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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
ANGELITA PEREIRA LOPES
A (IM) POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA AOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES
BIGUAÇU
2009
2
ANGELITA PEREIRA LOPES
A (IM) POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA AOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES
Projeto de Monografia apresentado como requisito final da disciplina de Metodologia da Pesquisa Jurídica do Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí.
Orientadora: Prof. Esp. Alessandra de Souza Trajano
BIGUAÇU 2009
3
ANGELITA PEREIRA LOPES
A (IM)POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração:
Biguaçu, 04 de dezembro de 2009.
Profª. Esp. Alessandra de Souza Trajano UNIVALI – Campus Biguaçu
Orientador
Profª. MSc. Helena Nastassya Paschoal Pitsica UNIVALI - Campus de Biguaçu
Membro
Profª. MSc. Eunice Anisete de Souza Trajano UNIVALI - Campus de Biguaçu
Membro
4
AGRADECIMENTOS
Agradeço a minha irmã Anaide, que em momento algum permitiu que eu
desistisse de mais esta conquista, pela sua dedicação incessante
em me acompanhar e incentivar, minha eterna gratidão.
Aos meus pais, Aquino e Apolônia, pessoas de quem muito me orgulho e que
nunca deixaram de me apoiar e nem de acreditar nos meus sonhos,
sem medir esforços para que eu os realize.
Da mesma forma ao meu irmão Aurélio que sempre se fez presente,
e que tenho certeza, sempre torceu por mim.
A minha Orientadora Prof. Alessandra de Souza Trajano, que acreditou no meu
trabalho e não mediu esforços para que eu o concluísse. Sua dedicação e
competência são exemplos que levarei sempre comigo.
Não conseguiria listar aqui os amigos, a quem gostaria de agradecer,
mas todos têm um lugarzinho muito especial na minha vida.
Por fim, agradeço a Deus, por estas pessoas fazerem parte da minha vida
e por me permitir mais esta conquista.
A todos meu muito obrigada!!!
5
Quanto maior for o número dos que compreenderem e tiverem entre as
mãos o sagrado código das leis, menos freqüentes serão os delitos,
pois não há dúvida de que a ignorância e a incerteza
das penas propiciam a eloquência das paixões.
Cesare Baccaria (Dos delitos de das penas)
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando
a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
Biguaçu, 04 de dezembro de 2009.
Angelita Pereira Lopes
7
RESUMO
Este trabalho tem por objetivo estudar a possibilidade, ou não, da
concessão da liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes,
matéria que hoje encontra divergências, haja vista que a Lei nº 8.072/90, que
vedava tal benefício, foi alterada pela Lei nº 11.464/2007, que passou então, a
permitir a concessão da liberdade provisória. Entretanto, a Lei nº 11.343 que
entrou em vigor em 2006, também conhecida como Lei de Drogas, já previa em
seu artigo 44 a vedação de tal benefício, o que levou o sistema judiciário a
interpretações divergentes acerca do tema. Por isso, após um estudo sobre
espécies de prisão e liberdade provisória, bem como o que se tem doutrinado a
respeito de drogas e do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, foi possível uma
análise a acórdãos do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça,
que decidiram acerca da concessão, ou não, de liberdade provisória aos crimes
de tráfico ilícito de entorpecentes.
Palavras-chaves: Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Fiança. Droga.
Tráfico ilícito de entorpecentes. Crimes equiparados aos hediondos.
8
ABSTRACT
This mongraph aims to study the seal to bail in Brazilian legal
system, currently determined by the laws 9034/95, 9613/98 and 11.343/06.
Therefore, it is necessary to study the principles of criminal informants, prison and
protective of the Institute bail. The examination of the principles is intended to
verify that the prohibition is in consistent with the rights and guarantees
established by the Constitution. Since the analysis of the prison and the interim
bail, is intended demonstrate whether it is possible to maintain segregation without
the analysis of the legal requirements of the bail and the reasons authorizers
from custody, in the Code of Criminal Procedure. This study also aims to assess
how the understanding of doctrine and case-law adopted on the fence to bail,
especially after the repeal the prohibition in Article 2, II, of Law 8072/90 (Law of
Hideous Crimes) and declaration of unconstitutionality of Article 21 of the Law
10.826/03 (Disarmament Statute). Therefore, the circumstances underlying the
interest in the study of bail.
Keywords: Arrest in “flagrante”. Bail. Guarantees. Drugs. Trafficking in narcotics. Treated as heinous crimes.
9
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
§ Parágrafo
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária
Art. Artigo
CP Código Penal
COM Código Penal Militar
CPP Código de Processo Penal
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
DF Distrito Federal
Inc. Inciso
n. número
OMS Organização Mundial de Saúde
Sec. Século
SNFMF Serviço Nacional de Fiscalização de Medicina e da Farmácia
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
Súm Súmula
SVSMS Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde
10
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Crimes equiparados a hediondos
São os crimes que não possuem as características dos crimes hediondos, mas
que recebem tratamento igual, por sua gravidade social e pontecialidade lesiva.1
Crimes hediondos
Caracterizam-se pela conduta delituosa revestida de excepcional gravidade, seja
na execução, quando o agente revela total desprezo pela vítima, insensível ao
sofrimento físico ou moral a que se submete, seja quanto à natureza do bem
jurídico ofendido, seja ainda pela especial condