigatório para toda a categoria). MOREIRA, Vital. Auto-Regulação Profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 53.

conformar la acción de una empresa, o un mercado, según unos principios que se consideran correctos o justos, fundamentalmente el comportamiento competitivo. Como instrumentos de la regulación suelen emplearse los siguientes: el control de precios, el establecimiento de exigencias de calidad del servicio o bien producido, la erección de barreras de entrada o salida, la fijación de planes de producción e inversión, las condiciones de acceso al mercado, etc ... 14

Ao conceito etimológico de regulação, segundo VITAL MOREIRA,

estão ligadas duas idéias: estabelecimento e implementação de regras, de

normas; e de manutenção ou restabelecimento do funcionamento equilibrado

de um sistema. Assim, constitui o conceito operacional de regulação

econômica: “o estabelecimento e a implementação de regras para a actividade

econômica destinadas a garantir o seu funcionamento equilibrado, de acordo

com determinados objectivos públicos” 15.

No que concerne à amplitude do conceito regulação, o autor

menciona três concepções de regulação:

No primeiro sentido, o conceito de regulação cobre todas as actividades do Estado em relação com a economia, incluindo o exercício de actividades empresariais (empresas públicas em sentido genérico) e as tarefas de condicionamento e disciplina da actividade privada. No segundo sentido, mais restrito, o conceito designa toda a intervenção do estado no comportamento econômico das empresas privadas, ficando de fora a participação directa do Estado na própria actividade econômica. No terceiro sentido, ainda mais restrito, o significado da regulação reduz-se ao estabelecimento de regras, de normas de conduta da actividade econômica, mediante lei ou outro instrumento normativo, deixando de fora do conceito as tarefas de implementação administrativa ou técnica dessas regras. 16

14 HERNÁNDEZ CASTILLA, Nicolas e GARCÍA MORATO, Lucía Lopez de Castro. Privatizaciones, Liberalización y Bienestar. Granada: Comares e Fundación de Estudios de Regulación, 2000, p. 29. 15 MOREIRA, Vital. Auto-Regulação Profissional e Administração Pública.op. cit., p. 34. O autor destaca também que o conceito de regulação está longe do consenso unânime dos autores. Para Mitnick (1980:7) regulação é o «controlo público administrativo da actividade privada de acordo com regras estabelecidas no interesse público» (public administrative policing of a private activity with respect to a rule prescribed in the public interest). Na definição de J.C. Strick (1990:3), a regulação consiste na «imposição de regras e controlos pelo Estado com o propósito de dirigir, restringir ou alterar o comportamento econômico das pessoas e das empresas, e que são apoiadas por sanções em caso de desrespeito». Para M. Moran ( 1986: 185) regulação é o sistema pelo qual «a discrição dos indivíduos ou instituições é restingida por meio da imposição de normas (rules)». Segundo Francis (1993: 1, 5) a regulação é «a intervenção do Estado nas esferas de actividade privada, para realizar finalidades públicas». 16 Ibid., p. 35.

CONRADO HUBER MENDES entende que a regulação adota um

sentido amplo, ou seja, trata de orientar atividades econômicas em sentido

amplo, incluindo os serviços públicos e as atividades econômicas em sentido

estrito. Assim, o autor estabelece que o Estado desempenha a regulação, tanto

quando tem um vínculo genérico com o administrado (livre iniciativa da

atividade econômica em sentido estrito), quanto no caso de possuir um vínculo

específico (serviços públicos prestados mediante concessão ou permissão). 17

Da mesma forma, CALIXTO SALOMÃO FILHO adota uma

concepção ampla da regulação, estabelecendo que a teoria da regulação

quando bem aplicada pode representar a contribuição mais útil de um Estado

que retira-se da intervenção econômica direta para função de organizador das

relações econômicas. Por outro lado, reconhece ser insuficiente o exercício do

poder social e polícia sobre os mercados. Assim estabelece a amplitude da

regulação:

Engloba toda forma de organização da atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço público ou o exercício de poder de polícia. A concepção ampla justifica-se pelas mesmas razões invocadas acima. Na verdade o Estado está ordenando ou regulando a atividade econômica tanto quando concede ao particular a prestação de serviços públicos e regula sua utilização - impondo preços, quantidade produzida etc.-como quando edita regras no exercício do poder de polícia administrativo. É assim, incorreto formular uma teoria que não analise ou abarque ambas as formas de regulação. 18

17 MENDES, Conrado Huber. Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os parâmetros de discussão In: Direito Administrativo Econômico. Carlos Ari Sundfeld (Coord.).São Paulo: Malheiros, 2002, p. 116-117. 18 SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da Atividade Econômica. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 15.

Para CARLOS ARI SUNDFELD, a regulação não pertence ao

mundo jurídico, mas trata de uma opção de política econômica:

A regulação, enquanto espécie de intervenção estatal, manifesta-se tanto por poderes e ações com objetivos declaradamente econômicos (o controle de concentrações empresariais, a repressão de infrações à ordem econômica, o controle de preços e tarifas, a admissão de novos agentes no mercado) como outros com justificativas diversas, mas efeitos econômicos inevitáveis (medidas ambientais, urbanísticas, de normalização, de disciplina das profissões etc.). Fazem regulação autoridades cuja missão seja cuidar de um específico campo de atividades considerado em seu conjunto (o mercado de ações, as telecomunicações, a energia, os seguros de saúde, o petróleo), mas também aquelas com poderes sobre a generalidade dos agentes da economia (exemplo: órgãos ambientais). A regulação atinge tanto os agentes atuantes em setores ditos privados (o comércio, a indústria, os serviços comuns - enfim, as “atividades econômicas em sentido estrito”) como os que, estando especialmente habilitados, operam em áreas de reserva estatal (prestação de “serviços públicos”, exploração de “bens públicos” e de “monopólios” estatais). 19

Segundo MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, a regulação é

uma atividade administrativa:

“A regulação é uma atividade administrativa de intervenção do Estado no domínio econômico, mediante a ponderação entre interesses em tensão, buscando maximizar os benefícios em relação aos custos criados por esta restrição da liberdade” 20.

O autor leciona que a regulação deve ser considerada sob três

aspectos:

Ao mencionar que a regulação busca compatibilizar a eficiência econômica com a satisfação do consumidor (protegendo-o contra os altos preços e baixa qualidade de bens e serviços), já se teve oportunidade de dizer que ela deve ser considerada sob três aspectos, a saber, a regulação de monopólios, em relação aos quais devem ser minimizadas as forças de mercado por controles sobre os preços e a qualidade dos serviço (já que nem sempre a competição é viável), regulação para a competição, para viabilizar a sua existência e continuidade, e regulação social, assegurando prestação de serviços públicos de caráter universal e a proteção ambiental. 21

19 SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agencias reguladoras, In: Direito Administrativo Econômico. Carlos Ari Sundfeld (Coord.). São Paulo: Malheiros, 2002, p.18, 23. 20 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Controle Judicial dos Atos Normativos das Agências Reguladoras e discricionariedade técnica. Palestra proferida no II Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia, no dia 25 de novembro de 2004, Rio de Janeiro. Coordenação Científica: Profs. Alexandre Santos de Aragão e Paulo Modesto. 21 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op. cit., p. 39.

ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO observa que o conceito de

regulação exclui a atividade direta do Estado como produtor de bens ou

serviços e como fomentador das atividades econômicas privadas, “que, junto

da regulação, constituem espécies do gênero da intervenção do Estado na

economia”22. O autor entende que a noção de regulação implica um conjunto

de funções:

A regulação estatal da economia é o conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-os em direções socialmente desejáveis. 23

Observa-se, então, que há uma limitação na liberdade, uma vez

que as atividades desempenhadas em determinado segmento econômico

deverão estar de acordo com as orientações traçadas. Ademais, esta

intervenção do Estado no domínio econômico deve estar norteada pelo

princípio da proporcionalidade24, ou seja, deve-se buscar o equilíbrio na

atuação da regulação.

Cumpre verificar que, em sentido oposto, SERGIO FERRAZ

entende que a atividade reguladora é uma atividade jurídica, se fazendo da

22 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Regulação da Economia: Conceito e Características Contemporâneas. In: Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. V. XI: Direito da Regulação. Alexandre Santos de Aragão (Coord). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 6. 23 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo Econômico.. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 37. 24 Luís Roberto Barroso : A doutrina - tanto lusitana quanto brasileira - que se abebera no conhecimento jurídico produzido na Alemanha reproduz e endossa essa tríplice caracterização do princípio da proporcionalidade. Assim é que dele se extraem os requisitos (a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição.São Paulo: Saraiva, 2001, p. 223.

interpretação das leis e dos diplomas normativos a elas pertinentes. Para o

autor, a consideração jurídica é a primacial, sendo a consideração técnica

apenas instrumental. 25

Diante das colocações apontadas, parece mais acertada a

posição que entende que a regulação é uma atividade administrativa para

intervir em determinada atividade econômica em sentido amplo, por meio de

fiscalização, planejamento, orientação e incentivo. O objetivo é alcançar o

equilíbrio entre os interesses existentes em determinado segmento regulado,

por meio da ponderação entre custos e benefícios.

1.3 Fundamento Constitucional da Regulação

A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe sobre a

ordem Econômica e Financeira nos artigos 170 a 181, disciplinando,

especialmente no artigo 174, o papel do Estado como agente normativo e

regulador.

EROS ROBERTO GRAU estabelece que a expressão “atividade

econômica” utilizada no artigo 174 da Constituição da República Federativa do

Brasil se refere à atividade econômica em sentido amplo, respeitando “a

globalidade da atuação estatal como agente normativo e regulador” 26:

25 FERRAZ, Sergio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios e Defesa da Concorrência entre as Empresas no Brasil. Palestra proferida no II Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia, no dia 25 de novembro de 2004, Rio de Janeiro. Coordenação Científica: Profs. Alexandre Santos de Aragão e Paulo Modesto. 26 Eros Roberto Grau destaca a importância em distinguir intervenção (atuação estatal no campo da atividade econômica em sentido estrito) e atuação estatal (ação do Estado no campo da atividade econômica em sentido amplo). Ressalta, ainda a necessidade de distinguir

A atuação normativa reclama fiscalização que assegure a efetividade e eficácia do quando normativamente definido - daí porque, em rigor, nem seria necessária a ênfase que o preceito adota ao expressamente referir a função de fiscalização. A atuação reguladora há de, impõe a Constituição, compreender o exercício das funções de incentivo e planejamento. Mas não apenas isso: atuação reguladora reclama, também fiscalização e, no desempenho de sua ação normativa, cumpre também ao Estado considerar que o texto constitucional assinala, como funções que lhe atribui, as de incentivo e planejamento. Este, por outro lado, não abrange apenas a atividade econômica em sentido estrito, porém toda a atividade econômica em sentido amplo. Tanto é assim que o preceito determina ser ele - o planejamento - “determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.27

Verifica-se então que a regulação está consagrada no artigo 174

da Constituição da República Federativa do Brasil, que estabelece a atuação

do Estado como agente normativo e regulador.

Cabe observar que a regulação é estabelecida ao lado da função

normativa, que se desenvolve na forma do artigo 24, inciso I, da Constituição

da República Federativa do Brasil 28, conforme leciona MARCOS JURUENA

VILLELA SOUTO:

A regulação é prevista no art. 174 da Constituição Federal como instrumento da intervenção do Estado na economia, mencionada ao lado da função normativa com o mesmo objetivo. Isso autoriza fixar uma premissa de que essa função normativa se desenvolve na forma de normas gerais previstas no art. 24, I CF, nos termos da qual seria executada a atividade administrativa de regulação. 29

atividade econômica e serviço público, em que o gênero atividade econômica compreende duas espécies: serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 93-101. 27 Ibid: p.100. 28 Este dispositivo atribuiu competência legislativa concorrente da União, aos Estados e Distrito Federal. 29 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extensão do poder normativo das agências reguladoras. In:Direito Administrativo das Parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 318. Eros Roberto Grau : Do exame do art. 174 o autor verifica: o Estado - União Estados-membros e Municípios - há de atuar dispondo sobre e regulando a atividade econômica, expressão aqui tomada em sentido amplo. Competência normativa para tanto, em matérias de Direito Econômico, à União e aos Estados-membros atribui o art. 24, I; ademais, no mesmo sentido, inúmeros outros preceitos constitucionais, entre os quais os do parágrafo único do art. 170, dos incisos VII e VIII do art. 22, etc. Além disso, também os Municípios, como União e Estados-membros, dispõem normas de ordem pública que alcançam o exercício da atividade econômica. Também se verifica, de outra parte, que o Estado promove a regulação da atividade econômica. GRAU, Eros Roberto . A ordem econômica na Constituição de 1988. op. cit., p. 268.

Desta maneira, tratando-se de atividade administrativa, a

atividade regulatória submete-se ao princípio da legalidade que norteia as

atividades administrativas, conforme artigo 5º, inciso II, e artigo 37 da

Constituição da República Federativa do Brasil30.

O artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil

dispõe sobre os princípios constitucionais da Administração Pública, aplicáveis,

portanto no âmbito da atividade regulatória. Destacam-se, dentre eles, os

princípios da legalidade e eficiência 31.

JOSÉ AFONSO DA SILVA estabelece que o princípio da

legalidade é nota essencial do Estado Democrático de Direito, devendo-se

entender que o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não podem

exigir ação, nem impor qualquer abstenção ou proibição, senão em virtude de

lei. Destaca o autor que, o artigo 5º, inciso II, da Constituição da República

Federativa do Brasil não deve ser compreendido isoladamente, mas dentro do

sistema constitucional vigente.32

O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja

desempenhada de forma adequada e com qualidade, visando o melhor

resultado para o interesse público.

30 Eros Roberto Grau : Fiscalização, tal qual incentivo e planejamento, referidos pelo art. 174, serão exercidos na forma da lei, isto é, sob a égide do princípio da legalidade. GRAU, Eros Roberto.A ordem econômica na Constituição de 1988. op. cit., p. 269. 31 A emenda constitucional nº 19 inseriu o princípio da eficiência, entre os princípios da Administração Pública mencionados no artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil. 32 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Administrativo Positivo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 419.

PAULO MODESTO observa que “a obrigação de atuação

eficiente, em termos simplificados, impõe: ação idônea (eficaz), ação

econômica (otimizada), ação satisfatória (dotada de qualidade).” 33

De fato, a atividade regulatória será eficiente34 quando alcançar o

ponto de equilíbrio entre os interesses, mediante ponderação de custos e

benefícios, com a maximização dos benefícios.

Segundo MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, a eficiência é o

móvel da regulação do funcionamento do mercado em que “as falhas de

mercado, que justificam a intervenção, têm na atividade regulatória o principal

instrumento de prevenção e correção, já que a regulação envolve norma de

resultado e não norma de conduta”.

Cumpre destacar que a atividade regulatória visa executar a

vontade da lei elaborada pelo Poder Legislativo, cabendo à agência reguladora

apenas implementar a política pública contemplada nos termos da lei.

Neste sentido, MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO ensina que

regulação não se confunde com formulação de políticas públicas:

O mecanismo, em apertadíssima síntese, envolve o recebimento do poder político pela autoridade eleita, com as instruções de atendimento do interesse geral (mediante o acolhimento de um determinado programa político no processo eleitoral); o agente político formula a política pública que, para atender o interesse geral, deve ser executada com eficiência; aí entra a atividade regulatória, expedindo diretrizes para a eficiente implementação da política pública sufragada. 35

33 MODESTO, Paulo. Notas Para um Debate sobre o Princípio da Eficiência in Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº 2, maio de 2001, p. 10. Disponível em:< http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 13 de novembro de 2004. 34 Gaspar Ariño Ortiz observa que a regulação é manter equilíbrios, para o sistema funcionar eficiente. ORTIZ, Gaspar Ariño. Formas Atuais de Intervenção do Estado na Economia: regulação para a concorrência em setores estratégicos. Palestra proferida no III Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia. Coordenação: Paulo Modesto e Alexandre Santos de Aragão, realizado no dia 10 de novembro de 2005. 35 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op. cit., p. 37. Mesmo sentido: Floriano Azevedo Marques estabelece que do ponto de vista dos interesses que incumbe proteger pode-se dizer que as agências se prestam, basicamente, a: i) mediar interesses específicos existentes no segmento regulado; ii) implementar políticas públicas

Observa-se, então, que a formulação de políticas públicas36 é de

competência das pessoas eleitas pela sociedade através do processo eleitoral,

de acordo com o princípio democrático. Sendo assim, não podem ser

transferidas e nem alienadas. Entretanto as agências reguladoras poderão

implementar37 as políticas públicas visando o interesse público. Não cabe ao

agente regulador inovar ou apresentar políticas públicas diferentes, mas

somente implementá-las.

definidas pelos espaços decisórios do poder político; iii) tutelar e proteger os interesses dos segmentos hipossuficientes encontradiços no setor. MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes.In: Direito Administrativo Econômico. op. cit., p. 92. Para Odete Medauar: não se inclui necessariamente na atividade regulatória a fixação de políticas para o setor, mas seria viável a contribuição das agências para tanto, com a participação de representantes de todos os segmentos envolvidos. MEDAUAR, Odete. Regulação e Auto Regulação. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v 228.op. cit., p. 127. 36 Sobre formulação e implementação de políticas públicas ver SOUTO, Marcos Juruena Villela., Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. p. 182-185. 37 Marcos Juruena Villela Souto: No que concerne à implementação das políticas públicas com exclusividade do Estado, a diretriz no programa de reforma é a criação de agências autônomas, que são de dois tipos: as agências reguladoras e as agências executivas. Estas, como o próprio nome já diz, implementam, diretamente, a política pública. A agência executiva, que tem previsão na Lei nº 9.649/1998 e Decreto 2.488/1998, tem sua autonomia negociada num contrato de gestão, que é instrumento no qual vão ser estabelecidas as metas a serem objeto do controle finalístico da Administração. O que ainda é tratado como novidade é a figura da agência reguladora, porque, ao contrário da agência executiva, tem um papel de orientar a execução privada do atendimento do interesse geral; portanto, não se transfere, sem uma disciplina estatal, o atendimento de um interesse geral a um agente privado. Logo a distinção entre agências executivas e agências reguladoras não está no fato de que naquelas a autonomia decorre do contrato de gestão e nestas da própria lei criadora. Afinal, a agência reguladora, por integrar a Administração Pública, também está sujeita à supervisão ministerial e ao controle finalístico, podendo negociar, no contrato de gestão, a técnica de sua implementação. O ponto decisivo está no fato de que a agência reguladora define os parâmetros dentro dos quais o agente privado pode desenvolver uma atividade de interesse geral. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. op. cit., p.184-185. Paulo Modesto 10 ensina que “ as agências executivas realizam em geral as políticas públicas, sem se ocuparem de formular normas de eficácia externa ou disciplinar a atuação de outras entidades.” MODESTO, Paulo. Agências Executivas: A organização Administrativa entre o casuísmo e a padronização in Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº 6, setembro de 2001, p.8. Disponível na Internet:< http://www.direitopublico.com.br. >Acesso em 13 de novembro de 2004.

1.4 Agência Reguladora

1.4.1 Surgimento

No final do século XIX iniciou-se a regulação de mercados nos

Estados Unidos, com a criação, em 1887, da primeira Agência Reguladora

Independente: a Interstate Commerce Commission. Posteriormente, em 1890

e 1914 foram editados o Clayton Act e o Federal Trade Commission Act

estabelecendo a defesa da concorrência e regulação de mercados.

No entanto, as agências reguladoras obtiveram intenso

crescimento depois da crise econômica mundial de 1929, na década de 1930

com o New Deal. 38 Desta forma, foi criado um grande número de agências, tais

38 Ernest Gellorn e Ronald M. Levin: The economic depression of the 1930`s was followed by a proliferation of agencies during the New Deal which were designed to stabilize the economy, temper the excesses of unregulated markets, and provide some financial security for individuals. GELLHORN, Ernest e LEVIN, Ronald M.Administrative Law and Process.in a Nutshell, United States: West Publishing Co., 1997, p. 1. Conrado Hubner Mendes trata do percurso que as agências reguladoras passaram nos EUA e as dividiu em quatro fases principais. A primeira seria com o nascimento desse modelo de regulação, em 1887 com a criação da ICC - Interstate Commerce Commission e, mais tarde, a FTC- Federal Trade Comission, com a finalidade de controlar condutas anticompetitivas de empresas e corporações monopolistas. Numa segunda fase, entre 1930 e 1945, surgiram muitas agências reguladoras, que como parte da postura política de Franklin Roosevelt, interviram na economia. O terceiro momento, entre 1945 e 1985 o autor destaca que o sistema regulatório americano encontrou-se diante de um problema que desvirtuou as finalidades da regulação desvinculada do poder político: a captura das agências reguladoras pelos agentes econômicos regulados. Segundo o autor: Explica-se: os agentes privados, com seu colossal poder econômico e grande poder de influência, diante de entes reguladores que dispunham de completa autonomia perante o poder político, não encontraram dificuldades para implantar um mecanismo de pressão que acabasse por quase que determinar o conteúdo da regulação que iriam sofrer. Os maiores prejudicados, por conseqüência, foram os consumidores.O quarto momento, desde 1985 até os dias de hoje, começou a se redefinir visando um modelo regulatório independente, submetido a controles externos para assegurar esta independência. MENDES, Conrado Huber. Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os parâmetros de discussão In: Direito Administrativo Econômico. op. cit., p. 119-121.

como: Food and Drug Administration - FDA (1932), para regular o setor de

alimentos e medicamentos; Agriculture Adjustment Administration - AAA

(1933), para regular o setor agrícola; Securities and Exchange Commission -

SEC (1933), para regular o mercado financeiro, notadamente no ramo do

mercado de capitais; Federal Deposit Insurance Corporation - FDIC (1933),

para regular o setor de seguros; Federal Communications Comission - FCC

(1934), para regular o setor de telecomunicações; National Labor Relations

Board - NLRB (1935), para regular o setor do trabalho; Federal Maritime

Comission - FCM (1936), para regular o transporte marítimo; e a Civil

Aeronautics Board - CAB (1938), para regular o setor aeronáutico.39

Todavia, nas décadas de 1960 e 1970 teve início uma série de

transformações mediante privatizações na Europa e nos Estados Unidos, a

chamada desregulação da economia. 40

No Brasil, a instituição das Agências Reguladoras adveio com o

intenso movimento de privatização na década de 1990. Tendo em vista que as

funções do Estado passaram a se concentrar nas funções de planejamento,

Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti: A grande maioria dos doutrinadores reconhece, entretanto, o modelo norte americano de AGÊNCIAS REGULADORAS como a principal fonte inspiradora para o surgimento de institutos similares, ou pelo menos com inúmeras de suas características, para atender à finalidade básica para a qual aquelas existem, na Europa ocidental e em vários Estados latino-americanos. CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A independência da função reguladora e os entes reguladores independentes. In: Revista de Direito Administrativo. v. 219. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 257.. 39 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. op cit., p. 75. 40 Marcos Juruena Villela Souto ensina que desregulação é outro instrumento da regulação, ao lado da desverticalização, da desconcentração e do livre acesso, que o Brasil ainda não vive, por não ter alcançado tal estágio de desenvolvimento dos seus mercados. A primeira preocupação é criar um mercado e fazer com que ele se desenvolva. Isso se dá pela orientação regulatória. A partir do momento em que esteja maduro, vai-se reduzindo o conjunto de normas até que o mercado opere com suas forças. Essa a idéia de desregulação, que é uma maneira de fazer regulação, restringindo ou eliminando a norma onde ela não se faz necessária. Antes de representar o fracasso da atividade regulatória, a desregulação é o marco do seu êxito, propiciando o desenvolvimento do mercado, atenuando suas falhas, ao final, reduzindo o grau de intervenção estatal. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. op. cit.,p. 189-190.

regulação e fiscalização, surgiram as agências reguladoras, que atuam sobre

setores fundamentais para a economia e para a sociedade.

As Agências Reguladoras têm sido criadas sob a forma de

autarquias41 em regime especial, integrantes da Administração Pública Indireta.

Essas agências exercem funções típicas do Estado, desempenhando o

exercício da imperatividade, intervindo na liberdade privada e atuando nas

limitações destas atividades de liberdade, sem infringir os dispositivos

constitucionais. 42 É claro que o moderno direito administrativo recomenda

prioridade para a consensualidade, antes de imposição não negociada, mas o

próprio processo regulatório, de ponderação de interesses, opera e sintetiza

esse consenso entre todos os interesses envolvidos.

Apresentam, para tanto, personalidade de direito público e

autonomia em relação ao poder central. Desta forma, é garantida uma

independência, que pode ser verificada principalmente no que se refere à

direção colegiada e aos mandatos fixos.

Tendo em vista que as agências reguladoras são autarquias,

devem respeitar os dispositivos constitucionais que tratam destas entidades.

41 Autarquias são pessoas jurídicas de direito público da administração pública indireta, criadas por lei e sujeitas as prerrogativas e limitações existentes nas funções próprias e típicas do Estado. Apresentam, uma capacidade de auto-administração e autonomia patrimonial, administrativa e financeira. As autarquias podem ser comuns ou especiais. Marcos Juruena Villela Souto ensina a diferença entre elas dispondo que “são tidas como especiais as autarquias dotadas, por lei, de regime diferenciado, como privilégios específicos, com maior autonomia em relação às autarquias comuns, notadamente no que concerne à composição de sua direção e à obtenção e gestão de recursos. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op., cit., p.226. 42 Cabe observar, que as leis que instituíram as agências reguladoras qualificam em seus dispositivos que tais entidades estão submetidas ao regime autárquico especial, cite-se como exemplo o art. 1º da Lei 9.427/96 “ É instituída a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, autarquia sob regime especial [...]“, art. 8º da Lei 9.472 “Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial [...] “, art. 7º da Lei 9.478 “Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo – ANP, entidade integrante da Administração Federal indireta submetida ao regime autárquico especial”.

Dessa maneira, devem ser criadas por lei, como determina o artigo 37, inciso

XIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, através de iniciativa

privativa do Chefe do Poder Executivo, conforme estabelece o artigo 84 inciso

II, e artigo 61, § 1º, inciso II, alínea e, da Constituição da República Federativa

do Brasil. Em razão do princípio da simetria, sua extinção também deve ser

através de lei.

Assim, estas agências desempenham um conjunto de tarefas,

dentre elas: controle de tarifas, universalização do serviço, fomento,

competitividade, fiscalização do cumprimento dos contratos, solução dos

conflitos entre as partes.

A atualização da obra de HELY LOPES MEIRELLES observa o

surgimento das agências reguladoras em nosso ordenamento:

Com a nova política governamental de transferir para o setor privado a execução de serviços públicos, reservando ao Estado a regulamentação, o controle e a fiscalização desses serviços, houve a necessidade de criar, na Administração, agências especiais destinadas a esse fim, no interesse dos usuários e da sociedade. Tais agências têm sido denominadas de agências reguladoras e foram instituídas como autarquias sob regime especial, com o propósito de assegurar sua autoridade e autonomia administrativa. 43

No mesmo sentido MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO

leciona:

Com o intuito de acompanhar com mais proximidade e agilidade os comportamentos do mercado diante das novas competências que são atribuídas à sociedade e aos agentes econômicos, surgem os órgãos reguladores, com funções de fiscalização, edição de normas, mediação e arbitramento de conflitos, que devem sempre agir orientados pelos princípios constitucionais e legais e dentro de um marco regulatório.44

43 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo : Malheiros, 1999, p.334. 44 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op., cit., p. 216.

Com efeito, a criação de cada agência reguladora é voltada para

regulação de determinado serviço público ou segmento econômico,

possibilitando assim um maior aprofundamento na matéria correspondente e

mais celeridade no acompanhamento do mercado.

1.4.2 Características

O regime especial dessas agências reguladoras acarreta maiores

prerrogativas que às autarquias comuns. Dentre as principais características

destacam-se a autonomia, independência técnica, mandato fixo, quarentena

posterior, ouvidoria, corregedoria, taxa de regulação e audiência pública.

Essas principais características serão abordadas a seguir:

1.4.2.1 Autonomia e Independência

A idéia fundamental que norteou o surgimento das agências

reguladoras foi a de criar um ente administrativo técnico e especializado. Neste

sentido, concebeu-se um tipo de entidade que, embora mantendo algum tipo

de vínculo com a Administração Central, tem em relação a ela autonomia. 45

45 O significado da palavra autonomia, segundo José Afonso da Silva é “poder próprio dentro de um círculo traçado por outro, pressupõe, ao mesmo tempo, uma zona de autodeterminação, que é o propriamente autônomo, e um conjunto de limitações e determinantes jurídicas extrínsecas, que é heterônomo”. DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. op. cit. p. 591. Marcos Juruena Villela Souto cita a distinção formulada por Mariano

De fato, outras entidades que compõem a Administração Pública

Indireta também apresentam a característica de autonomia, que consiste na

capacidade de auto-organização, autogestão e auto-administração dentro dos

parâmetros constitucionais. Contudo, além da autonomia administrativa, as

agências reguladoras apresentam uma independência técnica. Esta

independência estabelece que não deve haver uma interferência política no

que concerne às manifestações de vontade da agência no desempenho normal

de suas atividades.

Entretanto, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO entende que

as autarquias com funções reguladoras não constituem novidade alguma; o

termo que é novo no Brasil46:

Ora, “ independência administrativa” ou “ autonomia administrativa”, “ autonomia financeira”, “ autonomia funcional” e patrimonial e da gestão de recursos humanos” ou de quaisquer outros que lhe pertençam, “ autonomia nas decisões técnicas”, “ ausência de subordinação hierárquica”, são elementos intrínsecos à natureza de toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao que lhes é inerente. Nisto, pois, não há peculiaridade alguma; o que pode ocorrer é um grau mais ou menos intenso destes caracteres.Assim, o único ponto realmente peculiar em relação à generalidade das autarquias está nas disposições atinentes à investidura e fixidez do mandato dos dirigentes destas pessoas. 47

Cabe frisar que antes do surgimento das agências reguladoras

existiam órgãos reguladores, embora estes não apresentassem o perfil de

independência técnica frente ao Poder Executivo.

Esta independência técnica, peculiaridade das agências

reguladoras, é justamente para garantir que essas agências acompanhem as

Magide Herrero entre independência e autonomia, sendo a autonomia voltada à defesa de interesses próprios de corporações e a independência é um instrumento de desenvolvimento de uma atividade típica da Administração. Direito Administrativo Regulatório. op. cit. p. 341. 46 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 159. 47 Ibid., op. cit, p160.

mutações do mercado, fiscalizando-o e orientando-o com agilidade e eficiência,

além de preservar contra a indevida interferência política em suas decisões. 48

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO estabelece que, para

garantir o exercício politicamente neutro, devem ser observados quatro

importantes aspectos quanto à independência:

a) independência política dos gestores, a ser garantida pela nomeação de agentes administrativos para o exercício de mandatos a termo, provendo-lhes estabilidade em seus cargos, necessária para que executem, sem ingerência do Executivo, a política regulatória estabelecida pelo Legislativo para o setor. b) independência técnica dos gestores, a ser garantida para que possam desempenhar suas funções com decisões politicamente neutras, com predomínio dos subsídios técnicos e da negociação. c) independência normativa, que assegura o emprego da regulação como principal instrumento de ação setorial. d) independência gerencial, financeira e orçamentária, completando o quadro das garantias de atuação autônoma dessas entidades, afastando a ingerência da Administração Direta em sua gestão introversa. 49

EDSON NUNES entende que as agências seriam como um

“quarto poder” :

As agências são entidades híbridas. Meio Estado, meio Sociedade. São híbridos de funções legislativas, executivas e judiciárias, como se fossem um “quarto poder” emergente, que anuncia uma maneira nova de olhar a coexistência entre os poderes tradicionais, o legislativo, o executivo, o judiciário.50

É importante frisar que esta característica de independência não

torna a agência reguladora um quarto poder, tendo em vista que faz parte da

Administração Pública Indireta, podendo ter seus atos controlados. 51

48 Trata-se, portanto, de uma prerrogativa de grande importância, conforme registra Marcos Juruena Villela Souto “ A peculiaridade está, portanto, na independência.” SOUTO, Marcos Juruena Villela Direito Administrativo em Debate. op. cit. 200. 49 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. op., cit. p. 165 -166. 50 NUNES, Edson. Agências Regulatórias: Gênese, Contexto, Perspectiva e Controle. In: Revista de Direito Público da Economia.Belo Horizonte: Editora Fórum, 2003. 51 SOUTO, Marcos Juruena Villela . Parcerias Decorrentes do Programa Estadual de Desestatização. In: Direito Administrativo das Parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 77. O autor destaca que “ A agência reguladora é independente, mas não representa um quarto Poder. Ela não está numa redoma de vidro que não pode ser tocada por ninguém.”

Outro ponto importante diz respeito à maneira pela qual as

agências reguladoras estão relacionadas com os Ministérios.

Assim, FRANCISCO MAURO DIAS ensina que as agências

reguladoras encontram-se vinculadas aos Ministérios e não subordinadas,

conforme estabelece o artigo 4º, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 200, de 25

de fevereiro de 1967. Assim, observa que a vinculação envolve supervisão

Ministerial. 52

1.4.2.2 Mandato Fixo

A agência reguladora, visando garantir sua independência, tem

uma direção colegiada, composta de pessoas com notório saber no setor

regulado, indicadas pelo Chefe do Poder Executivo, passando em seguida pelo

Senado Federal para aprovação, para, então ocorrer a nomeação, conforme

artigo 52, inciso III, alínea f, da Constituição da República Federativa do

Brasil53. No caso dos Estados e Municípios, tem se estabelecido a prévia

aprovação pelas respectivas Casas Legislativas.54

52 DIAS, Francisco Mauro. Disciplina: Tópicos de Direito Público. Nota da aula do dia 30/11/2004 no Curso de Pós-Graduação em Direito – Mestrado, Universidade Gama Filho.Desta maneira, as leis que instituíram as agências reguladoras estabelecem que essas entidades encontram-se vinculadas aos Ministérios e não subordinadas, apresentando, portanto, uma autonomia funcional. Observa-se, como exemplo, tal previsão legal estabelecida no art. 8º da lei nº 9472 de 16 de julho de 1997, no art. 7º da Lei nº 9.478 de 6 de agosto de 1997. Art. 4º, parágrafo único do Decreto-Lei nº 200/1967. 53 Marcos Juruena Villela Souto: o modelo brasileiro prevê, na maioria dos casos já positivados, que a agência é conduzida por uma Diretoria, que atuará em regime colegiado e será composta por um Diretor-Presidente e quatro Diretores. SOUTO. Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op. cit., p. 238. 54 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. op. cit. p. 201.

Torna-se indispensável que a escolha dos dirigentes dependa da

presença de requisitos de capacitação pessoal aplicáveis objetivamente, ou

seja, profissionais com notório conhecimento no setor regulado, uma vez que

irão conduzir setor de grande relevância. Trata-se, portanto, de processo

peculiar de nomeação dos dirigentes das agências reguladoras, não sendo por

meio de concurso público.

No que concerne à descoincidência dos mandatos dos dirigentes

da agência, MARÇAL JUSTEN FILHO sustenta que “as diversas vertentes

políticas serão representadas no processo decisório da agência, evitando-se

que sua atuação seja um reflexo automático da orientação política prevalente

nas outras instituições estatais”. 55

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO estabelece que os

mandatos não coincidentes entre si e com o Chefe do Poder Executivo

ampliam “a transparência, a legitimidade e o direito das minorias, preservando

a pluralidade e as várias correntes políticas na decisão que representa o

resultado da ponderação de interesses.”56

Em sentido contrário, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO

entende que a garantia do mandato não deve estender-se além de um mesmo

período governamental. Assim, menciona:

Isto seria o mesmo que engessar a liberdade administrativa do futuro Governo. Ora,é da essência da República a temporariedade dos mandatos, para que o povo, se o desejar, possa eleger novos governantes com orientações políticas e administrativas diversas do Governo precedente. [...] Logo, é de concluir que a garantia dos mandatos de dirigentes destas entidades só opera dentro do período governamental em que foram nomeados. Encerrado tal período governamental, independentemente do período restante para conclusão deles , o

55 JUSTEN FILHO, Marçal. Agências Reguladoras e Democracia: Existe um Déficit democrático na “ Regulação Independente” ? In: Revista de Direito Público da Economia. 2003, p.287. 56 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. op. cit., p. 201-202.

novo Governo poderá sempre expelir livremente os que vinham exercendo.57

Neste sentido, LEILLA CUÉLLAR observa que admitir que a

estabilidade dos dirigentes das agências estaria garantida mesmo após findo o

mandato do Chefe do Poder Executivo que os nomeou afrontaria o princípio

democrático. Para a autora, o mandato que ultrapasse o período

governamental, implicará nítida extensão da estratégia governamental do

nomeante.58

Note-se que a nomeação dos dirigentes estabelecida por

mandatos fixos, não coincidindo e nem havendo vinculação com o mandato

político de quem o nomeou, impede, portanto, que os dirigentes sejam

escolhidos por um mesmo partido ou governante. Desta maneira, os mandatos

fixos e não coincidentes são importantes para assegurar a independência

técnica.

Este mandato fixo apresenta como característica um mandato a

prazo certo com direito a estabilidade durante o seu exercício. Dessa forma,

resta vedada a exoneração ad nutum, só perdendo seus cargos em caso de

condenação judicial transitada em julgado ou de processo disciplinar, conforme

determina artigo 9º da Lei nº 9. 986 de 18 de julho de 2000. 59

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO observa que o mandato

fixo nas agências reguladoras, que veda a exoneração ad nutum, foi

questionado no Poder Judiciário, já que o artigo 37, II, da Constituição da

57 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. op. cit., p. 161-162. 58 CUÉLLAR, Leilla. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001, p. 98. 59 Marçal Justen Filho estabelece a vedação da possibilidade de recondução, mencionando que “a vedação à recondução amplia a autonomia do ocupante do cargo e conduz à redução da interferência externa sobre o exercício das competências reservadas às agências” .JUSTEN FILHO, Marçal. Agências Reguladoras e Democracia. ob., cit., p. 290 .

República Federativa do Brasil estabelece apenas duas formas de provimento

de cargos públicos. 60 Para o autor, pode se defender a constitucionalidade da

norma invocando o artigo 37, inciso I, da Constituição da República Federativa

do Brasil 61.

MARÇAL JUSTEN FILHO estabelece que o dirigente da agência

deve ter a garantia contra dispensa discricionária, mencionando que “as

decisões adotadas, ainda que desagradem outros pólos de poder político, não

60 Sobre questionamento do mandato fixo ver: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. ob., cit., p.201. 61 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. ob., cit., p.236. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1949 MC / RS - Rio Grande do Sul Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Julgamento: 18/11/1999.Órgão Julgador: Tribunal Pleno.Publicação: DJ 25-11-2005 PP-00005. EMENTA: I. Agências reguladoras de serviços públicos: natureza autárquica, quando suas funções não sejam confiadas por lei a entidade personalizada e não, à própria administração direta. II. Separação e independência dos Poderes: submissão à Assembléia Legislativa, por lei estadual, da escolha e da destituição, no curso do mandato, dos membros do Conselho Superior da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS: parâmetros federais impostos ao Estado-membro. 1. Diversamente dos textos constitucionais anteriores, na Constituição de 1988 - à vista da cláusula final de abertura do art. 52, III -, são válidas as normas legais, federais ou locais, que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação do Senado Federal ou da Assembléia Legislativa: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal. 2. Carece, pois, de plausibilidade a argüição de inconstitucionalidade, no caso, do condicionamento à aprovação prévia da Assembléia Legislativa da investidura dos conselheiros da agência reguladora questionada. 3. Diversamente, é inquestionável a relevância da alegação de incompatibilidade com o princípio fundamental da separação e independência dos poderes, sob o regime presidencialista, do art. 8º das leis locais, que outorga à Assembléia Legislativa o poder de destituição dos conselheiros da agência reguladora autárquica, antes do final do período da sua nomeação a termo. 4. A investidura a termo - não impugnada e plenamente compatível com a natureza das funções das agências reguladoras - é, porém, incompatível com a demissão ad nutum pelo Poder Executivo: por isso, para conciliá-la com a suspensão cautelar da única forma de demissão prevista na lei - ou seja, a destituição por decisão da Assembléia Legislativa -, impõe-se explicitar que se suspende a eficácia do art. 8º dos diplomas estaduais referidos, sem prejuízo das restrições à demissibilidade dos conselheiros da agência sem justo motivo, pelo Governador do Estado, ou da superveniência de diferente legislação válida. III. Ação direta de inconstitucionalidade: eficácia da suspensão cautelar da norma argüida de inconstitucional, que alcança, no caso, o dispositivo da lei primitiva, substancialmente idêntico. IV. Ação direta de inconstitucionalidade e impossibilidade jurídica do pedido: não se declara a inconstitucionalidade parcial quando haja inversão clara do sentido da lei, dado que não é permitido ao Poder Judiciário agir como legislador positivo: hipótese excepcional, contudo, em que se faculta a emenda da inicial para ampliar o objeto do pedido. Disponível em: <http://www.stf.gov.br. > Acesso em: 18 de dezembro de 2005.

podem conduzir à demissão. A não ser assim, o temor da dispensa perturbaria

o processo decisório do sujeito”. 62

Parece mais acertado o entendimento que defende o mandato

fixo dos dirigentes não coincidindo e nem havendo vinculação com o mandato

político de quem o nomeou, garantindo dessa maneira a independência

técnica. Por meio do mandato fixo é assegurado ao dirigente regular o mercado

sem receio de perder o cargo, mesmo que desagrade autoridades políticas.

Assim, cabe ao dirigente a implementação da política pública com

independência técnica e autonomia.

1.4.2.3 Quarentena

A lei que instituir a agência reguladora deve estabelecer a

quarentena posterior, isto é, o dirigente afastado da função que exercia na

agência reguladora não poderá exercer as atividades no setor regulado. 63

Esta medida tem o intuito de desvincular da atividade reguladora

qualquer interesse que não seja o interesse público, objetivando um

direcionamento eficaz na prestação do serviço para que atenda, assim, os

anseios da população.

62 JUSTEN FILHO, Marçal. Agências Reguladoras e Democracia: Existe um Déficit democrático na “ Regulação Independente” ? In: Revista de Direito Público da Economia. ob. cit., p.288. 63 A quarentena está prevista no art. 8º da lei nº 9.986/00, art 30 da Lei nº 9.472/97, art. 9º da Lei nº 9.427/96, art. 14 da Lei nº 9.478/97, ar. 59 da Lei nº 10.233/01, art 14 da Lei nº 9.782/99.

1.4.2.4 Ouvidoria e Corregedoria

A ouvidoria nas agências é composta por ouvidor com mandato

fixo, escolhido pela autoridade máxima da agência para representá-la junto aos

órgãos de defesa do consumidor, além de desempenhar atividades de

esclarecimentos, informações e recebimento de reclamações, visando,

portanto, a facilidade do acesso aos interessados.

A Corregedoria fiscaliza a legalidade e efetividade das atividades

funcionais e das unidades das agências reguladoras, propondo medidas

corretivas, conforme estabelecido em norma interna.64

1.4.2.5 Taxa de Regulação

As leis instituidoras das agências reguladoras fixam taxas de

fiscalização (taxa de regulação) como fonte de receita direta para as agências,

visando assegurar a autonomia econômico-financeira. Estas taxas têm como

contribuinte a pessoa que exerce atividade econômica no segmento regulado65,

não estando, portanto, dependentes do Erário.

Assim, essas taxas de regulação ou fiscalização pagas por

aqueles que exercem atividades econômicas reguladas são tidas como a

64 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. op.cit., p. 202. 65 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op.cit., p. 244.

principal receita das agências reguladoras, pois ingressam diretamente em

seus cofres.

A doutrina debate acerca da natureza desta taxa de regulação.

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO ensina:

Quando se exerce a fiscalização de atividades em regime de livre iniciativa, precedidas do consentimento de polícia, a prestação tem natureza de tributo, previsto no Código Tributário Nacional para custeio da atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público.

Não há, pois, faculdade para cobra-la ou não, já que decorre do dever de serem ressarcidas as despesas com a fiscalização.

No caso de taxa de regulação dos serviços públicos, a base de cálculo é a receita auferida pela concessionária; do contrário, a previsão esbarraria na vedação de que as taxas tenham base de cálculo típica de impostos. Nestes, tal taxa tem natureza contratual, não representando a fiscalização o exercício do poder de polícia nem um serviço público prestado pelo Estado às concessionárias mas, apenas, o ressarcimento das despesas com a fiscalização do cumprimento das normas contratuais ou legais pertinentes. 66

Na mesma linha, ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO entende

que as “taxas regulatórias” cobradas pelas agências reguladoras de atividade

de iniciativa privada podem ser taxas propriamente ditas. Entretanto, diferencia

a natureza das taxas cobradas das agências reguladoras de serviços públicos

ou da exploração privada de monopólios ou bens estatais, entendendo que

neste caso a agência exerce um dever de fiscalização com base no contrato

de concessão e não um poder de polícia sobre os concessionários. Assim

leciona:

No que diz respeito ás agências reguladoras de serviços públicos ou da exploração privada de monopólios ou bens estatais entendemos, sinteticamente, que não se trata de taxa propriamente dita, uma vez que a agência não exerce poder de polícia sobre os concessionários, mas sim um dever de fiscalização, fulcrado no contrato de concessão, inerente ao Poder Concedente ou titular do monopólio ou do bem.

66 Ibid. p. 245.

Já quanto às taxas regulatórias cobradas pelas agências reguladoras de atividade da iniciativa privada, entendemos que podem ser taxas propriamente ditas, quando a sua exação visar somente à realização da justiça fiscal correspectiva à atividade de fiscalização desempenhada pela agência, ou contribuições de intervenção no domínio econômico, instituíveis apenas pela União, nas hipóteses em que se destinem ao fomento e à conformação do próprio setor regulado. 67

Observa-se então que, a fim de impedir a submissão das

agências reguladoras a qualquer tipo de condição ou interferência, garantindo-

lhe a autonomia econômico-financeira exigida para seu funcionamento de

acordo com o modelo fixado, foram previstas as taxas de regulação.

Verifica-se então que é necessário o exame da natureza da

atividade reguladora. Desse modo, as taxas, como analisado acima, poderão

ter a natureza de tributo quando as agências regularem atividades de livre

iniciativa, conforme estabelece o artigo 145, inciso II, e artigo 78 do Código

Tributário Nacional e, a título de exemplo, artigo 7º, inciso VI, da Lei nº

9.782/99 (Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA); e poderão ter

natureza contratual quando as agências regularem serviços públicos, por

exemplo, o artigo 11 da Lei nº 9.427/96 (Agência Nacional de Energia Elétrica-

ANEEL).

67 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito

Administrativo Econômico. op. cit., p. 332 e 333.

1.4.2.6 Audiência Pública

As leis que criam as agências reguladoras estabelecem a

importância da audiência pública, sendo portanto uma atividade de natureza

consultiva. Cite-se como exemplo o artigo 4º, § 3º, da Lei nº 9.427/96. Esta

audiência pública visa dar conhecimento prévio dos atos regulatórios aos

administrados, dando-lhes a possibilidade de emitir opiniões e sugestões.

Desta maneira, estarão conferindo informações à Administração para que

possa decidir da melhor forma, visando o interesse público.

A audiência pública trata de uma participação democrática,

garantindo, portanto, o cumprimento do princípio democrático.

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO estabelece ser “por meio

dessa participação que se legitima a regulação (exercício por agentes não

eleitos), bem como o controle de eficiência (pela manifestação dos

destinatários da regulação)”68.

No que concerne às audiências públicas, DIOGO DE

FIGUEIREDO MOREIRA NETO ensina:

[...] é um instituto de participação administrativa aberta a indivíduos e a grupos sociais determinados, visando à legitimidade da ação administrativa, formalmente disciplinada em lei, pela qual se exerce o direito de expor tendências, preferências e opções que possam conduzir o Poder Público a uma decisão de maior aceitação consensual. 69

MARÇAL JUSTEN FILHO comenta que a mera participação

popular e a audiência da sociedade são insuficientes, sendo necessário que as

68 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. op. cit, p.234. 69 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da participação política: legislativa, administrativa, judicial - fundamentos e técnicas constitucionais da democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 129.

agências justifiquem suas decisões e apresentem os fundamentos que levaram

à não aceitação das propostas formuladas pela sociedade. Então conclui que

“é fundamental que a atividade decisória da agência incorpore a participação

popular, mesmo quando não aceda com as sugestões e propostas

apresentadas.” O referido autor, oportunamente, entende que “Incorporar a

participação popular significa reconhecer como relevante a intervenção

externa, acolhendo-a ou justificando sua rejeição”. 70

Neste contexto, a audiência pública confere oportunidade à

sociedade de participar por meio discussões e sugestões. Desse modo, cabe à

agência reguladora motivar o ato regulatório adotado, quando aceitar ou rejeitar

a sugestão recebida, garantindo assim o princípio democrático.

1.4.2.7 Agências Reguladoras no Brasil

No Brasil encontramos dois níveis de previsão da função de

regulação: no plano constitucional e no plano legal.

No nível constitucional verifica-se a existência de dois órgãos

reguladores, sendo que um deles está previsto no artigo 21, inciso XI, da

Constituição da República Federativa do Brasil, modificado pela Emenda

Constitucional nº 8 de 16/08/1995, que traz a criação de órgão regulador para

70 JUSTEN FILHO, Marçal. Agências Reguladoras e Democracia. op. cit., p.287.

os serviços de telecomunicações, o qual foi concretizado com a instituição da

ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações através da Lei nº 9.472/97.

O outro órgão regulador está previsto no artigo 177, § 2º, inciso

III, da Constituição da República Federativa do Brasil, modificado pela Emenda

Constitucional nº 9, de 10 de novembro de 1995 que trouxe a criação de órgão

regulador para o setor de hidrocarbonetos, o qual foi concretizado com a

instituição da Agência Nacional do Petróleo – ANP, por meio da Lei nº

9.478/97.

Cabe ressaltar que a expressão “órgão regulador” mencionada na

Constituição não deve ter uma interpretação literal de “órgão público”, ou seja,

como um compartimento na estrutura estatal, que integra a pessoa jurídica,

sendo despersonalizado.71 A interpretação dessa expressão nos referidos

dispositivos constitucionais é no sentido de que o Constituinte teve a intenção

de referir-se a uma estrutura administrativa para exercício da função de

regulação.72

No nível legal são estabelecidos todos os outros setores sujeitos

à regulação. O que se quer dizer é que o Constituinte não conferiu liberdade

para se criar ou não agências nos setores de petróleo, gás e telecomunicação.

Trata-se de uma imposição constitucional.

71 José dos Santos Carvalho Filho:[...] órgão público como compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado.Como círculo interno de poder, o órgão em si é despersonalizado; apenas integra a pessoa jurídica. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 13. 72 Marcos Juruena Villela Souto observa que a melhor interpretação é no sentido de que o Constituinte muitas vezes faz uso de expressões que não tem conteúdo jurídico que se imagina. Portanto deve-se fazer concessões a interpretação literal para admitir que a Constituição da República Federativa do Brasil ao mencionar “órgão regulador”, na verdade quis referir-se a uma estrutura administrativa de regulação. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Controle da Atividade Regulatória. Palestra proferida no Workshop: Regulação, Concorrência e Transporte, no dia 18 de outubro de 2005, Rio de Janeiro.

As agências reguladoras podem ser classificadas quanto à esfera

federativa: federal, estadual e municipal, quanto à especialização setorial:

multissetoriais e unissetoriais e quanto à atividade regulada.

Segundo a classificação quanto à atividade regulada, existem as

agências reguladoras de serviços públicos (ex: agências estaduais e a

ANATEL), as agências reguladoras da exploração de monopólios públicos (ex:

ANP), as agências reguladoras de exploração de bens públicos (ex: ANA) e as

agências reguladoras de atividades econômicas privadas (ex: ANVISA e

ANS).73

Desta forma, as principais agências reguladoras existentes no

Brasil são:

• Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, criada pela

Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, tem por finalidade regular e fiscalizar

a produção e transmissão de energia elétrica, conforme previsto em seu artigo

2º.

• Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, criada

pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, com função de órgão regulador das

telecomunicações, conforme previsto em seu artigo 8º.

• Agência Nacional do Petróleo – ANP, criada pela Lei nº

9.478, de 06 de agosto de 1997, visa promover a regulação, contratação e

fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, de

acordo com seu artigo 8º.

73 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do Direito

Administrativo Econômico op. cit., p. 291. Sergio Guerra estabelece a seguinte classificação: Agências Reguladoras de serviços públicos e uso de bens públicos e Agências Reguladoras de atividades econômicas stricto sensu. GUERRA, Sergio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 77 -86.

• Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, criada

pela Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999 tem por finalidade promover a

proteção da saúde da população, através do controle sanitário de produtos e

serviços submetidos à vigilância sanitária, conforme dispõe o artigo 6º da

referida lei.

• Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, criada

pela Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, visa promover a defesa do

interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras

setoriais conforme estabelece o artigo 3º.

• Agência Nacional de Águas – ANA, criada pela Lei nº

9.984/2000 de 17 de julho de 2000, tem por finalidade implementar, em sua

esfera de atribuições, a Política Nacional de Recursos Hídricos, conforme

previsto em seu artigo 3º.

• Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e

Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, criadas pela Lei nº

10233, de 5 de junho de 2001, tendo por finalidade regular e supervisionar as

atividades de prestação de serviços e de exploração da infra-estrutura de

transportes, conforme artigo 20.

• Agência Nacional do Cinema – ANCINE, criada pela

Medida Provisória nº 2228-1, de 6 de setembro de 2001, e alterada pela Lei nº

10.454, de 13 de maio de 2002 que tem por finalidade a regulação e

fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica.

• Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, criada pela Lei

nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, tendo por finalidade a adoção de

medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o

desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infra-estrutura aeronáutica e

aeroportuária do País, conforme estabelece o artigo 8º e incisos da referida lei.

Em relação a ANCINE existe discussão quanto ao seu

enquadramento como agência reguladora. Para ALEXANDRE SANTOS DE

ARAGÃO, a ANCINE é uma agência reguladora, mesmo que suas

competências sejam mais de fomento do que de regulação. 74

Entretanto, é diferente o posicionamento de DIOGO DE

FIGUEIREDO MOREIRA NETO, que entende que a ANCINE não apresenta

características de agência reguladora, embora criada com essa

nomenclatura. 75

Dentre as agências reguladoras estaduais, em sua maioria

adotando modelo multissetorial, destacam-se: Agência Estadual de Regulação

de Serviços Públicos de Energia, Transportes e Comunicações da Bahia –

AGERBA (Lei Estadual nº 7.314/98); Agência Reguladora de Serviços Públicos

do Ceará – ARCE (Lei Estadual nº 12.786/97); Agência Estadual de Serviços

Públicos do Estado do Espírito Santo – AGESP (Lei 5721/98); Agência

Estadual de Regulação dos Serviços Públicos de Minas Gerais – ARSEMG (Lei

Estadual nº 12.999/1998); Agência Reguladora do Estado de Alagoas (Lei nº

6.267/2001).

Cabe observar que alguns Estados passaram a adotar o modelo

setorial, por exemplo, o Estado do Rio de Janeiro, pela Agência Reguladora de

Serviços Públicos Concedidos de Transportes Aquaviários, Ferroviários e

Metroviários e de Rodovias do Estado do Rio de Janeiro - AGETRANSP (Lei

74 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico.op. cit, p. 285. 75 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. op.cit., p. 192- 199.

Estadual nº 4.555/2005) 76 e a Agência Reguladora de Energia e Saneamento

Básico do Estado do Rio de Janeiro - AGENERSA (Lei Estadual nº

4.556/2005).

Observa-se, dentre os municípios que criaram agências

reguladoras: Agência Municipal de Regulação dos Serviços de Saneamento de

Cachoeiro de Itapemirim – AGERSA (Lei Municipal nº 4.798/99); Agência de

Regulação de Serviços Públicos Delegados do Município de Campo Grande –

ARCG; Agência Reguladora de Limpeza Urbana – ARLIMP; Agência

Reguladora de Serviços de Saneamento Básico do Município de Natal –

ARSBAN77; Agência Municipal de Água e Esgotos Joinville-SC.

1.5 Princípio da Separação dos Poderes

Na concepção clássica da separação de poderes, Montesquieu

sistematizou, em seu livro O espírito das leis, a teoria da separação de

poderes, estabelecendo que no Estado existem três poderes: Legislativo,

Executivo, e Judiciário. O autor sugeria que as funções não deveriam ficar

concentradas nas mãos de uma pessoa, mas deveriam ser distribuídas entre

os órgãos com funções especializadas. Para Montesquieu essa distribuição

76 A Lei nº 4.555 de 06 de junho de 2005 extinguiu a Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro ASEP - RJ, atribuindo competências estabelecidas em leis, decretos e contratos, convênios ou quaisquer outros instrumentos congêneres para a AGETRANSP, conforme artigo 1º e parágrafo único. Disponível em: <http://www.alerj.rj..gov.br/>. Acesso em 9 de setembro de 2005. 77 GUERRA, Sergio. Controle Judicial das Agências Reguladoras. op. cit., p. 92

não seria de forma absoluta, mas buscando um equilíbrio, colaboração e

controle recíproco. 78

No que tange à utilização da terminologia separação de poderes

ou separação de funções, LEILA CUÉLLAR destaca que muitos autores, dentre

os quais AGUSTÍN GORDILHO, KARL LOEWENSTEIN e SANTI ROMANO,

preferem utilizar o termo “função” para referir-se à teoria, principalmente porque

o poder estatal é uno e indivisível, e “porque o que a doutrina busca não é a

divisão do poder público, mas a coordenação de seu exercício, por meio da

distribuição das funções estatais”. 79

A Constituição da República Federativa do Brasil prevê, no artigo

2º, a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si,

consistindo em três distintas funções: legislativa, executiva e judicial. Este

dispositivo consagra, portanto, o Princípio da Separação dos Poderes.

MIGUEL SEABRA FAGUNDES ensina que as funções

desempenhadas pelo Executivo, Legislativo e Judiciário não são exclusivas,

mas preponderantes:

78 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes, presidencialismo versus parlamentarismo. Introdução, Tradução e Notas de Pedro Vieira Mota. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 25. Montesquieu fundamentava a divisão dos Poderes a partir do seguinte entendimento: “ Ora, todo homem que tem Poder é levado a abusar dele; vai até encontrar os limites”. Por isso necessária a divisão dos Poderes. Para que cada Poder freie o outro; impeça o abuso por parte deste. 79 CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. op. cit., p. 26. Para Américo Bedê Freire Júnior: Há portanto, em nosso país uma separação de funções e não de Poderes, até porque na verdade todos os “poderes” estão abaixo da Constituição. FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. A Separação dos Poderes (Funções) nos dias atuais. In: Revista de Direito Administrativo nº 238, 2004, p. 38. Paulo Magalhães da Costa Coelho: [...] Mas não se pode perder de vista que o sistema de separação de poderes, ou ainda, em melhor linguagem, separação de funções, ante a unicidade do poder político, reflete uma visão estruturante do Estado Liberal e uma perspectiva meramente formal. COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Controle Jurisdicional da Administração Pública. op. cit., p. 134-135.

O Estado, uma vez constituído, realiza os seus fins através de três funções em que se reparte a sua atividade: legislação, administração e jurisdição. A função legislativa liga-se aos fenômenos de formação do direito, enquanto as outras duas, administrativa e jurisdicional, se prendem à fase de sua realização. Legislar (editar o direito positivo), administrar (aplicar a lei de ofício) e julgar (aplicar a lei contenciosamente) são três fases da atividade estatal, que se completam e que a esgotam em extensão. O exercício dessas funções é distribuído pelos órgãos denominados Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. É de notar, porém, que cada um desses órgãos não exerce, de modo exclusivo, a função que nominalmente lhe corresponde, e sim tem nela a sua competência principal ou preponderante. 80

ALEXANDRE DE MORAES demonstra que nos Estados

Modernos há necessidade de adaptação da Teoria da Separação dos Poderes

ao sistema político-constitucional atual, sem afastar as garantias básicas

consagradas pelo constitucionalismo. Assim, o autor leciona que no Direito

Constitucional Contemporâneo, apesar de seguir a tradicional idéia de

tripartição dos poderes, se interpretada com rigidez, torna-se inadequada.81

Neste sentido, ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO observa que

“não existe ”uma separação de poderes”, mas muitas, variáveis segundo cada

direito positivo e momento histórico diante do qual nos colocamos”. 82

Dessa forma, diante da evolução histórica, LEILA CUÉLLAR

destaca que “os poderes são chamados a desempenhar outras atividades que

não aquelas que lhes são características, relativas a outro poder (funções

atípicas)”. 83

80 FAGUNDES, Miguel Seabra. O Contrôle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. op. cit. p. 16-18. 81 MORAES, Alexandre. Agências Reguladoras. In: Revista dos Tribunais. op. cit., p. 740 82 ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Agências Reguladoras Independentes e a Separação de Poderes - Uma Contribuição da Teoria dos Ordenamentos Setoriais.In: Revistas dos Tribunais, vol. 786, 2001, p. 30. Paulo Magalhães da Costa Coelho entende que a separação dos poderes deve ser entendida não de um ponto de vista rígido e estático, senão dinâmico, dialético e histórico. COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: 2002, p. 137. 83 CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. op. cit., p. 33.

Nesta mesma linha, PAULO MAGALHÃES DA COSTA COELHO

estabelece:

Assim, embora cada poder possua o exercício de uma função especializada, exerce de maneira anômala funções próprias de outros poderes, aplicando sobre os demais uma forma de controle. O Poder Executivo interfere na função legislativa ao editar medidas provisórias e vetar leis, dentre outras hipóteses. O Poder Legislativo participa da vida administrativa, na medida em que os gastos do Poder executivo se assujeitam ao orçamento aprovado. Aos Poderes Executivo e Legislativo são atribuídas também funções judiciárias, como nas hipóteses de demissão de seus servidores após tramitação de processo administrativo e nos julgamentos dos crimes de responsabilidade do Presidente da República. Finalmente, o Poder Judiciário interfere no exercício do Poder Legislativo pelo controle da constitucionalidade das leis, também no Poder Executivo pelo controle jurisdicional dos atos administrativos, e ainda exerce funções típicas dos outros poderes: projetos de lei sobre organização judiciária, sobre a organização da Magistratura e o governo independente sobre sua estrutura administrativa-funcional. 84

No que concerne às competências conferidas às agências

reguladoras, ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO estabelece que essas

competências não contrariam a divisão de funções:

... se retirado o caráter mitigo e absoluto da idéia “clássica” da separação de poderes, a complexidade e a autonomia das competências conferidas às agências reguladoras em nada contrariam a divisão de funções estabelecida pelas constituições contemporâneas e os valores do Estado de Direito, que, afinal, constituem o principal parâmetro da admissibilidade ou não do exercício de distintas funções pelo mesmo órgão ou entidade pública”85

Dessa maneira, as funções desempenhadas pelas agências

reguladoras não contrariam o Princípio da Separação dos Poderes, uma vez

que, diante da evolução da história e da adaptação à realidade, o referido

princípio não é aplicado com absoluta rigidez. Nota-se, portanto, a necessidade

de acompanhar os avanços tecnológicos e de mercado.

84 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Controle Jurisdicional da Administração Pública. op. cit., p. 135. 85 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico.op. cit, p. 375.

Na verdade, o que se tem é uma vertente da atividade

administrativa de intervenção na economia em defesa do mercado e do

consumidor, com vistas ao desenvolvimento econômico. Isto exige produção de

normas, atribuição de direitos, solução de conflitos, mas sempre nos limites da

lei e da Constituição.

1.6 Função Regulatória

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ensina que a função

reguladora é um híbrido de atribuições de variada natureza: informativas,

planejadoras, fiscalizadoras e negociadoras, mas também normativas,

ordinatórias, gerenciais, arbitradoras e sancionadoras.86 Assim, observa que

“Esse complexo de funções vai ser cometido a um único órgão regulador, para

que este defina especificamente o interesse que deverá prevalecer e ser

satisfeito nas relações sujeitas à regulação.”87

As agências reguladoras desempenham a função regulatória,

abrangendo a regulação normativa, executiva e judicante.

86 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. op.cit., p. 107. 87 Idem.

1.6.1 Regulação Normativa

Primeiramente, é importante frisar que o Poder Legislativo tem

por finalidade elaborar leis genéricas e abstratas, inovadoras para o

ordenamento jurídico. 88

Com efeito, a noção de separação dos poderes vem sendo

abrandada com o fenômeno das delegações legislativas, que visam atribuir aos

Poderes Executivo e Judiciário competência normativa. 89

A delegação legislativa, segundo classificação de EDUARDO

GARCIA DE ENTERRIA e TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, apresenta três

espécies: delegación recepticia, remision normativa e deslegalización. 90

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO segue esta

classificação, estabelecendo que a delegação receptícia consiste na

transferência da função legislativa para o Poder Executivo para produzir

normas com força de lei, adstrita a um quadro delimitado e tempo determinado,

fixados no ato de delegação, conforme, por exemplo; artigo 59, inciso IV, c/c

artigo 68 da Constituição da República Federativa do Brasil; a delegação

remissiva consiste na remessa, pela lei, a uma normatividade ulterior que

deverá ser elaborada pela Administração, sem força de lei, igualmente dentro

88 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. op.cit., p. 108. 89 Leila Cuéllar verifica que flexibilidade da separação dos poderes não permite que se interprete haver exclusividade, ou monopólio, no exercício da função legislativa por parte do Poder Legislativo. CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. op. cit., p. 109. 90 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. Tomo I. Madri: Civitas, 1999, p . 248, 262, 269.

do quadro substantivo emoldurado pela própria lei remetente, por exemplo o

artigo 84, inciso IV, da Constituição da República Federativa do Brasil. 91

No que tange a deslegalização92, terceira técnica geral de

delegação, o autor observa que a Constituição da República Federativa do

Brasil a contemplou desde logo, quando no emprego do poder de dispor.

Assim destaca alguns exemplos: o artigo 96, inciso I, alínea a, que desloca do

Legislativo para o Judiciário o dispor sobre competência e funcionamento de

seus respectivos órgãos; o artigo 207, caput, que desloca do Legislativo para

as universidades o dispor sobre matéria didático-científica e o artigo 217, inciso

I, que desloca do Legislativo para entidades desportivas, dirigentes e

associações, o dispor sobre organização e funcionamento. 93

O autor menciona a definição de deslegalização:

Modalidade anômala de transferência sem delegação é a deslegalização, pela qual as casas legislativas abrem um espaço normativo, quase sempre de natureza técnica, em que se demitem da função de criar normas legais para que outros entes, públicos ou privados, o façam, sob os limites e controles por elas estabelecidos”.94

Assim, observa que o poder normativo das agências reguladoras

se enquadra na deslegalização.95

Deste modo, a regulação normativa das agências reguladoras se

enquadra neste contexto da deslegalização, uma vez que implementam a

vontade da lei mediante critérios técnicos. A edição de normas é direcionada

para o segmento regulado, visando alcançar a eficiência desejada.

91 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. op. cit., p.120-122. 92 Diogo de Figueiredo Moreira Neto estabelece que a lei de deslegalização não precisa adentrar na matéria, bastando apenas que outras fontes normativas as regulem. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. op. cit., p.122. 93 Ibid, p.123. 94 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. op. cit., p. 33. 95 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 182

A agência reguladora tem sua função e competência

estabelecidas em lei. Verifica-se, a título de exemplo, que o artigo 19, incisos

IV, XII, XIV, da Lei nº 9.472/1997 confere competência para a ANATEL expedir

normas.

No que concerne à regulação, MARCOS JURUENA VILLELA

SOUTO destaca que não se trata de usurpação de função legislativa, “eis que

se trata de atividade administrativa de intervenção no domínio econômico. Daí

não haver que se falar em delegação de poderes para edição de normas pelo

regulador, o que, ademais, exigiria o processo previsto no artigo 68, CF”. 96

O autor justifica a plena validade da norma reguladora com base

na Teoria da Transmissão Democrática, Teoria da Especialização e Teoria da

Legitimação pela Participação:

A Teoria da Transmissão Democrática, pela qual a lei fruto do processo democrático, reconhecendo o distanciamento do legislador em relação ao mercado que está sendo regulado, atribui a agentes envolvidos com a realidade regulada o poder de editar normas e comandos necessários para o desenvolvimento eficiente do setor. Pela Teoria da Especialização, o legislador reconhece que tal agente deve ser um especialista na matéria, com notório conhecimento sobre o segmento regulado. O legislador, como generalista, não entende de cada segmento regulado, mas sabe que dada a sua relevância para o desenvolvimento, justificando a regulação, deve ter funcionamento eficiente, de modo a atender os interesses da coletividade regulada. A terceira teoria exige a Legitimação pela Participação, ou seja, todas as normas regulatórias, antes de editadas, devem ser submetidas a um processo de consulta e/ou subsídios, coletas de opinião e audiências públicas, para que essa norma receba da coletividade, dela destinatária, contribuições para o seu aprimoramento.... Essa participação é um instrumento legitimador da norma que explica obrigações, buscando conciliar os interesses identificados. 97

96 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extensão do Poder Normativo das Agências Reguladoras.In: Direito Administrativo das Parcerias. op. cit., p. 318. 97 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. op. cit., p. 192-193.

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO verifica que a

independência normativa das agências reguladoras é uma condição importante

para que a regulação ocorra de forma satisfatória :

[...] essa competência normativa atribuída às agências reguladoras é a chave de uma desejada atuação célere e flexível para a solução, em abstrato e em concreto, de questões em que predomine a escolha técnica, distanciada e isolada das disputas partidarizadas e dos complexos debates congressuais em que preponderam as escolhas abstratas político-administrativas... 98

No mesmo sentido, CARLOS ARI SUNDFELD sustenta que,

diante dos novos padrões da sociedade, as normas abstratas e gerais não

bastam, sendo necessárias normas mais diretas para tratar das

especificidades:

Será verdade, como temem alguns, que a agência reguladora é necessariamente uma usurpadora da função legislativa? Não. Nos novos tempos, o Poder Legislativo faz o que sempre fez: edita leis, freqüentemente com alto grau de abstração e generalidade. Só que, segundo os novos padrões da sociedade, agora essas normas não bastam, sendo preciso normas mais diretas para tratar das especificidades, realizar o planejamento dos setores, viabilizar a intervenção do Estado em garantia do cumprimento ou a realização daqueles valores: proteção do meio ambiente e do consumidor, busca do desenvolvimento nacional, expansão das telecomunicações nacionais, controle sobre o poder econômico - enfim, todos esses que hoje consideramos fundamentais e cuja persecução exigimos do Estado.É isso o que justificou a atribuição de poder normativo para as agências, o qual não exclui o poder de legislar que conhecemos, mas significa sim, o aprofundamento da atuação normativa do Estado. 99

ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO observa que:

As leis atributivas do poder normativo às entidades reguladoras independentes possuem baixa densidade normativa, a fim de propiciar, em maior ou em menor escala, o desenvolvimento de normas setoriais aptas a, com autonomia e agilidade, regular a complexa e dinâmica realidade social subjacente. 100

98 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 162. 99 SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. In: Direito Administrativo Econômico. op. cit., p. 27. 100 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico.op. cit, p. 406.

Neste contexto, DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO

apresenta as diferenças da natureza jurídica entre a norma legal e norma

reguladora. Assim, classifica esta distinção quanto ao interesse público, à

discricionariedade, ao título jurídico da fonte normativa e quanto ao conteúdo

da norma. Em relação ao interesse público, esclarece que na norma legal o

interesse público é específico, ao passo que na norma reguladora considera

ponderadamente, junto com outros interesses da ordem jurídica, porque visa à

harmonia de valores protegidos. Quanto à discricionariedade, estabelece que

na norma legal existe discricionariedade na medida em que abre espaço de

opções para que o administrador público a integre legitimamente, e na norma

reguladora não há discricionariedade para integrar definição de uma conduta,

mas uma relativa liberdade para ponderar interesses concorrentes para

alcançar resultados eficientes, atuando dentro do espaço de opções

deslegalizadas. Quanto ao título jurídico da fonte normativa, estabelece que na

norma legal, as fontes apresentam natureza política e na norma reguladora não

necessitam ter natureza política. Com relação ao conteúdo da norma,

estabelece que na norma legal o conteúdo preceptivo é predominantemente

restritivo ou condicionante das decisões privadas e na norma reguladora o

conteúdo preceptivo é substitutivo das decisões privadas “pois seu endereço é

a situação de equilíbrio dessas relações complexas postas sob regulação”. 101

É importante ressaltar que o papel da regulação é diferente da

regulamentação. A regulação, sujeita a critérios técnicos, trata de conceito

econômico, visando atender interesses coletivos, não se limitando a editar

normas. A regulamentação visa atender interesses gerais, limitando-se a

101 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. op. cit., p.115-116.

expedição de Decretos, o que, nos termos do artigo 84, inciso IV, da

Constituição da República Federativa do Brasil é privativo do Chefe do Poder

Executivo.102

Além disso, a regulação e regulamentação apresentam ainda

sedes distintas, uma vez que a função regulatória está prevista no artigo 174

da Constituição da República Federativa do Brasil, enquanto a função

regulamentar está prevista no artigo 84, inciso IV, da Constituição da República

Federativa do Brasil.

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO apresenta a

diferença entre regulação e regulamentação analisando suas definições:

Regulamentação: sob o aspecto material, a regulamentação é uma função política, no exercício de uma prerrogativa do poder político de impor regras secundárias, em complemento às normas legais, com o objetivo de explicitá-las e de dar-lhes execução, sem que possa definir quaisquer interesses públicos específicos nem, tampouco, criar, modificar ou extinguir direitos subjetivos De resto, sob o aspecto formal, é uma atribuição de estritíssima previsão constitucional, por isso mesmo, geralmente cometida a chefes de estado ou de governo. Regulação: é uma função administrativa, que não decorre, assim, do exercício de uma prerrogativa do poder político, mas, muito pelo contrário, decorre da abertura, pela lei, de um espaço decisório reservado a uma ponderação politicamente neutra de interesses concorrentes em conflitos setoriais potenciais ou efetivos.103

Desta forma, MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO observa

que não há como sustentar que as agências reguladoras não poderiam editar

normas, sob o argumento de que estariam editando regulamentos privativos do

Chefe do Poder Executivo. 104 Assim ensina:

...mesmo no exercício da regulação normativa não há usurpação de função executiva regulamentar. Isto porque a regulação não se confunde com regulamentação privativa do Chefe do Poder Executivo; primeiro, porque a regulação não se limita à produção de

102 SOUTO, Marcos Juriena Villela. Direito Administrativo em Debate. op. cit., p. 190. 103 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. op. cit., p. 132 e 133. 104 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op.cit., p. 48.

normas (envolvendo a regulação executiva e a regulação judicante); depois, porque é técnica e não política e deve ser destinada a uma coletividade e não à sociedade em geral. Mais importante, é fruto de uma decisão colegiada que pondera entre os vários interesses em jogo (em não apenas à luz de uma orientação política majoritária). 105

Verifica-se, então, que a função normativa desempenhada pela

agência reguladora não viola o princípio da legalidade previsto no artigo 5º,

inciso II, e artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, nem o

princípio da separação dos poderes.

O ato normativo editado pela agência reguladora não traz

inovações para o ordenamento jurídico, apenas implementa a vontade da lei,

respeitando os limites e a forma estabelecidos em lei. Assim, confere-se às

agências poder de expedição de normas para determinado serviço público ou

segmento da economia.

Cabe salientar que o poder de legislar, trazendo inovações,

continua sendo do Poder Legislativo, que edita as leis genéricas e abstratas.

Contudo, diante da distância apresentada entre o legislador e determinado

serviço público ou segmento da economia, torna-se necessária a atribuição da

função normativa para as agências reguladoras, para que estas editem atos 105 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extensão do Poder Normativo das Agências Reguladoras. In: Direito Administrativo das Parcerias. op. cit., p. 318-319. Há posições diferentes quanto a função normativa da agência reguladora: Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro o poder regulamentar, pode ser exercido por quem tenha competência para faze-lo, decorrente da Constituição. E esta a outorgou com exclusividade ao Chefe do Poder Executivo, como competência indelegável. Mesmo as agências reguladoras das telecomunicações e do petróleo, previstas na Constituição como órgãos reguladores, ao baixar normas voltadas à “regulação” dos setores que lhes estão afetos, têm que observar a hierarquia das normas, inclusive a superioridade das normas regulamentares baixadas pelo Chefe do Poder Executivo, titular único da função. Ainda que se entenda que essas agências exerçam poder regulamentar, essa função não se equipara à exercida pelo Chefe do Executivo, mas se apresenta como novo tipo de direito. Como novo tipo de direito a autora coloca que pode ser baixado pelas agências, desde que resulte de negociação, de consenso, de participação dos interessados, devendo colocar-se em nível hierárquico inferior às normas estatais, inclusive regulamentos baixados pelo Chefe do Poder Executivo. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Limites da Função Reguladora das Agências diante do princípio da legaldade. In: Direito Regulatório: Temas Polêmicos. op. cit., p.47-48.

normativos por meio de critérios técnicos, visando atender a interesses

setoriais com maior rapidez e eficácia.

Esta norma deverá levar em consideração os princípios da

legalidade, legitimidade, proporcionalidade, eficiência, razoabilidade e

participação, visando o interesse público.

1.6.2 Regulação Executiva

A função executiva das agências reguladora é realizada por meio

de típicos atos administrativos utilizados pela Administração Pública Direta. 106

Deste modo, esta função é desempenhada, em determinado caso

concreto de um setor, através de procedimentos que legitimam o ingresso no

mercado, tais como: celebrar licitações, contrato de concessão, conferir licença

etc.

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO ensina que esse ingresso

é seguido de um constante acompanhamento da atuação do agente econômico

no mercado, sendo orientado, usualmente, por normas gerais. 107Entretanto,

ressalta que isto não significa que onde não exista a norma reguladora não

106 Diogo de Figueiredo Moreira Neto estabelece que a função reguladora vale-se basicamente de um complexo de funções clássicas, administrativas, normativas e judicantes. O autor utiliza-se da expressão funções administrativas: Com efeito, no que toca às funções administrativas, elas serão exercidas em qualquer dos campos da administração pública, tanto no campo da polícia administrativa, quanto no dos serviços públicos, no do ordenamento econômico ou no do ordenamento social, inclusive no do fomento público, envolvendo, materialmente, desde atividades de planejamento às de gestão. 88 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. op. cit., p. 108. Sergio Guerra: As funções detidas pelas Agencias Reguladoras se assemelham às atribuições dos órgãos da Administração Pública direta, no exercício do poder de polícia estatal. GUERRA, Sergio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios.op. cit., p. 96. 107 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Op. cit., p. 194.

possa haver o ato executivo da agência reguladora, pois “a regulação pode se

desenvolver tanto pela normatização geral (rulemaking) como pela definição de

ofício, no caso concreto, de uma determinada situação (adjudication)”. 108

Também estão incluídos, dentre os atos manifestados através da

função executiva, a aplicação de ordens e sanções, definição do valor de tarifa

109 e sua revisão, e fiscalização.

EGON BOCKMANN MOREIRA observa que a titularidade da

competência sancionatória faz parte da idéia de regulação econômica

independente, e que à agência reguladora independente deve ser reservada a

competência para aplicar as sanções administrativas que a lei lhe atribuir. 110

108 Idem. Segundo o autor: Quando ao órgão regulador são atribuídas as competências de poder concedente, a ele cabe a elaboração dos editais de licitação e a celebração do contrato em nome do concedente; no Brasil, é o caso das agências reguladoras de energia (ANEEL), de telecomunicações (ANATEL) e de petróleo (ANP), que agem em nome da União em função de outorga legal de competência por ocasião da criação de tais entidades; os modelos de órgãos reguladores estaduais, no entanto, não contemplam as funções de poder concedente mas, basicamente, as de fiscalização do setor. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op.cit., p. 57. Maria Sylvia Zanella Di Pietro comenta sobre as atribuições das agências reguladoras: as atribuições das agências reguladoras, no que diz respeito à concessão, permissão e autorização de serviço público, resumem-se ou deveriam resumir-se às funções que o poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou atos de delegação: regulamentar os serviços que constituem objeto da delegação, realizar o procedimento licitatório para escolha do concessionário, permissionário ou autorizatário, celebrar o contrato de concessão ou permissão ou praticar o ato unilateral de outorga da autorização, definir o valor da tarifa e de sua revisão ou reajuste (quando for o caso), controlar a execução dos serviços, aplicar sanções, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer a rescisão amigável, fazer a reversão dos bens ao término da concessão, exercer todas as prerrogativas que a lei outorgar ao poder público na concessão, permissão e autorização.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.. Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Atlas, 1999, p. 132. 109 Marcos Juruena Villela Souto: a importância em destacar que há um ato atribuído as agencias reguladoras de aprovação de tarifas públicas que não se confundem com o controle de preços públicos. O preço é, ao contrário da tarifa, em regra livre, sujeito apenas ao controle relacionado a eventual existência de abuso de poder econômico. Já a tarifa não, a tarifa é integralmente regulada e tem um compromisso com a modicidade e com o acompanhamento dos elementos que compõe o seu resultado final. Essa é a essência da atividade regulatória. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Controle Judicial dos Atos Normativos das Agências Reguladoras e discricionariedade técnica. Palestra proferida no II Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia, no dia 25 de novembro de 2004, Rio de Janeiro. Coordenação Científica: Profs. Alexandre Santos de Aragão e Paulo Modesto. 110 MOREIRA, Egon Bockmann. Agências Reguladoras independentes, poder econômico e sanções administrativas. In: Temas de Direito Regulatório. Sergio Guerra (Coord). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, p.182-183.

No que concerne à fiscalização da atividade objeto da regulação,

as leis que instituíram as agências reguladoras prevêem a função fiscalizadora

sobre os agentes econômicos, que estão sob seu âmbito de atuação. Para

ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO, o fundamento da atividade regulatória

poderá variar segundo a agência seja:

(a) reguladora de serviço público, caso em que será um dever inerente ao Poder Concedente, (b) reguladora da exploração privada de monopólio ou bem público, quando o fundamento da fiscalização é contratual, ou (c) reguladora de atividade econômica privada, em que a natureza da fiscalização é oriunda do poder de polícia exercido pela agência, poder de polícia este que pode ser clássico ou econômico. 111

O autor estabelece ainda que “como decorrência da competência

fiscalizatória, as agências reguladoras também aplicam as sanções

decorrentes do descumprimento de preceitos legais, regulamentares ou

contratuais pelos agentes econômicos regulados.” 112

LUÍS ROBERTO BARROSO observa que esta atividade

executiva engloba a implementação das políticas públicas e diretrizes

estabelecidas pelo legislador e a concretização das normas do setor regulado.

É neste sentido que estão presentes os atos de fiscalização e sanção pelo

descumprimento das regras, conforme registra:

A atividade executiva, de parte a própria auto-administração da agência, envolve a implementação das políticas públicas e diretrizes ditadas pelo legislador, bem como a concretização e individualização das normas relativamente ao setor público e privado regulado. É nesse espaço de atuação que estão compreendidos os atos de fiscalização bem como os de natureza sancionatória, em caso de descumprimento do regramento aplicável. 113

111 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. op. cit, p. 317. 112 Idem. 113 BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo II. op. cit., p. 293.

Segundo MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, a interpretação

regulatória é instrumento importante da regulação executiva, estabelecendo

que nem sempre a generalidade da lei ou da norma regulatória vai se adequar

às peculiaridades do caso concreto, sendo imposto um juízo técnico para

atender a finalidade da norma, e no caso da regulação, ponderar custos e

benefícios, de modo a que estes preponderem sobre aqueles. 114

Neste contexto, observa-se que o agente regulador deve buscar o

ponto de equilíbrio, com fundamento na ponderação de interesses, bem como

atender a finalidade da norma.

1.6.3 Regulação Judicante

As agências reguladoras exercem a regulação judicante, que

consiste na solução de conflitos entre os diversos agentes regulados, entre

esses agentes e os usuários ou com o Poder Público. 115

O exercício desta função está previsto, a título de exemplo, no

artigo 19, inciso XVII, da Lei nº 9.472/97 (ANATEL), no artigo 3º, inciso V, da Lei

nº 9.427/1996 (ANEEL) e no artigo 18 da Lei nº 9.478/97 (ANP). 116

114 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. op. cit., p. 194. 115 GUERRA, SÉRGIO. Controle Judicial dos Atos Regulatórios. op. cit., p. 127-128. 116 Alexandre Santos de Aragão: No que diz respeito às agências reguladoras de serviços públicos, a competência para decidir administrativamente os conflitos entre os delegatários, o Poder Concedente, a própria agência e os usuários decorre da Lei nº 8.987/95 (verbi gratia, arts. 7º e 23, XV). Mas, de toda sorte, as suas leis específicas em regra também prevêem a competência para realizar julgamentos (ex: art. 3º, V, Lei nº 9.427/96).Também as leis instituidoras das demais agências reguladoras prevêm a sua competência para dirimir conflitos (ex: art. 18, Lei nº 9.478/97). ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. op. cit, p. 318.

CARLOS ARI SUNDFELD reconhece que regular é, ao mesmo

tempo, ser capaz de dirimir conflitos coletivos e individualizados, justificando,

portanto, a importância do surgimento das agências reguladoras. O autor

observa portanto que “o Judiciário, com a estrutura que lhe foi dada no século

passado, não é capaz de conhecer de todos os conflitos decorrentes da vida

moderna”.117

No que tange a função judicante, MARCOS JURUENA VILLELA

SOUTO ensina:

A função judicante deve prever a figura da ADR - Alternative Dispute Resolution - que contempla instrumentos como a “conciliação”, a “mediação” e, por fim, a “arbitragem”, os quais não representam nada mais que o atendimento do princípio da subsidiariedade, em função do qual os interessados só devem levar ao Poder Judiciário aquilo que não pode ser resolvido pelas próprias forças da sociedade“.118

Assim, para o desempenho da função judicante, a agência

reguladora poderá utilizar três etapas para a composição de conflitos:

conciliação, mediação e a arbitragem. 119

Na conciliação são apontadas as partes e questões em conflito,

para que as agências realizem uma avaliação sobre o panorama apresentado.

Os agentes envolvidos, e não o regulador, são os titulares do poder de

solucionar esse conflito.

117 SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agencies reguladoras, In: Direito Administrativo Econômico.op. cit., p.31.Maria Sylvia Zanella Di Pietro se refere a expressão de função quase-judicial, estabelecendo que se trata da competência concedida às agências reguladoras para dirimir conflitos de interesses entre agentes que prestam serviços controlados pela agência ou entre esses agentes e os usuários. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.. Parcerias na Administração Pública. op. cit., 1999, p. 145. 118 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op. cit., p. 60. 119 Diogo de Figueiredo Moreira Neto estabelece: quanto às funções judicantes, elas podem ser exercidas sob diferentes modalidades, todas com características não jurisdicionais, como são as atividades de conciliação, de mediação e até de arbitramento de interesses em conflito. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. op. cit., p. 109.

Trata-se de momento inicial, em que o regulador tem

conhecimento dos interesses das partes e os conflitos que devem ser objeto de

ponderação.

Nesta fase, o objetivo é a composição amigável do conflito, uma

vez que caberá ao agente regulador expor para as partes conflitantes os

interesses de ambos, para que eles próprios consigam resolver o problema

apresentado. Sendo assim, será por meio do consenso entre as partes que se

alcançará a decisão.

Quando não é alcançada a solução na conciliação o agente

regulador passará para a etapa da mediação. Nesta etapa, a agência

desempenha uma atuação mais ativa, por meio de sugestões para soluções

dos conflitos.

Para MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, o mediador tenta

auxiliar as partes em conflito a chegarem a uma solução, diminuindo o

antagonismo e aumentando a colaboração:

O papel do mediador será, assim, coordenar ações e despertar a motivação na busca de ganhos mútuos na solução do conflito, de modo a reduzir a diferença de interesses e a inflação (psicológica) do problema pela via da reconciliação e da deflagração. O recurso à mediação por agente neutro é fundamental; o mediador intervém na pesquisa de soluções, no favorecimento de trocas construtivas, estimulando as comunicações e no enquadramento das negociações, determinando e explicando as regras procedimentais, assumindo, aqui, papel relevante: a observância das normas regulatórias (de caráter geral) 120

Uma vez não solucionado o conflito na etapa da mediação, a

agência utiliza a arbitragem, impondo solução que entende ser tecnicamente a

mais apropriada, com base no princípio da proporcionalidade.

120 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op.cit., p. 61.

Cumpre ressaltar, oportunamente, a existência de divergência, a

seguir exposta, quanto ao cabimento da arbitragem regulatória.

ALEXANDRE FREITAS CÂMARA entende que no campo de

atuação das agências reguladoras podem surgir dois tipos de conflitos: entre a

agência e uma empresa que exerça atividade submetida ao seu controle e

entre duas empresas fiscalizadas por uma agência reguladora.

Desta forma, o autor analisa quanto à possibilidade de resolver

conflitos entre a agência e uma empresa que exerça atividade submetida ao

seu controle por meio do processo de arbitragem:

Conflitos de direito privado envolvendo as agências reguladoras (pense-se, por exemplo, em conflito decorrente da compra ou locação de um imóvel pela agência) são arbitráveis, aplicando-se-lhes, por inteiro, o sistema oriundo da Lei nº9.037/96. De outro lado, nos conflitos envolvendo a algum serviço público ou a alguma área econômica em que a atuação dependa de concessão ou permissão, a arbitragem não poderá ser empregada como método de composição, já que envolvidos interesses indisponíveis.

Nada impede, porém, o uso da perícia arbitral nos processos que, para resolução de tais conflitos, venham a se instaurar perante o Estado-juiz. Como dito, na perícia arbitral as partes (e não o juiz) escolhem o perito que se pronunciará sobre uma determinada questão de fato, vinculando-se o magistrado ao seu pronunciamento. Este perito-árbitro, registre-se, só poderá se manifestar sobre questões de fato e patrimoniais, já que apenas aí existe algum grau de disponibilidade, cabendo ao Estado-juiz a atuação da vontade concreta do direito. 121

No que concerne ao conflito existente entre duas empresas

submetidas a fiscalização por uma agência reguladora, o autor entende que

tais agências não podem atuar como cortes arbitrais:

O motivo dessa absoluta impossibilidade é, em verdade,

bastante simples: a arbitragem é, por definição, uma atividade que se desenvolve à margem do Estado. É um método paraestatal (ou não-estatal) de composição de conflitos. É da própria natureza da arbitragem a sua incompatibilidade com a atuação do Estado (através

121 CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem nos Conflitos Envolvendo Agências Reguladoras.In: Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. V. XI: Direito da Regulação. Alexandre Santos de Aragão (Coord.). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p.151-152.

de qualquer de seus órgãos) como corte arbitral. Sobre o tema, já tive oportunidade de me manifestar, afirmando que a arbitragem é uma atividade pública, “ mas não estatal”. [...].Ora, seria uma contradictio in terminis admitir que um método de resolução de conflitos alternativo ao processo estatal pudesse se desenvolver perante um orgão...estatal!Basta este fundamento para que se verifique o acerto da conclusão anteriormente exposta: as agências reguladoras não podem se tornar cortes arbitrais. 122

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, adotando outra linha de

pensamento, entende pela constitucionalidade da opção pela via arbitral,

ensinando que não se deve confundir arbitragem regulatória com arbitragem

comercial:

Há quem não reconheça a competência para a arbitragem regulatória.Isto porque, no Direito Brasileiro (Lei nº 9.307 de 23/9/1996), a arbitragem comercial exige um prévio compromisso arbitral, pelo qual as partes acordam que qualquer conflito seja solucionado por um árbitro. Entretanto, a arbitragem comercial, que trata de interesses disponíveis, não se confunde com arbitragem regulatória (que lida com os interesses de uma coletividade afetada pelo conflito) em razão de os comandos da Lei de Arbitragem não se aplicarem aos segmentos regulados, salvo por analogia na parte procedimental.

Não há qualquer violação ao princípio da Autonomia da Vontade.

Quem adere a um segmento regulado se compromete a cumprir e a se submeter a todo o ordenamento jurídico setorial que orienta o seu funcionamento, que tem implícito o poder da agência reguladora baixar normas estabelecendo limitações à liberdade do contratado, interferindo nas relações entre fornecedores e entre fornecedor e consumidor. Este contrato relacional vai ser constantemente fiscalizado e atualizado por normas emanadas da agência reguladora e os conflitos vão ser, possivelmente, solucionados pela via arbitral regulatória também.

Todo esse contexto integra o marco regulatório, ao qual o regulado voluntariamente adere ao pleitear um consentimento de polícia ou ao firmar um contrato com a Administração. A tanto não é obrigado, mas integrando o segmento, por decisão própria, deve se submeter a todas as regras que orientam o seu funcionamento. 123

122 Ibid: p.154. 123 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. op. cit., p. 196. No mesmo sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto reconhece o arbitramento. Finalmente, abre-se este campo, da atuação reguladora, em que, não existindo um interesse público específico legalmente predefinido, todos os interesses em conflito ou potenciamente conflitivos admitem ser legitimamente ponderados e até negociados, o que patenteia a existência de uma ampla disponibilidade relativa para o exercício judicativo extrajudicial da função reguladora, não só pela conciliação e pela mediação, que são sempre possíveis, como pela via do arbitramento. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. op. cit., p. 111.Para Luís Roberto Barroso: O exercício dessa função decisória merece atenção especial. Como referido, as agências reguladoras costumam ser autorizadas por lei a dirimir tanto controvérsias nas quais o poder concedente é parte - hipótese em que se instaura um contencioso administrativo normal,

Para ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO, “face da

indisponibilidade dos interesses tutelados pelas agências reguladoras, a

adoção da arbitragem só será possível se houver autorização legal.” 124

Cumpre destacar que a regulação judicante exercida pelas

agências reguladoras é voltada para o futuro, apresentando, portanto, caráter

prospectivo, diferente da função desempenhada pelo Poder Judiciário, que na

grande maioria dos casos é voltada para o passado, na origem do conflito. 125

Sendo assim, caberá à agência decidir quanto à aplicação de

penalidade, seja através de sanção ou de acordos substitutivos. Com base na

ponderação e princípio da proporcionalidade, não é de interesse do regulador,

regulados e do Poder Público a imposição de penalidades pesadas,

especialmente as pecuniárias, pois não levam ao resultado idealizado pela lei e

pela sociedade. 126 A agência reguladora deve atender aos interesses

envolvidos no segmento regulado.

como a possibilidade de recurso ao Judiciário em seguida -, quanto as que se instaurem entre dois ou mais particulares, sejam concessionários ou empresas do setor, seja entre essas empresas e seus usuários, exercendo a função decisória tal como um árbitro. BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo II. op. cit., p. 298. 124 Sobre este assunto o autor estabelece que este requisito está atendido no caso das agências reguladoras de serviços públicos, pela parte final do inciso XV do art. 23 da Lei nº 8.987/95, que prevê como cláusula obrigatória dos contratos de concessão o estabelecimento do “modo amigável de solução das divergências contratuais”. A admissão legal da arbitragem, e mesmo a sua preferência em relação aos demais meios de composição de conflitos, também é contemplada para a ANP pelos arts. 20, 27, Parágrafo Único, e 43, X, da Lei nº 9.478/97. Ainda exemplificativamente, o art. 35, XVI da Lei nº 10.233/01 prevê expressamente que os contratos de concessão celebrados pela ANTT e ANTAQ devem estabelecer “regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem”. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico.op. cit, p. 319-320. 125 SOUTO. Marcos Juruena Villela. A Função Regulatória. In: Direito Empresarial Público.Marcos Juruena Villela Souto e Carla C. Marshal (Coord.) Rio de Janeiro: 2002, p. 27. Sobre a diferença entre função reguladora judicante e função jurisdicional, ver nesta obra. 126 Alexandre Santos de Aragão: O objetivo não é cobrar multas, mas que a regulação seja atendida. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Regulação e Consensualidade no Direito Administrativo: acordos regulatórios e arbitragem.Palestra proferida no II Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia, no dia 25 de novembro de 2004, Rio de Janeiro. Coordenação Científica: Profs. Alexandre Santos de Aragão e Paulo Modesto. Mesmo sentido: Marcos

Sobre o ato administrativo decisório da agência reguladora,

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO leciona:

Com a decisão de um conflito, se tem um ato administrativo decisório dotado, pois, dos atributos da presunção de legalidade, de legitimidade, de imperatividade e de executoriedade.

Logo, a decisão regulatória se torna obrigatória pela sua própria existência, não dependendo, como no processo judicial, de uma provocação da parte interessada para a instauração de um novo procedimento para a execução do julgado, mas de mera ordem de execução.

A decisão regulatória se impõe e a parte que não a cumpre voluntariamente, sem obter qualquer decisão cautelar que lhe retire o efeito de imperatividade (para possibilitar, se ainda cabível, algum tipo de discussão quanto á sua validade ou eficácia), está descumprindo o ordenamento setorial, violando, assim, condição de permanência no segmento regulado. 127

Neste sentido, ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO estabelece

que “mais do que visar apenas à composição de determinado conflito inter

partes, objetiva precipuamente a composição de latentes conflitos inter

subsetoriais”.128

De fato, tendo em vista que a decisão regulatória judicante é

voltada para o futuro, além de ter aplicação para as partes envolvidas no

conflito, é voltada para todo o segmento regulado.129

Juruena Villela Souto: não interessa nem a sociedade, nem ao regulador, nem ao Poder Público, nem aos regulados a imposição de pesadas penalidades, especialmente as pecuniárias que só se prestam a remunerar os cofres públicos sem que nenhum interesse público primário seja eventualmente atendido. Mas apenas os interesses públicos secundários do erário da máquina administrativa, o que não leva necessariamente a produção do resultado idealizado pelo legislador e esperado pela sociedade. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Controle Judicial dos Atos Normativos das Agências Reguladoras e discricionariedade técnica. Palestra proferida no II Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia, no dia 25 de novembro de 2004, Rio de Janeiro. Coordenação Científica: Profs. Alexandre Santos de Aragão e Paulo Modesto. 127 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op.cit., p. 65. 128 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico.op. cit, p. 319. 129 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. op.cit., p. 197.

1.7 Conclusão Parcial

Neste capítulo foi observado que o Estado já adotou diferentes

modelos em períodos históricos e com o advento do Estado Regulador

passou a se concentrar na orientação e fiscalização das atividades

econômicas, surgindo com fundamental importância, as agências reguladoras.

Neste contexto, verificou-se que a regulação é uma atividade

administrativa em que há intervenção nas atividades econômicas, mediante

ponderação entre custos e benefícios.

Assim, foi observado que o papel do Estado Regulador está

previsto no artigo 174 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Ademais, observou-se que a atividade regulatória visa implementar a política

pública fixada em lei, não se confundindo, portanto, com formulação de

políticas públicas.

Neste contexto, as agências reguladoras surgiram no Brasil no

movimento de privatização, na década de 1990, sendo criadas sob a forma de

autarquias especiais. Dessa forma, devem respeitar os princípios

constitucionais previstos no artigo 37 da Constituição da República Federativa

do Brasil.

Procurou-se demonstrar que as agências reguladoras, sendo

especializadas em determinado segmento, são fundamentais para que a

regulação alcance seu objetivo, qual seja, ponto de equilíbrio entre os

interesses existentes.

Foram estabelecidas as características das agências reguladoras,

dentre as quais: independência técnica, direção colegiada, mandatos fixos,

quarentena, ouvidoria, corregedoria, taxa de regulação e audiências públicas.

As funções desempenhadas pelas agências estão de acordo

com o texto constitucional, que são: regulação normativa, executiva e judicante.

Na regulação normativa aderimos ao entendimento de que as

agências reguladoras adotam a chamada deslegalização, em que há

implementação da vontade da lei. Não se trata de inovação, pois esta continua

sendo do Poder Legislativo. Neste contexto, foi abordado que regulação e

regulamentação são atividades distintas. No que tange à função executiva,

constatou-se que as agências reguladoras desempenham típicos atos

administrativos. Por fim, a regulação judicante desempenhada pela agência

reguladora visa solucionar conflitos entre operadores em determinado setor

regulado, por meio de conciliação, mediação e arbitragem.

Os resultados dessa atividade administrativa, produzida por uma

entidade integrante da Administração Pública, são atos administrativos, que,

como tais, se submetem aos controles previstos no ordenamento jurídico

brasileiro, que pressupõe a harmonia entre os Poderes.

CAPÍTULO 2. A AUTONOMIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

E O CONTROLE DE SEUS ATOS

2.1 Tipos de Controle

A agência reguladora integra a Administração Pública Indireta e,

como qualquer entidade da Administração Pública, está sujeita ao controle dos

atos que praticar.

Assim, ainda que as agências reguladoras apresentem a

independência técnica como característica no exercício de suas atividades, não

ficam afastadas de controles sob os atos praticados. Esta independência

técnica visa a proteção contra a indevida interferência política sobre o juízo

técnico das agências, que envolvem decisões de natureza técnico-científica,

não apresentando qualquer característica de soberania.

MARÇAL JUSTEN FILHO verifica a importância do controle sob

o aspecto da eficiência, entendendo que “uma agência que adquira a

titularidade de produzir decisões fundadas apenas no conhecimento técnico-

científico, sem se submeter a procedimentos de controle democráticos, tenderá

a perder sua eficiência”130. Em outro estudo sobre o tema, o autor observa que

a certeza da fiscalização gera um efeito de aperfeiçoamento no desempenho

das atribuições funcionais...” 131

130JUSTEN FILHO, Marçal. Agências Reguladoras e Democracia: Existe um Déficit democrático na “ Regulação Independente” ? In Revista de Direito Público da Economia 2003, p.292 -293. 131 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. op. cit. p. 588.

Dessa maneira, a atuação da agência reguladora deve observar

o ordenamento jurídico, tendo em vista que tanto a autonomia quanto a

independência técnica não impedem que a agência seja controlada.

As agências reguladoras estão sujeitas, portanto, aos seguintes

tipos de controles: Administrativo, Legislativo e Judicial. 132

2.2 Controle Administrativo

O controle administrativo é aquele exercido pela Administração

Pública sobre os atos praticados por entidades integrantes da Administração

Pública Direta e Indireta.

Na esfera da Administração Pública Direta o controle é

desempenhado com base no controle hierárquico, já que existente a

subordinação hierárquica.

132 FAGUNDES, Miguel Seabra. O Contrôle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense,1967, p. 107. A classificação do controle da das agências reguladoras é estabelecida de forma diferenciada entre os autores: Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto o controle é classificado da seguinte forma: Controle externo pode ser político, jurídico, financeiro-orçamentário, administrativo intersetorial e social e Controle interno, de natureza administrativa.MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regutatório. op. cit. p.201-203.Marcos Juruena Villela Souto adota a classificação: Controle Político, Controle Social, Controle Administrativo, Controle Legislativo e Controle Judicial. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op. cit. p. 342-356.Paulo César Melo da Cunha estabelece a classificação: controle parlamentar e judicial, controle do Tribunal de Contas. CUNHA, Paulo César Melo da. Regulação Jurídica da Saúde Suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 280-297.Sergio Guerra optou pela seguinte classificação: Controle difuso: controle político e comunitário; Controle Concreto: controle parlamentar, controle administrativo, controle judicial. GUERRA, Sérgio. Controle Judicial. op. cit. p. 247-265.Marçal Justen Filho estabelece a questão do controle da atuação das Agências através da classificação: participação popular, a processualidade das atividades como instrumento de controle, controle parlamentar, controle pelo Tribunal de Contas, controle pelo Ministério Público, controle pelo Poder Judiciário. JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. op. cit p.585-591.

Nas entidades integrantes da Administração Pública Indireta o

controle se dá por meio de supervisão exercida pelo órgão da Administração

Pública Direta a que se vinculam, não havendo portanto subordinação. Trata-se

de um controle finalístico (supervisão finalística) externo, que deve ser exercido

nos limites estabelecidos em lei. É neste contexto que as agências reguladoras

estão inseridas, já que estão submetidas à supervisão do Ministério ou

Secretarias pela existência de vinculação.

HELY LOPES MEIRELLES fez a distinção entre o controle

exercido sobre a Administração Publica Direta e Indireta:

O controle no âmbito da Administração direta ou centralizada

decorre da subordinação hierárquica, e, no campo da Administração indireta ou descentralizada, resulta da vinculação administrativa, nos termos da lei instituidora das entidades que a compõem. Daí porque o controle hierárquico é pleno e ilimitado e o controle das autarquias e das empresas estatais em geral, sendo apenas um controle finalístico, é sempre restrito e limitado aos termos da lei que o estabelece. E justifica-se essa diferença, porque os órgãos centralizados são subordinados aos superiores, ao passo que os entes descentralizados são administrativamente autônomos e simplesmente vinculados a um órgão da entidade estatal que os criou. Por essa razão, o órgão superior controla o inferior em todas as suas atividades, enquanto o órgão a que a autarquia ou a empresa estatal se acha vinculada só as controla nos aspectos que a lei determinar, e que normalmente se restringem ao enquadramento da conduta da entidade no plano geral do Governo e à consecução de suas finalidades estatutárias, nos termos da supervisão ministerial (Dec.-lei 200/67, arts. 19 a 21) 133

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO destaca que o controle

sobre as entidades da Administração Indireta também é chamado de tutela,

estabelecendo que: “é um controle externo que só pode ser exercido nos

limites estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes é

assegurada pela lei que as instituiu.” 134

133 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. op. cit. p. 624. 134 DI PIETRO,Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. op. cit. p. 578.

Cabe destacar que pelo controle administrativo se verifica o

controle da legalidade, uma vez que a atividade administrativa deve ser

norteada pelo disposto em lei. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO

ensina que o “controle administrativo visa, simultaneamente, à legitimidade e à

legalidade da ação administrativa pública.” 135

Neste sentido, ODETE MEDAUAR destaca que a finalidade

imediata do controle administrativo expressa-se no respeito à legalidade :

Dentre as finalidades do controle administrativo sobre as entidades da Administração Indireta salientam-se: assegurara execução dos serviços especializados de modo compatível aos fins e valores que norteiam cada centro de poder; adequar a tecnicidade dos entes à diretrizes políticas respectivas; harmonizar suas atividades a fins predeterminados; zelar pela atuação eficaz dos entes personalizados. A finalidade imediata do controle expressa-se no respeito a legalidade e na salvaguarda do interesse público.136

A Administração Pública Direta e Indireta também pode exercer o

controle administrativo dos atos que praticarem. Trata-se de um controle

interno exercido sobre seus próprios atos e agentes, decorrente do princípio de

autotutela, que consiste no poder-dever de rever ou alterar seus atos quando

ilegais, irregulares, inconvenientes e inoportunos, de acordo com a legalidade e

discricionariedade.

Odete Medauar.: O controle administrativo ou tutela ou supervisão sobre entidades da Administração indireta não significa, do ponto de vista jurídico, subordinação hierárquica [...]. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 458. Segundo Jean Rivero: à centralização corresponde o controlo hierárquico, à descentralização o controlo de tutela. RIVERO, Jean. Direito Administrativo. Tradução: Rogério Direito Administrativo. Tradução Rogério Ehrhardt Sopares. Coimbra: Livraria Almedina, 1981, p. 359. 135 O autor ensina que o controle administrativo de legalidade é um dever geral que se impõe a todo e qualquer ente, órgão ou agente da administração pública, não importa quem a exerça e se é extroversa ou introversa. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. op. cit. p. 554-555. 136 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. op. cit. p. 459

Este controle administrativo pode ser exercido pela agência

reguladora. Dessa maneira, a própria agência pode controlar seus atos,

possibilitando a anulação daqueles atos que estejam em desconformidade com

a lei e revogar aqueles sob o aspecto de conveniência e oportunidade137,

aplicando-se, portanto, o poder de autotutela 138 que encontra seu fundamento

nos princípios da legalidade e da predominância do interesse público, conforme

estabelece a súmula 473 do Supremo Tribunal Federal

No âmbito do controle administrativo, serão abordados o contrato

de gestão, o controle social e o recurso hierárquico impróprio.

2.2.1 Contrato de Gestão

O contrato de gestão, segundo GUSTAVO HENRIQUE JUSTINO

DE OLIVEIRA tem natureza jurídica 139 de acordo administrativo, sobre o qual

menciona:

137 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. op. cit., p. 214. 138 BRASIL Supremo Tribunal Federal. RMS 23518 / DF - Distrito Federal. Recurso em Mandado de Segurança relator(a): min. Ilmar Galvão julgamento 12/09/2000. Primeira Turma DJ: 10-11-2000. Ementa: Administrativo. Mandado de Segurança. Transporte coletivo interestadual. Ajuste de itinerário. Decreto nº 952/93. Permissão. Nova linha. art. 175 da constituição federal. anulação de ato administrativo. súmula 473/STF. devido processo legal. Nâo cabe ao Judiciário, em mandado de segurança, reapreciar prova técnica, complexa, produzida na esfera administrativa, para decidir se, na espécie, houve simples ajuste de itinerário, ou concessão de nova linha sem o processo licitatório exigido pelo art. 175 da Constituição Federal. No exercício do poder de autotutela, pode o administrador, de ofício, anular ato considerado ilegal, desde que tenha competência para tanto e conceda oportunidade de defesa à parte interessada.[... ]. Disponível em: <http://www.stf.gov.br. > Acesso em 12 de novembro de 2005. 139 OLIVEIRA. Gustavo Henrique Justino de. O Contrato de Gestão na Administração Pública Brasileira, tese de doutorado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob a orientação da Profª. Drª Odete Medauar, em maio de 2005. p. 325-337.O autor aborda as opiniões acerca da natureza jurídica do contrato de gestão.

O acordo administrativo visa disciplinar (i) relações entre órgãos e entidades administrativas e (ii) relações entre a Administração pública e os particulares, empresas e organizações da sociedade civil, cujo objeto é o desenvolvimento programado de uma atividade administrativa sob um regime de cooperação ou de colaboração entre os envolvidos (bilateralidade ou multilateralidade) a partir de bases previamente negociadas, podendo o ordenamento jurídico conferir efeitos vinculantes aos compromissos eventualmente firmados.140

Segundo o autor, o contrato de gestão não é contrato

administrativo, não estando previsto nas legislações sobre contratos

administrativos.141 Assim, distingue acordo administrativo do contrato

administrativo:

O acordo administrativo distingue-se do contrato administrativo pois o acordo, diferentemente do contrato, não tem por objeto a aquisição de bens e serviços junto à iniciativa privada, nem a construção de obras ou a transferência da execução de atividades estatais qualificadas como serviços públicos. No acordo há a conjugação de vontades para a realização de um interesse que é comum a ambas as partes, enquanto nos contratos a combinação de vontades visa, em regra, a realização de interesses diversos em si. O vínculo instaurado pelo acordo institui uma parceria, da qual a princípio não se originam prestações equivalentes entre as partes (embora possam ser estipulados compromissos recíprocos com efeitos vinculantes, ao passo que contrato é um acordo vinculativo, em regra originando prestações equivalentes entre as partes (comutatividade); o conteúdo do acordo geralmente não é dotado de patrimonialidade, característica tida pela doutrina como essencial aos contratos administrativos, embora do vínculo instaurado pelo acordo possam decorrer repercussões de ordem financeira.142

Verifica-se, portanto, que o contrato de gestão143 pode ser

celebrado com entidades da Administração Pública Indireta e Direta, podendo

140 Ibid., p. 350-351. Assim, entende que o acordo administrativo teria dois sentidos: acordo administrativo em sentido amplo e acordo administrativo em sentido estrito. O acordo administrativo em sentido amplo, segundo o autor, pode ser equiparado à expressão módulo consensual da administração pública, incluindo pactos, convenções, contratos, convênios entre outras figuras. Por outro lado, acordo administrativo em sentido estrito representa uma categoria jurídica em ascensão, distinta do contrato administrativo. Assim, observa que considerado o gênero módulo consensual da administração pública, o acordo administrativo configuraria uma de suas espécies, ao lado dos contratos administrativos e de outras figuras eventualmente previstas no ordenamento jurídico.O autor entende possível aludir-se a contratos de gestão que configuram acordos administrativos organizatórios e contratos de gestão que configuram acordos administrativos colaborativos. 141 Ibid., p. 338. 142 Ibid. p. 478. 143.Maria Silva Zanella Di Pietro ensina que a origem do contrato de gestão ocorreu na França. DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. op.cit., p. 200.

ter ampliada a autonomia e tendo por objeto a fixação de metas conforme

previsto no artigo 37, § 8, da Constituição da República Federativa do Brasil,

ou celebrado com entidades privadas.144

Assim, no contrato de gestão serão fixados metas, parâmetros e

indicadores que possibilitem uma avaliação objetiva quanto ao desempenho e

resultado.

PAULO MODESTO classifica o contrato de gestão em: contrato

de gestão interadministrativo (artigo 37, § 8º, da Constituição da República

Federativa do Brasil) e contrato de gestão entre o Poder Público e Entidades

Particulares. No que concerne ao contrato de gestão interadministrativo, o

autor conceitua da seguinte forma:

Acordo administrativo, submetido ao regime de direito público, constituído por declarações voluntárias de administradores de órgãos ou entidades públicas submetidas a controle e administradores de órgãos ou entidades de supervisão, fundado em interesse comum, celebrado de modo consensual, mediante o qual são fixados objetivos concretos, responsabilidades, metas de atuação, prazos de execução e indicadores para a avaliação de resultados de atividades a realizar em período determinado de tempo, tendo como contrapartida o enquadramento do órgão ou da entidade sob supervisão em normas especiais, mais flexíveis, estabelecidas em leis ou atos infralegais, aplicáveis unicamente enquanto for mantido o fiel cumprimento do compromisso. 145

144 Os contratos de gestão podem ser celebrados com organizações sociais, nos termos da Lei nº 9.637/98. 145 MODESTO, Paulo. Contrato de Gestão: instrumento de programação do controle administrativo. Palestra proferida no I Fórum Brasileiro sobre Agências Reguladoras, Brasília, 05 de abril de 2004. Disponível em: <http://www.latosencu.com.br>. Acesso em: 20 de agosto de 2005.No que concerne as funções dos contratos de gestão interadministrativos o autor estabelece: a) permitir o ingresso de entidade ou órgão administrativo em regime jurídico especial ou assegurar a manutenção de sua aplicação; b) assegurar maior objetividade na tradução das diretrizes globais e das políticas setoriais públicas em termos de objetivos e metas concretas de ação. c) programar o exercício do controle administrativo, permitindo o monitoramento mais preciso da execução das políticas públicas; d) limitar o poder discricionário da administração superior na atividade de controle e planejamento da atividade administrativa; e) ampliar, em termos práticos, a autonomia decisória e a capacidade de planejamento estratégico dos dirigentes ou dos responsáveis pela gerência dos órgãos ou das entidades públicas; f) estimular o envolvimento e o comprometimento da alta gerência e dos servidores dos órgãos e das entidades signatárias com o cumprimento dos objetivos e das metas acordadas; g) ampliar o alcance da publicidade da atividade administrativa, fortalecendo o controle social.

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO menciona a finalidade do

contrato de gestão:

O contrato de gestão tem como finalidade incrementar a eficiência e a competitividade da Administração pública, de modo que se aproxime do regime das empresas privadas, para uma melhor consecução do interesse público; tem como metas a redução de controles e outros fatores que impossibilitem ou dificultem a flexibilidade das ações das empresas estatais, e desde o início fixa os resultados pretendidos, de forma que sejam periodicamente aferidos.146

No âmbito das agências reguladoras, o autor observa que o

controle sobre as agências reguladoras pode ser instrumentalizado em um

contrato de gestão, que fixaria as metas de eficiência a serem objeto de

controle. 147

PAULO MODESTO entende cabível contrato de gestão com

Agência Reguladora, mencionando diretrizes gerais:

• Somente possível para ampliar autonomia gerencial,

orçamentária e financeira (art. 37, § 8º da CF); • Descumprimento do contrato não pode importar em perda de

autonomias não vinculadas com a celebração do contrato de gestão;

• O contrato somente pode estabelecer critérios de avaliação do desempenho administrativo da agência na persecução de seus fins;

• O contrato de gestão não pode ser obrigatório. 148

É relevante observar que algumas leis instituidoras das agências

reguladoras prevêem a celebração do contrato de gestão como instrumento de

146 SOUTO, Marcos Juruena Villela Souto. Direito Administrativo das Concessões. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 419. 147 SOUTO, Marcos Juruena Vilella Souto. Extensão do Poder Normativo das Agências Reguladoras. In: Direito Administrativo das Parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 321. Paulo César Melo da Cunha comenta sobre o contrato de gestão: Neste sentido, tem-se o controle do Poder Executivo, qual seja aquele em que a Administração fiscaliza os atos dos seus próprios agentes (controle interno), sendo, cada vez mais, instrumentado em contratos de gestão (CR, art. 37, § 8º). CUNHA, Paulo César Melo da. Regulação Jurídica da Saúde Suplementar no Brasil. op. cit. p. 280. 148 MODESTO, Paulo. Contrato de Gestão: instrumento de programação do controle administrativo. Palestra proferida no I Fórum Brasileiro sobre Agências Reguladoras, Brasília, 05 de abril de 2004. Disponível em: <http://www.latosensu .com.br >. Acesso em: 20 de agosto de 2005.

controle da atuação administrativa da autarquia, conforme artigo 7º da Lei nº

9.427/96 149, artigo 14º da Lei nº 9.961/2000, artigos 19 e 20 da Lei nº 9.782/99.

Por meio da analógica, pode-se fazer uma interpretação no sentido de que as

demais agências reguladoras poderão celebrar o referido contrato, mesmo não

apresentando na sua lei instituidora previsão quanto à possibilidade de

celebração.

GUSTAVO HENRIQUE JUSTINO DE OLIVEIRA observa que o

contrato de gestão celebrado com as agências reguladoras não tem por

objetivo ampliar a autonomia dessas entidades, mas de disciplinar as relações

interadministrativas entre a agência e a União Federal, tendo em vista que a

agência reguladora já é dotada de autonomia, a qual decorre diretamente da lei

que a instituiu. 150

149 Em 02 de março de 1998 foi celebrado o contrato de gestão entre a ANEEL e a União federal, por meio do Ministério de Minas e Energia - MME, com vigência até 31 de dezembro de 2000. OLIVEIRA. Gustavo Henrique Justino de. O Contrato de Gestão na Administração Pública Brasileira. op. cit., p. 418. Ver instrumento contratual na íntegra: <http://www.aneel.gov.br/arquivos/pdf/Contrato_1_7.pdf> Acesso em: 29 de novembro de 2005. 150 OLIVEIRA. Gustavo Henrique Justino de. O Contrato de Gestão na Administração Pública Brasileira. op. cit., p. 432. Cabe ressaltar que o Anteprojeto de Lei Ordinária que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, na forma do artigo 173, § 1º da Constituição da República Federativa do Brasil, dispõe em seu artigo 37 caput e § 1º sobre a celebração de contratos de gestão com empresas públicas e sociedades de economia mista. Assim estabelece: Art. 37 As empresas públicas, sociedades de economia mista poderão celebrar contratos de gestão com o objetivo de aumentar a eficiência e incrementar a competitividade, assegurando-lhes maior autonomia de gestão administrativa e empresarial.§ 1º O contrato de gestão deverá conter, sem prejuízo de outras específicas, as seguintes cláusulas: I - objetivos; II - metas; III - indicadores; IV - mandatos dos dirigentes e prazos para a consecução das metas estabelecidas e para a vigência do contrato; V - critérios de avaliação de desempenho; VI- condições para a revisão, renovação, suspensão e extinção; e VII - penalidades aos administradores que descumprirem as cláusulas contratuais. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Empresarial. SOUTO, Marcos Juruena Villela (coord. geral). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 408-419. Este anteprojeto de lei ordinária, bem como, o anteprojeto de lei complementar foram resultado de pesquisas e trabalhos realizados no âmbito da pós-graduação "stricto sensu" em Direito Econômico da Universidade Gama Filho, sob a batuta do Prof. Marcos Juruena Villela Souto resultando na referida obra coletiva.

Entretanto, a celebração de contrato de gestão com agências

reguladoras não é pacífica na doutrinária, conforme posições a seguir

demonstradas.

Para ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO, há uma contradição

na aplicação dos contratos de gestão para as agências reguladoras e para

entidades da Administração Pública:

O curioso é notar como, paradoxalmente, os contratos de gestão constituem, para o comum dos órgãos e entidades da Administração Pública, a possibilidade do aumento das esferas autônomas de atuação, enquanto que para as agências reguladoras representam um mecanismo de controle da Administração central sobre “autonomia reforçada”, que, antes de ser fruto do contrato de gestão, tem esteio diretamente na lei que as instituiu.151

O autor, em outro estudo, observa que os contratos de gestão

celebrados com agências reguladoras “podem vir a ser inconstitucionalmente

manejados para, ao contrário do que determina o artigo 37, § 8º, da

Constituição Federal, restringir, não ampliar, a autonomia dessas entidades.” 152

FLORIANO AZEVEDO MARQUES NETO entende descabida a

celebração de contrato de gestão com as agências reguladoras. Sustenta que

o contrato de gestão foi concebido para conferir a empresas estatais

mecanismos de flexibilização de gestão, através de metas contrapostas à

remuneração variável para os dirigentes e que as agências reguladoras

apresentam finalidades diversas de uma empresa. Observa ainda que não

devem estar previstos em contrato metas e objetivos de órgão regulador, mas

151 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico op. cit., p. 360. 152 ARAGÃO, Alexandre Santos de. O Contrato de Gestão e a Ouvidoria no Anteprojeto de Lei sobre a Gestão, a Organização e controle Social das Agências Reguladoras. In: Organização e controle Social das Agências Reguladoras. Porto Alegre: Associação Brasileira de Agências Reguladoras, 2004, p. 30.

devem estar previstos na lei ou nos instrumentos normativos por ela indicados.

Assim conclui o autor :

Em uma palavra: pretender adstringir as agências reguladoras a contrato de gestão significa - além de uma ignorância do que sejam e para que sirvam os dois instrumentos (agência e contrato de gestão) - quitar a independência e a autonomia destes órgãos, sem as quais não se exerce a atividade regulatória. 153

ANDREIA CRISTINA BAGIN entende que a utilização do contrato

de gestão como mecanismo de controle sobre as agências reguladoras é uma

situação paradoxal, sendo inicialmente concedida autonomia reforçada, pois se

entende que essa condição é fundamental para o bom desempenho das

atividades regulatórias, e em seguida condiciona-se esta autonomia à

assinatura do contrato de gestão, olvidando-se daquela premissa inicial. Assim,

a autora menciona:

Vislumbra-se, em verdade, o desvirtuamento da figura: surgida em um ambiente de consensualidade e de coordenação, para as agências reguladoras, foi delineada como instrumento de controle rígido e de subordinação, colocando em risco, inclusive, a independência (rectius: autonomia reforçada) que se reputa necessária para o exercício da regulação. 154

Cumpre ressaltar que as agências reguladoras são dotadas de

autonomia como as demais entidades da Administração Pública, apresentando

como característica a independência técnica, que afasta interferência política

em suas decisões.

No que tange ao contrato de gestão, cabe diferenciar o contrato

de gestão celebrado com entidades e órgãos da Administração Direta e

Indireta e o contrato de gestão celebrado com as agências reguladoras. No 153 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. A nova regulação e as agências reguladoras independentes. In: Direito Administrativo Econômico. op. cit., p. 88-89. 154 BAGIN, Andreia Cristina. Breves Comentários sobre a Utilização dos Contratos de Gestão como Instrumento de Controle das Agências Reguladoras. In: Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte: Editora Fórum, número 10, 2005, p.74.

primeiro caso as entidades poderão ter sua autonomia ampliada através do

contrato de gestão, na forma do artigo 37, § 8º, da Constituição da República

Federativa do Brasil. No segundo caso, será instrumento de controle, uma vez

que a autonomia das agências reguladoras já está prevista em sua lei

instituidora.

Desta forma, é importante observar que o contrato de gestão não

reduzirá a autonomia da agência reguladora, será instrumento de controle das

metas de eficiência previstas no contrato.

2.2.2 Controle Social

No Estado Democrático de Direito existente, torna-se necessário

o controle pela sociedade sobre as atividades desempenhadas pelas entidades

da Administração Pública.

O controle social 155 é exercido pela sociedade156, pela

participação nas ações de fiscalização dos atos praticados pelas agências

reguladoras.

155 Vanice Regina Lírio do Valle: Controle social - junto com outros conceitos como os da consensualidade, subsidiariedade e transparência da Administração Pública - nada mais são do que fruto dessa pretendida sociedade participativa; aquela que não se conforma em fazer representar no processo de formação das decisões, mas que quer em concreto, nele influir. VALLE, Vanice Regina Lírio do. Controle Social: promovendo a aproximação entre administração pública e a cidadania. In: Brasil. Tribunal de Contas da União. Prêmio Serzedo Corrêa 2001: Monografias vencedoras: Perspectivas para o controle social e a transparência da Administração Pública. Tribunal de Contas, Brasília: Tribunal de Contas da União, Instituto Serzedelo Corrêa, 2002, p. 77. 156 Floriano Azevedo Marques Neto: trata do controle da sociedade. MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Pensando o Controle da Atividade de Regulação Estatal. In: Temas de Direito Regulatório. Sérgio Guerra (Coord). Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2004, p. 248.

Assim, DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO estabelece

que este controle é muito importante na regulação, “pois este instituto tem

vocação para o atendimento imediato dos administrados no âmbito de seus

respectivos setores de modo que, por isso, é desejável e até necessário que

participem intensamente dos processos regulatórios”. 157 O autor destaca a

relevância da participação:

Além da especialidade, flexibilidade, independência e celeridade, estas entidades se caracterizam, sobretudo, pela proximidade e abertura social de sua ação em relação aos administrados interessados, e a possibilidade de promover negociações em procedimentos participativos e, não menos importante, de atuar, em certos casos, com poderes ‘parajurisdicionais’ para evitar intermináveis conflitos entre administrado e Estado. Em teoria, o princípio da participação tem plena avaliação em vários aspectos em que o instituto pode ser analisado, mas a sua importância sobressai principalmente pela criação de uma conexão administrativa imediata e despolitizada, às vezes bastante interativa, entre a agência e o administrado interessado. 158

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO propõe que este controle

social seja obrigatório:

Frise-se que a consulta específica a tais grupos (além de lhes ser facultada a participação em audiências públicas) pode representar condição de validade e/ou legitimidade da norma reguladora. Afinal, não há como se presumir legítima a atividade regulatória se não resulta de uma ponderação entre os interesses em tensão, publicamente revelados e sopesados. Daí a proposta de ser obrigatória manifestação do controle social pela via da participação. 159

MARIA AUGUSTA FELDMAN observa que “um modelo bem

sucedido de agência depende de meios democráticos de participação e do

permanente acompanhamento de seus atos, determinante para o verdadeiro

controle social.” 160

157 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. op. cit., p. 202. 158 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.232. 159 SOUTO, Marcos Juruena Vilella Souto. Direito Administrativo Regulatório. op. cit., p. 346. 160 FELDMAN, Maria Augusta. Participação: Transparência e Controle. In: Marco Regulatório. Porto Alegre: Revista da AGERGS, 2004, p. 39.

Nas agências reguladoras o controle social poderá ser exercido

por meio da participação da sociedade em consulta pública, audiência pública,

e através do exercício do direito de petição. 161

Na consulta pública é aberto prazo para comentários públicos

sobre determinado ato regulatório, podendo a sociedade contribuir por meio de

sugestões fundamentadas. Assim, fica disponibilizado no site da respectiva

agência reguladora o ato regulatório para que a sociedade se manifeste.

Tais contribuições deverão ser encaminhadas por meio de

formulário eletrônico, carta ou fax, acompanhados de texto sugerido, seja para

alterar ou substituir o proposto pela agência. Terminado o referido prazo,

caberá à Agência Reguladora analisar as contribuições apresentadas e

responder, de forma motivada, quanto à adoção ou não das sugestões

propostas e, por fim, editar a norma. 162

A audiência pública, como já comentado anteriormente, é aberta

ao público para discutir, esclarecer e colher presencialmente contribuições e

sugestões sobre determinada matéria e norma regulatória. Esta audiência

161 Diogo de Figueiredo Moreira Neto arrola treze institutos de participação administrativa, desde a simples influência do administrado na decisão do poder Público até a vinculação decisional. São eles: a representação política, o plebiscito, o referendo, a coleta de opinião, o debate público, a audiência pública, o colegiado público, a cogestão de paraestatal, a assessoria externa, a delegação atípica, a provocação do inquérito civil, a denuncia aos tribunais ou conselhos de contas e a reclamação relativa à prestação de serviços públicos. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da participação política: legislativa, administrativa, judicial - fundamentos e técnicas constitucionais da democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 125. 162 Diogo de Figueiredo Moreira Neto: Motivar é enunciar expressamente, portanto explícita ou implicitamente, as razões de fato e de direito que autorizam ou determinam a prática de um ato jurídico. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. op. cit., p. 89. Carlos Sri Sundfeld: estabelece que o poder normativo tem como contrapartida o dever de só editar normar após a realização de uma ampla consulta pública (isto é, um procedimento normativo, o rulemaking process da experiência norte-americana). SUNDFELD, Carlos Ari. Indtrodução às agencies reguladoras, In: Direito Administrativo Econômico. op. cit., p. 38. Paulo Todescan Lessa Mattos trata da evolução da média de contribuições ao longo dos anos na ANATEL. Agências reguladoras e democracia: participação pública e desenvolvimento. In Regulação e Desenvolvimento. Calixto Salomão Filho (Coord) São Paulo: Malheiros Editores. p. 211-227.

pública visa dar conhecimento prévio dos atos aos administrados, dando-lhes a

possibilidade de fazer sugestões e críticas, além de controlar os atos que o

regulador expedir. Cabe frisar que a audiência pública é de natureza consultiva.

Trata-se da oportunidade em que as Agências Reguladoras

poderão tomar conhecimento da opinião e tendência da sociedade,

possibilitando, desta forma, avaliação sobre tais contribuições para a melhor

decisão quanto à intervenção no setor regulado, diante da publicidade e

transparência163 assegurada.

Cumpre ressaltar que a audiência pública visa dar oportunidade a

que os interessados possam ser informados, com especificidade, sobre todas

as questões que afetem seus direitos. Daí, poderão manifestar suas opiniões e

críticas sobre determinado assunto, assegurando, portanto, o cumprimento do

princípio democrático.

É importante observar que a regulação é ponderação de

interesses, portanto, estes devem ser ouvidos, para que a ponderação seja

eficiente e atinja o ponto de equilíbrio. Para que os interesses sejam

conhecidos é necessário haver a participação. Este processo faz parte do

método de regular.

Cabe observar que deverá a agência reguladora motivar a

rejeição da contribuição recebida, tanto na audiência pública quanto na

consulta pública. Note-se que, se não houver esta motivação, os princípios

democrático e da motivação não estarão sendo assegurados.

163 Diogo de Figueiredo Moreira Neto se refere a princípio da visibilidade. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. op. cit., p. 76.

O controle social também poderá ser exercido por meio do direito

de petição, que está consagrado no artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição da

República Federativa do Brasil, sendo exercido quando houver ilegalidade e

abuso de poder.

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO conceitua o direito de

petição:

A petição é, portanto, em conclusão, um instituto polivalente de participação política, de amplo espectro subjetivo, pois se estende a toda a sociedade, visando precipuamente à ilegalidade, pelo qual, de modo formal, reconhece-se o direito de acesso aos Poderes Públicos para denunciar ameaça ou lesão de direitos, ilegalidade objetiva ou abuso de poder, suscitando prestação corretiva do Estado.164

Assim, a sociedade poderá provocar o controle dos atos das

agências reguladoras por meio do direito de petição, denunciando ilegalidade

ou abuso de poder praticado no âmbito da Agência Reguladora.

O autor ensina que a participação social não precisa estar

prevista na lei criadora da agência, tendo em vista que a Constituição já a

assegura em seus dispositivos. Destaca, ainda, que tanto a lei criadora como o

regimento de cada agência deverão prever o acesso dos interessados e definir

os processos participativos. 165

164 Diogo de Figueiredo Moreira Neto: O autor observa: Finalmente admitiu-se a simples ilegalidade, mesmo desacompanhada de ameaça ou violação a direito, o que faz também um instrumento de controle de ilegalidade objetiva, entendida esta como a simples desconformidade do agir em face da lei, sem que dela resulte violação de nenhum interesse concreto juridicamente protegido. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da participação política: legislativa, administrativa, judicial - fundamentos e técnicas constitucionais da democracia. op. cit., p. 106-107. 165 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. op. cit., p. 203. Maria Augusta Feldman observa que a participação da sociedade no processo regulatório visa a consolidar avanços já garantidos constitucionalmente, mas que ainda, timidamente, buscam ser exercitados. FELDMAN, Maria Augusta. Participação: Transparência e Controle. In: Marco Regulatório. op. cit., p. 38.

Observa-se, então, a importância deste controle social, que

possibilita a contribuição da sociedade para um controle eficiente das

atividades das agências reguladoras.

2.2.3 Recurso Hierárquico Impróprio

Dentre os recursos administrativos cabe citar os recursos

hierárquicos próprios e os impróprios. Os primeiros tramitam na via interna de

órgãos ou pessoas administrativas166, como manifestação da relação

hierárquica; já os segundos são aqueles em que o recorrente remete para

autoridades ou órgãos estranhos àquele onde foi praticado o ato impugnado. 167

Com relação ao cabimento do recurso hierárquico impróprio como

mecanismo de controle administrativo, no âmbito das decisões das agências

reguladoras, parece pertinente arrolar diferentes posições encontradas na

doutrina.

166 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito administrativo, op. cit., p. 766. 167 Segundo Hely Lopes Meirelles: Os recursos hierárquicos, segundo o órgão julgador, classificam-se em próprios e impróprios. Recurso hierárquico próprio é o que a parte dirige à autoridade ou instância superior do mesmo órgão administrativo, pleiteando revisão do ato recorrido. Este recurso é consectário da hierarquia e da gradação de jurisdição que se estabelece normalmente entre autoridades e entre uma instância administrativa e sua imediata; por isso mesmo pode ser interposto ainda que nenhuma norma o institua expressamente, porque, como já se disse, nosso ordenamento jurídico-constitucional não admite decisões únicas e irrecorríveis. Recurso hierárquico impróprio é o que a parte dirige a autoridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa, como ocorre com tribunais administrativos e com chefes do Executivo federal, estadual e municipal. Esse recurso só é admissível quando estabelecido por norma legal que indique as condições de sua utilização, a autoridade ou órgão incumbido do julgamento e os casos em que tem cabimento. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. op. cit., p.638-639.

ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO entende que as

agências reguladoras não estão sujeitas ao recurso hierárquico impróprio,

destacando que “[...] nenhuma lei prevê a existência de recurso administrativo

hierárquico impróprio contra as decisões das agências reguladoras, o que por

si só bastaria para eliminar tal possibilidade [...] ”. 168

Acrescenta o autor que o espírito da disciplina das agências

reguladoras “que é justamente o de afastá-las das injunções político-

eleitoreiras fugazes e casuísticas, restaria totalmente corrompido se o Ministro

ou Presidente da República pudesse a qualquer momento impor caso a caso a

sua vontade”. 169

LUÍS ROBERTO BARROSO estabelece que as agências

reguladoras são a última instância administrativa no julgamento e análise dos

recursos contra os atos que praticaram, não admitindo, conseqüentemente, o

controle administrativo pela via do recurso hierárquico impróprio, “sendo em

princípio inadmissível que as decisões tomadas pelas agências possam ser

revistas ou modificadas por algum agente político”. 170

EGON BOCKMAN MOREIRA sustenta o não cabimento de

recurso hierárquico impróprio, entendendo que não é possível que se cogite de

independência de agências reguladoras na hipótese de haver a possibilidade

de entes externos controlarem os provimentos por elas lançados,

especialmente no que diz respeito a sanções administrativas. 171

168 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do Direito Administrativo Econômico. op. cit.,p. 346. 169 Ibid., p. 349. 170 BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional – tomo II op. cit., p.294. 171 MOREIRA, Egon Bockmann. A Aplicação de Sanções Administrativas pelas ‘Agências Reguladoras. Palestra proferida no II Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia, nos dia 26 de novembro de 2004, Rio de Janeiro. Coordenação Científica: Profs. Alexandre Santos de Aragão e Paulo Modesto.

Em sentido oposto, MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO

entende pelo cabimento do recurso hierárquico impróprio sob o aspecto da

anulação dos atos ilegais, tendo em vista que a inexistência de hierarquia não

configura impedimento para sua aplicação, afinal, ninguém recebe autonomia e

independência para a prática de atos ilegais. Assim leciona:

Vale notar que a inexistência de hierarquia não impede a previsão de recurso impróprio das decisões da agência. No entanto, sob o aspecto conceitual, tal possibilidade deveria ser reservada, apenas, à anulação – e não revogação – de atos ilegais, como, por exemplo, a provocação da declaração de nulidade do ato ilegal por invasão de uma competência política que cabe ao poder central. 172

SÉRGIO GUERRA também admite o cabimento de recurso

hierárquico impróprio contra decisões do órgão máximo da Agência

Reguladora, quando ocorrer usurpação de competência do Poder Legislativo e

do Poder Executivo:

[...] é plausível inferir ser cabível o recurso hierárquico impróprio contra as decisões do órgão máximo das Agências Reguladoras quando deliberarem acerca de temas exclusivamente relacionados às políticas públicas do setor regulado, em flagrante usurpação de competência do Poder Legislativo e do Poder Executivo, aí estando incluída a esfera ministerial com supedâneo no art. 76 da Constituição da República. 173

ODETE MEDAUAR igualmente admite a possibilidade de recurso

hierárquico impróprio apenas em casos extremos, como de violação de lei ou

da Constituição. 174

172 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.212. Sobre este assunto ver também obra do autor: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extensão do Poder Normativo das Agências Reguladoras. In:Direito Administrativo das Parcerias, op. cit., p. 331. 173 GUERRA, Sérgio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios. op. cit., p. 256. 174 MEDAUAR, Odete. Controle sobre as Agências Reguladoras: o tema no direito comparado e no direito positivo brasileiro. Palestra proferida no II Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia, nos dias 25 e 26 de novembro de 2004, Rio de Janeiro. Coordenação Científica: Profs. Alexandre Santos de Aragão e Paulo Modesto.

Observa-se que houve manifestação do Ministro da Justiça,

NELSON JOBIM, admitindo cabimento do recurso hierárquico impróprio. 175 As

razões para a admissibilidade foram:

A Administração Pública é um todo coeso e orgânico que deve articular, coerente e hierarquicamente, todas as unidades administrativas, sejam os órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta. A descentralização administrativa não se destina a viabilizar condutas autônomas, distintas da orientação central, que possam divergir, em prejuízo do administrado, das políticas e estratégicas do governo. A decisão de qualquer dos órgãos ou entidades da Administração subordinados ou vinculados, não pode ficar infensa de apreciação superior como única e especial forma de se alcançar uniforme e coerentemente os objetivos de governo, que a Administração Pública viabiliza.[...] 176

Concorda-se, pois, com o pensamento daqueles que admitem o

recurso hierárquico impróprio apenas no que tange a verificação da legalidade

do ato praticado e não quanto à revisão por meio de modificação dos atos

regulatórios estabelecidos pelas agências. A independência técnica conferida à

agência reguladora não retira a obrigação de praticar atos legais, uma vez que

esta peculiaridade diz respeito à não interferência política nas decisões que

são tomadas. Cabe ressaltar, ainda, que não deve permanecer no mundo

jurídico ato ilegal. 177

175 Despacho nº 266, referente ao Recurso Hierárquico da Siderúrgica Laisa S A, em um processo de ato de concentração perante o CADE. Publicado no DOU, Seção I, nº218, 14/11/1995., p. 18223. WALD. Arnoldo. O Controle Político sobre as Agências Reguladoras no Direito Brasileiro e Comparado. In: Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: Editora NDJ.Ano 2004,nº9, p. 979. 176 bid., p. 979-980. 177 No que concerne a supervisão dos Ministérios sobre entidades vinculadas, o Superior Tribunal de Justiça decidiu: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. MS 6737 / DF ; Mandado De Segurança 1999/0119412-1 Ministra Laurita Vaz. Data de Julgamento: 10/04/2002. DJ 13/05/2002, p. 143. Ementa: mandado de segurança. Recurso administrativo. Exigência de depósito. Poder de supervisão do ministro de estado aos órgãos a ele subordinados. Revogação de ato administrativo anulável. Aplicação da Súmula n.º 473 do STF. Inobservância dos princípios da ampla defesa E do contraditório. Ilegalidade. Concessão da segurança. Precedentes do STJ. I - É legal a exigência, na interposição do recurso administrativo, da prova do depósito da multa, como condição para o seu recebimento. II - Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, cabendo-lhe também conhecer de recursos providos de órgãos subordinados ou de entidades vinculadas ao seu Ministério, com base na hierarquia ou na supervisão

2.3 Controle Legislativo

O controle legislativo, também chamado de controle parlamentar,

é desempenhado pelo Poder Legislativo por meio do Congresso Nacional, da

Assembléia Legislativa e das Câmaras Municipais ou comissões

parlamentares.178

Esse controle pode ser prévio, quando do exame do projeto de lei

que cria a agência reguladora, pelo qual constam definições quanto às suas

atribuições, organização, taxa de regulação, composição de dirigentes,

mandatos fixos, obrigações e sanções.

O controle legislativo fiscalizará a Administração Pública por meio

da sustação dos efeitos dos atos ilegais e do controle pelo Tribunal de Contas.

Assim, serão analisados os principais aspectos deste controle no âmbito das

agências reguladoras.

2.3.1 Sustação dos efeitos dos atos ilegais

Observa-se que questão importante do controle legislativo é com

relação à sustação dos efeitos de atos normativos pelo Congresso Nacional.

ministerial. III - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos (Súmula n.º 473 do STF). Todavia, este poder não é absoluto, porquanto deve respeitar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. IV - Precedentes do STJ. V - Segurança concedida. Disponível em: < http://www.stj.gov.br.> Acesso em 10 de dezembro de 2005. 178 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. op. cit., p. 658.

É de competência exclusiva do Congresso Nacional sustar atos

normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos

limites de delegação legislativa179, conforme estabelece o artigo 49, inciso V,

da Constituição da República Federativa do Brasil.

O Congresso Nacional pode sustar atos normativos, ou seja,

paralisar os efeitos do ato exorbitante, não podendo nem anular e nem revogar

determinado ato normativo. 180

De fato, as agências reguladoras não exercem poder

regulamentar e nem delegação legal, o que poderia levar a interpretação de

que a agência reguladora não estaria submetida ao controle legislativo através

da sustação dos atos normativos.

Entretanto, conforme ensinamentos de MARCOS JURUENA

VILLELA SOUTO, esta interpretação não deve ser acolhida, uma vez que o

constituinte não adotou linguagem técnica, tendo por objetivo o controle dos

atos normativos, seja qual for a sua origem, homenageando desta forma o

princípio da legalidade e com fundamento na mutação constitucional. 181

179 Luís Roberto Barroso: O autor estabelece a distinção entre delegação legislativa e poder regulamentar: A delegação legislativa enseja a prática de ato normativo primário, de ato com força de lei, ao passo que o exercício do poder regulamentar resulta em atos normativos secundários de cunho administrativo. BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 171-177. 180 SOUTO, Marcos Juruena Vilella. Direito Administrativo em Debate. op. cit., p. 215. José dos Santos Carvalho Filho observa: .[...] O Congresso tem poder de sustação, ou seja, de paralisar os efeitos do ato exorbitante.Paralisar, todavia, não é anular ou revogar, providências que cabem ao próprio Executivo; significa apenas impedir a continuação dos efeitos do ato ou, se preferir, sustar-lhe a eficácia. Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op., cit, p. 801. 181 SOUTO, Marcos Juruena Vilella. Direito Administrativo Regulatório. op. cit., p. 354. O autor estabelece que a mutação constitucional autoriza que, pela via da interpretação jurisdicional, se atualize o Texto da Lei Maior, para viabilizar o controle. Luís Roberto Barroso: ... duas são as possibilidades legítimas de mutação ou transição constitucional: (a) através de uma reforma do texto, pelo exercício do poder constituinte derivado, ou (b) através do recurso aos meios interpretativos. A interpretação evolutiva é um processo informal de reforma do texto da Constituição. Consiste ela na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação do seu teor literal, em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos

No mesmo sentido PAULO CÉSAR MELO DA CUNHA sustenta:

É certo que feita a distinção entre “regulação” e “regulamentação” e repudiada a tese da “delegação legislativa”, poderia resultar impossível a aplicação do dispositivo no art. 49, inciso V, da Constituição, que atribui exclusivamente ao Congresso Nacional o poder de “ sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.” Entretanto, as técnicas de mutação constitucional permitem que, pela via da interpretação, se atualize a Constituição, como obra viva, para alcançar os objetivos da norma, qual seja, viabilizar o controle de atos que ultrapassem os limites constitucionais e legais. Não será, assim, pelo fato de, à época da edição da Constituição, o poder normativo ser exercido primordialmente pelo Executivo, que se vai inviabilizar o controle dos atos gerais das Agências Reguladoras.182

Com efeito, o artigo 49, inciso V, da Constituição da República

Federativa do Brasil não deve ter uma interpretação literal, mas uma

interpretação conforme a finalidade desejada pelo ordenamento jurídico,

possibilitando, portanto, o controle legislativo pelo Congresso Nacional para

sustar atos normativos emitidos pelas agências reguladoras que exorbitem da

legalidade. Ademais, a função regulatória normativa destas entidades se

enquadra no contexto da deslegalização.

É importante observar que, no direito norte americano, o controle

do Congresso sobre as agências reguladoras ocorre por meio dos seguintes

procedimentos: rules review; que consiste num controle prévio de exame do

projeto para verificar a conformidade com a lei; e pelo veto legislativo

(legislative veto), que consiste num controle posterior para dar poder ao

Congresso Nacional de impedir a entrada em vigor da norma.183 Este veto

constituintes. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 144-145. 182 CUNHA, Paulo César Melo da. Regulação Jurídica da Saúde Suplementar no Brasil. op. cit., p.289. 183 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta Oliveira. A Regulação e o Direito de Energia Elétrica. In: Direito Administrativo Econômico. op. cit., p. 345-346

legislativo pode ser exercido por ambas as Casas do Congresso, ou apenas

uma, ou por uma comissão especial.184

No entanto, a Suprema Corte Americana em algumas

oportunidades julgou pela inconstitucionalidade do veto legislativo, por invasão

de competência do Executivo.185

ERNEST GELHORN e RONALD M. LEVIN observam que durante

a década de 1970 o veto legislativo foi bastante utilizado como controle da

ação administrativa. Todavia, quando estava ganhando velocidade, a Suprema

Corte, no caso INS v. Chadha, 462 U.S. 919 (1983), entendeu que esse veto

exercido por uma Casa do Congresso violava o artigo 1º, § 7º, da Constituição

que dispõe que nenhuma Lei pode ser válida sem que tenha passado pelas

duas casas do Congresso e promulgada pelo Presidente. Dessa forma, a

Suprema Corte manteve a mesma decisão para dois outros vetos legislativos,

envolvendo regras estabelecidas pela Federal Trade Commission e Federal

Energy Regulatory Commission. 186

No entanto, os autores verificam que o Congresso Americano, em

1996, adotou um amplo sistema para revisão dos atos das agências, por meio

do Congressional Review Act, estabelecendo que as agências submetam

todos os novos atos ao Congresso. Assim mencionam os autores:

[...] this scheme requires agencies to submit all newly issued rules to Congress before they can take effect. Congress then has the option of using expediented procedures to adopt a joint resolution to disapprove the rule. The constitucional objection that proved decisive in Chadha will presumably not invalidate this system, because a joint resolution is enacted through the same constitutional formalities are required for a statute. Nevertheless, the 1996 Act can be expected to make the rulemaking process more unwieldy in certain ways. It will

184 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op. cit., p. 353. 185 Idem. 186 GELLHORN, Ernest e LEVIN, Ronald M. Administrative Law and Process.in a Nutshell, United States: West Publishing Co., 1997, p. 40.

prevent “ major rules” (those which impose the most significant costs on the economy) from going into effect until sixty days after their submission to Congress - and rules submitted near the end of a congressional session will be delayed even longer. The law also states that when a rule is disapproved by joint resolution, it “ shall be treated as though such rule had never taken effect,” id. § 801 (f); this provision could cause hardships for citizens who relied on a rule while it was in effect.187

Cumpre verificar, portanto, que, no direito norte-americano o

controle do Congresso sobre os atos das agências reguladoras é mais amplo

que o existente no Brasil, uma vez que no direito brasileiro o Congresso poderá

sustar os atos normativos editados por agências reguladoras, que exorbitem os

limites de atuação.

2.3.2 Controle pelo Tribunal de Contas

Com relação ao controle financeiro, tem-se a atuação do

Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas.

ALEXANDRE DE MORAIS ensina que “O Tribunal de Contas da

União é órgão auxiliar e de orientação do Poder Legislativo, embora a ele não

subordinado, praticando atos de natureza administrativa, concernentes,

basicamente, à fiscalização”. 188

De acordo com o parágrafo único do artigo 70 da Constituição da

República Federativa do Brasil, o Tribunal de Contas exercerá o controle

externo, mediante fiscalização, quando se tratar de atividades que envolvam

utilização de dinheiro público. Trata-se, portanto, de órgão de natureza técnica

187 Ibid., p. 41-42. 188 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2003, P. 391.

e administrativa com o objetivo de controlar os atos praticados, por meio de

fiscalização.

PAULO CÉSAR MELO DA CUNHA esclarece que o Tribunal de

Contas não é um órgão jurisdicional, mas de natureza técnica e administrativa

que auxilia o Poder Legislativo:

Acrescenta-se que o Tribunal de Contas não é um órgão jurisdicional, mas de natureza técnica e administrativa que auxilia a Poder Legislativo. Não lhe é conferido o poder de julgar com definitividade, tendo em vista que só procede ao controle dos atos praticados. Entende-se, por isso, que sua competência normativa seja limitada à sua atuação administrativa, agindo, tão somente, com poder de fiscalização, recomendando, acatando ou anulando o ato e nunca determinando o direcionamento a ser adotado.189

A agência reguladora, integrando o quadro da Administração

Pública Indireta, estará sujeita ao controle externo das contas e gastos públicos

pelo Tribunal de Contas quando utilizar dinheiro público, conforme estabelece o

artigo 70 e parágrafo único da Constituição da República Federativa do Brasil

Federal.

Desta maneira, ocorrerá a atividade fiscalizadora do Tribunal de

Contas nas agências reguladoras quando estas utilizarem recursos públicos,

caso contrário haverá violação do Princípio da Tripartição dos Poderes.

LUÍS ROBERTO BARROSO exarou parecer diante da solicitação

da Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de

Janeiro - ASEP-RJ 190, para pronunciamento dos limites da atuação do Tribunal

189 CUNHA, Paulo César Melo da. Regulação Jurídica da Saúde Suplementar no Brasil. op. cit., p.291-292. 190 Como já observado no capítulo primeiro da presente dissertação, a Lei nº 4.555 de 06 de junho de 2005 extinguiu a Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro ASEP - RJ, atribuindo competências estabelecidas em leis, decretos e contratos, convênios ou quaisquer outros instrumentos congêneres para a AGETRANSP. Observou-se, também, que foi criada no Estado do Rio de Janeiro a Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro - AGENERSA (Lei Estadual nº 4.556/2005).

de Contas do Estado no que se refere ao controle das atividades da referida

agência.191

Neste caso, técnicos do Tribunal de Contas do Estado do Rio de

Janeiro, ao realizarem uma “inspeção especial” na ASEP-RJ, solicitaram

informações acerca das atividades regulatórias e fiscalizatórias, e não quanto

aos aspectos financeiros.

Com efeito, LUIS ROBERTO BARROSO discorreu sobre as

modalidades de intervenção do Estado, agências reguladoras, controle externo

em matéria contábil, financeira e orçamentária e limites das atribuições do

Tribunal de Contas. Sustentou que não é atribuição do Tribunal de Contas o

exame das atividades autárquicas que não impliquem em emprego de

recursos públicos. Assim mencionou:

É fora de dúvida, assim, que o Tribunal de Contas não pode avançar sua atividade fiscalizatória sobre a atividade fim da agência reguladora, em clara violação ao princípio fundamental da separação dos Poderes. Logo, não pode o Tribunal de Contas questionar decisões político-administrativas da ASEP - RJ nem tampouco requisitar planilhas e relatórios expedidos pela agência ou por seu concessionário, que especifiquem fiscalização e procedimentos adotados na execução contratual. 192

Neste sentido, o autor, em outro estudo, lecionou que ”espaça à

atribuições dos Tribunais de Contas o exame das atividades dessas autarquias

especiais quando elas não envolvam dispêndio de recursos públicos”. 193

Na mesma linha, MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO entende

que “... não incluiu no controle financeiro o exame de ações ou omissões que

191 BARROSO, Luís Roberto. Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. Parecer nº 05/98-LBR. Processo E-14/35468/98. 10 de dezembro de 1998. Ementa: Natureza Jurídica e funções das agências reguladoras de serviços públicos. Limites da fiscalização a ser desempenhada pelo Tribunal de Contas do Estado. Invalidade do controle de atividades-fim da ASEP-RJ. 192 Idem, p. 17. 193 BARROSO,Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional – tomo II, op. cit., p.296.

não impliquem em gestão de recursos, sob pena de substituir-se ao

administrador competente, violando o princípio fundamental da Tripartição das

Funções do Estado”. 194

MARÇAL JUSTEN FILHO corrobora esta posição, sustentando

que “não caberá ao Tribunal de Contas investigar o conteúdo das decisões

regulatórias emitidas pela agência”. 195

Note-se que, nos atos praticados pelas agências reguladoras que

não implicarem em gasto de recurso público, não haverá o controle pelo

Tribunal de Contas, pois se trata de decisão técnica-administrativa em

determinado segmento regulado.

Entretanto, em sentido contrário, ALEXANDRE SANTOS DE

ARAGÃO entende cabível a atuação do Tribunal de Contas no controle dos

atos de regulação que as agências expedem sobre os respectivos setores

regulados, mencionando: “Ao nosso ver, o Tribunal de Contas pode realmente

controlar tais atos de regulação, uma vez que, imediata ou mediatamente, os

atos de regulação e de fiscalização sobre os concessionários de serviços

públicos se refletem sobre o Erário.” 196

Nota-se que o Tribunal de Contas da União, em diversas

decisões, trata da fiscalização de tarifas a cargo das agências reguladoras,

ensejando recomendações e determinações a estas entidades.197 Ocorre que a

194 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. op. cit., p.215. 195 JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das agências reguladoras independentes. op. cit., p. 589. 196 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do Direito Administrativo Econômico. op. cit.,p. 340. 197 BRASIL. Tribunal de Contas da União.Acórdão nº 960/2005, Plenário, Processo nº TC 006.931/2002-0. DOU 22/07/2005. Disponível em:<http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 30/11/2005. BRASIL. Tribunal de Contas da União.Acórdão nº 168/2004, Plenário, Processo nº TC 015.789/1999-3. DOU 15/03/2004. Disponível em:<http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 30/11/2005.

revisão de tarifas é atividade fim das agências reguladoras.

O Vice-presidente do Tribunal de Contas da União, Ministro

WALTON ALENCAR RODRIGUES, observa que a questão da atuação do

Tribunal de Contas na fiscalização e controle das atividades finalísticas das

agências reguladoras não é pacífica, é tema em evolução, sendo objeto de

discussões para a própria construção jurisprudencial do Tribunal de Contas da

União .198

O Ministro verifica a atuação do Tribunal de Contas da União no

controle da regulação:

“Assente a competência constitucional do TCU de realizar auditorias, inspeções, de natureza operacional, e aferir ao princípio da eficiência, bem como a legitimidade da ação estatal, não poderia prescindir a Corte de Contas de fiscalizar a ponta de lança final da atuação das agências reguladoras...”. 199

Assim, entende o Ministro que, diante dos processos em que o

Tribunal de Contas da União tem atuado, no contexto da regulação econômica,

é natural que o Tribunal dedique especial atenção às revisões de tarifa a cargo

das agências reguladoras, para averiguar a conformidade com a lei e com os

contratos de concessão.200

Conclui-se ser mais acertado o entendimento que sustenta que o

controle exercido pelo Tribunal de Contas no âmbito das agências reguladoras

BRASIL. Tribunal de Contas da União.Decisão nº 427/2002, Plenário, Processo nº TC 002.046/2002-5. DOU 10/05/2002. Disponível em:<http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 30/11/2005. BRASIL. Tribunal de Contas da União.Acórdão nº 1196/2005, Plenário, Processo nº TC 006.733/2003-1. DOU 29/08/2005. Disponível em:<http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 01/12/2005.

198 RODRIGUES, Walton Alencar. O Controle da Regulação no Brasil. In: Interesse Público- Revista Bimestral de Direito Público. Ano 7, nº 33, Porto Alegre: Notadez, 2005 p. 4. 199 Ibid. p., 5 200 Ibid. p. 7-8.

é limitado à atividade que envolva dispêndio de recurso público. Por essa

razão, não cabe ao Tribunal de Contas fiscalizar atividade fim da agência

reguladora, solicitando explicações dos atos regulatórios estabelecidos pelas

agências reguladoras.

2.4 Controle Judicial

A Administração Pública está sujeita ao controle judicial e, sendo

as agências reguladoras integrantes da Administração Pública Indireta,

também têm seus atos praticados submetidos ao referido controle. 201

Neste sentido, ALEXANDRE DE MORAES observa que a

inafastabilidade do controle judicial aplica-se integralmente às agências

reguladoras, “pois a Administração Pública Direta ou Indireta deve, como todos

os administrados, total obediência ao princípio da Constituição e à

legalidade”202

Assim, os atos administrativos emanados das agências

reguladoras poderão ser questionados e levados à apreciação do Poder

Judiciário.

201 Diogenes Gasparini refere-se a controle jurisdicional apresentando três características: é externo, provocado e direto: O controle jurisdicional é externo, provocado e direto. É externo por se realizar por órgão que não integra a mesma estrutura organizacional da Administração Pública. É provocado porquanto só excepcionalmente o Judiciário atua de ofício. É direto porque inibe, precípua e imediatamente, sobre os atos e atividades administrativas. [...]GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 811. 202 MORAES, Alexandre. Agências Reguladoras. In: Revista dos Tribunais volume 79. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, , 2001, p. 753.

2.4.1 Princípio da Jurisdição Una

JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO estabelece que o poder

jurisdicional pode estruturar-se com base em dois princípios opostos: princípio

da unidade de jurisdição e o princípio da pluralidade. 203

No Brasil, conforme CAIO TÁCITO, tem-se o princípio da unidade

de jurisdição, “atribuindo-se aos tribunais o julgamento das causas tanto de

direito privado como de direito público”.204

Desse modo, o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema

da jurisdição una, pelo qual o Poder Judiciário tem o monopólio da função

jurisdicional, isto é, nenhuma decisão que ofenda direito ou ameace ofendê-lo,

poderá ser afastada do reexame do Poder Judiciário, de acordo com o artigo

5º, inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil. 205

O controle externo do Poder Judiciário é desempenhado por meio

de atividade revisiva, visando à anulação dos atos ilegais. Significa que o

203 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra : Almedina, 2004, p. 658. Diógenes Gasparini estabelece que a doutrina costuma distinguir três sistemas: o sistema de administração-juiz, o sistema de jurisdição única e o sistema de jurisdição dual, embora só os dois últimos vigorem nos tempos atuais. Sistema de administração-juiz: As funções de julgar e administrar, nesse sistema, encontratam-se integradas no mesmo órgão ou atividade. Nesse sistema, quem executava também julgava. Sistema de jurisdição única: as funções de julgar e administrar, no sistema de jurisdição única, também chamado de sistema judiciário ou inglês, em razão das duas origens, são desempenhadas por órgãos distintos, pertencentes a Poderes diversos. Sistema de jurisdição dual: Também chamado sistema de jurisdição dupla: também chamado sistema de jurisdição dupla, sistema do contencioso administrativo ou sistema francês, em razão de sua origem. Tal sistema consagra duas ordens jurisdicionais. Uma dessas ordens cabe ao Judiciário; outra, a organismo próprio do Executivo, chamado de Contencioso Administrativo.GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. op. cit., p. 812-814. 204 TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público (Estudos e Pareceres). Rio de Janeiro: Renovar: 1997, p. 984. 205 Segundo José Afonso da Silva a primeira garantia que o texto revela é a de que cabe ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição, e a segunda garantia consiste no direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha como lesado ou simplesmente ameaçado um direito, individual ou não. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. op. cit., p. 430.

controle judicial é posterior, 206 de conferir ato administrativo com a lei ou com

a Constituição, e, não havendo compatibilidade normativa declarará sua

anulação.

Cumpre observar que o controle judicial não depende do prévio

esgotamento das outras vias de controle. Neste sentido, ALEXANDRE DE

MORAES leciona:

Assim, havendo plausividade da ameaça do direito, o Poder Judiciário é obrigado a efetivar o pedido de prestação jurisdicional requerido pelo ofendido de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que a toda violação de um direito responde uma ação correlativa, independentemente de lei especial que outorgue ou de obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa. 207

Dessa maneira, não pode haver argüição, por meio de preliminar,

de falta de interesse processual, por não ter o administrado exercido,

anteriormente, a provocação do controle administrativo. Cabe ao administrado,

portanto, a decisão de ingressar em juízo para pleitear a atuação do Poder

Judiciário.

No que tange às decisões dos órgãos reguladores, MARCOS

JURUENA VILLELA SOUTO observa:

Já no que concerne ao controle jurisdicional, por força do princípio unidade da jurisdição, as decisões dos órgãos reguladores podem ser submetidas à apreciação do Poder Judiciário, o que não ocorreria no sistema do contencioso administrativo, que prevê uma instância própria para o controle dos feitos da Fazenda Pública. 208

206 José dos Santos Carvalho filho: Há, entretanto, algumas situações especiais que admitem um controle prévio do Judiciário (a priori). Esse controle, porém, não deve ser entendido como uma forma de o Judiciário fazer averiguação prévia de tudo o que está a cargo da Administração, mas sim como meio de evitar que direitos individuais ou coletivos sejam irreversivelmente ofendidos, vale dizer, sem que haja a possibilidade de o ofendido ver restaurada inteiramente a legalidade. O fundamento desse controle se encontra no próprio art. 5º, XXXV, da CF, que garante o indivíduo contra lesão ou ameaça de lesão a direito. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 810. 207 MORAES, Alexandre. Agências Reguladoras. In: Revista dos Tribunais.op. cit., 752-753. 208 SOUTO, Marcos Juruena Vilella. Direito Administrativo em Debate. op. cit., p. 215.

Assim, decisão de qualquer agência reguladora poderá ser

apreciada pelo Poder Judiciário, por meio do controle judicial.

2.4.2 Controle Judicial das Atividades Regulatórias

Segundo CAIO TÁCITO, “o controle dos atos administrativos pelo

Poder Judiciário é, no entanto, a garantia mais perfeita da legalidade

democrática.” 209

MIGUEL SEABRA FAGUNDES destaca que “a finalidade

essencial e característica do controle jurisdicional é a proteção do indivíduo

face da Administração Pública.” 210

Assim, qualquer interessado poderá demandar sua apreciação,

seja quando houver algum conflito, seja para apreciar alegação de prática de

ilegalidade.

O controle judicial das atividades reguladoras, da mesma forma,

visa analisar os atos praticados pelas agências, além de observar a

razoabilidade das decisões tomadas. Note-se, então, que este controle é de

fundamental importância para controlar abusos e ilegalidades no desempenho

das atividades das agências reguladoras.211

209 TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público (Estudos e Pareceres). op. cit., p. 945. 210 FAGUNDES, Miguel Seabra. O Contrôle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. op. cit. p.113. 211 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 463646 AgR / BA - BAHIA AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 08/03/2005. Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJ 27-05-2005 PP-00013.Ementa: Controle Jurisdicional dos atos administrativos, quando ilegais ou

2.4.2.1 Influência do direito norte-americano

No direito norte-americano, que contém as bases da atividade

regulatória, o controle judicial das decisões administrativas, incluindo as

emitidas pelas agências reguladoras, é conhecido como judicial review. 212

MARÇAL JUSTEN FILHO menciona que, ao longo do tempo, a

jurisprudência norte-americana variou acerca da extensão do controle judiciário

dos atos das agências213. Desta forma, observa a evolução nos períodos:

Ao longo do tempo, a relação entre o Judiciário e as agências reguladoras evolui pendularmente. Nos períodos anteriores ao New Deal, havia posição muito rigorosa acerca da extensão da fiscalização. Após 1930 e até o início da década de 60, a jurisprudência foi bastante condescendente com a atuação das agências. Ao longo dos anos 60 e 70, algumas Cortes passaram a propugnar a necessidade de controle judicial sobre a atividade das agências, inclusive no tocante à revisão do mérito das suas decisões. Após 1970, a Corte Suprema passou a adotar soluções cada vez mais rígidas, reconhecendo a impossibilidade de revisão judicial acerca da atuação regulatória das agências.214

O autor observa que cada julgado da Suprema Corte influenciou

soluções legislativas posteriores acerca da estruturação e funcionamento das

agências.215 Assim, destaca que, especialmente após o julgado pela Suprema

Corte, Vermont Yankee Nuclear Power Corp. Natural Resources Defense

Council, Inc (1978), houve uma tendência de excluir da revisão judicial

abusivos. possibilidade. Não viola o princípio da separação dos poderes a anulação de ato administrativo que fere a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa. precedentes: RES 259.335-Agr, relator o Min. Maurício Corrêa; e 170.782, relator o Min. Moreira Alves. agravo desprovido. Disponível em <https:// www.stf.gov.br/> Acesso em: 17 de dezembro de 2005. 212 SCHWARTZ, Bernard. American Administrative Law. London: Sir Isaac Pitman e sons, Ltd., 1950, p. 109. 213 JUSTEN FILHO, Marçal. Direito das agências reguladoras independentes, op. cit., p. 80 214 Ibid., p. 107-108. 215 Ibid., p. 107

decisões fundadas em critérios técnico-científicos. Assim, verifica que “poderia

se dizer que se produz um exame fundado no princípio da razoabilidade, de

modo a reprovar apenas atos evidentemente abusivos, desproporcionais ou

excessivos.”216

Neste julgado, o autor faz uma síntese, mencionando que um

tribunal inferior reputou inválida a decisão de uma agência, que havia deferido

licença para implantar uma usina nuclear. A decisão do tribunal inferior

reconheceu que a agência havia atendido todas as formalidades

procedimentais, mas entendeu que era insuficiente no caso concreto. A

Suprema Corte interveio, sustando os efeitos e revertendo o entendimento,

para restringir o controle judicial sobre as competências administrativas.

Também tiveram influência os julgados de: Citizens to preserve

Overton Park, Inc v. Volpe (1971) 217, Motor Vehicle Manufacturers Association

v. State Farm Mutual (1983)218 e de Chevron, Inc. v. Natural Resources

Defense Council (1984).219

216Ibid., p. 81 Marcos Antonio Maselli de Pinheiro Gouvêa, num estudo sobre o princípio da razoabilidade na jurisprudência contemporânea das Cortes Norte-Americanas, a partir da análise de acórdãos, observou que, os valores encontravam-se cotejados e foram mediados através da noção da razoabilidade. Segundo o autor: o âmbito de aplicação do conceito de razoabilidade, que no Brasil ainda se restringe bastante à seara administrativa, nos Estados Unidos estende-se a diversos ramos do direito público e, até mesmo, a setores do direito privado que envolvem a ordem pública.GOUVÊA, Marcos Antonio Maselli de Pinheiro. O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência Contemporânea das Cortes Norte Americana. In: Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vol. V Direito Constitucional. Luís Roberto Barroso (coord).Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 102-103. 217 Sergio Varella Bruna comenta que neste caso a Corte afirmou que o controle judicial deveria ser “ investigado e cuidadoso” (searching and careful), quando anulou a decisão do Secretário dos Transportes de cortar um parque público com uma rodovia. BRUNA, Sergio Varella. Agências Reguladoras: poder normativo, consulta pública, revisão judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003, p. 228. 218 Sergio Varella Bruna menciona que nesta decisão da Suprema Corte, foi anulada a decisão do Departamento de Transportes de revogar uma norma instituidora da exigência de instalação de sistemas automatizados de segurança veicular, notadamente, bolsas infláveis anticolisão (airbags) e cintos-de-segurança automáticos, às vésperas da entrada em vigor desse requisito e logo após a mudança do partido que ocupava a Presidência da República.No entendimento da Corte, o cancelamento da exigência deveria ser visto como um ato praticado com excesso

Neste contexto do controle das decisões das agências

reguladoras pela Suprema Corte, é importante destacar a edição Administrative

Procedure Act - APA, em 1946.

SÉRGIO VARELLA BRUNA ensina que o Adminstrative

Procedure Act- APA é apresentado como a lei de caráter geral que disciplina a

atividade das agências administrativas, entendidas como “qualquer unidade de

governo criada pela lei com a responsabilidade de administrar um só ou uma

série de problemas relacionados”.220 Prossegue o autor ensinando que nesse

termo estão compreendidas as agências ditas independentes (independent

regulatory commissions) e as agências executivas (executive agencies).221

de poder, por não ter a agência fornecido uma fundamentação adequada para a sua radical mudança de posição quanto ao problema, assim como por não ter respondido às questões de fato, suscitadas durante a discussão que procedeu à adoção desses mecanismos de segurança, relativas à maior ou menor vantagem dos sistemas convencionais, em relação aos mecanismos automáticos de proteção aos passageiros do veículo. BRUNA, Sérgio Varella. Agências Reguladoras: poder normativo, consulta pública, revisão judicial. op. cit., p. 221-223. 219 Marçal Justen Filho comenta que esta decisão Chevron passou a ser um dos pilares do direito norte-americano. Neste caso, a Environment Protection Agency - EPA editara regulação severa acerca da ampliação de poluição ambiental. Determinara que um particular podia introduzir modificações em instalações industriais desde que o nível global de poluição não fosse aumentado. Surgiu disputa acerca da interpretação da expressão “ instalações”, tema que envolve derivações muito relevantes para o caso concreto. A Suprema Corte reconheceu que o Judiciário não pode substituir por suas próprias construções as interpretações razoáveis realizadas pelo administrador de uma agência. Comenta o autor que , tal como consagrado em Chevron, a revisão judicial da interpretação jurídica produzida pela agência deve observar duas etapas. A primeira consiste em verificar se a lei é clara e precisa. Se o for, aplica-se a vontade do Congresso. A segunda se instaura quando se verifica que o Congresso não resolveu de modo imediato ou claro determinada questão. Daí, então, investigar-se se a interpretação adotada pela agência é compatível com a lei ou razoável. No entanto, observa o autor , que a própria Corte Americana atenuou a extensão do aludido precedente, ao julgar Immigrating e Naturalization Service v. Carozo Fonseca (1987). Reconheceu-se que o Judiciário era a autoridade final na questão de hermenêutica jurídica. Se o judiciário, aplicando os métodos conhecidos de hermenêutica jurídica, identificar a vontade do Congresso, deverá faze-la prevalecer. JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. op. cit., p. 106-107 220 BRUNA, Sérgio Varella. Agências Reguladoras: poder normativo, consulta pública, revisão judicial. op. cit., p. 202. 221 Idem.

Neste sentido, SÉRGIO GUERRA menciona que, com a edição do

Administrative Procedure Act, uniformizou-se o tratamento dispensado às

agências reguladoras:

Dessa forma, o judicial review funciona como uma instância revisora das Agências Reguladoras, em que se verifica a forma com que a entidade regulatória fundamentou sua decisão, seja de forma singular (adjudication making) ou normativa (rulemaking). Nesse contexto, o Administrative Procedure Act, de 1946, contém na seção 706 uma cláusula segundo a qual o Tribunal, ao controlar a decisão administrativa, deve declarar ilegal e anular o ato quando o considere arbitrário, caprichoso, com abuso de discricionariedade ou, de qualquer outra forma, não conforme ao direito. 222

JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA observa a evolução do

controle do judiciário, sob o aspecto da razoabilidade e necessidade de

motivação dos atos praticados pelas agências:

No Direito Americano, após uma longa evolução, “ o Judiciário passou a examinar não apenas o procedimento, como também a razoabilidade das decisões diante dos fatos e a proporcionalidade da medida em relação aos fins contidos na lei. Para possibilitar esse controle judicial, passou-se a entender como necessária a ampla motivação dos atos da agência, a transparência, que não era exigida

222 GUERRA, Sérgio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios. op. cit. p. 327. Sérgio Varella Bruna leciona que o Adminstrative Procedure Act divide as ações administrativas em duas categorias: a adjudicação (adjudication), composta por atividades semelhantes ao que, no Brasil, costuma-se designar por contencioso administrativo, e a regulamentação (rulemaking), consistente na edição de atos normativos com base em competências legais “delegadas” pelo Legislativo. BRUNA, Sérgio Varella. Agências Reguladoras: poder normativo, consulta pública, revisão judicial. op. cit., p. 201. Cabe observar o disposto no § 706 da Administrative Procedure Act : Federal Administrative Procedure Act. § 706. Scope of review: To the extent necessary to decision and when presented, the reviewing court shall decide all relevant questions of law, interpret constitutional and statutory provisions, and determine the meaning or applicability of the terms of an agency action. The reviewing court shall - (1) compel agency action unlawfully withheld or unreasonably delayed; and (2) hold unlawful and set aside agency action, findings, and conclusions found to be - (A) arbitrary, capricious, an abuse of discretion, or otherwise not in accordance with law; (B) contrary to constitutional right, power, privilege, or immunity; (C) in excess of statutory jurisdiction, authority, or limitations, or short of statutory right; (D) without observance of procedure required by law; (E) unsupported by substantial evidence in a case subject to sections 556 and 557 of this title or otherwise reviewed on the record of an agency hearing provided by statute; or (F) unwarranted by the facts to the extent that the facts are subject to trial de novo by the reviewing court. In making the foregoing determinations, the court shall review the whole record or those parts of it cited by a party, and due account shall be taken of the rule of prejudicial error Disponível em: < http://biotech.law.lsu.edu/Courses/study_aids/adlaw/>. Acesso em: 12 de dezembro de 2005.

anteriormente, por respeito e confiança na especialização das agências. Esse tipo de controle de razoabilidade, inicialmente feito apenas em relação à adjudication, passou a fazer-se também em relação ao rulemaking.223

Neste sentido, MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO destaca

que as Cortes passaram a controlar a razoabilidade das decisões regulatórias:

As Cortes passaram a controlar a razoabilidade das decisões regulatórias sob as leis de processo administrativo, exigindo que as agências demonstrassem não só o critério adotado como a escolha entre diversas opções, o que exige que tenha ouvido muitos grupos - o que representa aplicação do “controle social”. 224

Observa-se então que o controle judicial dos atos das agências

reguladoras no direito norte-americano é realizado sob o aspecto da legalidade

e da razoabilidade. Entretanto, os Tribunais não podem substituir o

administrador, pois estarão atuando fora de sua esfera de competência,

desrespeitando o princípio da separação dos poderes.

Assim estabelece BERNARD SCHWARTZ :

The role of the courts in this field “is to serve as a check on the administrative branch of government- a check against excess of power and abusive exercise of power in derogation of private right.” The judicial function is thus one of control: we may expect “judicial review to check - not to supplant - administrative action.” Broadlly speaking, adequate judicial control is assured where review can be had on the following grounds: (1) Ultra vires: to ensure that the administrative determination was within the authority delegated to the agency; (2) Natural justice: that at least minimum standards of fairness for the process of administrative adjudication - what the United States Supreme Court has called “ the fundamentals of fair play” - were observed; (3) Substancial evidence: that the administrative determination has a basis in evidence of racional probative force. 225

223 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. A ANEEL e Serviços de Energia Elétrica. In: Direito Administrativo Econômico. Carlos Ari Sundfeld (coord). São Paulo: Malheiros, 2002, p. 350. 224 SOUTO, Marcos Juruena Vilella. Direito Administrativo Regulatório. op. cit., p. 365. 225 SCHWARTZ, Bernard. American Administrative Law. London: Sir Isaac Pitman e sons, Ltd. op cit., p. 113.

O controle dos atos das agências reguladoras pelo Poder

Judiciário no Brasil teve grande influência do direito norte-americano, onde é

exercido de forma ampla, por meio do judicial review. 226

No entanto, note-se que há diferença no controle judicial das

decisões das agências entre as nações, que apresentam desde a cultura

diferente até o modo de controle judicial, que no direito norte-americano é mais

amplo do que o adotado no Brasil.

2.4.2.2 Controle da Legalidade dos atos regulatórios

A Constituição da República Federativa do Brasil consagra,

dentre os princípios fundamentais, o princípio da legalidade, no artigo 5º, inciso

II, o qual é também expresso no artigo 37, dentre os princípios aplicáveis no

âmbito da Administração Pública Direta e Indireta.

Desse modo, a Administração Pública deve pautar suas

atividades em conformidade com o disposto em lei. A seguir, serão observados

entendimentos de que atuação da Administração Pública deve estar de acordo

com a lei, diferente do que ocorre para o particular, que pode fazer o que não

for proibido pela lei. 227

226 STUCHI, Carolina Gabas. Regulação e Desregulação diante dos Princípios da Administração Pública. In: Direito Regulatório: Temas Polêmicos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. (org). Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, p. 101. 227 Celso Antônio Bandeira de Melo observa que “entre um indivíduo e a lei, a relação é meramente de não contradição, “enquanto que a relação existente entre a Administração e a lei, é não apenas uma relação de não contradição, mas é também uma relação de subsunção.” MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 13.

EDUARDO GARCIA DE ENTERRÍA E TOMÁS-RAMÓN

FERNANDEZ estabelecem a importância da observância da lei:

Por lo que a nuestra matéria interessa, lo sustancial del

mecanismo que permanece no es que la Ley sea general o singular, sino que toda accion singular del poder esté justificada en una Ley previa. Esta exigencia parte de dos claras justificaciones. Una más general y de base, la idea de que la legitimidade del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresión típica, como ya hemos estudiado, es la Ley; ya no se admitem poderes personales como tales, por la razón bien simple de que no hay ninguma persona sobre la comunidad y que ostent como atributo divino la faculdad de emanar normas vinculantes para dicha comunidad; todo el poder es la Ley, toda la autoridad que puede ejercitarse es la propia Ley...La segunda idea que refuerza esa exigencia de que toda actuación singular del poder tenga que estar cubierta por una Ley previa es el princípio técnico de la división de los poderes: el Ejecutivo se designa así porque justamente su misión es «ejecutar» la Ley, particularizar sus mandatos en los casos concretos; la distinción entre los poderes Legislativo y Ejecutivo da al primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en el marco previo trazado por las decisiones de aqél, esto es, por las Leyes. Lo mismo ocurre con el poder judicial, que deja de ser un poder libre, supuesta expresión directa de la soberanía y con la misma fuerza creadora que el poder normativo supremo, para quedar definitivamente legalizado, sometido a la Ley.

Es a esta técnica estructural precisa a lo que se llama propriamente principio de legalidad de la Administración: ésta está sometida a l Ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación. 228

MIGUEL SEABRA FAGUNDES destaca que as atividades da

Administração Pública devem estar de acordo com a lei:

Todas as atividades da Administração Pública são limitadas pela subordinação à ordem jurídica, ou seja, à legalidade. O procedimento administrativo não tem existência jurídica se lhe falta, como fonte primária, um texto de lei. Mas não basta que tenha sempre por fonte a lei. É preciso, ainda que se exerça segundo a orientação dela e dentro dos limites nela traçados. Só assim o procedimento da administração é legítimo. Qualquer medida que tome o Poder Administrativo, em face de determinada situação individual, sem preceito de lei que a autorize, ou exercendo o âmbito de permissão da lei, será injurídica. Essa integral submissão da Administração Pública à lei constitui o denominado princípio da legalidade, aceito universalmente, e é uma conseqüência do sistema de legislação escrita e da própria natureza da função administrativa. 229

228 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. Tomo I. op. cit., p. 427 . 229 FAGUNDES, Miguel Seabra. O Contrôle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Op. cit., p. p. 100-101.

MARCELLO CAETANO estabelece a importância do princípio da

legalidade na Administração Pública, que deverá conferir tratamento igual

àqueles que se encontram na mesma situação:

Deste modo, a importância da submissão da Administração à lei não reside já na subordinação de um poder, que por natureza seria executivo, a outro poder, esse soberano e legislativo. O valor da legalidade passou a estar na generalidade dos comandos que os órgãos administrativos têm de aplicar por igual aos casos idênticos submetidos à sua decisão ou operação. A generalidade da lei, impondo a formulação dos preceitos de conduta em termos impessoais e universais, implica a impossibilidade jurídica em que ficam os órgãos da Administração de exigir, de certa e determinada pessoa, prestação ou comportamento que não seja exigível de toda e qualquer pessoa que se encontre nas mesmas circunstâncias que formem o pressuposto da obrigatoriedade da prestação ou do comportamento a exigir dos cidadãos. Daí resulta o princípio da legalidade, segundo o qual nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar actos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior.

230

Desta maneira, o princípio da legalidade é a referência para

verificação se aquela atividade está ou não de acordo com o ordenamento

jurídico. Tendo em vista que as agências reguladoras integram a Administração

Pública Indireta e exercem atividades administrativas, devem respeitar o

ordenamento jurídico, de acordo com o princípio da legalidade.

Cumpre ressaltar o entendimento de LUÍS ROBERTO BARROSO

sobre a concepção atual do Princípio da Legalidade, que parte da premissa de

que há no Brasil um grande fenômeno, qual seja, a passagem da Constituição

para o centro do sistema jurídico, não apenas da supremacia formal, mas

também da material. Daí, sustenta que se passou a interpretar o direito a partir

da Constituição, trazendo um conjunto de conseqüências que podem ser

identificadas como a “Constitucionalização do Direito”. 230 CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo - Tomo I. Coimbra: Almedina, 1991, p.. 29-30.

Com efeito, o autor observa que alguns paradigmas estão sendo

superados, ou pelo menos reformulados, dentre eles, o paradigma da

vinculação do administrador à lei.

Assim, pelo processo de constitucionalização do direito, o autor

entende que entre o administrador e a Constituição se estabelece um vínculo

jurídico que nem sempre dependerá da lei. Dessa maneira, conclui que há

uma transformação do princípio da legalidade em princípio da

constitucionalidade, em que o administrador continua devendo respeitar a lei,

mas, na falta da lei, o administrador poderá, em muitos casos, atuar em nome

da Constituição. 231

Outra questão importante de retomar é verificar se o Poder

Judiciário exerce o controle sobre ato administrativo apenas quanto à

legalidade, ou se enseja também a análise do mérito do ato administrativo.

Observa-se que a lei poderá disciplinar a conduta que deve ser

desempenhada pela Administração Pública em determinada situação. Neste

caso, deve ser adotado o comportamento previsto em lei, uma vez existente a

vinculação que deve ser respeitada.

Todavia, quando a lei concede a faculdade de escolha dentre dois

ou mais comportamentos, há discricionariedade232. Assim, há possibilidade

231 BARROSO, Luís Roberto. Os Limites ao Poder das Agências Reguladoras no Brasil. Palestra proferida no III Fórum de Direito Público da Economia no dia 10 de novembro de 2005, Rio de Janeiro. Coordenação Científica: Profs. Alexandre Santos de Aragão e Paulo Modesto. 232 Eduardo Garcia de Enterria ensina: la discricionalidad «surge cuando el Ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público». Todo poder discrecional, pues, ha tenido que ser atribuido previamente por el ordenamiento. No hay, por tanto, discrecionalidad en ausencia o al margen de la Ley; 232 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de La Administración. Madri: Civitas, 1997, p. 143 José Joaquim Gomes Canotilho: O reconhecimento de um certo poder discricionário da administração não é incompatível com o Estado de direito. Com ele pretende o legislador que administração disponha de um espaço de actuação possibilitador de escolhas e decisões

para o administrador de uma certa margem de liberdade de escolha sobre

determinado assunto disciplinado em lei, segundo critérios de conveniência e

oportunidade.

Registra-se que durante muito tempo o entendimento adotado era

de que o Poder Judiciário deveria controlar apenas a legalidade do ato

administrativo. 233

Quanto ao controle do ato discricionário praticado pela

Administração Pública, o assunto não é pacífico, conforme será observado a

seguir.

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO sustenta que o controle

judicial sobre os atos da Administração é exclusivamente de legalidade,

acrescentando que é vedada a apreciação do mérito

administrativo, ou seja, a reavaliação dos critérios de conveniência e

oportunidade dos atos.234

No entanto, há posições, a seguir apresentadas, que entendem

cabível o controle dos atos discricionários praticados pela Administração

Pública, com fundamento no princípio da razoabilidade. Nesta linha, observa-se

responsáveis. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. op. cit., p. 730 Celso Antônio Bandeira de Mello estabelece o conceito de discricionariedade:Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabiliadde, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente. 232 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. op. cit., p. 48. 233 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 69735 / SP. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. Sexta turma. Data do Julgamento:14/11/1995. DJ 15.04.1996 p. 11559. Ementa: ... O ato administrativo, quanto ao mérito, é insusceptível de reexame do judiciário, em decorrência da separação dos poderes. A discricionariedade do ato não se confunde com ilegalidade. Disponível em: <http://www.stj.gov.br.> Acesso em 15 de dezembro de 2005. 234 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 809.

que não cabe ao Judiciário adentrar na análise da conveniência e

oportunidade, substituindo-se o administrador, mas apenas observar a

razoabilidade235 e proporcionalidade de suas decisões.

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO leciona que o

Judiciário não examinará o mérito senão no necessário para nele identificar

uma eventual exorbitância236. Observa, ainda que:

O Judiciário pode, assim, anular atos administrativos discricionários, fundados em inexistência de motivo, insuficiência de motivo, inadequabilidade de motivo, incompatibilidade de motivo, desproporcionalidade de motivo, impossibilidade de objeto, desconformidade de objeto e ineficiência do objeto, apenas controlando os limites objetivos do exercício discricionário. 237

No mesmo sentido, JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR ensina:

A Constituição de 1988 abriu e sofisticou os horizontes do controle judicial da Administração, para leva-los além da legalidade estrita do ato administrativo e de seus motivos determinantes, quando expressos. Passa-se a questionar a legitimidade, a economicidade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a eficiência, os resultados. Até porque são rótulos expressa ou implicitamente presentes no texto constitucional (v. artigos 5º, 37 e 70). 238

235 Luís Roberto Barroso leciona que o princípio da razoabilidade é “um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça.” Observa, ainda que “é razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia, o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento e lugar.” BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. op. cit., p. 219. Paulo Magalhães da Costa Coelho: O princípio da razoabilidade postula da administração pública uma atuação consentânea com a realidade na qual está lidando e valorando. Aqui o que se veda são ações desarrazoadas ou despropositadas frente à gama de situações postas à consideração do administrador público.É claro que a lei, ao conceder ao administrador público uma certa discricionariedade, diante da diversidade de situações a serem enfrentadas, não outorgou faculdade para agir despropositado, ou para a satisfação de sentimentos mesquinhos, autoritários ou vaidades pessoais. COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Controle Jurisdicional da Administração Pública. op. cit., p. 28-29. 236 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade: Novas Reflexões sobre os Limites e Controle da Discricionariedade. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 86. 237 Ibid., p. 84. 238 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle Judicial da Administração Pública: da Legalidade Estrita à Lógica do Razoável. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005, p. 46.

Segundo LUÍS ROBERTO BARROSO, o conhecimento

convencional no sentido de não ser possível exercer o controle de mérito sobre

os atos administrativos tem cedido algumas exceções geradas no âmbito do

pós-positivismo e da normatividade dos princípios. Assim, destaca princípios

com reflexos importantes no direito administrativo, dentre eles, o da

razoabilidade, da moralidade e da eficiência:

O conhecimento convencional no sentido de não ser possível exercer controle de mérito sobre os atos administrativos tem cedido passo a algumas exceções qualitativamente importantes, geradas no âmbito do pós positivismo e da normatividade dos princípios. Nesta nova realidade, destacam-se princípios com reflexos importantes no direito administrativo, dentre os quais o da razoabilidade, da moralidade e da eficiência. À luz desses novos elementos, já não é mais possível afirmar, de modo peremptório, que o mérito do ato administrativo não é passível de exame. Isso porque verificar se alguma coisa é, por exemplo, razoável – ou seja, se há adequação entre meio e fim, necessidade e proporcionalidade – constitui, evidentemente, um exame de mérito. Em suma: a doutrina convencional em tema de controle dos atos administrativos, aí incluídos os das agências reguladoras, não perdeu a validade, mas sofre exceções importantes. Sem embargo, no tocante às decisões das agências reguladoras, a posição do Judiciário deve ser de relativa auto-contenção, somente devendo invalidá-la quando não possam resistir aos testes constitucionalmente qualificados, como os da razoabilidade ou moralidade, já mencionados, ou outros, como os da isonomia e mesmo o da dignidade da pessoa humana. 239

No que tange ao controle dos atos da agência reguladora sob o

aspecto da razoabilidade, MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO leciona:

Não deve caber ao Judiciário substituir o juízo técnico, resultante de ponderação promovida por um órgão regulador, pelo seu, salvo no caso de zona de certeza de sua manifesta irrazoabilidade ou de inobservância da aplicação das normas que regem os atos regulatórios.

240

No mesmo sentido, SERGIO GUERRA estabelece que “só será

constitucional, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o

239 BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional – tomo II . op.cit., p. 299. 240 SOUTO. Marcos Juruena Villela. Direito Adminstrativo Regulatório. op. cit., p. 371.

ato regulatório que, sucessivamente, seja razoável, adequado, necessário e

proporcional.”241

Nesta linha, ALEXANDRA DA SILVA AMARAL observa que :

Com efeito, se aplicado com prudência, verificadas as hipóteses casuisticamente, o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os da moralidade e da eficiência, podem representar importante instrumento de controle, funcionando como limite aos demandos do Executivo, em especial, do agente regulador e garantidor das liberdades individuais. 242

Observa-se então que, com fundamento nos princípios da

razoabilidade, proporcionalidade, eficiência e moralidade, o controle dos atos

administrativos, incluindo os emanados pelas agências reguladoras, não estará

limitado ao aspecto de legalidade, podendo ocorrer também a verificação da

razoabilidade, harmonia e equilíbrio, por meio da análise da ponderação entre

o ônus imposto e o benefício trazido. De fato, havendo aferição dos referidos

princípios pelo Poder Judiciário, estará sendo assegurada a proteção de

direitos e interesses públicos contra abusos e caprichos.

É certo que as agências reguladoras, em suas decisões devem

buscar a ponderação entre custos e benefícios, visando atingir o ponto de

equilíbrio, ou seja, o ponto ótimo, que atenda com eficiência os interesses

regulados, visando a maximização dos benefícios. Para tanto, devem atuar em

conformidade com o ordenamento jurídico, sob pena de sua decisão ser

controlada pelo Poder Judiciário, quanto ao aspecto de legalidade; e no que

concerne ao mérito propriamente dito, não poderá o juiz substituir a escolha

241 GUERRA, Sérgio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios. op. cit., p. 321. 242 AMARAL, Alexandra da Silva. Princípios estruturantes das Agências Reguladoras e os mecanismos de controle. Dissertação de mestrado apresentada na Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, sob a orientação da Prof. Dr. Leonardo Greco, em outubro de 2003. p. 75-76.

regulatória do administrador, sob pena de invasão de competência.243

Entretanto poderá controlar, como em qualquer ato administrativo, aspectos

quanto à razoabilidade e proporcionalidade.

2.4.2.3 Discricionariedade técnica

O estudo sobre o tema “discricionariedade técnica” 244, apesar de

pouco enfrentado por doutrinadores no Brasil, apresenta discussões e posições

243 Neste sentido o Tribunal decidiu que não cabe ao judiciário tratar de questões técnicas. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP 572070 /PR. SEGUNDA TURMA Ministro João Otávio de Noronha. Julg. 16/03/2004. Pub. Dj 14.06.2004. Administrativo. Telecomunicações. Telefonia fixa. Lei n. 9.472/97.cobrança de tarifa interurbana. Suspensão. Área local. Ação civil pública. Código de defesa do consumidor.A regulamentação do setor de telecomunicações, nos termos da Lei nº 9.472/97 e demais disposições correlatas, visa a favorecer o aprimoramento dos serviços de telefonia, em prol do conjunto da população brasileira. Para o atingimento desse objetivo, é imprescindível que se privilegie a ação das Agências Reguladoras, pautada em regras claras e objetivas, sem o que não se cria um ambiente favorável ao desenvolvimento do setor, sobretudo em face da notória e reconhecida incapacidade do Estado em arcar com os eventuais custos inerentes ao processo. [...] Ao adentrar no mérito das normas e procedimentos regulatórios que inspiraram a atual configuração das "áreas locais" estará o Poder Judiciário invadindo seara alheia na qual não deve se imiscuir. Disponível em:< http://www.stj.gov.br.> Acesso em 20 de outubro de 2005. BRASIL. Tribunal Regional Federal - 5ª Região. AGTR - Agravo de Instrumento. 2002.05.00.009894-1. Órgão Julgador: Quarta Turma. Desembargador Federal EDÍLSON NOBRE. Decisão: Unânime. Ementa: Administrativo. Concurso público. Prova Escrita. Correção. Apreciação judicial. Impossibilidade.1. À comissão competente, constante no edital do concurso público, cabe, com discricionariedade e em respeito à sua especialização técnica, aferir a conformidade das afirmações do candidato com os conceitos pertinentes à área do saber em que este deve ser versado para o exercício do cargo público. 2. O poder judiciário pronuncia-se apenas acerca de temas de legalidade, não se podendo imiscuir em julgamentos técnicos. 3. Agravo provido. Disponível em:< http://www.trf5.gov.br.> Acesso em 10 de outubro de 2005. Neste sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 5813/RJ (2002/0156055-4); Segunda Turma, relatora Ministra Eliana Calmon Data de Julgamento em 03/12/2002. DJ 26/04/204, com a seguinte ementa: Processo Civil e Administrativo - medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso especial. [... ]A Lei 9.432/97 atribuiu à ANTAQ - Agência Nacional de Transportes Aquaviários, a autorização para o afretamento de navios estrangeiros, nas hipóteses estabelecidas em lei (art. 9º), circularização esta ancorada à política de navegação de cabotagem. Não pode o Judiciário substituir-se à ANTAQ e à Capitania dos Portos para o afretamento de navios estrangeiros. 5. Agravo regimental provido para conceder a liminar. Disponível em <https:// www.stj.gov.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2005.

em vários sentidos, conforme demonstrado a seguir. Na jurisprudência a

questão também não é muita tratada.245

Para AGUSTÍN A GORDILHO não há discricionariedade em

matéria técnica, e, valendo-se dos ensinamentos de ALESSI, observa que

discricionariedade e técnica são inconciliáveis:

“De todos modos, la doctrina moderna ya admite, según dijimos, que no hay en absoluto una completa discrecionalidad em matera técnica; afirma Alessi en este sentido que si la discrecionalidad “ es una libertad, más o menos limitada, de apreciación del interés público a los fines de valorar la oportunidad de la acción o del contenido a dar a la acción misma ... es errado hablar de una discrecionalidad meramente técnica, ya que los dos términos discrecionalidad y técnica son esencialmente inconciliables: ... cuando se trata de una cuestión meramente técnica ella es resuelta exclusivamente en base a criterios técnicos y a reglas técnicas, y la administración pública no tiene, ninguma facultad de apartarse de tales reglas [...] ” 246

244 Sergio Guerra traz a evolução dos entendimentos e posições de doutrinadores italianos, espanhóis, portugueses e brasileiros sobre a discricionariedade técnica. GUERRA, Sérgio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios. op. cit., p. 189-209. 245 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro mencionou a terminologia discricionariedade técnica: BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Processo nº 2004.001.17545 - Apelacao Civel Des. Celia Meliga Pessoa - julgamento: 03/02/2005 - Decima Oitava Camara Cível. Apelação. Concurso público. Impugnação do critério de "nota de corte". Requerimento de anulação de sete questões. O edital vincula a Administração, como o faz com os participantes do certame, devendo prevalecer como lei do concurso. O critério da "nota de corte" adotado pela Administração Pública pertine à conveniência e oportunidade da administração, cuja intervenção judicial só se justifica quando violadora da imparcialidade, o que não ocorreu, antes garante a escolha dos melhores candidatos. que alcançaram as médias mais elevadas em ambas as provas, objetiva e discursiva, além de propiciar enorme economia de recursos e maior celeridade na realização do certame. Inexistência de nulidade das questões impugnadas, primeiro, porque não cabe ao Judiciário examinar o critério de julgamento da Banca Examinadora, que possui discricionariedade técnica, e segundo, porque todas as impugnações administrativas foram respondidas, fundamentadamente, pelos examinadores da banca do concurso. Precedentes do STJ. Desprovimento do recurso. Disponível em: <http://www.tj.rj.gov.br.> Acesso em 13 de outubro de 2005. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Processo nº 2002.001.27051 - apelacao civel des. Celia meliga pessoa - julgamento: 21/01/2003 - Decima Oitava Camara Civel Concurso para provimento de cargo publico, exame psicotecnico, eliminacao; legalidade do ato concurso público. Exame psicotécnico. Eliminação discricionariedade técnica da administração. Permissão constitucional. Legalidade. Embora o art. 37, I da Carta da República não proveja o requisito para acesso aos cargos públicos, a Constituição deva receber interpretação sistemática e teleológica para, observando-se o art. 39, § 3º, concluir-se pela permissão constitucional a que norma legal Institua condições diferenciadas de acesso em razão do cargo. Havendo na espécie lei formal que determina a realização do exame psicológico, se atendidos os requisitos de razoablildade o proporcionalidade, não há como se reconhecer a Ilegalidade de ato administrativo, cuja motivação fundamenta-se em critérios de discricionariedade técnica. Desprovimento do recurso. Disponível em: <http://www.tj.rj.gov.br.> Acesso em 13 de outubro de 2005. 246 GORDILLO, Agustin A.. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Ediciones Macch, 1986, p. VIII-23-24.

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO diferencia a

discricionariedade político-administrativa da discricionariedade técnica:

Ao se estabelecer esta nítida clivagem entre a discricionariedade político-administrativa, geralmente de amplo espectro de alternativas válidas, que devem ser avaliadas por políticos e burocratas, e a discricionariedade técnica, geralmente comportando opções mais restritas e que devem ser consideradas à luz de regras científicas para que se determine a melhor escolha, está se ministrando não só o critério diferenciador entre os dois tipos de discricionariedade como o próprio fundamento de validade das normas reguladoras que devem ser baixadas pelas agências reguladoras.247

O autor observa ainda:

Mas é preciso atenção: a discricionariedade técnica existe apenas quando a decisão que nela se fundar possa ser motivada também tecnicamente. Esta é, quiçá, a limitação mais importante pois afasta, ao mesmo tempo, o árbitro, o erro, a impostura e a irrazoabilidade, limite este que afasta decisões desnecessárias, inadequadas e desproporcionais. 248

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO critica a expressão

discricionariedade técnica e a diferencia da discricionariedade política:

Não se trata, necessariamente, de uma discricionariedade técnica, posto que, no atual estado da arte, o número de normas pode se limitar a apenas uma e aí não há que se falar de liberdade de escolha; quando o número de normas ou opções técnicas comportar alternativas válidas, caberá ao administrador o exercício da discricionariedade, que não é técnica (embora o termo seja utilizado para distinguir a discricionariedade que cabe ao agente regulador da discricionariedade do legislador e dos demais agentes administrativos, que pode ser uma discricionariedade política). 249 A discricionariedade técnica é diferente da discricionariedade política. A discricionariedade técnica envolve a aplicação de regras experimentadas, comprovadas e comumente certas ou, em outras palavras, a valoração de fatos opináveis segundo pautas técnico - administrativas. Se uma técnica é científica, certa, objetiva, universal, sujeita a regras uniformes que não dependam da apreciação pessoal do sujeito, corresponde falar de regulação e não em discricionariedade (daí a crítica à expressão discricionariedade técnica). 250

247 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.p. 169. 248 Ibid. p. 170. 249 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Função Regulatória. In: Revista Diálogo Jurídico. Nº 11, Salvador, fevereiro de 2002, p. 2 Disponível em:< http://www.direitopublico.com.br>. Acesso: 19 de setembro de 2005. 250 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op. cit., p. 358.

No que tange ao controle da discricionariedade técnica, o autor

sustenta que “o controle de discricionariedade técnica não pode envolver o

mérito, salvo por erro de fato, irrazoabilidade de contradição (que seria excesso

de poder) ou por violação da lei.” 251

O autor observa que as agências reguladoras desempenham a

atividade regulatória. Assim, verifica que não existem dois pontos de equilíbrio

a serem alcançados, mas um só, e, sendo assim, não existe

discricionariedade.252 Conclui o autor ser praticamente impossível se atingir um

mesmo ponto ótimo por meio de várias técnicas. Mas, se existirem várias

técnicas que levam a um mesmo ponto ótimo, pode-se falar em

discricionariedade. 253 Assim, leciona:

...é mister firmar a premissa de que a busca do ponto ótimo - equilíbrio entre os ônus criados pela regulação à liberdade e o proveito proporcionado - não admite opções. Só há um ponto de equilíbrio. Logo, não há discricionariedade; quando muito, dada a limitação do estado da arte, havendo mais de uma técnica aceitável para a solução do problema, está-se diante de uma situação de discricionariedade simples, que se resolve por critérios de conveniência e oportunidade.254

EROS ROBERTO GRAU nega a tese de discricionariedade

técnica:

No mais, desejo ainda referir, para nega-la, a tese da existência de uma certa discricionariedade técnica, assim estruturada: há decisões administrativas que supõem tal grau de especialização técnica que somente aquele que as toma, a partir da consideração de elementos altamente técnicos, as pode valorar; assim, o Poder Judiciário deve acatá-las, exercendo controle unicamente em relação aos erros manifestos que nelas se exteriorizem; daí por que a Administração, nesses casos, goza de liberdade (técnica) de decisão, liberdade que,

251 Ibid. p. 359. 252 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Controle da Atividade Regulatória. Palestra proferida no Workshop: Regulação, Concorrência e Transporte, no dia 18 de outubro de 2005, Rio de Janeiro. 253 Idem. 254 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extensão do Poder Normativo das Agências Reguladoras. In: Direito Administrativo das Parcerias. op. cit., p. 320-321.

no entanto, não é absoluta, visto que coartada quando o seu exercício resultar viciado por erro manifesto. 255

ODETE MEDAUAR leciona que discricionariedade técnica não é

outra espécie de poder discricionário:

Não se trata de outra espécie de poder discricionário.Seria a escolha da solução a adotar pela utilização de critérios decorrentes de conhecimentos especializados - técnicos e científicos. Nem sempre a técnica e a ciência implicam certeza absoluta; no campo da técnica e das ciências exatas, biológicas, matemáticas também há diversidade de entendimentos, controvérsias. Pode existir conhecimentos técnicos aceitos amplamente pela comunidade científica; há juízos prováveis oscilantes, há alternativas técnicas e científicas igualmente válidas para o direito, que justificam a escolha. Assim, nem sempre ocorre uniformidade ou concordância total na área técnica e científica. Permanecendo margem de escolha, o poder discricionário aí incide, sem que o uso de conhecimentos técnicos enseje modalidade diferente desse poder. Se houver só uma solução possível, como conseqüência da aplicação da pauta científica ou técnica universal, trata-se de poder vinculado; regras técnicas uniformes remetem ao bloco vinculado. 256

CÉSAR A GUIMARÃES PEREIRA menciona cinco casos 257

distintos que utilizam a expressão “discricionariedade técnica”, e conclui que há

casos em que não há qualquer juízo discricionário, mas apenas uma 255 Grau, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros. 1998, p. 159. 256 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. op. cit., p. 131. 257 Os cinco casos estabelecidos por César A Guimarães Pereira: O primeiro, pode-se aludir a “discricionariedade técnica” como uma suposta liberdade da Administração para realizar exames e apurações técnicas e formular juízos especializado, de modo a preencher um conceito técnico referido na lei. Assim, quando se alude à aposentadoria por “invalidez”, adota-se um conceito técnico: a definição sobre se alguém é ou não inválido é realizada segundo critérios médicos ou psicológicos..O segundo sentido que se poderia dar a “discricionariedade técnica” é o de denotar escolhas administrativas relacionadas com campos especializados de conhecimento. É o que ocorre quando a um concurso público, em que se diz que a comissão de concurso detém “ discricionariedade técnica” para o exame das provas... Uma terceira hipótese é a que envolve escolhas administrativas realizadas com base em apreciações técnicas, que Desdentado Daroca denomina “ discricionariedade técnico-administrativa”. É o que ocorre com relação a certas decisões produzidas no âmbito do direito ambiental, em face dos resultados de um EIA/RIMA, na escolha da alternativa globalmente mais adequada... O quarto sentido possível corresponde à situação na qual a Administração é chamada a formular escolhas com base em hipóteses científicas que não tenham podido ser objeto de corroboração. São casos, em que a atividade administrativa é de prognóstico - apenas aferíveis segundo métodos de estatística - ou nos quais o conhecimento científico é insuficiente... O quinto e último sentido de “discricionariedade técnica” poderia ser o processual, correspondente à suposta liberdade da Administração na atividade instrutória do processo administrativo, nos casos em que a instrução é complexa... PEREIRA, César A Guimarães. Discricionariedade e Apreciações Técnicas da Administração. In: Revista de Direito Administrativo, v. 231, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.254-255.

apreciação técnica, e em outros casos há discricionariedade como em qualquer

outra área da atividade administrativa. Assim entende que deve-se abandonar

a expressão “discricionariedade técnica”:

Não há um regime jurídico próprio da “discricionariedade técnica”, e é o que basta para reconhecer que não tem existência para o Direito. Os problemas atinentes à chamada discricionariedade técnica são resolvidos mediante a disciplina própria da discricionariedade. E as apreciações técnicas, no que têm de peculiar - remissão a um conjunto de postulados científicos não jurídicos, mas vinculantes como critérios técnicos -, não guardam qualquer relação específica com a discricionariedade que pudesse justificar a manutenção da expressão “ discricionariedade técnica” 258

EGON BOCKMANN MOREIRA entende que a terminologia

discricionariedade técnica pretende eliminar o controle do Poder Judiciário.

Mas, na visão do autor, nem mesmo esta discricionariedade afastaria tal

controle:

[...] discricionariedade técnica - locução quase mágica, que simultaneamente pretende legitimar a decisão (emitida de forma neutra por um técnico com conhecimentos extraordinários) e eliminar o controle jurisdicional (o Judiciário não disporia do conhecimento sofisticado que possibilitasse o controle). Porém, reputamos que nem mesmo a “discricionariedade técnica” seria um óbice ao controle administrativo e jurisdicional. 259

Para SÉRGIO GUERRA, a “Agência Reguladora não goza de

uma discricionariedade estritamente técnica na expedição de seus atos, e sim

uma discricionariedade administrativa pura”.260 Assim estabelece:

Não se identifica no ordenamento nenhum instituto juridicamente aplicável à discricionariedade técnica como uma pseudo-espécie da discricionariedade administrativa. Dessa forma, conclui-se que a Agência Reguladora não goza de uma discricionariedade estritamente técnica na expedição de seus atos, e sim uma discricionariedade administrativa pura. Esse entendimento se mantém ainda que se cogite que a entidade reguladora autônoma somente

258 Ibid. p. 265. 259 MOREIRA, Egon Bockmann. Agências Reguladoras Independentes, Déficit Democrático e a “Elaboração Processual de Normas” In: Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte: Editora Fórum 2003, p.251. 260 GUERRA, Sérgio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios. op. cit., p. 208.

desempenha as suas funções com arrimo em conhecimentos técnicos (e não políticos) para decidir o caso concreto. Isto porque, para integração de uma norma (seja por sua propositura aberta ou pela existência de conceitos jurídicos indeterminados), e diante de técnicas conhecidas e disponíveis, se a Agência Reguladora identificar vários meios igualmente racionais, razoáveis e proporcionais para a consecução do fim público, resta indiscutível que deverá selecionar o que, no seu juízo, seja mais oportuno e conveniente para o subsistema regulado. Logicamente, essa decisão deverá ponderar a pluralidade dos interesses envolvidos e se enquadrar no limite de sua competência à luz das políticas públicas definidas para o setor regulado. 261

LUÍS ROBERTO BARROSO observa que a instituição de regime

jurídico especial para as agências reguladoras, visa preservá-las de

ingerências indevidas. Assim, verifica que há um espaço de discricionariedade

com predomínio de juízos técnicos:

A instituição de um regime jurídico especial visa preservar as agências reguladoras de ingerências indevidas, inclusive e sobretudo, como assinalado, por parte do Estado e de seus agentes. Procurou-se demarcar, por essa razão, um espaço de legítima discricionariedade, com predomínio de juízos técnicos sobre as valorações políticas. 262

No que tange ao controle judicial, o autor entende que “no que diz

respeito a decisões informadas por critérios técnicos, deverá agir com

parcimônia, sob pena de se cair no domínio da incerteza e dos

subjetivismos.”263

É importante frisar que a agência reguladora desempenha

atividade regulatória e que suas decisões são pautadas em parâmetros

técnicos, de conhecimento científico especializado. Dessa maneira,

desempenham atividade regulatória visando alcançar o seu objetivo, qual seja,

a eficiência, que é alcançada com a obtenção do ponto de equilíbrio entre

261 Ibid. p. 208-209. 262 BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional – Tomo II, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.286. 263 Ibid., p. 299.

interesses mediante ponderação entre custos e benefícios, com a maximização

dos benefícios.

Parece mais acertado o entendimento que sustenta que é difícil

alcançar o mesmo ponto de equilíbrio por meio de várias técnicas. Todavia, se

comprovada precisamente a existência de várias técnicas que levam ao

mesmo ponto de equilíbrio, está-se diante da discricionariedade, em que

caberá ao agente regulador, de forma restrita, escolher a melhor técnica a ser

aplicada.

2.5 Conclusão Parcial Neste capítulo foi abordado que as agências reguladoras,

integrantes da Administração Pública Indireta, estão sujeitas ao controle

administrativo, legislativo e judicial dos atos que praticarem.

No controle administrativo foi demonstrado que estas entidades

estão submetidas ao controle finalístico, por meio da supervisão Ministerial; ao

controle interno, com fundamento no princípio da auto-tutela. No exame do

controle administrativo foram destacados os controles: pelo contrato de gestão,

na medida em que há o controle das metas e desempenho fixados no contrato;

pelo controle social, com a participação da sociedade por meio de audiências

públicas, consultas públicas, com fundamento no princípio democrático e dever

de motivar a decisão adotada, bem como pelo direito de petição, em que a

sociedade pode denunciar ilegalidade ou abuso de poder; e finalmente o

recurso hierárquico impróprio, analisando as posições controvertidas e

admitindo mais acertada a posição daqueles que entendem pelo cabimento

apenas no que tange a verificação da legalidade do ato.

Na abordagem do controle legislativo foi observado o controle do

Congresso Nacional por meio da sustação de efeitos dos atos ilegais e o

controle pelo Tribunal de Contas. No primeiro identificou-se que o Congresso

Nacional poderá sustar ato editado pela agência reguladora que exorbite da

legalidade, conforme artigo 49, inciso V, da Constituição da República

Federativa do Brasil; e no segundo, apontadas as posições existentes,

concluiu-se que o Tribunal de Contas poderá controlar apenas a atuação das

agências quando ocorrer a utilização de recursos públicos e não quanto à

atuação finalística da agência; caso contrário, estará configurada a violação do

princípio da Separação dos Poderes.

No que tange ao controle judicial, no intuito de sistematizar a

abordagem do tema, foram estudados o Princípio da Jurisdição Una e o

Princípio da Legalidade. Nesse campo, foi demonstrada a influência do direito

norte-americano, que consagra um controle mais amplo do que o existente no

direito brasileiro, bem como as divergentes posições quanto à

discricionariedade técnica.

Por derradeiro, as agências reguladoras devem atuar com a

técnica adequada visando alcançar a eficiência com o ponto de equilíbrio

desejado, não podendo o juiz substituir o agente regulador quanto à valoração

técnica, uma vez que este último é especializado no segmento

regulado.Todavia, poderá verificar aspectos quanto à razoabilidade e

proporcionalidade do ato praticado. Conclui-se, assim, que caberá ao Judiciário

verificar a legalidade e a razoabilidade do ato praticado, pois este deve ser

razoável e em conformidade com o ordenamento jurídico.

Passa-se, então, ao exame do método e dos instrumentos de

provocação de controle judicial, já que, no Brasil, o Judiciário não atua de

ofício.

CAPÍTULO 3. OS PONTOS A SEREM CONTROLADOS E AS

PRINCIPAIS MEDIDAS PROCESSUAIS

3.1 Pontos a serem controlados

O ato administrativo264 é formado por cinco elementos:

competência, finalidade, forma, motivo e objeto.265 A agência reguladora pratica

ato administrativo, e como tal estará submetido ao controle da existência e

validade desses elementos, sob pena de invalidação.266

As características do ato administrativo perfeito são: existência,

validade, eficácia. A existência ocorre quando o ato administrativo tem

suficientemente preenchidos os cinco elementos; a validade consiste em que,

existente o ato, salvo prova em contrário, este será valido, revestido de uma

presunção de que os elementos satisfazem os requisitos e condicionantes

264 Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “Ato administrativo é, assim, a manifestação unilateral de vontade da administração pública, que tem por objeto constituir, declarar, confirmar, alterar ou desconstituir uma relação jurídica, entre ela e os administrados ou entre seus próprios entes, órgãos e agentes”. Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. op. cit., p. 132. 265 Diogo de Figueiredo Moreira Neto utiliza a nomenclatura elementos dos atos administrativos, Ibid., p. 133. Mesmo sentido: Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. op. cit. p. 186. Em sentido diverso, Hely Lopes Meireles refere-se a requisitos dos atos administrativos. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. op. cit., p. 142. 266 José dos Santos Carvalho Filho estabelece: “...decidimos adotar o termo “invalidação”, seguindo, aliás, a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para significar qualquer desconformidade do ato com as normas reguladoras, evitando-se, desse modo, que a referência à “anulação” cause a insinuação de que trata de processo de desfecho apenas de anulabilidade, e não de nulidade.Quando nos referimos, portanto, à invalidação, emprestaremos ao instituto sentido amplo, abrangendo a nulidade e a anulabilidade, e dando realce ao fator que nos parece deveras relevante - a existência de vício inquinando algum dos elementos do ato”. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit. p. 129.

estabelecidos pela ordem jurídica para sua prática; e a eficácia, que pressupõe

a existência e validade, consiste em que o ato estará apto a produzir os efeitos

a que se destina.267

Sendo assim, será analisado o controle dos elementos do ato

administrativo praticado por agência reguladora.268

3.1.1 Controle da competência para editar o ato

A competência estabelece a entidade e o agente que poderão

exercer determinada atividade e o âmbito de atuação, conforme previsto em lei.

MARCELLO CAETANO estabelece que “para que se produza um

acto administrativo válido é necessário que um órgão de uma pessoa coletiva

integrada na Administração exerça poderes públicos conferidos por lei.”269

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO leciona que a

competência é o elemento caracterizador do sujeito ativo do ato administrativo.

Assim define: “Competência é, assim, uma expressão funcional qualitativa e

quantitativa do poder estatal, que a lei atribui às entidades, órgãos ou agentes

públicos, para executar a sua vontade.” 270

267 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo., op. cit., p. 137-139. 268 Marcos Juruena Villela Souto: A agência reguladora é uma autarquia; pratica atos administrativos que podem ser controlados como todo e qualquer ato administrativo. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Parcerias Decorrentes do Programa Estadual de Desestatização. In: Direito Administrativo das Parcerias. op. cit., p. 81. 269 CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 467. 270 Ibid., p. 133

Note-se que, em alguns casos, poderá haver autorização legal

para delegação de competência, e em outros para impedir a delegação. 271

No âmbito das agências reguladoras, a competência é fixada em

sua lei criadora, cabendo cada qual regular determinado segmento. Para

exemplificar, a Agência Nacional de Energia Elétrica- ANEEL é competente

para regular e fiscalizar a produção, transmissão e distribuição de energia

elétrica, conforme artigo 2º da Lei nº 9.427/1996, já a Agência Nacional de

Petróleo - ANP é competente para fiscalizar as atividades econômicas

integrantes da indústria de petróleo, cabendo-lhe implementar, em sua esfera

de atribuições, a política nacional de petróleo e gás natural, conforme artigo 8 º

e incisos da Lei nº 9.478/1997.

As agências reguladoras visam executar a vontade da lei, não

têm legitimidade para fixar políticas públicas. Sendo assim, caso pratiquem

atos, seja fixando tais políticas públicas, seja desrespeitando aquelas

estabelecidas pelas autoridades políticas, estará configurada a violação ao

princípio da legitimidade e, conseqüentemente, a violação de competência.

Outro ponto importante gira em torno da competência das

agências reguladoras federais e estaduais, uma vez que as agências de

competência federal não poderão regular matéria que pertence à competência

estadual, e vice-versa.

Neste contexto, MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO leciona

que a competência é fator que limita a extensão da função normativa e está

ligada ao princípio federativo:

271Sobre esse assunto ver CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit. p. 92-93.

A competência é fator limitador da extensão do poder normativo. Primeiramente, ela está diretamente ligada ao princípio federativo; o regulador, salvo delegação, atua no âmbito da competência da entidade federada que criou e não em todas as esferas em que o tema sob regulação se apresente; por exemplo, a ANP não pode regular os serviços de distribuição de gás canalizado, porque se inserem na competência estadual. 272

Desta maneira, caso o agente atue com excesso de poder, ou

seja, fora dos limites de sua competência, estará configurada a ilegalidade,

sujeito, portanto, a controle administrativo e judicial. 273

JEAN RIVERO leciona sobre a incompetência274:

É o vício de que enferma uma decisão quando o seu actor não tinha o poder de a tomar. É a mais grave de todas as formas de ilegalidade: os agentes públicos só têm poder com base e dentro dos limites dos textos que fixam as suas atribuições; para além disso, deixam de participar do exercício do poder público.275

Cumpre destacar, a título de exemplo, o acórdão proferido no

Superior Tribunal de Justiça em que o Diretor- Presidente da Agência Nacional

de Vigilância Sanitária- ANVISA, excluiu o cloreto de etila (lança-perfume) da

lista de substâncias de uso proibido, sem o beneplácito da diretoria

colegiada.276

272 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extensão do poder normativo das agências reguladoras. In:Direito Administrativo das Parcerias. op. cit. 323. 273 Sobre esse tema ver CARVALHO CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 36. 274 Marcello Caetano observa as diversas modalidades revestidas pela incompetência. Há incompetência em razão da matéria quando forem excedidas as atribuições da pessoa colectiva ou violados os limites impostos a cada serviço administrativo relativamente à natureza dos assuntos que lhe estão confiados. Incompetência em razão do grau hierárquico é a que resulta da prática por um subalterno de acto reservado por lei ao seu superior. Incompetência em razão do lugar diz-se quando um órgão pratica um acto cujos pressupostos não se verificam na área da sua jurisdição ou na localidade prevista em lei. Incompetência em razão do tempo verifica-se no caso de o órgão administrativo praticar um acto que, embora dentro dos seus poderes legais, diga respeito a uma situação futura (uma vaga que se aguarda ou um prazo que não decorreu, por exemplo), não respeite os pressupostos legais quanto à ocasião do exercício dos poderes, ou tenha efeitos retroactivos que a lei não consinta.CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 500. 275 RIVERO, Jean. Direito Administrativo. op. cit., p. 286. 276 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça REsp 299659 / RJ ; Recurso Especial 2001/0003672-4. Ministro José Arnaldo da Fonseca. T5 - Quinta Turma. 07/02/2002. DJ 18.03.2002 p. 285. Recurso Especial. penal e administrativo. norma penal em branco.tráfico de

Observa-se que a Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, que cria

a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, estabelece, em seu artigo

15, inciso III, que compete à Diretoria Colegiada editar normas sobre matérias

de competência da Agência. Também neste sentido estabelece o Decreto nº

3.029, de 16 de abril de 1999, que aprova o regulamento da ANVISA, em seu

artigo 11, inciso IV.

Neste caso, portanto, está configurado vício de competência por

excesso de poder praticado pelo Diretor, uma vez que não respeitou a

legislação vigente, passível de controle judicial. Até porque as normas

editadas por agências reguladoras devem respeitar o ordenamento jurídico

vigente.

Também no que tange ao elemento competência, MARCOS

JURUENA VILLELA SOUTO entende que viola a moldura regulatória a

delegação de competência a agente que não preencha os requisitos exigidos

para o exercício independente da função regulatória277. Assim observa:

Ainda no plano da competência, sob a ótica dos agentes envolvidos, pode ser reputado nulo o ato emanado de colegiado cujos critérios de composição não observaram o requisito de notório conhecimento no segmento regulado (caso típico de nomeações políticas ou de gratidão). 278

Esta questão é de grande relevância, pois também pode envolver

o critério de nomeação dos dirigentes. Estes deverão ser brasileiros, de entorpecente. cloreto de etila (lança-perfume). Resolução tomada, isolada e solitariamente, pelo Diretor-Presidente da Agência Nacional De Vigilância Sanitária, ad referendum da diretoria,excluindo o lança-perfume da lista de substâncias de uso proibido. Ato não contemplado com o beneplácito da diretoria colegiada, que o cassou. Ato nulo, por incompetência do seu signatário, não produz efeitos. Aboliticio criminis. inocorrência. indícios de prática de crime pelo agente público. remessa de peças ao ministério público federal, a teor do art. 40, do CPP.recurso a que se nega provimento. Disponível em <https:// www.stj.gov.br/> Acesso em: 10 de dezembro de 2005. 277 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extensão do poder normativo das agências reguladoras. In:Direito Administrativo das Parcerias. op. cit. 323. 278 Idem

reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de

especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, conforme estabelece

o artigo 5º da Lei nº 9.986, de 18 de novembro de 2000. Tratar-se, portanto, de

cargos de alta qualificação técnica.

Cabe ressaltar que a nomeação dos dirigentes das agências

reguladoras, dentre as pessoas com notório conhecimento no setor regulado, é

realizada pelo Chefe do Poder Executivo, que pressupõe prévia aprovação por

parte do Poder Legislativo. Veja-se, no entanto, que este procedimento já

ocorre para nomeação dos membros do Tribunal de Contas, que exige, dentre

os requisitos, a idoneidade moral, reputação ilibada, notório conhecimento,

bem como aprovação do Senado Federal279, conforme dispõe o artigo 73, § 1º,

incisos II e III, e § 2º, inciso I, da Constituição da República Federativa do

Brasil.280

279 No âmbito estadual, a título de exemplo ver artigo 128, § 1º e § 2º, inciso II da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que prevê os requisitos de idoneidade moral, reputação ilibada, notório conhecimento, e indicação do Governador do Estado e prévia aprovação da Assembléia Legislativa.. 280 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 397 / SP - SÃO PAULO Ação Direta de Inconstitucionalidade. Relator(a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 03/08/2005. Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ 09-12-2005. Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Item "1" do § 2º do artigo 31 da Constituição do Estado de São Paulo. Tribunal de contas. Conselheiro. Escolha. Membros da Procuradoria da Fazenda do Estado. Impossibilidade. Enunciado n. 653 da Súmula Desta Corte. 1. Nos termos do Enunciado n. 653 da Súmula desta Corte, nos Tribunais de Contas estaduais, compostos por sete Conselheiros, três deles serão escolhidos pelo Governador do Estado, cabendo-lhe indicar um entre auditores e outro entre membros do Ministério Público Especial, o terceiro sendo da sua livre escolha. Os demais são escolhidos pela Assembléia Legislativa. 2. Quanto aos dois primeiros, apenas os auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas podem figurar entre os possíveis Conselheiros. 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente. Disponível em <https:// www.stf.gov.br/> Acesso em: 19 de dezembro de 2005. BRASIL. Supremo Tribunal Federal.ADI 2884 / RJ - RIO DE JANEIRO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 02/12/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 20/05/2005. E m e n t a: Ação Direta de Inconstitucionalidade - a questão pertinente ao ministério público especial junto ao tribunal de contas estadual: uma realidade institucional que não pode ser desconhecida - conseqüente impossibilidade constitucional de o ministério público especial ser substituído, nessa condição, pelo ministério público comum do estado-membro - ação direta julgada parcialmente procedente. Os estados-membros, na organização e composição dos respectivos tribunais de contas, devem observar o modelo normativo inscrito no art. 75 da

As agências reguladoras tratam de questões de grande

importância e de investimentos para o país, devendo, pois, agir com

independência técnica no desempenho de suas atividades. Desse modo, a

sociedade deve ser regulada por pessoas que tenham conhecimento técnico-

científico no segmento regulado.

Nesse ponto, é mister firmar a premissa do notório conhecimento

técnico no setor regulado, centro da atividade regulatória. Caso contrário, o

agente não é competente pois não atendeu o requisito legal, sujeito, portanto,

ao controle judicial e administrativo. Será declarada a invalidade do ato

praticado após a observância do devido processo legal e análise de provas,

com a devida comprovação quanto à inexistência do notório conhecimento

técnico.

3.1.2 Controle da finalidade do ato

A finalidade é o elemento que estabelece que o ato administrativo

deve buscar o interesse público, que norteia o desempenho das atividades

administrativas. Poderá estar implícito ou explicitamente expresso na lei.

Constituição da República. - Os Tribunais de Contas estaduais deverão ter quatro Conselheiros eleitos pela Assembléia Legislativa e três outros nomeados pelo Chefe do Poder Executivo do Estado-membro. Dentre os três Conselheiros nomeados pelo Chefe do Poder Executivo estadual, apenas um será de livre nomeação do Governador do Estado. Os outros dois deverão ser nomeados pelo Chefe do Poder Executivo local, necessariamente, dentre ocupantes de cargos de Auditor do Tribunal de Contas (um) e de membro do Ministério Público junto à Corte de Contas local (um). Súmula 653/STF. [...]. Disponível em <https:// www.stf.gov.br/> Acesso em: 19 de dezembro de 2005.

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO observa que “a

finalidade é invariável para qualquer espécie de ato: será sempre o interesse

público.” 281

Assim, no caso do agente atuar em desconformidade com o

interesse público, o ato será ilegal, portanto inválido, estando configurado

abuso de poder, sob a causa desvio de finalidade. 282

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO estabelece que a finalidade

apresenta dois sentidos diferentes:

em sentido amplo, a finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse público; nesse sentido, se diz que o ato administrativo tem que ter sempre finalidade pública; em sentido estrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei; nesse sentido, se diz que a finalidade do ato administrativo é sempre a que decorre explícita ou implicitamente da lei. 283

As agências reguladoras devem atuar no segmento regulado

conforme estabelecido em suas leis instituidoras. É certo que a finalidade a ser

alcançada deve ser o interesse público.

Verifica-se, a título de exemplo, a Lei nº 9.472/1997, que criou a

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, pois, em seu artigo 19 e

incisos, menciona, expressamente, que compete à Agência adotar medidas

para atender o interesse público e desenvolvimento das telecomunicações

brasileiras.

281 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 103. 282 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS 12326 / SP ; Recurso Ordinario Em Mandado De Segurança 2000/0077498-7. Ministro Humberto Gomes de Barros. T1 - PRIMEIRA TURMA. Data Julgamento: 20/03/2001. DJ 11.06.2001 p. 98. Ementa: Administrativo – vale transporte – preço mais alto que o da passagem.comum – desvio de finalidade – decreto 37.788/99 de município de São Paulo – ilegalidade. - desvia-se da finalidade o regulamento que estabelece para o vale-transporte, preço superior ao da passagem comum. Tal ato, a pretexto de defender o empregado, termina por impingir-lhe injusto ônus. Disponível em <https:// www.stf.gov.br/> Acesso em: 17 de dezembro de 2005. 283 DI PIETRO, Maria Syllvia Zanella. Direito Administrativo. op. cit., p. 194.

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO registra que “a regulação

é um processo de ponderação de interesses, em busca de um ponto ótimo, de

equilíbrio entre as pretensões do consumidor, do fornecedor e do Poder

Público.” 284

Logo, a finalidade da agência reguladora não é a busca da

defesa do consumidor ou do fornecedor, mas o interesse público por meio da

ponderação entre a relação dos interesses envolvidos.

Assim, por exemplo, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária -

ANVISA, no desempenho de sua atividade fiscalizatória pode editar Portaria a

fim de proibir a manipulação de determinada substância tóxica visando o

interesse da sociedade. 285

Verifica-se que, neste exemplo, a atuação da agência no sentido

de proteger a saúde da população, controlando e regulando os produtos que

são utilizados e colocados no mercado. Com efeito, o artigo 6º da Lei nº

284 SOUTO, Marcos Juruena Villela. A Regulação da Apresentação de Produtos Derivados de Tabaco. In: Direito Administrativo das Parcerias. op. cit., p. 378. Neste sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 572906/RS (2003/0126202-5); Primeira Turma, relator Ministro Luiz Fux. Data de Julgamento em 08/06/2004. DJ 28/06/204. com a seguinte Ementa:cobrança de tarifa interurbana pela concessionária de telefonia. ANATEL. legitimidade. competência. justiça federal. [...] As Agências reguladoras consistem em mecanismos que ajustam o funcionamento da atividade econômica do País como um todo, principalmente da inserção no plano privado de serviços que eram antes atribuídos ao ente estatal. Elas foram criadas, portanto, com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos, objeto de concessão, permissão e autorização, assegurando um funcionamento em condições de excelência tanto para o fornecedor/produtor como principalmente para o consumidor/usuário. Disponível em <https:// www.stj.gov.br/> Acesso em: 18 de dezembro de 2005.Mesmo sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 573475/RS (2003/0141933-3); Primeira Turma, relator Ministro José Delgado, relator para o acórdão Ministro Luiz Fux. Data de Julgamento em 08/06/2004. DJ 16/08/2004. Disponível em <https:// www.stj.gov.br/> Acesso em: 18 de dezembro de 2005. 285 A Revista O GLOBO publicou uma matéria em 24 de outubro de 2004 sobre a escova progressiva. Assim, informa que a escova progressiva com a utilização de produtos com formol está proibida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, pois este produto provocou a perda de cabelos de muitas pessoas. Contudo, autorizou a escova progressiva com a substituição do formol pelo ácido fórmico. CLÉBICAR, Tatiana. Agência Nacional de Vigilância Sanitária aprova produto para alisar os cachos. Formol é substituído por ácido fórmico. Revista O GLOBO, 24 de outubro de 2004.

9.782/1999 estabelece que a finalidade da ANVISA é promover a proteção da

saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da

comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária.

Entretanto, determinada agência reguladora poderá violar o

interesse público quando o ato for praticado por meio da captura demagógica,

política e econômica. Neste caso, além de inviabilizar a aplicação do princípio

econômico do equilíbrio contratual entre as relações, viola o princípio da

finalidade, pois deixará de atender o interesse público para atender a uma

determinada categoria específica. 286

MARÇAL JUSTEN FILHO estabelece que a captura ocorre

quando a agência reguladora protege e beneficia setores regulados. Assim

leciona:

A captura se configura quando a agência perde sua condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a produzir atos destinados a legitimar a realização dos interesses egoísticos de um, alguns ou todos os segmentos empresariais regulados. A captura da agência se configura, então, como mais uma faceta do fenômeno de distorção de finalidades dos setores burocráticos estatais.287

Neste sentido MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO observa:

A questão da finalidade do ato, que deve sempre buscar o atendimento do ponto ótimo, mediante conciliação de todos os interesses envolvidos, de modo a se repudiar qualquer tipo de captura. As agências reguladoras viveram um primeiro momento de teste, em que elas precisavam existir. Agora precisam sobreviver diante dos governos de oposição, ficando muito sensíveis às demagogias em favor dos usuários. Isso representa uma verdadeira captura demagógica, que é tão ou mais nociva que a captura econômica, pela via da corrupção ou pela captura política pela via da pressão contra a preservação dos mandados.288

286 Sobre teoria da captura ver : FAGUNDES, Márcia Margarete. Teoria da Captura do Regulador de Serviços Públicos. In: Direito Empresarial Público. Marcos Juruena Villela Souto e Carla C. Marshall (Coord). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 251-284. 287 JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. op. cit., p. 369-370 288 SOUTO. Marcos Juruena Villela. Parcerias Decorrentes do Programa Estadual de Desestatização. In: Direito Administrativo das Parcerias.op. cit., p. 83

Um outro exemplo importante, que também diz respeito à violação

deste interesse público, ocorre quando o agente regulador edita um ato

regulatório com o fim único de prejudicar uma empresa de determinado

segmento regulado. Neste caso, a agência reguladora não estaria visando o

interesse público, mas unicamente interesse particular, passível, portanto, de

controle. Ademais, configurado o vício do ato, este será invalidado pelo

Judiciário ou pela Administração.

3.1.3 Controle da forma do ato

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO define o elemento

forma: “A forma é a exteriorização material do ato administrativo, através da

qual a vontade manifestada se expressa, permanece e se comprova no mundo

jurídico.” 289

Primeiramente, cabe observar que a edição do ato pela agência

reguladora deverá atender às formalidades legais. Como salientado, a agência

pratica ato administrativo, devendo, portanto, respeitar o princípio da

solenidade das formas e da legalidade. 290

289 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. op. cit., p.135. 290 Hely Lopes Meirelles: O revestimento exteriorizador do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Daí podemos afirmar que, se, no Direito Privado, a liberdade da forma do ato jurídico é regra, no Direito Público é exceção. Todo ato administrativo é, em princípio, formal. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. op. cit., p. 144.

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO observa que, em se

tratando de atos que exigem manifestação de um colegiado, a autoridade

singular deverá observar os atos normativos do colegiado:

Cite-se, ainda, a questão da forma, especialmente em se tratando de atos que exigem a manifestação de um colegiado. Os atos editados por autoridade singular devem obediência aos atos normativos do colegiado, não podendo ser fonte primária de regulação normativa, além de deverem ser precedidos de audiências públicas.291

A edição de ato pela agência reguladora deverá atender também

ao princípio do devido processo legal e princípio democrático.

O princípio do devido processo legal, consagrado no artigo 5º,

inciso LV, da Constituição da República Federativa do Brasil, confere

oportunidade aos interessados de manifestarem-se por meio do contraditório e

ampla defesa. Desta forma, é assegurada à sociedade oportunidade de

esclarecimento e acompanhamento do processo de edição do ato regulatório,

bem como apresentação de provas, uma vez que o ato de uma agência

reguladora visa interferir na liberdade de um determinado segmento.

O princípio democrático, também de grande relevância, visa a

participação da sociedade, seja por meio de consulta pública ou por audiências

públicas, sobre determinado ato regulatório. Nota-se que a participação é

importante, justamente para que os interesses sejam conhecidos e,

conseqüentemente, seja obtido o ponto de equilíbrio, por meio da ponderação

de tais interesses.

Cabe ressaltar, a título de exemplo, que a Lei nº 9.472, de 16 de

julho de 1997, que prevê a criação da Agência Nacional de Telecomunicações-

291 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extensão do poder normativo das agências reguladoras. In:Direito Administrativo das Parcerias. op. cit. 323.

ANATEL, dispõe, em seu artigo 42, que as minutas de atos normativos serão

submetidas à consulta pública, devendo as críticas e sugestões merecer o

devido exame. Observa-se então que as críticas e sugestões devem ser

examinadas para que o ato regulatório seja eficiente.

Por fim, cabe verificar que as agências reguladoras federais

devem respeitar as disposições estabelecidas na Lei nº 9.784, de 29 de

outubro de 1999, sobre o processo administrativo no âmbito da Administração

Pública Federal Direta e Indireta.292

3.1.4 Controle do motivo do ato Segundo MARCELLO CAETANO, “os motivos são as razões por

que o órgão administrativo tomou certa decisão, e podem consistir em

fundamentos de direito ou em factos.”293

Neste sentido, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO

conceitua o motivo como “a situação de fato ou de direito que gera a vontade

do agente quando pratica o ato administrativo.”294

É necessário, portanto, que o administrador tenha razões de fato

ou de direito para a prática de determinado ato administrativo. Significa, então,

que, nos atos administrativos, o elemento motivo é pressuposto que poderá

estar previsto expressamente em lei (ato vinculado), ou estar a critério da

avaliação do administrador (ato discricionário).

292 AMARAL, Alexandra da Silva. Princípios estruturantes das Agências Reguladoras e os mecanismos de controle. op. cit p. 76 293 CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 479. 294 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 97.

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO analisa o elemento

motivo sob o enfoque principiológico da realidade (existência e suficiência); e

da razoabilidade, (adequabilidade, compatibilidade e proporcionalidade).295

Observa que a existência dos motivos deve estar acima de qualquer dúvida

razoável. A presunção de veracidade cede ante evidência em contrário, e se o

juiz se convencer da inexistência de motivos deverá declará-la e anular o ato.

Assim, ato praticado com fundamento em motivo inexistente é ato

defeituoso.296

No que concerne à suficiência, o autor observa que “nenhum

pressuposto insuficiente pode servir à prossecução de um interesse público”.

Por isso, se o motivo é insuficiente para fundamentar a edição do ato, seria

desnecessário, presumida a sua inoportunidade.297

No que tange à adequabilidade, o motivo deve ser adequado à

natureza jurídica do ato praticado. Assim, observa que a adequabilidade “diz

respeito à correspondência, que deve existir entre os pressupostos de fato e de

direito, tidos como motivadores, e a natureza jurídica própria da categoria de

ato administrativo praticado”.298

Na compatibilidade, ensina o autor: “A valoração dos motivos não

pode excluir o juízo de compatibilidade entre os próprios motivos e o objeto que

se tem em vista, ou seja, em outros termos: a coerência entre a causa e o

efeito do ato.”299

295 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade. op. cit., p. 61 296 Ibid, p. 62. 297 Ibid., p. 63-64. 298 Ibid., p. 65-66. 299 Ibid., p. 66-67.

Por fim, a proporcionalidade do motivo se estabelece entre os

motivos e o objeto do ato. Essa proporcionalidade se estabelece, tanto

quantitativa quanto qualitativa, entre os motivos assumidos expressa ou

implicitamente como pressupostos do ato, com o objeto que, em tese, se

deseja realizar no mundo jurídico.300

Desta forma, o motivo deverá estar presente na edição do ato

administrativo, bem como atender aos limites observados acima. Não estando

presente o elemento motivo, o ato é passível de controle pela Administração

Pública e pelo Poder Judiciário.

Neste sentido, o motivo deve estar presente nos atos editados

pelas agências reguladoras.

É importante observar que motivo e motivação não se confundem,

uma vez que a motivação é a demonstração por escrito dos fatos e

fundamentos do ato.

No que tange à obrigatoriedade de motivação dos atos

administrativos, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO entende que, como

regra, a obrigatoriedade inexiste.301 Assim estabelece:

Fundamo-nos em que a Constituição Federal não inclui ( e nem seria lógico incluir, segundo nos parece) qualquer princípio pelo qual se pudesse vislumbrar tal intentio; e o Constituinte, que pela primeira vez assentou regras e princípios aplicáveis à Administração Pública, tinha tudo para faze-lo, de modo que, se não o fez, é porque não quis erigir pela obrigatoriedade de motivação. Entendemos que, para concluir-se pela obrigatoriedade, haveria de estar ela expressa em mandamento constitucional, o que, na verdade, não ocorre. Ressaltamos, entretanto, que também não existe norma que vede ao legislador expressar a obrigatoriedade. Assim, só se poderá considerar a motivação obrigatória se houver norma legal expressa nesse sentido. 302

300 Ibid., p. 69-70. 301 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 98. 302 Ibid., p. 98-99.

Para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “a motivação é, em

regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos

discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao

interessado como à própria Administração Pública.”303

A atualização da obra de HELY LOPES MEIRELLES verifica a

obrigatoriedade da motivação:

Hoje, em face da ampliação do princípio do acesso ao Judiciário (CF, art. 5º XXXV), conjugado com o da moralidade administrativa ( CF, art. 37, caput), a motivação é, em regra, obrigatória. Só não o será quando a lei dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatível. 304

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO observa que a

obrigatoriedade da motivação trata de um aperfeiçoamento jurídico e princípio

constitucional de obrigatória observância para atos decisórios, resultando na

teoria dos motivos determinantes. A teoria dos motivos determinantes

reconhece a automática vinculação do ato aos motivos, mesmo discricionários,

sempre que hajam sido declinados pelo agente. 305

É importante observar que a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de

1999, estabelece, em seu artigo 2º, que a Administração Pública deverá

observar o princípio da motivação. Cabe ressaltar que o artigo 50 da referida lei

estabelece as hipóteses em que os atos administrativos deverão ser

motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos.

303 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. op. cit., p. 195. 304 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. op. cit., p. 145. 305 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administr nnnnativo. op. cit., p. 136.

EMERSON GARCIA menciona que a motivação: a) estreitará o liame entre o ato e a ordem comunitária, permitindo o acesso ao processo de formação da vontade administrativa;b) possibilitará a visualização dos aspectos interiores e subjetivos do ato, prevenindo o desvio de poder; c) facilitará a identificação dos parâmetros decisórios das autoridades nacionais, o que contribuirá para a preservação do princípio da igualdade, dificultando interpretações diversificadas sobre a mesma base fática; d) exigirá maior responsabilidade da Administração em suas decisões; e) viabilizará o controle dos atos administrativos e a conseqüente preservação dos direitos alheios; e f) assegurará a racionalidade do ato e conferirá uma maior segurança jurídica aos administrados.306

Note-se, portanto, que a motivação é de fundamental importância

nas decisões administrativas, pois possibilita visibilidade do ato praticado e

viabiliza maior controle.

Tendo em vista que a razão da existência de uma agência

reguladora é aplicar conhecimentos técnicos e interferir em determinado

segmento regulado, torna-se necessário que os atos por elas editados sejam

motivados tecnicamente.

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO observa que, pelo

princípio da motivação, “se exige que a regulação, como instrumento de

intervenção, seja motivada, considerando as contribuições da sociedade na

audiência pública - princípio do hard look review.” 307

Esta motivação deve existir nos atos das agências reguladoras,

mencionando a fundamentação técnica verificada. Caso não esteja presente

motivação técnica, mas de outra natureza, como por exemplo motivação

306 GARCIA, Emerson. O Direito Comunitário e o Controle do Poder Discricionário pela Justiça Administrativa. In: Discricionariedade Administrativa. Emerson Garcia (Coord). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 275-276 307 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extensão do poder normativo das agências reguladoras. In:Direito Administrativo das Parcerias. op. cit. 322.O autor, em outra obra, valendo-se das lições de Luís S. Cabral de Moncada, ensina que o Princípio do Hard Look “obriga a entidade com competência normativa a valorar devidamente os elementos de fato e de direito constantes do dossier sob pena de anulação da norma final pelos Tribunais.” SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op. cit., p. 365.

política, o ato será considerado nulo, conforme observa MARCOS JURUENA

VILLELA SOUTO: “A motivação técnica justifica a existência de um agente

regulador; logo quando houver motivação política, o ato será nulo por violar o

princípio democrático.” 308

É preciso, portanto, que as agências motivem suas decisões nas

consultas públicas e nas audiências públicas, especialmente quando rejeita as

contribuições.

Desta maneira, as agências não estarão apenas cumprindo o

princípio democrático, em que as pessoas comparecem, participam, emitem

opiniões, contribuições e finaliza o processo sem que agência se pronuncie a

respeito. Elas estarão atendendo ao dever de eficiência. Afinal, regular é

ponderar entre os interesses, sendo necessário demonstrar que estes foram

conhecidos e bem valorados.

Com efeito, as agências visam assegurar e respeitar o princípio

democrático, pois devem analisar as proposições e motivar suas decisões com

base naquilo que foi produzido durante a audiência pública e consulta pública.

Esta é a essência da atividade regulatória, atuar com transparência e

eficiência. Cabe ressaltar que a motivação viabiliza o controle da moralidade

administrativa.

308 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extensão do poder normativo das agências reguladoras. In:Direito Administrativo das Parcerias. op. cit. 323.

3.1.5 Controle do objeto do ato

HELY LOPES MEIRELLES assim definia o objeto: “Todo ato

administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de

situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à

ação do Poder Público.” 309

O objeto é, portanto, a alteração no mundo jurídico que o ato se

propõe a processar, sendo o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo

ato. Para que o ato seja válido, seu objeto deve ser lícito.310

No que tange ao controle do objeto do ato, deve-se observar o

atendimento de princípios norteadores, destacando-se os princípios da

legalidade, da proporcionalidade, da eficiência e da segurança jurídica.

Primeiramente deverá ser observado o respeito ao princípio da

legalidade, quanto à verificação se o ato editado está dentro dos limites fixados

pela lei, e a observância do processo para edição.

O princípio da proporcionalidade tem fundamental importância no

controle do objeto, uma vez que será analisada a adequada ponderação entre

custos e benefícios do ato praticado.

Dessa forma, o controle do objeto do ato administrativo verificará

se este é adequado, ou seja, suficiente para obtenção do fim colimado; a

observância da necessidade ou exigibilidade de sua edição, bem como a 309 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. op. cit., p. 146. 310 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op cit., p. 94. Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Como no direito privado, o objeto deve ser lícito (conforme à lei), possível (realizável no mundo dos fatos e do direito), certo (definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao tempo e ao lugar), e moral (em consonância com os padrões comuns de comportamento, aceitos como corretos, justos, éticos). Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. op. cit. p. 191

ponderação dos interesses envolvidos, avaliando a ponderação entre o

benefício logrado e a restrição imposta.

Note-se que a regulação tem por objetivo maximizar os benefícios

em relação aos custos com base na ponderação de interesses envolvidos, para

atingir a eficiência desejada.

Desse modo, JOSÉ AFONSO DA SILVA leciona que o princípio

da eficiência orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os

melhores resultados, pela regra da consecução do maior benefício com o

menor custo possível.311

Igualmente, deve ser observado o princípio da segurança jurídica,

tendo em vista que a agência reguladora deve atuar com estabilidade em seus

critérios de decisão.

Segundo LUÍS ROBERTO BARROSO, a expressão segurança

jurídica passou a designar um conjunto abrangente de idéias e conteúdos, que

incluem:

1. a existência de instituições estatais dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princípio da legalidade; 2. a confiança nos atos do Poder Público, que deverão reger-se pela boa-fé e pela razoabilidade; 3. a estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade de normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova; 4. a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos como os que devem ser suportados; 5. a igualdade na lei e perante a lei, inclusive com soluções isonômicas para situações idênticas ou próximas.312

Desta forma, constantes mudanças de critérios, surpreendendo o

regulado a todo o momento, que deverá modificar sua atuação a qualquer

tempo, gera insegurança.

311 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. op. cit., p. 651. 312 BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. op. cit., p. 50-51.

A título de exemplo, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária -

ANVISA, por meio da Resolução RDC 104, de 31 de maio de 2001,

estabeleceu novas regras quanto às embalagens de produtos derivados de

tabaco, que deverão apresentar figuras ilustrativas sobre os perigos do

tabagismo, bem como advertência escrita. Todavia, em 2003, a referida

agência reguladora, por meio da Resolução RDC 335, de 21 de novembro de

2003, trouxe novas determinações quanto às imagens de advertência que

deverão ser impressas nas embalagens de cigarro, bem como mensagem de

alerta determinada e prazo para as indústrias tabagistas cumprirem as

determinações.313

Observa-se, neste exemplo, que a Agência Nacional de

Vigilância Sanitária - ANVISA estabeleceu novos critérios quanto às

embalagens dos derivados de tabaco em curto período. Assim, cabe às

industrias tabagistas se adequarem a tais critérios, o que cria custos, que,

repassados para os preços, colocam o produto ilegal mais acessível ao

consumidor. Trata-se, portanto, de uma realidade que não pode passar

desapercebida ao agente regulador.

Cabe lembrar que as agências reguladoras devem pautar suas

decisões pela previsibilidade, até porque uma das justificativas para seu

surgimento é criar um cenário de estabilidade no país. Esta constante mudança

de critérios viola o princípio de segurança jurídica, além de que tais mudanças

de critérios não apresentam qualquer relevância justificável.

313 Sobre a Resolução RDC 104, de 31 de maio de 2001 e Resolução RDC 335, de 21 de novembro de 2003. Disponível em: <https:// www.anvisa.gov.br> Acesso em: 17 de dezembro de 2005.

3.2 Principais Medidas Processuais

Os atos praticados pelas agências reguladoras poderão estar

diante de situações que o viciam. Dessa forma, irão submeter-se ao controle do

Poder Judiciário por meio de medidas processuais cabíveis.

Destacam-se, dentre as principais medidas processuais

existentes, a ação direta de inconstitucionalidade, o mandado de segurança, a

ação civil pública, a ação popular, a ação de responsabilidade civil e a ação

declaratória.

Cabe ressaltar que o objetivo do presente trabalho não é esgotar

a análise de cada uma dessas medidas, mas tão somente verificar sua

aplicação no âmbito das agências reguladoras.

3.2.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade

O controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário poderá

ser por via de ação direta, por meio do método concentrado, ou por via de ação

indireta, pelo método difuso. Assim ensina ALEXANDRE FREITAS CÂMARA:

Adota-se, no Brasil, um sistema de controle de constitucionalidade por via judicial, que se manifesta por duas formas: controle concentrado e controle difuso. No controle concentrado, exercido pelo Supremo Tribunal Federal ( e pelos Tribunais de Justiça dos Estados) ao julgar a “ ação direta de inconstitucionalidade” (em suas diversas modalidades: inconstitucionalidade por ação; por omissão; “ ação interventiva”), analisa-se, como objeto do processo, a compatibilidade

ou não da lei ou ato normativo (ou, no caso da inconstitucionalidade por omissão, a falta de lei ou de ato normativo) com a Constituição da República.314

A Ação Direta de Inconstitucionalidade é cabível contra lei ou ato

normativo federal ou estadual que seja incompatível com o texto constitucional,

conforme estabelece o artigo 102, inciso I, alínea a, da Constituição da

República Federativa do Brasil e Lei nº 9.868 de 10 de novembro de 1999.315

Trata-se de controle abstrato, tendo em vista que a validade da lei

e do ato normativo é examinada em tese, pelo Supremo Tribunal Federal.

LUÍS ROBERTO BARROSO leciona que:

O controle concentrado por ação direta ou por via principal, conquanto também seja jurisdicional, é um exercício atípico de jurisdição, porque nele não há um litígio ou situação concreta a ser solucionada mediante a aplicação da lei pelo órgão julgador. Seu objeto é um pronunciamento acerca da própria lei. Diz-se que o controle é em tese ou abstrato porque não há um caso concreto subjacente à manifestação judicial. A ação direta destina-se à proteção do próprio ordenamento, evitando a presença de um elemento não harmônico, incompatível com a Constituição. Trata-se de um processo objetivo, sem partes, que não se presta à tutela de direitos subjetivos, de situações jurídicas individuais. 316

No que tange à legitimidade para propositura desta ação, a

Constituição da República Federativa do Brasil estabelece o rol dos legitimados

em seu artigo 103.

Os efeitos da decisão definitiva de mérito na ação direta de

inconstitucionalidade ocorrem em relação às pessoas e ao tempo.

314 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol II. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 39. 315 Carla C. Marshal: O fundamento da ação direta atém-se à demonstração da identificação de deferimento ao texto constitucional, por meio de mero confronto com o texto infraconstitucional. MARSHALL, Carla C. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 78. 316 BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva. 2004, p. 113-114. O autor observa, ainda, cabível este controle concentrado de constitucionalidade no âmbito dos Estados.

GUILHERME PEÑA DE MORAES observa que o efeito em

relação as pessoas é erga omnes, ou seja, a decisão produz efeitos contra

todos. Observa também a eficácia vinculante, em que a decisão do Supremo

Tribunal Federal, na ação direta de inconstitucionalidade, vincula os demais

órgãos do Poder Judiciário e o Poder Executivo.317

A respeito do efeito temporal, LUÍS ROBERTO BARROSO leciona

que lei inconstitucional é nula318. Desta premissa observou duas

conseqüências:

A primeira: a decisão que reconhece a inconstitucionalidade limita-se a constatar uma situação preexistente, estabelecendo acerca dela uma certeza jurídica. Sua natureza, portanto, é declaratória. A segunda: sendo o vício de inconstitucionalidade, como regra, congênito à lei, os efeitos da decisão que o pronuncia retroagem ao momento de seu ingresso no mundo jurídico, isto é, são ex tunc.319

O autor observa que o artigo 27 da Lei nº 9.868/99 permitiu ao

Supremo Tribunal Federal dar temperamento aos efeitos temporais da

decisão.320

O tema ação direta de constitucionalidade é objeto de estudo

abrangente. No entanto, no que tange ao objetivo deste trabalho, a abordagem

será quanto ao cabimento da ação direta de inconstitucionalidade para

impugnar ato normativo editado por agências reguladoras.

A agência reguladora, no exercício de sua regulação normativa,

deve editar atos normativos em conformidade com a lei e com a Constituição.

317 MORAES, Guilherme Peña de. Direito Constitucional, Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 243-245. 318 BARROSO, Luís Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. op cit., p. 160. 319 Idem. 320 Sobre os efeitos da decisão na ação direta de inconstitucionalidade ver:BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. op.cit., p. 146-192. MORAES, Guilherme Peña de. Direito Constitucional-Teoria da Constituição. op. cit., p. 242-253.

Todavia, não havendo respeito desta compatibilidade, caberá o ajuizamento

desta ação para ser retirado do mundo jurídico o ato impugnado.

É importante ter como premissa a diferença entre o papel da

regulação e da regulamentação, para fins de sustentar o cabimento da ação

direta de inconstitucionalidade contra atos praticados por agências reguladoras.

A regulação visa atender interesses coletivos, não se limitando,

portanto, a editar normas, e tem por objetivo a avaliação técnica de custos e

benefícios na intervenção de um segmento. A regulamentação visa atender

interesses gerais, por meio da expedição de Decretos, o que, nos termos do

artigo 84, inciso IV, da Constituição da República Federativa do Brasil é

privativo do Chefe do Poder Executivo.

Cumpre observar que a regulamentação é ato de imperatividade,

enquanto a regulação representa forma de consensualidade.

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO observa que o ato

normativo editado pela agência reguladora não se confunde com o ato

regulamentar, não se devendo aplicar a jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal que não aceita Ação Direta de Inconstitucionalidade contra

regulamento. 321

321 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI1537/DF - Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES Julgamento: 12/12/1996 Órgão Julgador: Tribunal Pleno.Publicação: DJ13-06-1997 Direito Constitucional. Decreto Regulamentar. Ação Direta de Inconstitucionalidade: artigos 2º E 3º do Decreto Nº 1.350, DE 28.12.1994: Conselho Deliberativo do SEBRAE. ARTIGO 84, INCISO IV, da Constituição Federal. 1. O Decreto nº 1.350, de 28.12.1994, dispõe sobre a participação, no Conselho Deliberativo do SEBRAE, de entidades representativas de micro e empresas de pequeno porte. 2. Visou o Decreto a regulamentar o art. 10 da Lei nº 8.029, de 12.04.1990, com a redação dada pela lei nº 8.154, de 28.12.1990, como nele está expresso. 3. Trata-se, pois, de Decreto meramente regulamentar. E não autônomo, como sustenta o autor. 4. Se, nos dispositivos impugnados, entrou em conflito com a Lei regulamentada, poderá ter incidido em ilegalidade. Não, diretamente, em inconstitucionalidade. 5. Em situações como essa, pacífica é a jurisprudência do S.T.F., no sentido de não admitir Ação Direta de Inconstitucionalidade de Decreto regulamentar, que desrespeite ou afronte a Lei regulamentada, podendo eventuais interessados valerem-se da via própria, na instância

Dessa forma, o autor sustenta cabível a propositura de ação

direta de inconstitucionalidade contra ato praticado por agência reguladora

mediante violação direta da Constituição pela frustração do princípio da livre

iniciativa:

O cabimento da ação direta é sustentável porque o ato normativo não se confunde com o ato regulamentar, não devendo se aplicar a jurisprudência do eg. Supremo Tribunal Federal, no sentido no não-cabimento da ADIn contra regulamentos, exigindo que a ofensa seja direta à Constituição e não por via reflexa (violação da lei). A violação direta se vislumbra pela frustração do princípio da livre iniciativa, que define os parâmetros da intervenção e o dever de ponderação.322

Note-se que o princípio da livre iniciativa é fundamento da

República Federativa do Brasil, conforme estabelece o artigo 1º, inciso IV da

Constituição da República Federativa do Brasil e é um dos fundamentos da

ordem econômica, conforme previsto no artigo 170 da referida Lei Maior.323

judiciária competente [...]. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 de dezembro de 2005. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 392 / DF - Distrito Federal Ação Direta de Inconstitucionalidade Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 20/06/1991 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ 23-08-1991 Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade - Regulamento - Possivel extravasamento revelado quando da edição de regulamento resolve-se no campo da legalidade. Descabe, no caso, discuti-lo em demanda direta de inconstitucionalidade. A Portaria n. 773 do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Justiça consubstancia o regulamento de que cogita o artigo 74 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto a Criança), sendo improprio o ajuizamento, contra ela, da citada demanda. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 de dezembro de 2005. 322 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Parcerias Decorrentes do Programa Estatal de Desestatização. In: Direito Administrativo das Parcerias. op. cit., p. 83 Segundo Luís Roberto Barroso: Atos normativos - como decretos regulamentares, instruções normativas, resoluções, atos declaratórios - não podem validamente inovar na ordem jurídica, estando subordinados à lei. Desse modo, não se estabelece confronto direto entre eles e a Constituição. Havendo contrariedade, ocorrerá uma de duas espécies: (i) ou o ato administrativo está em desconformidade com a lei que cabia regulamentar, o que caracterizaria ilegalidade e não inconstitucionalidade; (ii) ou a própria lei que está em desconformidade com a Constituição, situação em que ela é que deverá ser objeto de impugnação. BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva. 2004, p. 134-136. Alexandre de Moraes: o decreto executivo que, editado para regulamentar a lei, venha a divergir de seu sentido ou conteúdo, extravasando a previsão do art. 84, VI, da Constituição Federal (insubordinação executiva), não poderá ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, mesmo que essa violação, reflexa e indiretamente, atinja o texto constitucional, pois o regulamento contrário a lei é ilegal. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. op. cit. p. 614. 323 Sobre o tema livre iniciativa ver :CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. ci., p. 658; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional.São Paulo: Saraiva, 1997, p.449-451.

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO observa que a “liberdade

envolve o direito de escolha do ofício, do momento de entrar e sair do mercado,

a forma de organização e atuação, desde que não defesas em lei”324

Esclarece, portanto, que o princípio da livre iniciativa não impede a imposição

de restrições, as quais devem ser ponderadas mediante análise de custos e

benefícios:

o princípio da livre iniciativa não impede a imposição de limites e condicionantes ao exercício de atividades econômicas, objeto da função regulatória normativa; o que se exige, frise-se, é a ponderação entre os custos da limitação à liberdade e os benefícios a serem distribuídos à sociedade, sempre com vistas à maximização desses.325

Observa-se, então, que uma agência reguladora, por meio da

regulação normativa, poderá impor restrições ao princípio da livre iniciativa de

atividades de um segmento econômico. Entretanto, esta intervenção além de

pautada nos princípios do ordenamento econômico deve ser ponderada e em

conformidade com o princípio da proporcionalidade, mediante equilíbrio entre

custos e benefícios.

Ocorrendo o desrespeito ao princípio da livre iniciativa, ou seja,

havendo uma limitação de liberdade muito maior que o benefício trazido para o

interesse público, estará configurada a ofensa ao princípio da livre iniciativa,

violação direta ao texto Constitucional. Neste caso, poderá ser proposta ação

direta de inconstitucionalidade contra ato normativo editado por uma agência

reguladora.

324 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op. cit., p. 171 325 Ibid. p 171-172.

3.2.2 Mandado de Segurança

O mandado de segurança, previsto na Lei nº 1.533, de 31 de

dezembro de 1951, é uma ação civil de rito sumário especial, que tem por

objeto a proteção de direito líquido e certo contra ato de autoridade pública ou

agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público,

conforme estabelece o artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição da República

Federativa do Brasil.326

Cumpre observar que caberá o mandado de segurança quando a

proteção do direito líquido e certo não estiver amparado por habeas corpus ou

habeas data. A expressão “líquido e certo”, é o direito que resulta

inequivocamente de um fato que independa de prova ou cuja prova já esteja

pré-constituída.327

Segundo HELY LOPES MEIRELLES, o conceito de mandado de

segurança consiste:

Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.328

326 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, hábeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental, controle incidental de normas no direito brasileiro. Atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 31. Alexandre de Moraes: O mandado de segurança é uma ação constitucional, de natureza civil. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. op. cit., p. 164. 327 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividades de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 187. 328 Ibid., p. 21-22.

VICENTE GRECO FILHO observa que “apesar de ter

embasamento constitucional, o mandado de segurança é uma verdadeira ação

e deve ser estudado dentro da teoria geral do processo”.329

O mandado de segurança, além dos pressupostos processuais e

condições de ação, exige algumas condições específicas que lhe são próprias,

conforme estabelece FRANCISCO ANTÔNIO DE OLIVEIRA, que são: “ ato

ilegal da autoridade ou abuso de poder, direito líquido e certo, observância do

prazo decadencial de 120 dias. Em se cuidando de mandado de segurança

preventivo o “justo receio”. 330

No que tange às espécies de mandado de segurança, poderão

ser: individual, impetrado por pessoa 331 física ou jurídica, na defesa de seu

próprio direito, conforme artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição da República

Federativa do Brasil e coletivo, impetrado por partido político com

representação no Congresso Nacional ou organização sindical, entidade de

classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo

menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados,

conforme artigo 5º, inciso LXX, alíneas a e b, da Constituição da República

Federativa do Brasil.332

329 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro.3ºVolume. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 306. 330 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Mandado de Segurança e Controle Jurisdicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 40. 331 Diogo de Figueiredo Moreira Neto:a interpretação constitucional mais consentânea com a generalidade da tutela, por tratar-se de uma garantia fundamental, que não admite restritividade, leva á aceitação de que o impetrante poderá ser qualquer pessoa: física, jurídica, de direito privado ou de direito público, nacional ou estrangeira, e até pessoas formais, como as Mesas dos Corpos Legislativos, comissões autônomas e algumas universalidades definidas em lei, como o espólio, a massa falida e o condomínio pro diviso. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. op. cit., p. 595. 332 Ibid. p. 26. A atualização da obra de Hely Lopes Meirelles estabelece: embora haja referência no artigo à “ defesa dos interesses dos seus membros” somente cabe mandado de segurança coletivo quando existe direito líquido e certo dos associados, e no interesse dos mesmos é que a entidade como substituto processual, poderá impetrar a segurança, não se

Poderá ser repressivo, quando o impetrante defende seu direito

contra ato praticado pela autoridade pública 333 ou agente de pessoa jurídica no

exercício de atribuições do Poder Público; ou preventivo, quando o impetrante

visa impedir a violação de direito liquido e certo.

O artigo 5º, incisos I, II e III, da Lei nº 1.533/1951 estabelece que

não se dará mandado de segurança em três hipóteses: quando couber recurso

administrativo com efeito suspensivo independente de caução; contra

despacho ou decisão judicial quando houver recurso previsto nas leis

processuais ou possa ser modificado por via de correição; contra ato

disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou

inobservância de formalidade essencial.334

admitindo, pois, a utilização do mandado de segurança coletivo para defesa de interesses difusos, que deverão ser protegidos pela ação civil pública. 333 Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto é a pessoa jurídica de direito público ou entidade delegatária de atribuições do Poder Público que deverá suportar os efeitos da eventual concessão da segurança:O coator, que pode ser uma autoridade ou um particular no exercício de atribuições do Poder Público, não é a parte passiva da ação, mas o seu agente, responsável pela prática do ato ilegal ou com abuso de poder, contra o qual se impetra a ação, para que, conforme o caso, emende seu ato ou o justifique, nas informações que deverá prestar pessoalmente ao Poder Judiciário. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. op. cit., p. 595. Hely Lopes Meirelles: O impetrado é a autoridade coatora, e não a pessoa jurídicaou órgão a que pertence e ao qual seu ato é imputado em razão do ofício. MEIRELLES, Hely Lopes, Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, hábeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental, controle incidental de normas no direito brasileiro. op. cit., p. 58.J. M. Othon Sidou: entende que parte passiva na ação de mandado de segurança é a autoridade coatora, pessoa natural. Observa o autor que para José de Aguiar Dias, Lopes da Costa, Hamilton de Moraes e Barros, Sebastião de Souza, Hely Lopes Meirelles e Ari Florêncio Guimarães parte passiva é a autoridade coatora e para Castro Nunes e Themiístocles B. Cavalcanti, argumentando que é a pessoa jurídica o sujeito passivo. SIDOU, J. M. Othon. Hábeas Corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, hábeas data, ação popular - As garantias ativas dos direitos coletivos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 161. 334 José dos Santos Carvalho Filho faz uma análise das hipóteses de descabimento do mandado de segurança previstas no artigo 5º, incisos I, II, e III da Lei nº 1.533/1951. Com relação ao descabimento do mandado de segurança quando couber recurso administrativo com efeito suspensivo independente de caução o autor observa: “ Ora, não é o fato em si de caber o recurso com efeito suspensivo que impede a ação; é sim, o fato de caber o recurso e o interessado o ter efetivamente interposto, tornando o ato inoperante até que o recurso seja decidido “. No que tange ao descabimento de mandado de segurança contra despacho ou decisão judicial quando houver recurso previsto nas leis processuais o autor observa: “a jurisprudência atenuou a interpretação desse dispositivo, admitindo o cabimento do remédio quando o ato judicial só pudesse ser reapreciado através de recurso sem efeito suspensivo

A lei em tese 335, conforme Súmula nº 266 do Supremo Tribunal

Federal, não é passível de mandado de segurança, tendo em vista que

transmite normas gerais e abstratas, não havendo, portanto lesão a direitos

individuais.

Todavia, é aceitável o mandado de segurança conta lei de efeito

concreto, porque materialmente se equipara a um ato administrativo.336

Conforme HELY LOPES MEIRELLES, “somente as leis e

decretos de efeitos concretos tornam-se passíveis de mandado de segurança,

desde sua publicação, por equivalentes a atos administrativos nos seus

resultados imediatos”.337

No que tange à coisa julgada, no mandado de segurança, torna-

se necessário distinguir a sentença concessiva e a sentença denegatória.

Sendo a sentença concessiva, fará coisa julgada quanto à existência, liquidez e

certeza do direito. No entanto, se a sentença for denegatória, DIOGO DE

FIGUEIREDO MOREIRA NETO leciona:

(como o agravo de instrumento, por exemplo) e, além disso, quando quando houvesse risco de lesão irreparável para a parte (periculum in mora) e o direito por esta invocado tivesse certo grau de plausibilidade (fumus boni iuris). Esse problema, porém, em grande parte foi resolvido pela nova disciplina do agravo, pela qual o recorrente pode, já com a interposição do recurso, requerer seja concedido efeito suspensivo ao recurso, impedindo a produção de efeitos danosos pelo ato hostilizado”. Com relação ao descabimento do mandado de segurança contra ato disciplinar salvo quando praticado por autoridade incompetente ou inobservância de formalidade essencial , o autor observa:” a intenção do legislador foi a de inadmitir o writ para discutir questões relacionadas ao mérito do ato disciplinar, vale dizer, àqueles aspectos de convencimento privativos do administrador público. O texto ficou aquém do que se pretendia. A interpretação dos Tribunais foi a de que é cabível o mandado contra ato disciplinar para questionar qualquer ponto relativo á legalidade do ato (e não somente à competência ou à formalidade essencial), e não contra o mérito administrativo. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 824. 335 José dos Santos Carvalho Filho esclarece que também inclui decretos, regulamentos, instruções normativas, decretos legislativos etc CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 823. 336 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. op. cit. p. 594. 337 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, hábeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental, controle incidental de normas no direito brasileiro. op. cit., p. 39-40.

Se for denegatória, há que se distinguir: se apreciando a matéria, o Judiciário entender que não há direito subjetivo a ser protegido, ou seja, que não há ilegalidade subjetiva a ser reparada, na atuação da autoridade coatora, dar-se-á, igualmente, coisa julgada, impeditiva de nova interpretação sobre o mesmo objeto; se, todavia, apreciando a matéria, o Poder Judiciário se limitar ao entendimento de que não há liquidez e certeza, denegando, portanto, a segurança , sem apreciar a fundo o problema da existência do direito subjetivo invocado, a decisão será non liquet e, também este, o conteúdo do trânsito em julgado, permitindo, em conseqüência, a renovação da impetração ou o uso da via ordinária, de maior amplitude de indagação para sua defesa.338

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO observa que nem sempre

o ato com forma de ato normativo pode ser enquadrado no conceito de “lei em

tese”, para fins de afastamento da ação mandamental. Assim, entende cabível

mandado de segurança contra ato praticado por agência reguladora:

Também cabe mandado de segurança contra regulação normativa, eis que nem sempre o ato com forma de ato normativo pode ser enquadrado no conceito de “lei em tese”, para fins de afastamento da ação mandamental; o ato regulatório, por representar intervenção na liberdade econômica, já cria custos desde a sua edição. 339

Note-se, então, que as agências reguladoras, integrando a

Administração Pública indireta, poderão estar sujeitas ao mandado de

segurança quando praticarem ato que ameace ou viole direito líquido e certo.

Cabe observar que o ato regulatório visa a interferência em

determinado segmento econômico, representando, portanto, intervenção na

liberdade. Logo, desde a edição de ato regulatório, já ocorrem custos para o

setor regulado, podendo violar a ponderação entre estes custos e benefícios.

338 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. op. cit. p. 598-599. 339 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Parcerias. op. cit., p. 83. Neste sentido Floriano Azevedo Marques Neto admite mandado de segurança contra atos regulados. MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Instrumentos Regulatórios de Estímulo à Competição entre Agentes Econômicos. Palestra proferida no Workshop: Regulação, Concorrência e Transporte, no dia 17 de outubro de 2005, Rio de Janeiro.

Ocorrida a violação da ponderação entre custos e benefícios

estará configurada a lesão, e cabível a impetração do mandado de segurança.

Desta maneira, concorda-se com o entendimento de que não

cabe afastar o mandado de segurança do controle das Agências Reguladoras

sob a alegação de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

O controle judicial por meio da impetração de mandado de

segurança contra atos da Agência Reguladora vem sendo enfrentado pelos

Tribunais de Justiça do Brasil, conforme análise de decisão a seguir, a título

exemplificativo.340

Veja-se o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no

Recurso Especial interposto pela TM Distribuidora de Petróleo, que sustentou a

ilegalidade da Portaria nº 72/2000, que limita o volume de combustível a ser

adquirido pelas distribuidoras, expedida pela Agência Nacional de Petróleo-

ANP, pugnando pela prevalência das Portarias nº 25/94 e 60/97. 341

340 A titulo de exemplo: BRASIL, Tribunal Regional Federal - Primeira Região: AMS 2003.34.00.016710-9/DF; Apelação em Mandado de Segurança, Relator: Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro , Sexta Turma , Publicação: 21/10/2004 DJ p.36, decisão: 27/09/2004: A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação e à remessa oficial. Ementa: Administrativo. Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). Registro de produto farmacêutico. Revalidação. Prazo. Lei N. 6.360/76, ART. 12, §6º. Contagem. Decadência. Não ocorrência. 1. Estabelecendo a Lei n. 6.360/76 (art. 12, § 6º) que a revalidação do registro de produto farmacêutico deverá ser requerida no primeiro semestre do último ano do qüinqüênio de validade, não se afigura extemporâneo o pedido da impetrante, no caso, formulado em março de 2002, quando é certo que a validade do registro anterior encerrar-se-ia em setembro do mesmo ano.2. Ilegalidade, assim, do ato impugnado, que declarou a caducidade do registro do produto de que cuidam os autos.3. Sentença concessiva da segurança, que se confirma. 4. Apelação e remessa oficial desprovidas. Disponível em: http://www.trf1.gov.br Acesso em: 14 de outubro de 2005. 341 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 676172/RJ. Relator: Ministro José Delgado. Órgão Julgador: Primeira Turma. Data do Julgamento: 02 de junho de 2005, Publicação: em 27 de junho de 2005.p. 253.Ementa: Administrativo. Recurso Especial. Aquisição de Combustíveis por Distribuidoras. Opção pelo Regime de Pedidos Mensais. Submissão à Portaria da Agência Nacional do Petróleo nº 72/2000. Legalidade. Ausência de violação à lei nº 9.478/97, arts. 1º e 8º. 1. Mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por Buffalo Petróleo do Brasil ltda. e Tm distribuidora de petróleo contra o diretor da agência nacional do petróleo - ANP, em que se discute a legalidade e inconstitucionalidade da Portaria nº 72/2000, que limita o volume de combustível a ser adquirido pelas distribuidoras, pugnando pela prevalência das Portarias nºs 25/94 e 60/97, vigentes à

Consta no relatório que, primeiramente, a Buffalo Petróleo do

Brasil Ltda e TM Distribuidora de Petróleo impetraram mandado de segurança

contra o Diretor da Agência Nacional do Petróleo - ANP discutindo a legalidade

da Portaria nº 72/2000.342

No recurso especial apresentado pela TM Distribuidora de

Petróleo alega-se violação dos artigos 1º e 8º da Lei nº 9.478/97. Dentre os

fundamentos apresentados, sustentou que a Lei nº 9.478/97 não impõe

qualquer limite ao exercício da atividade da recorrente; a Portaria nº 72/2000

usurpa os limites que a referida lei impôs a ANP, porque impede a livre

data de sua constituição. [...] O art. 3º da Portaria nº 72/2000 é claro ao proporcionar dois sistemas de aquisição de combustíveis pelas distribuidoras: " A aquisição de gasolina automotiva e óleo diesel pelo distribuidor de combustíveis derivados de petróleo, álcool combustível e outros combustíveis deverá ser feita sob regime de contrato de fornecimento com o produtor ou sob o regime de pedido mensal". Ao fazer a opção pelo sistema de pedido mensal, deve a distribuidora obedecer, conseqüentemente, aos critérios estabelecidos para esse tipo de procedimento, prescritos no art. 7º da Portaria nº 72/2000. 3. Não se encontra infringido o teor do art. 1º, incisos V e IX, da Lei 9.478/97. Ao estabelecer a opção para as distribuidoras firmarem contrato direto com seus fornecedores ou se valerem do direito de realização de pedidos mensais, a Portaria 72/2000 prestigia a liberdade de escolha de suprimento além de garantir o produto para aquelas que optam por não serem regidas pelo sistema de contrato direto com o fornecedor. 4. Não há violação do art. 8º da Lei nº 9.478/97. A proteção das distribuidoras não pode ocorrer com o comprometimento do mercado nacional de combustíveis e da satisfação do consumidor, devendo haver a conciliação de interesses. O ato hostilizado - a Portaria nº 72/2000 - é medida técnica que materializa a atribuição para regular o setor petrolífero (art. 8º, caput e XV da Lei nº 9.478/97) conferida à ANP, levando em conta o suprimento de derivados de petróleo em todo o território nacional (art. 8º, I, da Lei nº 9.478/97), a garantia de oferta de produtos aos consumidores (art. 8º, I, da Lei nº 9.478/97) e o volume comercializado por cada distribuidora nos meses anteriores, permitindo ainda, o gradual crescimento dessas últimas, sem realizar impacto excessivo e desequilíbrio no mercado. 5. A Portaria nº 72/2000 não extrapolou os limites fixados pela Lei nº 9.478/97, preservando, com a sua sistemática, a garantia do fornecimento de derivados de petróleo em harmonia e com respeito ao princípio da livre concorrência. 6. Recurso especial desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Luiz Fux. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Disponível em: http://www.stj.gov.br Acesso em: 13 de outubro de 2005. 342 A Portaria ANP nº 72, de 26 abril de 2000, estabelece os procedimentos a serem observados pelo distribuidor de combustíveis derivados de petróleo, álcool combustível, biodiesel, mistura de óleo diesel/biodiesel especificada ou autorizada pela ANP e outros combustíveis automotivos para aquisição automotiva e óleo diesel do produtor. Disponível em: http://www.anp.gov.br Acesso em 28 de dezembro de 2005.

concorrência entre as distribuidoras ao limitar as cotas das empresas; e que as

Portarias nºs 25/94 e 60/97 não limitaram tal aquisição.

Consta no relatório que, em contra-razões da ANP, foi sustentado

que as distribuidoras, de acordo com o art. 3º da Portaria nº 72/00343, podem

optar pelo "regime de contrato de fornecimento direto com os produtores" ou

pelo "regime de pedido mensal", este último criado para assegurar que novos

distribuidores tenham garantido acesso ao fornecedor de combustíveis e ao

recebimento dos mesmos; que a Portaria não viola a previsão de livre

concorrência da Lei nº 9.478/97, mas estabelece a opção para as distribuidoras

firmarem contrato direto com seus fornecedores ou se valerem do direito da

realização de pedidos mensais, sendo imperioso conciliar os princípios da livre

iniciativa e da livre concorrência com o interesse público que ilumina o setor

petrolífero, ressaltando a preocupação com a estabilidade do mercado e com a

satisfação do consumidor. 344

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial

nos termos do voto do Ministro Relator JOSÉ DELGADO, estabelecendo que

não se vislumbra a ilegalidade na Portaria em referência, não havendo que se

falar que a ANP extrapolou os limites que lhe foram conferidos pela Lei nº

343 Artigo 3º da Portaria nº 72/2000 estabelece: “A aquisição de gasolina automotiva e óleo diesel pelo distribuidor de combustíveis derivados de petróleo, álcool combustível e outros combustíveis deverá ser feita sob regime de contrato de fornecimento com o produtor ou sob o regime de pedido mensal.” Disponível em: http://www.anp.gov.br Acesso em 28 de dezembro de 2005. 344 Contra-razões da ANP sustentou, ainda: [...] que o volume mencionado pode sofrer variações de acordo com a necessidade das distribuidoras, com base nos critérios previamente fixados na portaria atacada, de acordo com as médias de retiradas dos últimos meses;[...] conforme já decidiu o STJ, não existe direito adquirido a regime jurídico, pois somente as situações individuais geram direito adquirido, não as gerais, como as Portarias em debate. Além disso, a ANP deve estar a todo momento fiscalizando se o particular está observando os atos normativos aos quais está sujeito.

9.478/97. Além disso, observou que houve liberdade de escolha, na medida em

que foi dada oportunidade aos impetrantes o regime de contrato de

fornecimento direto com os produtores, onde a aquisição do volume de

combustível é livre. Todavia, observou que os impetrantes fizeram a opção

pelo sistema mensal, devendo portanto obedecer a critérios estabelecidos no

artigo 7º da Portaria. O pronunciamento foi no seguinte sentido:

Não se encontra infringido, por conseguinte, o teor do art. 1º, incisos V e IX, da Lei 9.478/97, pelo contrário. Ao estabelecer a opção para as distribuidoras firmarem contrato direto com seus fornecedores ou se valerem do direito de realização de pedidos mensais, a Portaria 72/2000 prestigia a liberdade de escolha de suprimento além de garantir o produto para aquelas que optaram por não serem regidas pelo sistema de contrato direto com o fornecedor. Preserva-se, nessa sistemática, a garantia do fornecimento de derivados de petróleo em conjunto com o princípio da livre concorrência. Igualmente, no que se refere ao teor do art. 8º da Lei 9.478/97. Tem razão a recorrida ao afirmar que a proteção das distribuidoras não pode ocorrer com o comprometimento do mercado nacional de combustíveis e, em última análise, da satisfação do consumidor, devendo haver a conciliação de interesses. O ato hostilizado é medida técnica que materializa a atribuição para regular o setor petrolífero (art. 8º, caput e XV da Lei 9.478/97) conferida à ANP, levando em conta o suprimento de derivados de petróleo em todo o território nacional (art. 8º, I, da Lei 9.478/97), a garantia de oferta de produtos aos consumidores (art. 8º, I, da Lei 9.478/97) e o volume comercializado por cada distribuidora nos meses anteriores, permitindo ainda, o gradual crescimento dessas últimas, sem realizar impacto excessivo e desequilíbrio no mercado.

Diante do caso em exame, é importante verificar que a agência

reguladora pode exarar atos por meio de deliberações, resoluções e

portarias.345 Dessa forma, por meio da Portaria nº 72/2000 atuou de forma

técnica, com base na ponderação entre custos e benefícios, tendo por

finalidade proteger o interesse público. Portanto, não há que se falar em

prevalência das Portarias nº 25/94 e 60/97.

345 Segundo HELY LOPES MEIRELLES, Portarias “são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários.” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. op. cit., p. 176.

Frisa-se que a Agência Nacional de Petróleo - ANP tem

competência para promover a regulação das atividades econômicas

integrantes da industria do petróleo, levando em conta o abastecimento em

todo o território nacional, conforme estabelece o artigo 8º da Lei nº 9.478/97.

Assim, não existe ilegalidade da referida Portaria e nem violação

dos princípios da livre concorrência e da livre iniciativa. Note-se, portanto, que

nos termos do artigo 3º da Portaria há faculdade de escolha de contratação

que melhor atenda às necessidades de consumo, qual seja, sob regime de

contrato de fornecimento com o produtor ou sob o regime de pedido mensal.

Com efeito, compete à Agência Reguladora, integrante da

Administração Pública Indireta, regular determinado segmento para atender

determinado momento, condições específicas e acompanhar o mercado,

visando o interesse público.

Verifica-se, ainda, que a Administração Pública pode revogar atos

administrativos gerais, que não geram direitos subjetivos individuais à sua

manutenção.346

346 Ibid. p. 192.

3.2.3 Ação Civil Pública

A ação civil pública foi consagrada pela Lei nº 7.347 de 24 de

julho de 1985 e está prevista no artigo 129, inciso III, da Constituição da

República Federativa do Brasil.

A atualização da obra de HELY LOPES MEIRELLES conceitua

esta ação:

[...] é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações da ordem econômica (art. 1º), protegendo, assim, os interesses difusos da sociedade. Não se presta a amparar direitos individuais, nem se destina à reparação de prejuízos causados a particulares pela conduta, comissiva ou omissiva, do réu.347

Será cabível a ação civil pública em face de danos morais e

patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de

valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro

interesse difuso ou coletivo348, por infração da ordem econômica e da

economia popular e à ordem urbanística, conforme menciona o artigo 1º da Lei

nº 7.347/1985.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR observa que um dos

mecanismos de tutela jurisdicional civil se destina à “tutela dos direitos

347 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, hábeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental, controle incidental de normas no direito brasileiro. op. cit., p. 165-166. 348 A Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor) define no artigo 81, inciso I e II interesse difuso e coletivo. Os interesses ou direitos difusos, são os transidividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; E interesses ou direitos coletivos, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

transindividuais, isto é, pertencentes a toda comunidade ou a grupos ou

classes de pessoas indeterminadas (ação popular e as ações civis

públicas).”349

De acordo com o artigo 5º da Lei nº 7.347/95, a legitimidade ativa

para o ajuizamento de ação civil pública caberá ao Ministério Público, União,

Estados, Municípios, autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de

economia mista e associação que esteja constituída há pelo menos um ano,

nos termos da lei civil, e inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção

ao meio ambiente350, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência,

ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ou

qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

A legitimidade passiva será de todos os responsáveis pelas

circunstâncias que motivaram a propositura da ação, pessoas físicas ou

jurídicas, incluindo neste rol as pessoas jurídicas estatais, autarquias, empresa

pública, fundação, sociedade de economia mista. Desta forma, ocorre a

proteção dos interesses sob tutela contra atos de quem os vulnerasse.

349 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 40. 350 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 440002 / SE ; RECURSO ESPECIAL 2002/0072174-0. Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento:18/11/2004. Data da Publicação: DJ 06.12.2004 p. 195. Ementa: Processual civil. Ação civil pública. Tutela de direitos transindividuais. Meio ambiente. Competência. Repartição de atribuições entre o ministério público federal e estadual. Distinção entre competência e legitimação ativa. Critérios.[...] No caso dos autos, a causa é da competência da Justiça Federal,porque nela figura como autor o Ministério Público Federal, órgão da União, que está legitimado a promovê-la, porque visa a tutelar bens e interesses nitidamente federais, e não estaduais, a saber: o meio ambiente em área de manguezal, situada em terrenos de marinha e seus acrescidos, que são bens da União (CF, art. 20, VII), sujeitos ao poder de polícia de autarquia federal, o IBAMA (Leis 6.938/81, art. 18, e 7.735/89, art. 4º ) Recurso especial provido. Disponível em : < http://www.stj.gov.br. >. Acesso em: 27 de dezembro de 2005.

Observa-se, então, que serão apreciados pelo Poder Judiciário os

comportamentos que causarem danos previstos na Lei ou qualquer outro

interesse difuso ou coletivo.

Com efeito, ALEXANDRE FREITAS CÂMARA observa que “a

proteção dos interesses coletivos e difusos é essencial para a adequada

garantia de acesso à ordem jurídica justa [...]”.351

O objeto da condenação da referida ação poderá ser em dinheiro

ou cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, conforme dispõe o artigo

3 º da referida Lei. Assim, segundo JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO a

Lei admitiu dois tipos de tutela: tutela repressiva e tutela preventiva. A primeira

ocorre quando a sentença condena o réu à indenização em dinheiro, está

reprimindo a ação ou omissão causadora do dano, ou seja, o dano já ocorreu.

Na segunda, a condenação obriga o réu a fazer ou a não fazer, prevenindo a

ocorrência do dano, ou evitando que a conduta ilegítima prossiga dando causa

a ele.352

No primeiro caso, o autor observa que a sentença terá conteúdo

condenatório pecuniário e no segundo caso a sentença terá conteúdo

mandamental. Já no caso de improcedência, observa que a sentença terá

natureza declaratória negativa, já que estará declarando que o réu não

vulnerou os interesses transindividuais sob tutela.353

Segundo o artigo 16 da Lei nº 7.347/85, a sentença terá eficácia

de coisa julgada e oponível erga omnes, salvo se o pedido foi julgado

351 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003,. p. 37. 352 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Ação Civil Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 82. 353 CARVALHO FILHO. José dos Santos.Manual de Direito Administrativo. Op. Cit., p. 844.

improcedente por insuficiência de prova. Nesta hipótese, qualquer legitimado

poderá ajuizar outra ação, com fundamento idêntico, valendo-se de nova prova.

A referida Lei prevê, ainda, a possibilidade do compromisso de

ajustamento de conduta, conforme estabelece o artigo 5º, § 6º: “órgãos

públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de

ajustamento de conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá

eficácia de título executivo extrajudicial.”354

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO observa que a

expressão “órgãos públicos” no texto tem sentido mais amplo, em que o

legislador pretendeu contemplar as pessoas dotadas de personalidade jurídica

de direito público e o Ministério Público, único órgão com legitimidade natural

para a ação civil pública.355 Com efeito, o autor conceitua o compromisso como

sendo:

O ato jurídico pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofenda interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento às exigências legais.356

O autor constata a presença de dois participantes no

compromisso: o compromitente, aquele que está obrigado pelo compromisso e

o compromissário, aquele que toma do interessado o compromisso. 357

354 BRASIL.Lei n.º 7.347/1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (vetado) e dá outras providências. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br />. Acesso em 20 de outubro de 2005. 355 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Ação Civil Pública.op. cit., p. 237. O autor observa que não terão a permissão pata tomar compromisso de ajuste de conduta, todavia, as empresas públicas , as sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito privado, bem como as associações que preencham os requisitos do art. 5º, I e II. Nenhuma destas últimas pode qualificar-se como órgão público, por mais ampla que seja a interpretação do texto legal. Por exceção, poderão valer-se da faculdade da lei os órgãos despersonalizados integrantes da administração direta e das autarquias, em se tratando de interesses difusos ou coletivos pertinentes ao consumidor. 356 Ibid., p. 238. 357 Ibid., p. 240-241.

No que tange à cominação, o instrumento de formalização do

compromisso deverá prever a sanção para o caso de não cumprimento da

obrigação. Não obstante, o autor observa que a interpretação da norma merece

temperamento, sendo possível admitir que não contenha a previsão da sanção,

mas que, para o caso de conduta ofensiva, haja previsão de punição no direito

positivo, ou, mais especificamente, na lei.358

As obrigações firmadas no compromisso de ajustamento,

poderão ser de obrigação de fazer ou de não fazer.359

Sendo assim, havendo o descumprimento de obrigação de fazer,

incidirão as normas do artigo 632 a 641 do Código de Processo Civil. Todavia,

o referido autor entende que, no descumprimento de obrigação de fazer, não

se aplica à ação civil pública a parte final do artigo 633, que possibilita a

conversão em perdas e danos, uma vez que as obrigações dizem respeito à

tutela de interesses transindividuais, interessando a tutela específica e não

substitutiva em pecúnia. E, em se tratando de descumprimento de obrigação de

não fazer, aplicam-se os artigos 642 e 643 do Código de Processo Civil. Em

ambos os casos aplica-se o artigo 645 , que prevê a fixação de multa diária.360

Desta maneira, a ação civil pública poderá ser proposta contra ato

praticado pela agência reguladora que cause dano ao meio ambiente, ao

consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico, por infração da ordem econômica e da economia popular e à

358 Ibid., p. 245. 359 Ibid., p. 254. 360 Ibid., p. 254-256.O autor observa ainda, que se o compromisso tiver unicamente por objeto obrigação de indenizar, constitui hipótese de exceção, e se o devedor a descumprir, ensejará a ação de execução de quantia certa, conforme artigo 646 e seguintes do Código de Processo Civil.

ordem urbanística, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo,

conforme dispõe o artigo 1º da Lei nº 7.347/1985.

Cabe destacar que o artigo 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985

prevê o cabimento da ação civil pública para responsabilização por danos

morais e patrimoniais causados por infração da ordem econômica e da

economia popular e o artigo 5º, inciso V, faz referência à proteção à ordem

econômica e à livre concorrência, Trata-se, portanto, de um instrumento de

defesa da ordem econômica.

Registra-se, oportunamente, que os artigos 20 e 21 da Lei nº

8.884, de 11 de junho de 1994 enumeram condutas que configuram infração de

ordem econômica, ofendendo a livre iniciativa e a livre concorrência.

HELY LOPES MEIRELLES observa que a ação civil pública é um

instrumento para defesa de direitos no plano econômico:

[...] A fim de evitar situações de dumping ou outras manobras ilegais, a ação civil pública tem a necessária dimensão, densidade e velocidade (em virtude da possibilidade de obtenção de medida liminar) para a defesa dos direitos e interesses das empresas brasileiras, uma contra as outras ou em relação às multinacionais sediadas no Brasil ou que operam no país.361

Cabe observar que a regulação busca um cenário de ampla

competição, conforme leciona MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO:

A regulação é ativa e busca, especialmente pela via normativa, conduzir o setor regulado a um cenário de ampla competição, criando mercado onde ele não existe (em decorrência do prévio monopólio) e preservando-o e estimulando-o onde já haja algum grau de amadurecimento dos agentes econômicos em atividade.362

As agências reguladoras devem, portanto, atuar de forma

eficiente na introdução e estímulo da concorrência em determinado segmento

361 Ibid., p. 204-205 362 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. op. cit., p.111.

econômico. Cite-se, como exemplos, o artigo 5º e o artigo 19, inciso XIX, da

Lei nº 9.472/97; artigo 1º, inciso IX, da Lei nº 9.478/97; artigo 28, inciso II, e

artigo 83 da Lei º 10.233/01, que tratam sobre a proteção da concorrência.

No caso de atividade regulatória, desempenhada por uma

agência reguladora, contrariar o objetivo de proteção a competição, caberá o

controle por meio da ação civil pública.

O controle judicial por meio da ação civil pública contra atos da

Agência Reguladora vem sendo enfrentado pela justiça brasileira. 363

Desta forma, a título exemplificativo, será analisada decisão que

trata desta matéria.

363 BRASIL. Tribunal Regional Federal - Quarta Região: AC - Apelação Civel - 694189; Apelação Cível, processo nº 200371130039402, TRF 400105175, Relator: Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro. , Terceira TURMA , publicação: 06/04/2004 DJ p.505, decisão: 15/02/2005: A turma, por maioria, negou provimento ao recurso. Ementa: Administrativo. Telecomunicações. Telefonia celular. Serviço pré-pago. Ação civil pública. MPF. Legitimidade. Improcedência da ação. Sentença confirmada. Recurso Improvido.[....] Isso porque os prazos definidos nos instrumentos normativos editados pela ANATEL, Norma nº 03/98 e Resolução nº 316/02, fixam apenas os interstícios mínimos a serem observados pelas operadoras para validade dos créditos adquiridos pelos consumidores. A norma, portanto, não impõe limitação à prestação do serviço, mas, ao contrário, vista resguardar o direito dos usuários, sem deixar de preservar, por outro lado, a liberdade das concessionárias para criação de condições mais favoráveis para o oferecimento da telefonia móvel pré-paga. [....] Contudo, as limitações impostas pela ANATEL e pelas prestadoras não se apresentam, como visto, desarrazoadas, nem tampouco oneram excessivamente o usuário. - Na verdade, o sistema de telefonia pré-pago, embora limitado nas prestações oferecidas pelas companhias que o operam, apresenta-se como opção barata de acesso à telefonia móvel, beneficiando, como é notório, a população de renda mais baixa, que pode utilizar as parcelas disponíveis de seus ganhos para a contratação do serviço, sem a inclusão no seu orçamento de encargo fixo mensal. - Por outro lado, não há violação ao princípio da boa-fé ou hipótese de propaganda abusiva. [....] Por fim, na medida em que, consoante acima analisado, a regulação fixada pela ANATEL para o serviço pré-pago não implica em violação aos direitos do consumidor ou à propriedade privada, além de viabilizar o desenvolvimento do setor de telecomunicações garantir a livre concorrência entre as prestadoras, tenho que não há qualquer ofensa aos princípios, consagrados no artigo 170 da Constituição Federal, que devem orientar a ordem econômica nacional. - Não é possível vislumbrar, portanto, qualquer infração ao ordenamento jurídico pátrio na fixação de prazo para utilização dos créditos adquiridos pelos usuários do serviço de telefonia celular pré-paga. - Outrossim, verificada a regularidade do sistema adotada para a prestação da telefonia móvel pré-paga, quer sob a ótica das normas constitucionais e de direito administrativo que condicionam a atuação da ANATEL, quer sob o ponto de vista da relação de consumo estabelecida entre usuários e operadoras, não há que se falar em ofensa à esfera íntima dos consumidores do serviço. Com isso, fica prejudicada a apreciação do pedido de indenização por danos morais deduzido na inicial. 2. Improvimento da apelação. Disponível em: <http:// www. trf4.gov.br>. Acesso em 10 de outubro de 2005.

O Estado do Rio de Janeiro, por seu Procurador Geral, propôs

Ação Civil Pública em face da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL e

da União, tendo por objeto a defesa dos interesses difusos e individuais

homogêneos364 de grande parte da população do Estado do Rio de Janeiro .365

Nesta ação houve a análise da Lei nº 10.438, de 26 de abril de

2002, que estabelece a tarifa social de energia. A referida lei, em seu artigo 1º,

§ 1º, considerou consumidor integrante de “Subclasse Residencial de Baixa

Renda” aquele que, atendido por circuito monofásico, tenha consumo mensal

inferior a 80 kWh/mês ou cujo consumo situe-se entre 80 e 220 kWh/mês.

Neste último caso, o artigo 1º, § 5º, prevê que a ANEEL deve estabelecer as

condições para o enquadramento dos consumidores nas faixas de consumo

mensal entre 80 e 220 kWh.

Dessa maneira, a ANEEL editou a Resolução nº 485, de 29 de

agosto de 2002, estabelecendo diretrizes para classificação na Subclasse

Residencial Baixa Renda de unidade consumidora com consumo mensal entre

80 e 220 kWh, e posteriormente editou a Resolução nº 694, de 24 de dezembro

de 2003, estabelecendo novas condições para fruição do benefício, dentre

364 José dos Santos Carvalho Filho observa que a Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985 e o artigo 129, inciso III da Constituição da República Federativa do Brasil fazem referência a direitos coletivos difusos e coletivos. Entretanto, o Código de Defesa do Consumidor, no capítulo que trata de ações coletivas para defesa de interesses individuais homogêneos prevê ação civil coletiva, mas não esclarece se é ação civil pública.Assim, o autor entende que parece “melhor considerar a ação civil pública como via idônea para a tutela de direitos individuais homogêneos, desde que a defesa seja efetivamente coletiva, vale dizer, abranja grupo com significativo número de integrantes.” CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 842. 365 BRASIL. Justiça Federal. 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Ação Civil Pública com pedido de liminar proposta pelo Estado do Rio de Janeiro, por seu Procurador Geral em face da Agência Nacional de Energia Elétrica e da União Federal. Processo: 2004.5101002975-0. Data Decisão: 27/07/04. Deferimento de pedido de liminar. Juiz Federal Substituto: Walter de Almeida Pinto. In: Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro.Vol. 58. Rio de Janeiro: Centro de Estudos Jurídicos. 2004, p. 357-377.

elas, a renda familiar per capita não ultrapassar o valor de R$ 100, 00 (cem

reais).

Assim, alegou o Estado do Rio de Janeiro que os novos requisitos

estabelecidos pela agência reguladora do setor elétrico inviabilizam a obtenção

do benefício da tarifa social por milhões de brasileiros, evidenciando o desvio

de finalidade, violação dos direitos da população de menor poder aquisitivo,

acréscimo nas contas de luz, levando, conseqüentemente, ao inadimplemento

e ao corte de fornecimento.

Acrescenta que este critério, amparado unicamente na renda per

capita familiar, como requisito para tarifa social de baixa renda, gera distorções

abusivas, contribuindo para desigualdade social, ferindo o mínimo existencial e

os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No que tange à fixação do requisito sócio-econômico, o Estado do

Rio de Janeiro analisou que poderia supor, em tese, que tal requisito buscasse

impedir que pessoas proprietárias de casas de veraneio, cuja média de

consumo seria baixa, acabassem por usufruir do benefício. Todavia, observou

que isto dificilmente ocorreria, mesmo que inexistente tal critério sócio-

econômico, uma vez que a resolução somente permite a utilização da tarifa

social por aquelas residências supridas por ligações monofásicas,

incompatíveis com o abastecimento de casas de veraneio, que na absoluta

maioria é trifásico.366

Neste contexto, foi concedido o pedido de liminar, afastando o

limite de R$ 100,00, mantido o critério único de enquadramento na “Subclasse

366 Ibid. p. 375

de Baixa Renda” e inclusão da unidade residencial na faixa de consumo de

energia entre 80 e 220 Kwh.

Todavia, foi interposto Agravo de Instrumento pela ANEEL

contra a liminar concedida, que mencionou o motivo determinante da edição

dos atos pela ANEEL, qual seja, a necessidade de identificar, entre os

consumidores residenciais, aqueles de baixo poder aquisitivo, para que se

pudesse adotar a política tarifária mais adequada, expurgando-se aqueles

consumidores que percebiam o benefício tarifário sem a característica de baixo

poder aquisitivo, ainda que tivessem baixo consumo de energia. A agência

alegou ainda que a Resolução nº 076/2004 prorrogou o prazo para

cadastramento dos consumidores de baixa renda. Assim, foi deferido o

requerimento de atribuição de efeito suspensivo à decisão.367

Este caso demonstra o controle do Poder Judiciário, por meio da

ação civil pública, sob os atos estabelecidos pelas agências reguladoras. 368 De

fato, os atos das agências reguladoras devem estar pautados em critérios

técnicos, com base no princípio da proporcionalidade, no qual busca-se o ponto

de equilíbrio por meio do estudo entre os custos e benefícios. Esta atividade

será eficiente quando maximizar os benefícios em relação aos custos.

No caso em questão, o ônus imposto foi superior ao benefício

trazido, uma vez que, conforme demonstrado, pelo Estado do Rio de Janeiro,

367 BRASIL. Tribunal Regional Federal da Segunda Região. 5º Turma. Agravo de Instrumento (AG/ 130016) Processo nº 200402010093413. Relator: Guilherme Calmon Nogueira da Gama.Decisão em 03 de setembro de 2004. Disponível em :< http://www.trf2.gov.br. >Acesso em: 23 de dezembro de 2005. 368 O processo 2004.5101002975-0, que tramita na 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Ação Civil Pública proposta pelo Estado do Rio de Janeiro, através de seu Procurador Geral em face da Agência Nacional de Energia Elétrica e da União Federal encontra-se concluso ao Juiz(a) Marceli Maria Carvalho Siqueira em 22/11/2005 para Sentença, conforme informação disponível em :< http//: www.jfrj.gov.br. > Acesso em : 25 de dezembro de 2005.

tais medidas trarão prejuízos para milhões de famílias brasileiras, que apesar

de apresentar uma renda per capta acima de R$100,00, são miseráveis. Além

do que, a própria Resolução nº 76/2004 prorrogou o prazo para cadastramento

dos consumidores de baixa renda, em função da dificuldade de inscrição do

cadastro.

Outro ponto que deve ser destacado é que a atuação da agência

reguladora com base na renda per capta envolve questões diversas, dentre

elas a difícil avaliação deste critério, na medida em que no Brasil há um grande

número de pessoas que exercem a “economia informal”, o que impossibilita

aferição da verdadeira renda familiar. Neste aspecto, tal critério poderá

beneficiar pessoas que, apesar de apresentarem renda familiar de R$100,00,

possuam, além disso, uma remuneração mensal informal muito maior.

No que tange às casas de veraneio, questão também abordada

pelo Estado do Rio de Janeiro, embora utilizadas com pouca freqüência e,

conseqüentemente, apresentarem consumo baixo, são dimensionadas para

sistema trifásico, pois comportam uma série de eletrodomésticos, além de

bomba de piscina, aquecedor elétrico para sauna, etc. Desta maneira, por ser

o sistema trifásico, se excluem os proprietários destas residências do benefício

da tarifa social, uma vez que para obtenção de tal benefício é necessário que

as residências sejam abastecidas pelo sistema monofásico, conforme

determina o § 1º do artigo 1º da Lei nº 10.438/2002 e artigo 1º da Resolução nº

485/2002.

Com efeito, no caso em exame, a atuação da Agência Nacional

de Energia Elétrica não apresenta conformidade com o princípio da

proporcionalidade e, conseqüentemente não apresenta conformidade com o

princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.369

3.2.4 Ação Popular

A ação popular é remédio constitucional que visa anular ato

lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à

moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e

cultural, conforme artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição da República

Federativa do Brasil, e estabelecida na Lei nº 4.717 de 29 de junho de 1965.370

ALEXANDRE FREITAS CÂMARA observa que o direito positivo

brasileiro disciplina uma série de remédios à tutela dos interesses

metaindividuais, como a ação popular.371

Segundo HELY LOPES MEIRELLES, a ação popular consiste:

Ação popular é o meio constitucional posto á disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos - ou a estes equiparados - ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.372

369 Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos estabelecem que o princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. É um respeito à criação, independentemente da crença que se professe quanto à sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito como com as condições materiais de subsistência. BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O Começo da História. A Nova interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In: Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro.Vol. 57. Rio de Janeiro: Centro de Estudos Jurídicos. 2003, p. 297. 370 Sobre ação popular ver FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. op. cit., p. 377-392. 371 CÂMARA, Alexandre Freitas. op. cit., p. 484. 372 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, hábeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de

Trata-se, portanto, de tutela de interesse da coletividade através

da qual o cidadão invoca a tutela jurisdicional para controlar determinado ato

praticado que lesou o patrimônio público, a moralidade administrativa, o meio

ambiente e o patrimônio histórico e cultural. Assim, CARLA C MARSHALL

estabelece que o objeto da ação popular consiste na lesão ao patrimônio

público, histórico, estético, paisagístico, turístico e meio ambiente.373

O cidadão exerce um poder de natureza fundamentalmente

político, decorrente da soberania popular, conforme estabelece o artigo 1º da

Constituição da República Federativa do Brasil.374

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO leciona que “o ato

lesivo é, concomitantemente, ilegal e ilegítimo”375, e que a moralidade

administrativa a que o texto constitucional faz referência deve ser entendida

como uma expressão da moral política, referente à ética dos resultados,

vinculada à finalidade da administração pública. 376

Segundo HELY LOPES MEIRELLES, esta ação poderá ser

proposta por meio preventivo de lesão ao patrimônio público e como meio

repressivo:

Como meio preventivo de lesão ao patrimônio público, a ação popular poderá ser ajuizada antes da consumação dos efeitos lesivos do ato; como meio repressivo, poderá ser proposta depois da lesão, para reparação do dano. Esse entendimento deflui do próprio texto constitucional, que torna cabível contra atos lesivos do patrimônio público, sem indicar o momento de sua propositura. 377

constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental, controle incidental de normas no direito brasileiro. op. cit., p. 125-126. 373 MARSHALL, Carla C. Curso de Direito Constitucional. op. cit., p. 30. 374 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. op. cit., p. 460.O autor estabelece que, sob esse aspecto é uma garantia constitucional política, revelando-se como uma forma de participação do cidadão pública. 375 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. op. cit. p. 600. 376Ibid., p. 601. 377 Ibid p. 134.

A parte ativa para o ajuizamento da ação popular será o

cidadão378, pessoa física no gozo de seus direitos políticos, que está isento de

custas judiciais e do ônus de sucumbência, salvo comprovada a má-fé,

conforme artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição da República Federativa do

Brasil.

VICENTE GRECO FILHO observa ainda que “qualquer cidadão

poderá ingressar na ação como litisconsorte ou assistente.”379

As partes passivas serão as pessoas jurídicas de direito público

ou privado e as entidades e as autoridades, funcionários ou administradores

que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado,

ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, bem como contra os

beneficiários diretos do mesmo ato, conforme estabelece o artigo 6º da Lei nº

4.717/65.

Sendo o ato praticado inválido, a sentença decretará a

procedência do pedido380 e, conseqüentemente, invalidade do ato e restituições

pertinentes, além da condenação ao pagamento por perdas e danos pelos

responsáveis pela prática do ato e de seus beneficiários. Neste caso, conforme

378 Diogo de Figueiredo Moreira Neto ensina que a denominação “cidadão” não se refere ao sujeito ativo, mas ao interesse juridicamente protegido: interesse popular. Considera, ainda que o cidadão age como substituto processual de todo o povo. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. op. cit. p. 599-600. 379 GRECO FILHO. Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. op. cit., p. 318. 380 Verifica-se as posições quanto a natureza da ação: Diogo de Figueiredo Moreira Neto:Tanto nas hipóteses de ilegalidade direta quanto naquelas de ilegalidade indireta (ilegitimidade), a sentença é de anulação (art. 5º, LXXIII, CF): declaratória quanto ao ato e condenatória relativamente aos agentes. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. op. cit., p. 602. Luísa Elisabeth T. C. Furtado: ação popular é uma ação (dês) constitutiva ou, em outras palavras, constitutiva- negativa, pois tem por objeto a anulação do ato imputado de lesivo ao patrimônio público. Considera-se, também, condenatória, visto que existe a previsão legal de responsabilização dos agentes implicados no ato lesivo, inclusive terceiros que venham a ser beneficiados diretamente. FURTADO, Luísa Elisabeth T. C. Ação Popular: mecanismo de controle dos atos da administração pública pelo cidadão. São Paulo: LTr, 1997, p. 51-52.

artigo 11 da Lei nº 4.717/65, caberá ação regressiva contra os funcionários

causadores do dano, quando incorrerem em culpa.381

Desta forma, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO observa

que o legislador admitiu que a sentença tenha conteúdo simultaneamente

constitutivo e condenatório, ainda que o pedido tenha sido apenas a

desconstituição da relação jurídica decorrente do ato lesivo. No entanto, se a

sentença julgar pela improcedência, estará reconhecendo a inexistência de ato

lesivo e ilegal, gerando decisão de caráter declaratório.382

Segundo o artigo 18 da referida Lei, a sentença terá eficácia de

coisa julgada e oponível erga omnes, salvo se o pedido foi julgado

improcedente por deficiência de prova. Neste caso, qualquer cidadão poderá

ajuizar outra ação, com fundamento idêntico, desde que aduza nova prova.

No âmbito das agências reguladoras será cabível o ajuizamento

da ação popular quando houver prática de ato que lesione o patrimônio público

ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio

ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO exemplifica, por meio de

um caso hipotético, a possibilidade de uma agência reguladora, a pretexto de

tentar agradar a população em geral, impedir reajuste de determinada tarifa de 381 Hely Lopes Meirelles: Mas a só invalidação do ato impugnado não acarreta automaticamente a condenação de todos os que o subscreveram, ou dele participaram com manifestações técnicas ou administrativas, em razão do cargo ou da função que exerciam. Necessário é que tenham agido com culpa ou dolo, pois os que cumpriram ordens superiores, ou atuaram no desempenho regular de sua funções funcionais, não ficam sujeitos a indenizações ou reparações pelo ato invalidado. A condenação, neste caso, será apenas do superior que ordenou ou praticou o ato ilegal e lesivo e de seus beneficiários. Por beneficiários entende-se aqueles funcionários que auferiram vantagens diretas e imediatas do ato invalidado, e não os que, posteriormente, contrataram regularmente obras ou serviços decorrentes daquele ato. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, hábeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental, controle incidental de normas no direito brasileiro. op. cit.,153-154. 382 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 831

um concessionário. Caso, ao final do contrato, a tarifa não tenha amortizado o

patrimônio vinculado, ocorrerá o dever do Estado, concedente, de indenizar o

patrimônio não amortizado durante o contrato de concessão, conforme

determina o artigo 36 da Lei nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995. O autor

observa que este ato de impedir o reajuste de tarifa poderá gerar no futuro o

dever de indenizar, criando uma lesão aos cofres públicos do poder

concedente, uma vez que será este a arcar com os custos de eventual decisão

equivocada da agência reguladora. 383

Verifica-se, então, que, neste exemplo, caberá ação popular

contra o ato praticado pela agência reguladora, tendo em vista a ameaça de

lesão ao patrimônio público.

Destaca-se a decisão proferida pelo Presidente do Superior

Tribunal de Justiça, Ministro EDSON VIDIGAL384, no pedido de suspensão de

antecipação de tutela feito pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL

contra decisão do Tribunal Regional Federal da Quinta Região385 que manteve

a decisão do Juízo da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará386.

383 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Controle da Atividade Regulatória. Palestra proferida no Workshop: Regulação, Concorrência e Transporte, no dia 18 de outubro de 2005, Rio de Janeiro. 384 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. SLS 143 - CE (2005/0098547-3).Decisão Monocrática do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Edson Vidigal. Requerente: Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. Requerido: Tribunal Regional da Quinta Região. Decisão em 03 de agosto de 2005. Disponível em: <http://www.stj.gov.br. >Acesso em 27 de dezembro de 2005. 385 BRASIL. Tribunal Regional Federal - Quinta Região: Suspensão de Liminar - SL 3570/01/CE, processo nº 20050500012307-9, Relator: o Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Presidência , Publicação: 14/06/2005 DJ p.453, Decisão: 08/06/2005: Unanimidade: pelo não provimento ao agravo. Ementa : Processual civil e administrativo. Agravo interposto contra decisão que indeferiu pedido de suspensão de liminar. Lei nº 8.437/92. Mp nº 2.180-35/2001. Ação popular. Competência da justiça federal. Legitimidade ad causam. Interesse público. Reajuste/revisão (recomposição) de tarifa de energia elétrica. Papel das agências reguladoras. Proteção constitucional à figura do administrado-cliente (consumidor). Princípios da simplicidade, da transparência e da modicidade das tarifas. Hipertrofia de fatores aleatórios na composição dos preços. Fuga à exigência de correlação com os custos. Expressividade dos reajustes tarifários anuais acumulados. Conversão da prestação do serviço elétrica em investimento sem riscos. Inadmissibilidade. Impropriedade da majoração atrelada à variação

Neste caso, dois cidadãos ajuizaram ação popular buscando a

declaração de nulidade de cláusulas de reajuste de tarifas definidas no

Contrato de Concessão de Geração e de Distribuição de Energia celebrado

entre a Companhia Energética do Ceará - COELCE e a União, intermediado

pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, bem como a suspensão

imediata dos efeitos da Resolução homologatória nº 100 da ANEEL.

Na referida ação popular, o Juízo da 7ª Vara Federal da Seção

Judiciária do Ceará concedeu a antecipação da tutela para determinar que a

Companhia Energética do Ceará - COELCE se abstenha da cobrança dos

encargos mensais referentes ao fornecimento de energia elétrica, nos moldes

da Resolução Homologatória nº 100/ANEEL, ficando autorizado, no entanto, a

aplicação de reajuste de forma a não conter potencial aumento para além da

variação do IGPM, acumulado nos últimos doze meses (11,1321%). Tal

decisão foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da Quinta Região.

Assim, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL requereu

a suspensão da antecipação de tutela com fundamento nas Leis nº 8.437/1992,

nº 9.494/1997, nº 8.987/1995 e Decreto nº 2.335/97, alegando lesões ao

cambial. Equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Audiências públicas. Esvaziamento popular. Impacto econômico e social do reajuste pretendido.Disponível em:<http://www.trf5.gov.br.>. Acesso em 7 de novembro de 2005. 386 BRASIL. Justiça Federal do Ceará - 7º Vara Federal. Ação Popular, processo nº 2005.81.00.006449-4, Juiz Federal: Francisco das Chagas Fernandes, decisão: 04/05/2005. Ementa: Luiz Carlos Andrade de Moraes e Francisco Lopes da Silva invocam a tutela jurisdicional através da Ação Popular, objetivando a declaração de nulidade de cláusulas de revisão de tarifas, constantes do Contrato de Concessão de Geração de Distribuição e Energia Elétrica nº 01/98, firmado entre a Companhia Energética do Ceará - COELCE e a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, verberando, em síntese, que a forma por meio da qual são realizados os reajustes de está a redundar em aumentos abusivos em detrimento do consumidor. Após tecerem considerações acerca da seriedade do seu direito e do perigo da demora da prestação jurisdicional, requereram provimento antecipado consistente na “... suspensão imediata dos efeitos da Resolução homologatória nº 100 da ANEEL, autorizando apenas a aplicação do acumulado dos últimos 12 meses do IGPM ( 11,13%). .Disponível em:<http://www.jfce.gov.br.>. Acesso em 7 de novembro de 2005. Segundo informação disponível no referido site o processo encontra-se concluso ao Juiz em 13/05/2005 para decisão.

interesse público, à ordem administrativa e à economia popular, causando,

também, estado de insegurança. Além disso, alegou que reajuste foi fixado

com base em critérios técnicos, que a mantença da decisão culminará por

destruir a credibilidade perante investidores e que a não aplicação dos

reajustes significa perdas anuais para a concessionária de R$ 158.957.421,04

(cento e cinqüenta e oito milhões, novecentos e cinqüenta e sete mil,

quatrocentos e vinte e um reais e quatro centavos).

Neste contexto, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça,

Ministro EDSON VIDIGAL suspendeu a decisão que antecipou a tutela nos

autos da Ação Popular e confirmada pelo Tribunal Regional Federal da Quinta

Região,387 observando:

O descumprimento de cláusulas contratuais, impedindo a correção do valor real da tarifa, nos termos em que previsto o contrato de concessão, causa sérios prejuízos financeiros à empresa concessionária, podendo afetar gravemente a qualidade dos serviços prestados e a sua manutenção, implicando ausência de investimentos no setor, prejudicando os usuários, e causando reflexos negativos na economia pública, porquanto inspira insegurança e riscos na contratação com a Administração Pública, afastando os investidores, resultando graves conseqüências também para o interesse público como um todo, além, é claro, de repercutir no chamado risco Brasil.

No exemplo em exame verifica-se a abordagem do reajustamento

de tarifas em contrato de concessão e a atuação da agência reguladora. Dessa

forma, é importante a análise de alguns aspectos, conforme demonstrado a

seguir.

387 Em notícias do Superior Tribunal de Justiça de 23 de agosto de 2005 consta a seguinte informação quanto ao andamento dessa questão: O presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Edson Vidigal, remeteu ao Ministério Público Federal o pedido de Luiz Carlos Andrade de Morais para que reconsidere sua decisão de suspender determinação da Justiça Federal no Ceará que sustou os efeitos da resolução nº 100/ANEEL e autorizou a aplicação do acumulo dos últimos 12 meses do IGPM (11,13%) no reajuste nas tarifas. Disponível em:<http:// www.stj.gov.br. > Acesso em 07 de novembro de 2005.

No que tange ao contrato de concessão, DIOGO DE

FIGUEIREDO MOREIRA NETO ensina que concessão é um contrato

administrativo, destinado a transferir a particulares certas atividades reservadas

à Administração.388

Dessa forma, tal contrato é formalizado após a realização do

procedimento licitatório, conforme estabelece o artigo 175 da Constituição da

República Federativa do Brasil e artigo 4º da Lei nº 8.987/1995. Apresenta

dentre suas cláusulas as que envolvem equilíbrio econômico, como a relativa à

fixação e reajuste de tarifas, conforme estabelece o artigo 9º da Lei nº

8.987/1995.

No tocante à fixação e reajuste de tarifas, JOSÉ DOS SANTOS

CARVALHO FILHO leciona:

Com efeito, se do concessionário é exigida a obrigação de manter o serviço adequado (art. 175, parágrafo único, IV, CF), não pode ser relegada a contrapartida da obrigação, ou seja, o direito de receber montante tarifário compatível com essa obrigação. Se, de um lado, não devem as tarifas propiciar indevido e desproporcional enriquecimento do concessionário, com graves prejuízos para os usuários, de outro não pode o seu valor impedir a adequada prestação do serviço delegado pelo Estado. Por isso mesmo, várias decisões judiciais asseguraram a concessionários o direito à revisão das tarifas. Adite-se, ainda, que a fixação das tarifas é o verdadeiro molde do princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão. Exatamente por isso, é necessária a sua revisão periódica para compatibiliza-la com os custos do serviço, as necessidades de expansão, a aquisição de equipamentos e o próprio lucro do concessionário.389

Assim, é importante observar no exemplo apresentado a atuação

da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. A referida agência

reguladora tem competência para revisão e reajuste de tarifas, conforme

estabelece o artigo 15, inciso IV, e § 1º da Lei nº 9.427/1996, bem como criar

388 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. op. cit., p. 263. 389 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 308

ambiente que incentive os investimentos, de forma que os concessionários

tenham asseguradas a viabilidade econômica e financeira nos termos do

respectivo contrato, conforme prevê o artigo 3º, inciso V, do Decreto nº

2.335/97, e homologar reajustes e revisões de tarifas, conforme artigo 4º deste

Decreto.

Com efeito, cabe à agência reguladora reajustar ou revisar tarifas

para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, com serviço

adequado e cobrir o investimento realizado. Para tanto, deve visar custos

adequados e melhoramento do serviço.

É necessário que sua atuação seja ponderada e pautada em

regras técnicas para alcançar a eficiência desejada, qual seja, a tarifa que

remunere de forma justa o concessionário pela execução e continuidade do

serviço, mas levando em consideração também o usuário, com base no

princípio da modicidade. A agência deve, portanto, garantir um contrato

equilibrado, viabilizando sua continuidade.

3.2.5 Ação de Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo, que surge

diante da violação de um dever jurídico originário e gera a reparação do dano

causado.390

A responsabilidade civil pode ser contratual e extracontratual. A

responsabilidade extracontratual pode ser subjetiva, que depende da

verificação da conduta culposa, nexo causal e dano; e pode ser objetiva, que

depende da verificação apenas do nexo causal e dano. Cabe observar que a

responsabilidade objetiva incide em decorrência de fatos lícitos e ilícitos. A

abordagem, no âmbito do presente trabalho, é com relação à responsabilidade

civil extracontratual das agências reguladoras.

As pessoas jurídicas de direito público391 poderão causar danos a

partir de condutas comissivas e omissivas. Ocorrendo o dano por conduta

comissiva, estará configurada a responsabilidade objetiva. Nesta, o lesado,

para receber a devida indenização, deverá comprovar apenas a conduta

praticada, o dano e o nexo causal, salvo se demonstradas pela Administração

Pública as excludentes do nexo causal, qual sejam, fato exclusivo da vítima,

caso fortuito, força maior e fato exclusivo de terceiro.392

390 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros: 2003, p. 26-28. 391 A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público passou por uma evolução. Ver CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. op. cit., p. 234-251. 392 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 234010 AgR / RJ - Rio de Janeiro. AG.REG.No Recurso Extraordinário. Relator(a): Min. Carlos Velloso.Julgamento: 23/08/2002 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação: DJ 23-08-2002 PP-00102 EMENT VOL-02079-02 PP-00439 Ementa: Constitucional. Administrativo. responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. c.f., art. 37, § 6º. i. - a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das

A responsabilidade civil objetiva é fundada na teoria do risco

administrativo, que segundo SÉRGIO CAVALIERI FILHO consiste :

Em apertada síntese, a teoria do risco administrativo importa atribuir ao Estado a responsabilidade pelo risco criado pela sua atividade administrativa. Essa teoria, como se vê, surge como expressão concreta do princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos. É a forma democrática de repartir os ônus e encargos sociais por todos aqueles que são beneficiários pela atividade da Administração Pública. Toda lesão sofrida pelo particular deve ser ressarcida, independentemente de culpa do agente público que a causou. O que se tem que verificar é, apenas, a relação de causalidade entre a ação administrativa e o dano sofrido pelo administrado. [...] Com efeito, a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova de culpa da Administração, permite ao Estado afastar a sua responsabilidade nos casos de exclusão do nexo causal - fato exclusivo da vítima, caso fortuito, força maior e fato exclusivo de terceiro.393

Assim, o artigo 37, § 6º, da Constituição da República Federativa

do Brasil, bem como o artigo 43 do Código Civil de 2002, Lei nº 10.406 de 10

de janeiro de 2002, estabelecem a responsabilidade civil objetiva das pessoas

jurídicas de direito público. Note-se que, para os atos comissivos, é aplicada a

responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público.

Todavia, há controvérsia no que tange a responsabilidade por

atos omissivos, 394 conforme posições doutrinárias a seguir apresentadas.

Antes mesmo da edição do Código Civil de 2002, GUSTAVO

TEPEDINO já sustentava que a responsabilidade para atos comissivos e

pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, é abrandada ou excluída pela culpa da vítima. ii. - no caso, o acórdão recorrido, com base na prova, que não se reexamina em sede de recurso extraordinário, concluiu pela culpa exclusiva da vítima. iii. - agravo não provido. Disponível em <https:// www.stf.gov.br/> Acesso em: 17 de novembro de 2005. 393 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros: 2003, p. 238-239. 394 Cabe observar que antes do advento do Código Civil de 2002 já existiam posições diversas a respeito, principalmente diante da discussão quanto à revogação do artigo 15 do Código Civil de 1916. Com Novo Código Civil, a responsabilidade civil extracontratual está prevista nos artigos 43 e 186, não reproduzindo o artigo 15 do Código Civil de 1916.

omissivos da administração pública é objetiva, não cabendo ao intérprete

restringir onde o legislador não restringiu:

A Constituição Federal, ao introduzir a responsabilidade objetiva para os atos da administração pública, altera inteiramente a dogmática da responsabilidade neste campo, com base em outros princípios axiológicos e normativos (dos quais se destaca o da isonomia e o da justiça distributiva) perdendo imediatamente base de validade o art. 15 do Código Civil, que se torna, assim, revogado ou, mais tecnicamente, não foi recepcionado pelo sistema constitucional. Nem se objete que tal entendimento levaria ao absurdo, configurando-se uma espécie de panresponsabilização do Estado diante de todos os danos sofridos pelos cidadãos, o que oneraria excessivamente o erário e suscitaria uma ruptura no sistema da responsabilidade civil. A rigor, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado comporta causas excludentes, que atuam, como acima já aludido, sobre o nexo causal entre o fato danoso ( a ação administrativa) e o dano, de tal sorte a mitigar a responsabilização, sem que, para isso, seja preciso violar o texto constitucional e recorrer à responsabilidade aquiliana. 395

ODETE MEDAUAR entende que o artigo 37, § 6º, da

Constituição da República Federativa do Brasil “não restringe a

responsabilidade a casos de atos comissivos; a palavra atuação pode ser

entendida num sentido amplo, para englobar também os casos em que a

Administração se omite [...]” 396

No mesmo sentido, TOSHIO MUKAI entende que o ato, omissivo

ou comissivo, está dentro da regra da responsabilidade objetiva estabelecida

no artigo 37, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil.397

GUILHERME COUTO DE CASTRO difere o tratamento à omissão

genérica e omissão específica. Assim, defende que o artigo 37, § 6º, da

Constituição da República Federativa do Brasil diz respeito à ação

administrativa, e não a omissão não ligada a dever específico de agir:

395 TEPEDINO. Gustavo. Temas de Direito Civil.Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 191-192. 396 MEDAUAR, Odete. Gestores Públicos e Responsabilidade Civil da Administração Pública. In: Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: Editora NDJ.Ano 2004,nº1, p. 5. 397 MUKAI, Toshio . Gestores Públicos e Responsabilidade Civil da Administração Pública. In: Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: Editora NDJ.Ano 2004,nº1, p. 10.

É ler o art. 37, § 6º, da Constituição e deduzir que a responsabilidade objetiva decorre da ação administrativa, e não da omissão não ligada a dever específico de agir. Nem poderia ser diferente, pois isto implicaria cobertura, pelo Estado, de boa parte dos riscos inerentes à vida coletiva. A chamada teoria do risco integral não tem cabimento, na espécie. Acima de tudo, porém, o importante é balizar, sempre, o fundamento maior da existência da imputação sem falha, no campo do risco administrativo. Há duas possibilidades: ou existe ato ilícito do ente público, e a indenização se justifica em razão da própria contrariedade à lei, ou não existe, e então seu fundamento está na razoável repartição do gravame pela coletividade, dentro de padrões civilizatórios que devem ser buscados. Daí não ser correto dizer, sempre, que toda hipótese de dano proveniente de omissão estatal será encarada, inevitavelmente, pelo ângulo subjetivo. Assim o será quando tratar de omissão genérica. Não quando houver omissão específica, pois aí há dever individualizado de agir.398

Neste sentido, SERGIO CAVALIERI observa que o artigo 37, § 6º,

da Constituição da República Federativa do Brasil engloba a conduta comissiva

e omissiva. E observa ser preciso distinguir a omissão genérica do Estado e

omissão específica, fazendo, portanto, referência à obra de GUILHERME

COUTO DE CASTRO.399

Com efeito, o autor sustenta que caberá responsabilidade civil

subjetiva da Administração Pública no caso de fatos de terceiros e fenômenos

da Natureza:

Por todo o exposto, é de se concluir que a responsabilidade subjetiva do Estado não foi de todo banida de nossa ordem jurídica. A regra é a responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco administrativo, sempre que o dano for causado por agentes do Estado, nessa qualidade; sempre que houver direta relação de causa e efeito entre a atividade administrativa e o dano. Resta, ainda, espaço, todavia, para a responsabilidade subjetiva nos casos acima examinados - fatos de terceiros e fenômenos da Natureza -, determinando-se, então, a responsabilidade da Administração, com base na culpa anônima ou falta de serviço, seja porque este não funcionou, quando deveria normalmente funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente. Em nada muda esta conclusão o fato de não ter sido reproduzido no novo Código Civil o art. 15 do Código de 1916. A responsabilidade subjetiva é a regra básica, que persiste independentemente de existir ou não norma legal a respeito. Todos respondem subjetivamente

398 CASTRO, Guilherme Couto de. A responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 61-62 399 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. op. cit., p. 247.

pelos danos causados a outrem, por um imperativo ético-jurídico universal de justiça. Destarte, não havendo previsão de responsabilidade objetiva, ou não estando esta configurada, será sempre aplicável a cláusula geral da responsabilidade subjetiva se configurada a culpa, nos termos do art. 186 do Código civil.400

FLÁVIO DE ARAÚJO WILLEMAN sustenta que, no caso de

omissão específica, o dever de indenizar do Estado será sob a modalidade de

responsabilidade civil objetiva401. No que tange às omissões genéricas, o autor

entende pela irresponsabilidade estatal, inexistindo dever de indenizar.

Assim poder-se afirmar que apenas as omissões específicas oriundas das pessoas jurídicas de direito público serão consideradas como causas diretas e imediatas de eventuais danos, capazes de deflagrar o necessário nexo de causalidade para ensejar o surgimento do dever jurídico de indenizar, não se olvidando que o dever tem de advir de imposição legal ou, na ausência disso, da situação prática que reclamava uma ação razoável por parte do Poder Público. No caso das omissões genéricas, deve, como regra, prevalecer a irresponsabilidade civil estatal, não cabendo, neste caso, a aplicação da teoria subjetiva para responsabilização do Estado.402

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO leciona que a

responsabilidade por omissão do Estado é subjetiva:

Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficiente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E se não foi o autor, só cabe responsabiliza-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo. Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequencias da lesão. Logo a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva [...] 403

400 Ibid. p. 258-259. 401 WILLEMAN, Flávio de Araujo. Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 65. 402 Ibid. p. 35. 403 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. op. cit., p. 895-896. Ver artigo 186 do Código Civil: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002.São Paulo: Saraiva. 2003.

No mesmo sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO

entende que a responsabilidade civil estatal por atos omissivos é subjetiva,

vinculada à idéia de culpa.404

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO observa a necessidade

do elemento culpa nos atos omissivos estatais. Todavia, entende que não é

inteiramente correto afirmar que, nas condutas omissivas, incidiria a

responsabilidade subjetiva. Assim menciona:

[...] a responsabilidade civil do Estado, no caso de conduta omissiva, só se desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa. A culpa origina-se, na espécie, do descumprimento do dever legal, atribuído ao Poder Público, de impedir a consumação do dano. Resulta, por conseguinte, que, nas omissões estatais, a teoria da responsabilidade objetiva não tem perfeita aplicabilidade, como ocorre nas condutas comissivas. Há mais um dado que merece realce na exigência do elemento culpa para a responsabilização do Estado por condutas omissivas. O art. 927,paragr. único, do Cód. Civil, estabelece que “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei”, o que indica que a responsabilidade objetiva, ou sem culpa, pressupõe menção expressa de norma legal. Não obstante, o art. 43, do Cód Civil, que, como vimos, se dirige às pessoas jurídicas de direito público, não incluiu em seu conteúdo a conduta omissiva do Estado, o mesmo aliás, ocorrendo com o art. 37, § 6º, da CF. desse modo, é de interpretar-se que citados dispositivos se aplicam penas a comportamentos comissivos e que os omissivos só podem ser objeto de responsabilidade estatal se houver culpa. Queremos deixar claro, no entanto, que o elemento marcante da responsabilidade extracontratual do estado é efetivamente a responsabilidade objetiva; daí não se nos afigurar inteiramente correto afirmar que, nas condutas omissivas, incidirá a responsabilidade subjetiva. A responsabilidade objetiva é um plus em relação à responsabilidade subjetiva e não deixa de subsistir em razão desta; além do mais, todos se sujeitam normalmente à responsabilidade subjetiva, porque essa é a regra do ordenamento jurídico. Por conseguinte, quando se diz que nas omissões o Estado responde somente por culpa, não se está dizendo que incide a responsabilidade subjetiva, mas apenas que se trata de responsabilidade comum, ou seja, aquela fundada na culpa, não se admitindo responsabilidade sem culpa. 405

404 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Omissões na Atividade Regulatória do Estado e a Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras. Palestra proferida no III Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia. Coordenação científica: Paulo Modesto e Alexandre Santos de Aragão. Realizado no dia 10 de novembro de 2005, Rio de Janeiro. 405 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit. p. 454.

EDUARDO MACCARI TELLES entende pela manutenção da

responsabilidade subjetiva para atos estatais omissivos:

De toda forma, o problema de tornar objetiva a responsabilização do Estado por atos omissivos se encontra principalmente no nexo causal e na eventual ausência de culpa do Estado na conduta. [...] No entanto, uma vez que se mantenha vislumbrado o comportamento omissivo presumivelmente como causa do dano e uma vez que a responsabilidade objetiva prescinde da culpa para o dever de indenizar, estaríamos transformando a teoria do risco administrativo em risco quase integral, pois mesmo que o Estado tenha agido dentro do absoluto limite do razoável, não violando qualquer dever legal, persistiria a obrigação do Estado de indenizar. [...] Restaria então a manutenção da responsabilidade subjetiva, em princípio, para os atos estatais omissivos, que nos parece o melhor caminho a ser seguido. Neste sentido, não enxergamos no advento do novo Código Civil qualquer dificuldade adicional no sentido de encontrar fundamento legal para tal hipótese. [...] ainda que o art. 43 do novo Código civil e mesmo o art. 37, § 6º da Constituição pudessem abarcar os atos omissivos, o fato de que a conduta omissiva do Estado, em princípio, só pode ser punida se houver culpa, sob pena de uma panresponsabilização do Estado, afasta tal interpretação, devendo o intérprete considerar que os artigos supracitados tratam apenas de responsabilidade por atos comissivos. Em não havendo outra cláusula específica acerca da responsabilidade estatal, penso que a responsabilidade do Estado por atos omissivos deverá ser regulada pelas cláusulas gerais de responsabilidade por atos ilícitos previstas no Novo Código Civil (arts. 186 c/c 927), respondendo o Estado quando por omissão voluntária, negligência ou imprudência tenha permitido a ocorrência de evento danoso que poderia e deveria impedir.406

Com efeito, a partir das posições acima colocadas, verifica-se

que, ao se atribuir responsabilidade objetiva para ato omissivo estatal, ficaria o

Estado obrigado a reparar o dano por qualquer ato que ocorresse, bastando a

alegação do lesado de que “houve omissão estatal em determinado serviço”.

Cumpre ressaltar que cabe ao Estado responder quando descumprir o dever

quanto à adoção de medidas necessárias diante de uma conduta omissa, e

que, para tanto, deve-se comprovar o elemento culpa, nexo causal e dano.

406 TELLES, Eduardo Maccari. A Responsabilidade Civil do Estado por atos omissivos e o Novo Código Civil. In: Revista de Direito da Procuradoria geral do Estado do Rio de Janeiro. v. 57. Rio de Janeiro, 2003, p. 127-128.

Por outro lado, configurar a irresponsabilidade do Estado para

atos omissivos deixaria o lesado sem ter como recorrer à devida reparação do

dano causado, além do que, existe previsão no artigo 186 do Código Civil de

que quem pratica ato ilícito tem o dever de indenizar. Ademais, aplicar a

irresponsabilidade estatal para atos omissivos não estaria respeitando o

preceito constitucional de Estado Democrático de Direito, previsto no artigo 1º

da Constituição da República Federativa do Brasil.

Assim, entende-se acertado o entendimento daqueles que

sustentam que a responsabilidade por omissão das pessoas de direito público

é subjetiva. 407 Dessa maneira, para configurar a responsabilidade do Estado

em virtude de conduta omissiva, deve-se verificar o elemento “culpa”,

juntamente com o nexo causal e o dano, conforme artigos 186 e 927, caput do

Código Civil.

407 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 152360 / RS ; RECURSO ESPECIAL 1997/0075141-4. Ministro João Otávio de Noronha (1123). T2 - Segunda Turma. DJ 30.05.2005 p. 267. Administrativo. Responsabilidade civil extracontratual do Estado. Prejuízos causados pelo grupo Coroa Brastel a investidores. Danos.fiscalização do Banco Central do Brasil. Nexo causal.1. A responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado, sedecorrente do comportamento omissivo deste ante a falta de serviço aque estava obrigado, é subjetiva.2. Na hipótese de danos por omissão do Estado, a responsabilidade só tem lugar caso haja comportamento ilícito, ou seja, se omisso foi quando a lei impunha-lhe impedir o evento lesivo.3. Em se tratando de responsabilidade subjetiva, há necessidade de causa determinante do dano, ou seja, nexo causal entre a conduta e o resultado. Na espécie, a falta de fiscalização do Banco Central do Brasil sobre o Coroa-Brastel, se de fato ocorreu, não teria o efeito de levar esse grupo à bancarrota ou impedi-la, pelo que não evitaria os prejuízos de seus investidores.4. A aferição pelo investidor de lucros elevados decorrentes do pagamento de taxas de juros especulativas pressupõe riscos também elevados. Assim, o investidor que elege tais aplicações corre, de fato, riscos de perda, não sendo razoável, nessa hipótese, querer atribuir ao Estado a responsabilidade por prejuízos financeiros advindos da culpa in eligendo do investidor. 5. Recurso especial conhecido e não-provido. Disponível em: <http:// www.stj.gov.br>. Acesso em: 21 de dezembro de 2005. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 639908 / RJ ; RECURSO ESPECIAL 2004/0017480-4. Ministro Franciulli Netto. T2 - Segunda Turma. 02/12/2004. DJ 25.04.2005 p. 309 Recurso Especial. Responsabilidade civil por acidente causado em rodovia federal. Alegada violação do art. 515 do CPC - não-ocorrência. Legitimidade passiva do DNER. Ilegitimidade passiva da união. Omissão do Estado. Responsabilidade subjetiva. Conclusão da corte de origem no sentido de que não foi demonstrada a culpa da administração. Incidência da súmula n. 07/STJ. [... ] No campo da responsabilidade civil do Estado, se o prejuízo adveio de uma omissão do Estado, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva. [... ] Disponível em: <http:// www.stj.gov.br>. Acesso em: 21 de dezembro de 2005.

Tendo em vista que as agências reguladoras são pessoas

jurídicas de direito público, autarquias especiais, estão inseridas no contexto da

responsabilidade civil objetiva para atos comissivos e responsabilidade

subjetiva para atos omissivos.

Outro ponto importante, como já analisado, é que a atividade

regulatória intervém em determinado segmento, restringindo, portanto, sua

liberdade em prol de um interesse público. Todavia, cumpre frisar que não é

qualquer restrição que causa dano e, portanto, ensejará sua reparação.

Desta forma, observa PAULO CÉSAR MELO DA CUNHA :

Por óbvio, dificilmente a intervenção deixará de causar custos e, eventualmente, isto resultará em redução da lucratividade. No entanto, tal redução, por si só, não representa dano causado pela atividade regulatória, na medida em que haja, de outro lado, um proveito maior ou igual para o mercado e para os consumidores. Somente se a intervenção for desproporcional, trazendo custos que não se traduzam em proveitos iguais ou maiores, causará dano passível de responsabilização.408

No mesmo sentido, SERGIO GUERRA observa que, para se

configurar um dano decorrente de um ato de regulação, terá que ser

demonstrado que a Agência Reguladora ultrapassou os limites da intervenção

regulatória ou desvirtuou-se das funções outorgadas na lei de sua criação. 409

Há, pois, a necessidade de verificar, no caso concreto, a

observância do estudo da ponderação entres custos e benefícios, uma vez que

a atividade regulatória deve visar a maximização dos benefícios do interesse

público. Configurado um custo que não gere benefícios equilibrados ou

408 CUNHA, Paulo César da. A Regulação Jurídica da Saúde Suplementar no Brasil. op. cit., p. 302. 409 GUERRA, Sérgio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios. op. cit., p. 349.

maiores, ocorrerá, conseqüentemente, um grande desequilíbrio e dano,

cabendo a responsabilidade civil pelo ato praticado.

Vale observar que a atividade regulatória deve respeitar o dever

jurídico previsto em suas leis instituidoras, implementando as políticas públicas

estabelecidas. Além disso, deve observar os princípios constitucionais da

Administração Pública, bem como os princípios da boa-fé e da segurança

jurídica, e atuar de acordo com o princípio da proporcionalidade na ponderação

entre custos e benefícios, sem causar dano na prática de atos.

A responsabilidade civil das Agências Reguladoras estará

presente quando configurado o dano decorrente da prática de atos, mediante o

exercício das funções executivas, normativas e judicante, no contexto da

responsabilidade objetiva, ou pela omissão de um ato que deveria ter sido

praticado mas não o foi, ou seja, quando da sua inércia em determinado caso

ocorra dano, no contexto da responsabilidade subjetiva.

Na regulação executiva a responsabilidade civil poderá ocorrer

quando determinada agência reguladora causa dano em virtude de uma

atuação em desacordo com sua lei instituidora.

Na regulação normativa 410 caberá responsabilidade civil de

determinada agência na medida em que edita um ato regulatório em

410 No que tange a omissão de ato normativo editado pela agência reguladora: Paulo César Melo Cunha: descaberá, por via de regra, falar em responsabilidade da entidade regulatória pela ausência de norma. Isto porque, como dito, a regulação é um instrumento de intervenção na liberdade econômica; logo a ausência de norma implica na preservação da liberdade, hipótese em que qualquer dano daí decorrente é causado pelo mau uso da liberdade pelo particular e não pela Agência Reguladora, que, num regime de liberdade de iniciativa, só pode intervir quando, frise-se, após ponderação, prevalecerem os benefícios sobre os custos impostos pela restrição de liberdade. CUNHA, Paulo César da. Regulação Jurídica da Saúde Suplementar no Brasil. op. cit., p. 302-303. Flavio de Araújo Willeman: pode-se dizer que em caso de ausência de intervenção regulatória normativa em atividades econômicas em sentido estrito, como regra, não caberá o dever de indenizar da Agência Reguladora, tendo em vista que, nestes casos, o dano deve ser atribuído à própria deformação natural do mercado, efeito

desacordo com a forma e limites estabelecidos em lei, sem o processo de

democracia participativa e sem o estudo da ponderação entre custos e

benefícios, e venha conseqüentemente a causar dano.

Observa-se que é cabível a responsabilidade civil do Estado em

relação a atos editados pelo Poder Legislativo no caso de lei declarada

inconstitucional, com a demonstração do dano e do nexo causal. 411

É importante frisar que os atos normativos editados pelas

agências reguladoras não criam e inovam o ordenamento jurídico, mas

direcionam o comando disposto na lei deslegalizante, o qual deve ser

implementado.

Assim, FLAVIO DE ARAÚJO WILLEMAN verifica que, sendo o

ato normativo regulatório emanado da Agência Reguladora declarado

inconstitucional, e se causar dano a empresa de determinado segmento

regulado ou terceiros lesados, restará o dever objetivo da Agência Reguladora

de indenizar:

Desta forma, somos da opinião que se o ato normativo regulatório emanado da Agência Reguladora for declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário ou pela própria Administração Pública ( súmula 473, do STF) e se tal ato causar danos a alguma empresa que compuser o segmento regulado (ou mesmo terceiros porventura lesados), patente restará o dever objetivo de indenizar da Agência..412

natural ocasionado pela livre-iniciativa e pela livre concorrência entre as empresas envolvidas no segmento regulado. No entanto, à luz do caso concreto, se o magistrado entender que a omissão da Agência Reguladora foi irrazoável, e que o dano dela se originou, poderá exsurgir o dever de indenizar.Por outro lado, quando se estiver a tratar de serviço público, a omissão específica ou irrazoável da Agência Reguladora fará com que ela responda civilmente, ainda que subsidiariamente à empresa privada prestadora do serviço, desde que comprovados o dano e o nexo causal. WILLEMAN, Flávio de Araújo. Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras. op. cit p. 210-211. 411 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 411. 412 WILLEMAN, Flávio de Araújo. Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras. op. cit., p. 201.

Deste modo, quando os atos das agências forem declarados

inconstitucionais, e comprovado o dano, poderá o lesado requerer em juízo a

reparação pelos danos causados.

É importante observar que a responsabilidade civil por atos

regulatórios editados no exercício da regulação judicante não é equiparada a

responsabilidade civil dos magistrados.

Caberá a responsabilidade civil do Estado por ato judicial apenas

no caso de erro judiciário em matéria penal, previsto no artigo 5º, inciso LXXV,

da Constituição da República Federativa do Brasil, e responsabilidade civil

pessoal do juiz no caso de dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento

injustificado de providências por parte do juiz, prevista no artigo 133, incisos I e

II, do Código de Processo Civil.

SÉRGIO GUERRA ensina que não comporta enquadrar,

analogicamente, as funções judicantes desempenhadas pelos dirigentes das

Agências nas disposições contidas no artigo 133, incisos I e II do Código de

Processo Civil:

Quanto à possibilidade de responsabilizar civilmente os Conselheiros das Agências Reguladoras, pensamos ser incabível demandar, diretamente, contra esses dirigentes. Ou seja, não comporta enquadrar, analogicamente, as funções judicantes exercidas pelos dirigentes das Agências Reguladoras nas disposições contidas no artigo 133, I e II do Código de Processo Civil. Isso porque no Brasil as decisões administrativas não fazem coisa julgada, diante do vigorante princípio constitucional da jurisdição una.413

No que concerne às decisões emanadas pelos agentes

reguladores, no exercício da regulação judicante, caberá responsabilidade civil

da Agência Reguladora quando houver dano. Cabe exemplificar a configuração

desta responsabilidade e o dever de indenizar pelo dano causado, na medida

413 GUERRA, Sergio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios.op. cit., p. 361.

em que é comprovado que a solução estabelecida pela Agência Reguladora,

em determinado conflito de interesses, foi realizada sem técnica ou por desvio

de finalidade.

Outra questão importante diz respeito ao direito de regresso

consagrado no artigo 37, § 6º, da Constituição da República Federativa do

Brasil.

Com efeito, conforme estabelece PAULO CÉSAR MELO DA

CUNHA, os atos regulatórios, em regra, são praticados por um colegiado;

assim, é afastada a responsabilidade de quem emitir voto divergente. Assim

menciona:

A responsabilidade da Agência autoriza o direito de regresso contra os agentes reguladores, aplicando-se, no entanto, o mesmo princípio, de que tal só ocorre se demonstrada a culpa do dirigente que praticou o ato imputado à agência. O ato é colegiado. Só se afasta a responsabilidade de quem emite declaração de voto divergente. Os atos regulatórios são, em regra, praticados por um colegiado dirigente da Agência Reguladora; neste caso, opera-se a regra da solidariedade entre os seus membros, a exemplo do que acontece, no âmbito privado, no art. 158, §§ 1º e 2º da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, para os administradores das sociedades anônimas, e no âmbito público, no art. 51, § 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 414

No mesmo sentido FLÁVIO DE ARAÚJO WILLEMAN estabelece:

Neste caso, o ato culposo envolve todos os membros do colegiado, que juntos deliberam e formaram a vontade da Agência Reguladora e, por isso, respondem solidariamente, a exemplo do que acontece, no âmbito privado, com os diretores das sociedades anônimas, em razão da regra inserta no artigo 158, § § 1º e 2º, da Lei Federal nº6.404/76, e, no âmbito público, nos termos do que dispõe o artigo 51, § 3º, da Lei Federal nº 8.666/93, devendo stas normas, na ausência de disposição legal específica, regular a responsabilidade civil dos dirigentes das Agências Reguladoras. Mais uma vez lembrando que os atos das Agências Reguladoras são, em regra, oriundos de um órgão colegiado, para que o dirigente afaste seu dever de indenizar deverá emitir e registrar declaração de

414 Paulo César da Cunha: CUNHA, Paulo César da. Regulação Jurídica da Saúde Suplementar no Brasil. op. cit., p. 304-305.

voto divergente, isto é, deverá consignar a sua discordância com a vontade externada pela maioria.415

Neste contexto, responsabilizada a agência reguladora por ato

praticado por seus dirigentes, terá direito de regresso com fundamento na

responsabilidade subjetiva. Ou seja, caberá à agência comprovar a conduta

culposa, dano e nexo causal dos dirigentes, afastado, todavia, o dirigente que

emitiu voto divergente.416

3.2.6 Ação Declaratória

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR leciona que a ação de

cognição pode ser desdobrada em ação condenatória, ação constitutiva e ação

declaratória.417

Assim, será estudada neste trabalho a ação declaratória no

âmbito das agências reguladoras.

A ação declaratória, prevista no artigo 4º, incisos I e II, do Código

de Processo Civil, tem por finalidade declarar a certeza da existência ou

inexistência de relações jurídicas e autenticidade ou falsidade de documento.

415 WILLEMAN, Flávio de Araújo. Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras. op. cit., p. 239-241. 416 Sobre a discussão quanto a possibilidade de denunciação da lide ver: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. op. cit., p. 579. CARVALHO FILHO, Josédos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 464-466. WILLEMAN, Flávio de Araújo. Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras. op. cit., p. 242-249. 417 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I, op. cit., p. 60.

Assim, observa ARRUDA ALVIM que “a ação declaratória só é

cabível para que se declare a existência ou inexistência de relação jurídica, ou

então, para que se proclame a autenticidade ou falsidade de documento”418

CELSO AGRÍCOLA BARBI ensina que “o objeto da ação é uma

relação jurídica. Se o pedido for para declarar sua existência, a ação será

positiva; se for para declarar sua inexistência, a ação será negativa”.419

Neste contexto, PONTES DE MIRANDA menciona os princípios

que regem a ação declaratória positiva e negativa:

Os princípios que regem a ação declaratória positiva de relação jurídica são os seguintes: (a) Tem de ser precisa e concretizada a relação jurídica de que se quer afirmada a existência. (b) Se a demanda só se refere a parte, ou efeito, de alguma relação jurídica, deve existir ou ter existido essa relação, ou ser certo que vai existir; e existência da parte ou efeito há de ser de interesse do litigante. (c) A relação jurídica tem de ser tal que, existindo, alguma conduta do réu possa causar prejuízo ao autor quanto a algum bem da vida, ou lho cause a própria inexistência dela. (d) O interesse já deve existir, ou ainda existir, sobre a demanda negativa. Admite-se que se peça a declaração da existência da relação jurídica que derive de alguma relação jurídica já extinta. Mais: que se declare ter existido a relação jurídica, se ainda há interesse em que se declare. Os princípios que regem a ação declaratória negativa de relação jurídica são os seguintes: (a) Tem de ser precisa e concretizável a relação jurídica de que se quer negada a existência, de modo que a negação seja suscetível de prova. (b) Se a demanda negativa apenas se refere a parte, ou efeito, de alguma relação jurídica, tem-se de provar a existência dessa relação, bem como é de exigir-se que a parte negada interesse ao litigante. (c) A relação jurídica tem de ser tal que, existindo, alguma conduta do réu cause prejuízo à esfera do autor, quanto ao bem da vida. (d) O interesse já deve existir e ainda existir no momento em que o juiz da primeira instância profere a sentença. Se existiu e deixou de existir, mais ainda pode ser ou vir a ser relevante para o fundamento da pretensão atual, cabe a ação declaratória. (e) Em caso de dúvida, entende-se que a existência da relação jurídica, que se nega, seria lesiva ao autor, ou basta, como pressuposto, para a propositura da demanda.420

418 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 382 419 BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Vol I, Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 38. 420 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 164-165.

No que tange ao sujeito ativo e passivo da ação declaratória, o

autor estabelece :

Na ação declaratória positiva (existe; é autêntico o documento), em princípio é autor o sujeito ativo da relação jurídica, ou quem tem interesse na autenticidade do documento; réu, quem sofre com a declaração de existência, ou de autenticidade. Na ação declaratória negativa, autor é quem nega a existência, ou a autenticidade do documento.421

Observa-se então que a finalidade da ação declaratória é obter a

declaração de certeza quanto à existência ou não da relação jurídica, por meio

da análise do Poder Judiciário. 422

Sobre o processo declaratório, ANTONIO CARLOS, ADA

PELEGRINI GRINOVER E CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO destacam:

O processo meramente declaratório visa apenas à declaração da existência ou inexistência da relação jurídica; excepcionalmente, a lei pode prever a declaração de meros fatos. A incerteza jurídica determina ou pode determinar a eclosão de um conflito entre as pessoas; existe, portanto, no estado de incerteza jurídica um conflito atual ou ao menos o perigo de conflito. O provimento jurisdicional invocado exaure-se, nessa hipótese, na decisão quanto à existência ou à inexistência da relação jurídica

423

No que concerne à utilização da ação declaratória no âmbito das

agências reguladoras, MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO estabelece:

Como a ação direta e a ação civil pública têm limitações de legitimidade ativa e o mandado de segurança não admite a produção de provas, o que pode ser indispensável em matéria regulatória, é possível ao lesado por ato normativo ilegal ajuizar a ação declaratória de inexistência de obrigação decorrente da norma ilegal.424

421 Ibid., p. 131. 422 Celso Agrícola Barbi: para o autor a finalidade da ação declaratória é obter a declaração da oficial certeza, que somente a sentença judicial pode fornecer, e que se reforça pela eficácia de coisa julgada, que também só existe nas sentenças. Nenhum ato da parte, nem a confissão, ou ato notarial, ou parecer de jurista, por mais ilustre que seja, confere a característica de certeza do direito, que decorre da sentença transitado em julgado. BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Vol I, op. cit., p. 37. 423 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 303. 424 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Parcerias. op. cit., p. 84.

Concorda-se com este entendimento, uma vez que a agência

reguladora, no exercício da regulação normativa, pode editar atos normativos

que geram obrigações para a sociedade. Caso este ato não esteja em

conformidade com o instituído em lei, poderá a parte lesada socorrer-se da

ação declaratória de inexistência de obrigação decorrente da norma ilegal.

Neste caso, caberá ao Poder Judiciário o exame e, sendo o caso, declarar tal

ato normativo ilegal, e inexistente a obrigação por ele estabelecido.

Trata-se, nesta hipótese, de ação declaratória negativa, em que a

sentença declarará inexistente a obrigação. 425 E, conforme estabelecem

ANTONIO CARLOS, ADA PELEGRINI GRINOVER E CÂNDIDO RANGEL

DINAMARCO, “com a sentença, presta-se o provimento declaratório

invocado.”426

Ademais, a ação declaratória apresenta ampla abrangência,

possibilitando, portanto, a demonstração da ilegalidade apontada no ato

normativo pela Agência Reguladora.

425 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. CC 47703 / PB ; Conflito de Competencia 2004/0183495-5. Ministro Luiz Fux. S1 - Primeira Seção. Data julgamento: 26/10/2005 DJ 14.11.2005 p. 177. Ementa: Processual Civil. Processual civil. Conflito de competência. Assinatura básica residencial. Ação declaratória de inexistência de débito. Brasil telecom s/a. Empresa concessionária de serviço público federal ilegitimidade passiva da União ou quaisquer dos entes elencados no art. 109 da cf/88. Competência da justiça estadual. 1. Ação proposta em face de empresa concessionária de telefonia objetivando o reconhecimento da ilegalidade da "Assinatura Básica Residencial", bem como a devolução dos valores pagos desde o início da prestação dos serviços. [...] Disponível em: <http:// www.stj.gov.br>. Acesso em: 23 de dezembro de 2005. 426 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. Op. cit., p. 304.

3.3 Conclusão Parcial

Neste capítulo foi demonstrado que a agência reguladora pratica

ato administrativo, formado por cinco elementos (competência, finalidade,

forma, motivo e objeto), que estão submetidos ao controle da existência e

validade pelo judiciário.

O controle da competência ocorre na medida em que cabe a

agência reguladora atuar dentro da sua esfera de atribuição. Neste elemento,

destacou-se o controle sob o aspecto da nomeação dos dirigentes, uma vez

que deve preencher requisitos específicos, dentre eles o notório conhecimento

no setor regulado, sob pena de violação do elemento competência.

Já o controle da finalidade do ato ocorre pois a agência

reguladora deve atender ao interesse público, ponderando interesses do

consumidor e do fornecedor, sem prática de captura demagógica, política e

econômica.

No tocante à forma, observou-se que deve ser atendido o

princípio democrático, com a realização de audiências públicas e consultas

públicas, bem como obediência por autoridade singular dos atos normativos

que exigem manifestação do colegiado.

Como visto, o elemento motivo demonstra a situação de fato ou

de direito que gera a vontade do administrador. Assim, juntamente com a

motivação, que apresenta a justificativa do motivo, a agência reguladora deve

apresentar a motivação técnica do ato regulatório, possibilitando maior

visibilidade e conseqüentemente amplo controle judicial.

O objeto do ato praticado pela agência deve respeitar a

proporcionalidade, observando a ponderação entre custos e benefícios. Nesse

campo, verificou-se também a necessidade de estabilidade nos critérios

adotados em respeito ao princípio da segurança jurídica.

Desse modo, o controle judicial é exercido com base nas medidas

cabíveis, dentre elas, ação direta de inconstitucionalidade, mandado de

segurança, ação civil pública, ação popular, ação de responsabilidade civil e

ação declaratória. Neste contexto, foi abordada tão somente a aplicação

dessas medidas no âmbito das agências reguladoras.

A agência reguladora edita atos normativos, que devem estar em

conformidade com a lei e com a Constituição da República Federativa do

Brasil. Daí, partindo da premissa de que regulação é diferente de

regulamentação, não se aplica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,

que não aceita ação direta de inconstitucionalidade contra regulamentos.

Assim, cabe ação direta de inconstitucionalidade contra ato normativo editado

pela agência reguladora que viola diretamente a Constituição, por desrespeitar

o princípio da livre iniciativa, quando a restrição imposta na livre iniciativa não

atender aos parâmetros de intervenção e dever de ponderação.

Caberá mandado de segurança quando a agência reguladora

praticar ato que ameaçar ou violar direito líquido e certo. Observou-se que o

ato regulatório já cria custos desde sua edição, pois representa intervenção na

liberdade econômica, cabível a impetração do mandado de segurança quando

violar a ponderação ente custos e benefícios.

A ação civil pública será ajuizada contra ato praticado por

determinada agência reguladora que cause dano ao meio ambiente, ao

consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico, por infração da ordem econômica e da economia popular e à

ordem urbanística, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

Com efeito, destacou-se o dano causado à infração da ordem econômica e da

economia popular, uma vez que a agência reguladora deve proporcionar a

proteção da concorrência.

Da mesma forma, cabível ação popular contra ato da agência

reguladora, quando lesione o patrimônio público ou de entidade de que o

Estado participe, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio

histórico e cultural.

No que tange à ação de responsabilidade civil, as agências

reguladoras enquadram-se no contexto da responsabilidade da Administração

Pública. Desse modo, na prática de ato comissivo, aplica-se a responsabilidade

objetiva, com a demonstração do dano e nexo causal. Quanto aos atos

omissivos, foram demonstradas as posições doutrinárias existentes e concluiu-

se mais acertado o entendimento que defende a aplicação da teoria subjetiva,

devendo demonstrar a conduta culposa, dano e nexo causal.

Por fim, caberá ação declaratória para declarar a inexistência de

obrigação decorrente de ato normativo ilegal praticado por determinada

agência reguladora.

CONCLUSÃO

Neste trabalho buscou-se demonstrar os controles exercidos

sobre os atos praticados pelas agências reguladoras, autarquias especiais,

notadamente o controle judicial, por meio da análise de medidas processuais e

limite de atuação. Foi evidenciado que a independência técnica não torna estas

agências imunes a controles, mas apenas afastam a interferência política sobre

suas decisões.

Num primeiro momento foi verificado que, com o advento do

Estado Regulador e com fundamento no princípio da subsidiariedade, o Estado

intervém diretamente no domínio econômico nas hipóteses de “imperativo da

segurança nacional” ou “relevante interesse público” e, fora disso, exerce a

intervenção no domínio econômico através do planejamento, fomento

econômico, fiscalização e regulação. Assim, o Estado passou a se concentrar

nestas funções.

Neste passo, foram apontadas posições doutrinárias quanto à

noção de regulação, parecendo mais acertado o entendimento de que

regulação é uma atividade administrativa de intervenção do Estado na

atividade econômica em sentido amplo, para buscar o equilíbrio mediante

ponderação de interesses e avaliação dos custos e benefícios existentes,

procurando maximizar o benefício. Verificou-se, portanto, que a regulação está

consagrada no artigo 174 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Com fundamental importância para que a regulação alcance com

eficiência seu objetivo, e sob a influência do direito norte-americano, foram

criadas as agências reguladoras brasileiras, com natureza jurídica de

autarquias especiais, dotadas de autonomia, independência técnica,

compostas por dirigentes com comprovada capacidade e conhecimento técnico

no setor regulado, receitas próprias através de taxa de regulação e mandato

fixo. Apesar da existência de posições divergentes, entende-se que o mandato

fixo dos dirigentes não deve coincidir com o mandato político de quem os

nomeou, para garantir a independência técnica e desempenho de suas funções

com decisões neutras. Ademais, o aspecto marcante das agências reguladoras

está justamente na independência técnica.

Foi possível concluir que a função regulatória é compatível com o

princípio da separação dos poderes, abrangendo a regulação normativa,

executiva e judicante.

A regulação normativa está enquadrada no contexto da

deslegalização, uma vez que a atuação da agência reguladora tem fundamento

na lei, na medida em que implementa a vontade da lei. A regulação executiva

se desenvolve basicamente por meio de típicos atos administrativos. E a

regulação judicante visa a solução de conflitos, por meio da conciliação,

mediação e arbitragem, possibilitando aplicação de sanção ou de acordos

substitutivos.

Num segundo momento foram abordados os controles

administrativo, legislativo e judicial sobre os atos praticados pelas agências

reguladoras.

No controle administrativo, verificou-se que, sendo as agências

reguladoras autarquias, integrantes da Administração Pública Indireta, estão

sujeitas à supervisão dos Ministérios, bem como podem controlar seus próprios

atos por meio do princípio da autotutela. No âmbito do controle administrativo,

foram destacados os controles por meio do contrato de gestão, controle social

e o recurso hierárquico impróprio.

No que tange ao contrato de gestão, há controvérsias quanto à

sua celebração no âmbito das agências reguladoras. Assim, foi adotado o

entendimento de que se trata de instrumento de controle, na medida em que

disciplina as relações, estabelece metas de eficiência, fixa resultados, que

serão objeto de controle.

Verificou-se que o controle social assume papel relevante, já que

é realizado pela sociedade mediante participação democrática por meio de

contribuições em audiências públicas e consultas públicas. A importância deste

controle se apresenta na medida em que, para alcançar a regulação com

eficiência, é necessário o conhecimento dos interesses e motivação quanto ao

ato praticado. É inserido neste controle o direito de petição, para apontar

ilegalidade e abuso de poder no âmbito das agências reguladoras.

Neste campo, foram analisadas vertentes doutrinárias quanto à

possibilidade de recurso hierárquico impróprio das decisões das agências

reguladoras, entendendo pela admissibilidade apenas no que tange à

verificação da legalidade do ato, uma vez que a atuação das agências deve ser

pautada na legalidade.

No controle legislativo, foi examinado que ele se dá desde a

análise do projeto de lei que institui uma agência reguladora, bem como o

controle pelo Congresso Nacional, para sustar ato normativo, conforme artigo

49 , inciso V, da Constituição da República Federativa do Brasil. Neste,

inseridos os atos normativos editados pelas agências reguladoras, já que deve

ser atendida a finalidade da norma, qual seja, controle de ato normativo seja

qual for a origem, para ter sustado ato que exorbite de legalidade.

Foi apontado ponto controvertido no que concerne à atuação do

Tribunal de Contas na fiscalização dos atos das agências reguladoras.

Sustentou-se caber ao Tribunal de Contas apenas a fiscalização dos atos das

agências reguladoras que envolvam a utilização de recursos públicos, e não

quanto à fiscalização da atividade-fim da agência, sob pena de violação do

princípio da separação dos poderes.

Com fundamento no princípio da jurisdição una, incumbe ao

Poder Judiciário o controle judicial dos atos praticados pelas agências

reguladoras. Assim, foi verificada a influência do direito norte-americano no

controle judicial das agências reguladoras.

Neste campo foi investigado que o controle judicial no Brasil

envolve a legalidade, e não o exame da atuação técnica utilizada pelas

agências, uma vez que não cabe ao juiz substituir a técnica adotada pelo

agente regulador. Porém, cabe ao Poder Judiciário verificar a razoabilidade,

proporcionalidade e moralidade do ato praticado, tendo em vista que não deve

ser aceito no mundo jurídico ato irrazoável, desproporcional e abusivo.

O terceiro momento versou sobre o controle dos elementos

(competência, finalidade, forma, motivo e objeto) do ato administrativo

praticado pela agência reguladora, e medidas processuais cabíveis.

Sintetizando o controle dos elementos, concluiu-se que as

agências reguladoras devem atuar dentro de sua esfera de atribuição, com a

nomeação dos dirigentes que apresentem notório conhecimento no setor

regulado; visar o interesse público, afastando a prática de captura demagógica,

política e econômica; apresentar atos motivados possibilitando visibilidade

quanto a técnica e razões adotadas; atuar com proporcionalidade para atender

com adequação a ponderação entre os interesses, respeitar o princípio da

segurança jurídica, pois deve haver estabilidade e alcançar a eficiência,

maximizando os benefícios em relação aos custos.

Outro tema abordado, neste terceiro momento, foram algumas

das medidas processuais cabíveis no âmbito do controle judicial pelo Poder

Judiciário dos atos das agências reguladoras, bem como análise de julgados.

Assim, foram estudadas a ação direta de inconstitucionalidade, o mandado de

segurança, a ação civil pública, a ação popular, a ação de responsabilidade

civil e a ação declaratória.

Foi desenvolvido o enfoque destas medidas no âmbito das

agências reguladoras. Assim, na ação direta de inconstitucionalidade observou-

se que ato normativo editado por agência reguladora que imponha restrições à

liberdade de iniciativa em desacordo com os parâmetros de intervenção e com

o princípio da proporcionalidade configurará ofensa direta à Constituição da

República Federativa do Brasil. Do mesmo modo, é cabível mandado de

segurança contra ato normativo editado pela agência que violar a ponderação

entre custos e benefícios quando restringir a liberdade econômica, causando

lesão a direito líquido e certo. Notou-se, portanto, a aplicação dos princípios da

razoabilidade e proporcionalidade como parâmetros de controle dos atos das

agências reguladoras.

No que tange a ação civil pública destacou-se como instrumento

da defesa da ordem econômica, de modo que possível seu ajuizamento contra

ato praticado pela agência reguladora que não tenha proporcionado a proteção

de competição, além de se observar seu cabimento contra qualquer interesse

difuso e coletivo. Pode ser utilizada a ação popular quando determinado ato

praticado pela agência lesione o patrimônio público, e a ação declaratória para

que seja declarada inexistência de obrigação decorrente de ato normativo ilegal

estabelecido por determinada agência.

A responsabilidade civil da agência reguladora será objetiva

quando houver prática de atos comissivos, conforme artigo 37, § 6º, da

Constituição da República Federativa do Brasil. Ponto controvertido versa

sobre a responsabilidade civil por omissão, entendendo-se que, neste caso,

trata-se de responsabilidade subjetiva. Por outro lado, responsabilizada a

agência reguladora por ato praticado por seus dirigentes, terá direito de

regresso com fundamento na responsabilidade subjetiva, salvo aquele que

emitiu voto divergente.

Diante das considerações abordadas e da pesquisa desenvolvida,

observou-se que, na atual realidade brasileira, as agências reguladoras são

entidades fundamentais para a regulação de determinado segmento, devendo,

portanto, atuar em conformidade com o ordenamento jurídico sob pena de

controle, especialmente o controle judicial por meio de ajuizamento de ações

processuais cabíveis. Trata-se, portanto, de tema atual e polêmico, suscitando

debates, principalmente entre doutrinadores da área jurídica, buscando-se

conseqüentemente aperfeiçoamento da matéria.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. AMARAL, Alexandra da Silva. Princípios estruturantes das Agências Reguladoras e os mecanismos de controle. Dissertação de mestrado apresentada na Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, sob a orientação da Prof. Dr. Leonardo Greco, em outubro de 2003. ARAGÃO, Alexandre Santos de.Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. _______. As Agências Reguladoras Independentes e a Separação de Poderes - Uma Contribuição da Teoria dos Ordenamentos Setoriais.In: Revistas dos Tribunais, vol. 786, 2001. ________. O Contrato de Gestão e a Ouvidoria no Anteprojeto de Lei sobre a Gestão, a Organização e controle Social das Agências Reguladoras. In: Organização e controle Social das Agências Reguladoras. Porto Alegre: Associação Brasileira de Agências Reguladoras, 2004. ________.Regulação da Economia: Conceito e Características Contemporâneas. In: Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. V. XI: Direito da Regulação. Alexandre Santos de Aragão (Coord). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 10550: Informação e documentação – citações em documentos – apresentação. Rio de Janeiro, 2002. ________.NBR 14724: Informação e documentação - Trabalhos acadêmicos - Apresentação, Rio de Janeiro, 2002. ________. NBR 6023: Informação e documentação – referências – elaboração. Rio de Janeiro, 2002. BAGIN, Andreia Cristina. Breves Comentários sobre a Utilização dos Contratos de Gestão como Instrumento de Controle das Agências Reguladoras. In Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte: Editora Fórum, número 10, 2005. BARBI, Celso Agrícola. Ação declaratória principal e incidente. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

________ . Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Vol I, Rio de Janeiro: Forense, 1993. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição.São Paulo: Saraiva, 2001. ________. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva. 2004. ________. Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. Parecer nº 05/98-LBR. Processo E-14/35468/98. 10 de dezembro de 1998. ________. Os Limites ao Poder das Agências Reguladoras no Brasil. Palestra proferida no III Fórum de Direito Público da Economia no dia 10 de novembro de 2005, Rio de Janeiro. Coordenação Científica: Profs. Alexandre Aragão e Paulo Modesto. ________. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, ________. Temas de Direito Constitucional – tomo II 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. ________; BARCELLOS, Ana Paula. O Começo da História. A Nova interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In: Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro.Vol. 57. Rio de Janeiro: Centro de Estudos Jurídicos. 2003 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Atualizada até a emenda constitucional n.º 48, de 10/08/2005.São Paulo: Saraiva, 2005. BRASIL. Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. BRASIL. Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. BRASIL.Justiça Federal. 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Processo: 2004.5101002975-0. Data Decisão: 27/07/04. Deferimento de pedido de liminar. Juiz Federal Substituto: Walter de Almeida Pinto. In: Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro.Vol. 58. Rio de Janeiro: Centro de Estudos Jurídicos. 2004. BRASIL.Justiça Federal do Ceará - 7º Vara Federal. Ação Popular, processo nº 2005.81.00.006449-9, Juiz Federal: Francisco das Chagas Fernandes, Decisão: 04/05/2005.Disponível em:<http://www.jfce.gov.br.>. Acesso em 7 de novembro de 2005.

BRASIL. Lei n.º 1.533/1951. Altera disposições do Código do Processo Civil, relativas ao Mandado de Segurança. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/>. Acesso em 17 de outubro de 2005. BRASIL. Lei n.º 4.717/1965. Regula a ação popular. Disponível em: <http://www.senado.gov.br />. Acesso em 25 de outubro de 2005. BRASIL. Lei n.º 7.347/1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (vetado) e dá outras providências. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br >. Acesso em 20 de outubro de 2005. BRASIL. Lei n.º 8.666/93. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.senado.gov.br />. Acesso em 3 de junho de 2005. BRASIL. Lei n.º 8.987/95. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em : <http://www.senado.gov.br />. Acesso em 3 de junho de 2005. BRASIL. Lei n.º 9.074/95. Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências. Disponível em : <http://www.senado.gov.br />. Acesso em 3 de junho de 2005. BRASIL. Lei n.º 9.427/96. Institui a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/>. Acesso em 6 de junho de 2005. BRASIL. Lei n.º 9.472/97. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n.º 8, de 1995. Disponível em : <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 6 de junho de 2005 BRASIL. Lei n.º 9.478/97. Dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências. Disponível em : <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 6 de junho de 2005. BRASIL. Lei n.º 9.491/1997. Altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização, revoga a Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990, e dá outras providências. Disponível em : <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 15 de agosto de 2005.

BRASIL. Lei n.º 9.782/99. Define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, cria a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e dá outras providências. Disponível em : <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 6 de junho de 2005. BRASIL. Lei n.º 9.784/99. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em : <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 28 de novembro de 2005. BRASIL. Lei n.º 9.868/1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 10 de outubro de 2005. BRASIL. Lei n.º 9.961/2000. Cria a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS e dá outras providências. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/legbras/>. Acesso em 6 de junho de 2005. BRASIL. Lei n.º 9.984/2000. Dispõe sobre a criação da Agência Nacional de Água - ANA, entidade federal de implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e de coordenação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 6 de junho de 2005. BRASIL. Lei n.º 9.986/00. Dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/legbras/>. Acesso em 19 de junho de 2005 BRASIL. Lei n° 10.233/2001. Dispõe sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, cria o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte, a Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 6 de junho de 2005. BRASIL. Lei nº 10.454/2002. Dispõe sobre remissão da Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica - CONDECINE, de que trata a Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 6 de junho de 2005. BRASIL. Lei nº 10.871/2004. Dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 10 de novembro de 2005. BRASIL.Lei nº 11.182/2005. Cria a Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 5 de novembro de 2005.

BRASIL. Medida Provisória nº 2.228-1/2001. Estabelece princípios gerais da Política Nacional do Cinema, cria o Conselho Superior do Cinema e a Agência Nacional do Cinema - ANCINE, institui o Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Cinema Nacional - PRODECINE, autoriza a criação de Fundos de Financiamento da Indústria Cinematográfica Nacional - FUNCINES, altera a legislação sobre a Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional e dá outras providências. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 6 de junho de 2005. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 5813/RJ (2002/0156055-4); Relatora Ministra Eliana Calmon Julgamento em 03/12/2002. Disponível em <https:// www.stj.gov.br/> Acesso em: 10 de novembro de 2005. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. CC 47703 / PB.Conflito de Competência. 2004/0183495-5. Ministro Luiz Fux. S1 DJ 14.11.2005 p. 177. Disponível em: <http:// www.stj.gov.br>. Acesso em: 23 de dezembro de 2005. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. MS 6737 / DF ; Mandado De Segurança 1999/0119412-1 Ministra Laurita Vaz. Julgamento: 10/04/2002. Disponível em: <http://www.stj.gov.br.> Acesso em 10 de dezembro de 2005. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 69735 / SP. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. Julgamento:14/11/1995. Disponível em: <http://www.stj.gov.br.> Acesso em 15 de dezembro de 2005. BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. RESP 572070 /PR. Ministro João Otávio de Noronha. Julgamento. 16/03/2004. Disponível em:< http://www.stj.gov.br.> Acesso em 20 de outubro de 2005. BRASIL.Superior Tribunal de Justiça REsp 299659 / RJ ; Recurso Especial 2001/0003672-4. Ministro José Arnaldo da Fonseca. 07/02/2002. Disponível em <https:// www.stj.gov.br/> Acesso em: 10 de dezembro de 2005. BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 572906/RS (2003/0126202-5); Relator Ministro Luiz Fux. Julgamento 08/06/2004. Disponível em <https:// www.stj.gov.br/> Acesso em: 18 de dezembro de 2005. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 573475/RS (2003/0141933-3); relator Ministro José Delgado, Relator Ministro Luiz Fux. Julgamento em 08/06/2004. Disponível em <https:// www.stj.gov.br/> Acesso em: 18 de dezembro de 2005. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 676172/RJ. Relator: Ministro José Delgado. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julgamento: 02 /06/ 2005. Disponível em: http://www.stj.gov.br Acesso em: 13 de outubro de 2005.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 440002 / SE ; Recurso Especial 2002/0072174-0. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. Julgamento:18/11/2004. Disponível em : < http://www.stj.gov.br. >. Acesso em: 27 de dezembro de 2005. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 152360 / RS. Recurso Especial 1997/0075141-4. Ministro João Otávio de Noronha (1123).. DJ 30.05.2005 Disponível em: <http:// www.stj.gov.br>. Acesso em: 21 de dezembro de 2005. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 639908 / RJ.Recurso Especial 2004/0017480-4. Ministro Franciulli Netto. T2. DJ 25.04.2005 p. 309 Disponível em: <http:// www.stj.gov.br>. Acesso em: 21 de dezembro de 2005. BRASIL .Superior Tribunal de Justiça. RMS 12326 / SP ; Recurso Ordinario em Mandado de Segurança 2000/0077498-7. Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros. Julgamento: 20/03/2001.Disponível em <https:// www.stf.gov.br/> Acesso em: 17 de dezembro de 2005. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. SLS 143 - CE (2005/0098547-3).Decisão Monocrática do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Edson Vidigal. Requerente: Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. Requerido: Tribunal Regional da Quinta Região. Decisão em 03 /08/2005. Disponível em: <http://www.stj.gov.br. >Acesso em 27 de dezembro de 2005. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI1537/DF - Relator: Min. SYDNEY SANCHES Julgamento: 12/12/1996. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 de dezembro de 2005. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1949 MC / RS - Rio Grande do Sul Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Julgamento: 18/11/1999. Disponível em: <http://www.stf.gov.br. > Acesso em: 18 de dezembro de 2005. BRASIL. Supremo Tribunal Federal.ADI 2884 / RJ - RIO DE JANEIRO. Ação Direta de Inconstitucionalidade.Relator(a): Min. Celso de Mello Julgamento: 02/12/2004.Disponível em <https:// www.stf.gov.br/> Acesso em: 19 de dezembro de 2005. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 392 / DF - Distrito Federal Ação Direta de Inconstitucionalidade Relator: Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 20/06/1991.Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 de dezembro de 2005. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 397 / SP - SÃO PAULO Ação Direta de Inconstitucionalidade. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 03/08/2005. Disponível em <https:// www.stf.gov.br/> Acesso em: 19 de dezembro de 2005.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 234010 AgR / RJ - Rio de Janeiro. AG.REG.No Recurso Extraordinário. Relator(a): Min. Carlos Velloso.Julgamento: 23/08/2002. Disponível em <https:// www.stf.gov.br/> Acesso em: 17 de novembro de 2005. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 463646 AgR / BA - BAHIA Ag.Reg.no Agravo de Instrumento Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 08/03/2005. Disponível em <https:// www.stf.gov.br/> Acesso em: 17 de dezembro de 2005. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RMS 23518 / DF - Distrito Federal. Recurso em Mandado de Segurança Relator: Min. Ilmar Galvão. Julgamento 12/09/2000. Disponível em: <http://www.stf.gov.br.> Acesso em 12 de novembro de 2005. BRASIL. Tribunal de Contas da União.Acórdão nº 960/2005, Plenário, Processo nº TC 006.931/2002-0. DOU 22/07/2005. Disponível em:<http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 30/11/2005. BRASIL. Tribunal de Contas da União.Acórdão nº 168/2004, Plenário, Processo nº TC 015.789/1999-3. DOU 15/03/2004. Disponível em:<http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 30/11/2005. BRASIL.Tribunal de Contas da União.Decisão nº 427/2002, Plenário, Processo nº TC 002.046/2002-5. DOU 10/05/2002. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 30/11/2005. BRASIL.Tribunal de Contas da União.Acórdão nº 1196/2005, Plenário, Processo nº TC 006.733/2003-1. DOU 29/08/2005. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 01/12/2005. BRASIL.Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Processo nº 2004.001.17545 - Apelacao Civel Des. Celia Meliga Pessoa - Julgamento: 03/02/2005.Disponível em: <http://www.tj.rj.gov.br.> Acesso em 13 de outubro de 2005. BRASIL.Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Processo nº 2002.001.27051 - Apelacao Civel Des. Celia Meliga Pessoa - Julgamento: 21/01/2003 - Disponível em: <http://www.tj.rj.gov.br.> Acesso em 13 de outubro de 2005. BRASIL.Tribunal Regional Federal - 1ª Região: AMS 2003.34.00.016710-9/DF; Apelação em Mandado de Segurança, Relator: Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro .Decisão: 27/09/2004: Disponível em: http://www.trf1.gov.br Acesso em: 14 de outubro de 2005.

BRASIL.Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Agravo de Instrumento (AG/ 130016) Processo nº 200402010093413. Relator: Guilherme Calmon Nogueira da Gama.Decisão 03 /09/2004. Disponível em:<http://www.trf2.gov.br. >Acesso em: 23 de dezembro de 2005. BRASIL.Tribunal Regional Federal - 4ª Região AC - Apelação Civel - 694189; Apelação Cível, processo nº 200371130039402, TRF 400105175, Relator: Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro. decisão: 15/02/2005. Disponível em: <http:// www. trf4.gov.br>. Acesso em 10 de outubro de 2005. BRASIL.Tribunal Regional Federal - 5ª Região. AGTR - Agravo de Instrumento. 2002.05.00.009894-1. Desembargador Federal EDÍLSON NOBRE. Disponível em:< http://www.trf5.gov.br.> Acesso em 10 de outubro de 2005. BRASIL. Tribunal Regional Federal - 5ª Região: Suspensão de Liminar - SL 3570/01/CE, processo nº 20050500012307-9, Relator: Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Decisão: 08/06/2005. Disponível em:<http://www.trf5.gov.br.>. Acesso em 7 de novembro de 2005. BRUE, Stanley L., História do pensamento econômico. Trad: Lucianan Penteado. São Paulo: Thomson, 2005. BRUNA, Sergio Varella. Agências Reguladoras: poder normativo, consulta pública, revisão judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo - Tomo I. Coimbra: Almedina, 1991. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 1996. CALDAS, Gilberto. Novo Tratado das Ações. São Paulo: Ediprax Jurídica, 1997. CALMON, Eliana. A Revisão Judicial dos Atos Administrativos de Órgãos Reguladores e de Defesa da Concorrência. In: Revista Ibero-Americana de Direito Público. Ives Gandra da Silva Martins e Mauro Roberto Gomes de Mattos (coord). Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003. CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem nos Conflitos Envolvendo Agências Reguladoras.In: Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vol. XI: Direito da Regulação. Alexandre Santos de Aragão (Coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. ________. Lições de Direito Processual Civil. Vol II. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.

_______. O prazo para Impetração de Mandado de Segurança: Revisitando um Velho Tema. In: Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vol. X: Direito Processual Civil. Antonio Carlos Cavalcanti Maia (Coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra : Almedina, 2004. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004. ________. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. CASTRO, Guilherme Couto de. A responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000. CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A independência da função reguladora e os entes reguladores independentes. In Revista de Direito Administrativo. v. 219. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros: 2003. CEARÁ (Estado). LEI Nº 12.786/1997, Institui A Agência Reguladora De Serviços Públicos delegados do Estado do Ceará - ARCE.Disponível em <http://www.arce.ce.gov.br.gov.br.> Acesso em 13 de outubro de 2005. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2004. CLÉBICAR, Tatiana. Agência Nacional de Vigilância Sanitária aprova produto para alisar os cachos. Formol é substituído por ácido fórmico. Revista O GLOBO, 24 de outubro de 2004. COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: 2002. CUÉLLAR, Leilla. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001. CUNHA, Paulo César Melo da. Regulação Jurídica da Saúde Suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2002.

DIAS, Francisco Mauro. As transformações da esfera administrativas e o Poder Público. in Revista Direito Estado e Sociedade, nº 7. Disponível em: http://sphere.rdc.puc-rio.br/direito/revista/online/rev07_mauro.html. _______. Disciplina: Tópicos de Direito Público. Nota da aula do dia 30/11/2004 no Curso de Pós-Graduação em Direito - Mestrado, Universidade Gama Filho. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2000. ________. Limites da Função Reguladora das Agências diante do Princípio da Legalidade. In: Direito Regulatório: temas polêmicos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Coord.), Belo Horizonte: Fórum, 2004. ________. Omissões na Atividade Regulatória do Estado e a Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras. Palestra proferida no III Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia. Coordenação científica: Paulo Modesto e Alexandre Santos de Aragão. Realizado no dia 10 de novembro de 2005, Rio de Janeiro. ________. Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Atlas, 1999. _________; GRECO FILHO, Vicente. GASPARINI. Mandado de Segurança, Ação Civil Pública , Ação Popular. In: Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: Editora NDJ. Ano 2004,nº7. ESPÍRITO SANTO (Estado). Lei nº 5.727/98. Dispõe sobre a política, a organização e a regulação da prestação de serviços públicos estaduais, cria o órgão regulador e dá outras providências. Disponível em:< http://www.seger.es.gov.br .>. Acesso em 7 de novembro de 2005. FAGUNDES, Miguel Seabra. O Contrôle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense,1967. FELDMAN, Maria Augusta. Participação: Transparência e Controle. In: Marco Regulatório. Porto Alegre: Revista da AGERGS, 2004. FERRAZ, Sergio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios e Defesa da Concorrência entre as Empresas no Brasil. Palestra proferida no II Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia, no dia 25 de novembro de 2004, Rio de Janeiro. Coordenação Científica: Profs. Alexandre Santos de Aragão e Paulo Modesto. FERREIRA, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003. FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. A Separação dos Poderes (Funções) nos dias atuais. In: Revista de Direito Administrativo nº 238, 2004.

FURTADO, Luísa Elisabeth T. C. Ação Popular: mecanismo de controle dos atos da administração pública pelo cidadão. São Paulo: LTr, 1997. GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de La Administración. Madri: Civitas, 1997. ________. La lucha contra las inmunidades del Poder en el derecho administrativo. Madri: Civitas, 1983. ________; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. Tomo I. Madri: Civitas, 1999. GARCIA, Emerson. O Direito Comunitário e o Controle do Poder Discricionário pela Justiça Administrativa. In: Discricionariedade Administrativa. Emerson Garcia (Coord). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004. GELLHORN, Ernest e LEVIN, Ronald M.Administrative Law and Process.in a Nutshell, United States: West Publishing Co., 1997. GORDILLO, Agustin A. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Ediciones Macch, 1986. GOUVÊA, Marcos Antonio Maselli de Pinheiro. O Princípio da Razoabilidade na Jurisprudência Contemporânea das Cortes Norte Americana. In: Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro.Vol. V Direito Constitucional. Luís Roberto Barroso (coord) Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2004. ________. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros. 1998. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro.3ºVolume. São Paulo: Saraiva, 2003 GUERRA, Sérgio. Controle das Agências Reguladoras por meio de Supervisão Ministerial. In: Revista de Direito Público da Economia. Belo Horizonte: Editora Fórum, nº10, 2005. _______. Controle Judicial dos Atos Regulatórios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. _______. Normatização por Entidades Reguladoras Independentes: Uma Contribuição para o Desafio da Tecnicidade. In: Temas de Direito Regulatório. Sérgio Guerra (coord). Rio de Janeiro: Freitas Bastos.

HERNÁNDEZ CASTILLA, Nicolas e GARCÍA MORATO, Lucía Lopez de Castro. Privatizaciones, Liberalización y Bienestar.Granada: Comares e Fundación de Estudios de Regulación, 2000 JUNGSTEDT, Luiz Oliveira Castro. Direito Administrativo - Legislação. Rio de Janeiro: Thex editora, 2002. JUSTEN FILHO, Marçal. Agências Reguladoras e Democracia: Existe um Déficit democrático na “ Regulação Independente” ? In Revista de Direito Público da Economia 2003. ________. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2000. ___________. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002. LAUBADÈRE, André de. Direito Público Econômico. Coimbra: Almedina,1985. MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. In: Direito Administrativo econômico. Carlos Ari Sundfeld (Coord.). São Paulo: Malheiros, 2002. ________. A Nova Regulação dos Serviços Públicos. In: Revista de Direito Administrativo. V. 228. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. ________. Discricionariedade Administrativa e Controle da Administração. In: Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: Editora NDJ. Ano 2002,nº6. _________. Instrumentos Regulatórios de Estímulo à Competição entre Agentes Econômicos. Palestra proferida no Workshop: Regulação, Concorrência e Transporte, no dia 17 de outubro de 2005, Rio de Janeiro. ________. Pensando o Controle da Atividade de Regulação Estatal. In: Temas de Direito Regulatório. Sérgio Guerra (Coord). Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2004. MARSHALL, Carla C. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Agências reguladoras e democracia: participação pública e desenvolvimento. In Regulação e Desenvolvimento. Calixto Salomão Filho (Coord) São Paulo: Malheiros, 2002. MEDAUAR, Odete. Controle sobre as Agências Reguladoras: o tema no direito comparado e no direito positivo brasileiro. Palestra proferida no II Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia, nos dias 25 e 26 de novembro de 2004, Rio de Janeiro. Coordenação Científica: Profs. Alexandre Aragão e Paulo Modesto.

________. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. ________. Gestores Públicos e Responsabilidade Civil da Administração Pública. In: Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: Editora NDJ. Ano 2004,nº1 ________.Regulação e Auto Regulação. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v 228, abril/junho 2002. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001. ________. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, hábeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental, controle incidental de normas no direito brasileiro. Atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros, 2004 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004. ________. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 2003. MENDES, Conrado Huber. Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os parâmetros de discussão In: Direito Administrativo Econômico. Carlos Ari Sundfeld (Coord.). São Paulo: Malheiros, 2002. MINAS GERAIS (Estado). Lei nº 12.999/1998. Cria a Agencia Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Minas Gerais - ARSEMG -, dispõe sobre seu funcionamento e estrutura e da outras providencias. Disponível em: <http:// www.almg.gov.br>. Acesso em: 21 de agosto de 2005. MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1995. MODESTO, Paulo. Agências Executivas: A organização Administrativa entre o casuísmo e a padronização in Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº 6, setembro de 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. _______. Contrato de Gestão: instrumento de programação do controle administrativo. Palestra proferida no I Fórum Brasileiro sobre Agências Reguladoras, Brasília, 05 de abril de 2004. Disponível em: <http://www.latosencu.com.br>. ________. Notas Para um Debate sobre o Princípio da Eficiência in Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº 2, maio de 2001, p. 10. Disponível em:< http://www.direitopublico.com.br>.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis: as fomas de governo, a federação, a divisão dos poderes, presidencialismo versus parlamentarismo. Introdução, Tradução e Notas de Pedro Vieira Mota. São Paulo: Saraiva, 2000. MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. In: Revista dos Tribunais volume 79. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. ________. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2003. MORAES, Guilherme Peña de. Direito Constitucional, Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. MOREIRA, Egon Bockmann. Agências Reguladoras Independentes, Déficit Democrático e a “Elaboração Processual de Normas” In: Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2003. ________. Agências Reguladoras independentes, poder econômico e sanções administrativas. In: Temas de Direito Regulatório. Sergio Guerra (Coord). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. ________. A Aplicação de Sanções Administrativas pelas ‘Agências Reguladoras. Palestra proferida no II Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia, nos dia 26 de novembro de 2004, Rio de Janeiro. Coordenação Científica: Profs. Alexandre Aragão e Paulo Modesto. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense: 2002. ________. Direito da participação política: legislativa, administrativa, judicial - fundamentos e técnicas constitucionais da democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. ________. Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. _______. Legitimidade e discricionariedade: Novas Reflexões sobre os Limites e Controle da Discricionariedade. Rio de Janeiro: Forense, 1997. ___________. Mutações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. MOREIRA, Vital. Auto-Regulação Profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997. MUKAI, Toshio. Gestores Públicos e Responsabilidade Civil da Administração Pública. In: Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: Editora NDJ. Ano 2004,nº1.

NUNES, Edson. Agências Regulatórias: Gênese, Contexto, Perspectiva e Controle. In: Revista de Direito Público da Economia.Belo Horizonte: Editora Fórum, 2003. OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Mandado de Segurança e Controle Jurisdicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. O Contrato de Gestão na Administração Pública Brasileira, tese de doutorado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob a orientação da Profª. Drª Odete Medauar, em maio de 2005. OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. A ANEEL e Serviços de Energia Elétrica. In: Direito Administrativo Econômico. Carlos Ari Sundfeld (coord). São Paulo: Malheiros, 2002. ORTIZ, Gaspar Ariño. Formas Atuais de Intervenção do Estado na Economia: regulação para a concorrência em setores estratégicos. Palestra proferida no III Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia. Coordenação: Paulo Modesto e Alexandre Santos de Aragão, realizado no dia 10 de novembro de 2005. PEREIRA, César A Guimarães. Discricionariedade e Apreciações Técnicas da Administração. In: Revista de Direito Administrativo, v. 231, Rio de Janeiro: Renovar, 2003. PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle Judicial da Administração Pública: da Legalidade Estrita à Lógica do Razoável. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005. RIO DE JANEIRO (Estado). Constituição. Promulgada em 5 de outubro de 1989. Rio de Janeiro: DP&A, 2001. RIO DE JANEIRO (Estado). Lei nº 4.555, de 06 de junho de 2005 extingue a agência reguladora de serviços públicos concedidos do estado do rio de janeiro – ASEP – RJ, cria a Agência Reguladora De Serviços Públicos Concedidos De Transportes Aquaviários, Ferroviários e Metroviários e de Rodovias do Estado Do Rio De Janeiro - AGETRANSP e dá outras providências. Disponível em: <http://www.alerj.rj..gov.br/>. Acesso em 9 de setembro de 2005. RIO DE JANEIRO (Estado). Lei nº 4.556, de 06 de junho de 2005. Cria, estrutura, dispõe sobre o funcionamento da agência reguladora de energia e saneamento básico do estado do Rio de Janeiro - AGENERSA, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.alerj.rj..gov.br/>. Acesso em 9 de setembro de 2005. RIVERO, Jean. Direito Administrativo. Tradução: Rogério Direito Administrativo. Tradução Rogério Ehrhardt Sopares. Coimbra: Livraria Almedina, 1981

RODRIGUES, Waltos Alencar. O Controle da Regulação no Brasil. In: Interesse Público- Revista Bimestral de Direito Público. Ano 7, nº 33,. Porto Alegre: Notadez. 2005. SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da Atividade Econômica. São Paulo: Malheiros, 2001 SCAFF, Fernando Facury. Contrato de Gestão, Serviços Sociais Autônomos e Intervenção do Estado. In Revista de Direito Administrativo. Vol 225. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. SCHWARTZ, Bernard. American Administrative Law. London: Sir Isaac Pitman e sons, Ltd., 1950. SIDOU, J. M. Othon. Hábeas Corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, hábeas data, ação popular - As garantias ativas dos direitos coletivos. Rio de Janeiro: Forense, 2002. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Administrativo Positivo. São Paulo: Malheiros, 2003. SILVA NETO, Orlando Celso da. Noções Gerais sobre o Controle das Agências Regulatórias no Direito Norte-Americano. In : Direito Regulatório: Temas Polêmicos. Maria Silvia Zanella Di Pietro (coord). Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004 SOUTO, Marcos Juruena Villela. A Função Regulatória. In: Direito Empresarial Público. Marcos Juruena Villela Souto e Carla C. Marshall (coord.) Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. ________. Agências Reguladoras. In: Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado. Vol IV Direito Econômico. Letácio Jansen (org) Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. ________. Controle da Atividade Regulatória. Palestra proferida no Workshop: Regulação, Concorrência e Transporte, no dia 18 de outubro de 2005, Rio de Janeiro. ________. Controle Judicial dos Atos Normativos das Agências Reguladoras e discricionariedade técnica. Palestra proferida no II Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia, no dia 25 de novembro de 2004, Rio de Janeiro. Coordenação Científica: Profs. Alexandre Santos de Aragão e Paulo Modesto. _______. Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. _______.Direito Administrativo da Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. _______. Direito Administrativo das Concessões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

_______. Direito Administrativo das Parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. _______. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. _______. Direito Administrativo Empresarial (Coord). Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006. _______ .Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. _______. Função Regulatória. In: Revista Diálogo Jurídico. Nº 11, Salvador, fevereiro de 2002, p. 2 Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 19 de setembro de 2005. STUCHI, Carolina Gabas. Regulação e Desregulação diante dos Princípios da Administração Pública. In: Direito Regulatório: Temas Polêmicos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. (Org). Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004. SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às Agências Reguladoras. In: Direito Administrativo Econômico. Carlos Ari Sundfeld (Coord.). São Paulo: Malheiros, 2002. TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público (Estudos e Pareceres). Rio de Janeiro: Renovar: 1997. TELLES, Eduardo Maccari. A Responsabilidade Civil do Estado por atos omissivos e o Novo Código Civil. In: Revista de Direito da Procuradoria geral do Estado do Rio de Janeiro. v. 57. Rio de Janeiro, 2003. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 2004. VALDEZ, Oscar Aguilar. Entes Reguladores de Servicios Públicos - Apuntes Sobre su funcionamento y Perspectiva Argentina. In: In: Revista Ibero-Americana de Direito Público. Ives Gandra da Silva Martins e Mauro Roberto Gomes de Mattos (coord). Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003. VALLE, Vanice Regina Lírio do. Controle Social: promovendo a aproximação entre administração pública e a cidadania. In: Brasil. Tribunal de Contas da União. Prêmio Serzedo Corrêa 2001: Monografias vencedoras: Perspectivas para o controle social e a transparência da Administração Pública. Tribunal de Contas, Brasília: Tribunal de Contas da União, Instituto Serzedelo Corrêa, 2002.

VIEIRA, José Ribas. A Noção dos Princípios no Direito Público do Estado Democrático. In: Os Princípios da Constituição de 1988. Manoel Messias, Isabella Franco Guerra, Firly Nascimento Filho (Orgs) Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. VITA, Heraldo Garcia.Atos Administrativos. Invalidações. Classificação. In: Revista de Direito Administrativo. Vol 221. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. UNITED STATES OF AMERICA. Administrative Procedure Act,1946. Disponível em: < http://biotech.law.lsu.edu/Courses/study_aids/adlaw/>. Acesso em: 12 de dezembro de 2005. WALD, Arnoldo. As Novas Tendências do Direito Administrativo.In: Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: Editora NDJ.Ano 2003,nº7. _______. O Controle Político sobre as Agências Reguladoras no Direito Brasileiro e Comparado. In: Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: Editora NDJ.Ano 2004,nº9. WILLEMAN, Flávio de Araújo. Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

DISSERTAÇÃO APRESENTADA AO MESTRADO EM DIREITO DA UNIVERSIDADE GAMA FILHO, NO

RIO DE JANEIRO, E APROVADA PELA COMISSÃO EXAMINADORA FORMADA PELOS SEGUINTES

PROFESSORES:

PROF. DR. MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO (ORIENTADOR) UNIVERSIDADE GAMA FILHO – UGF

PROF. DR. JOSÉ RIBAS VIEIRA UNIVERSIDADE GAMA FILHO – UGF

PROFA. DRA. CARLA IZOLDA FIUZA COSTA MARSHALL UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES – UCAM

Rio de Janeiro, 20 de março de 2006.

Prof. Dr. JOSÉ RIBAS VIEIRA Coordenador do Programa de Pós-graduação em Direito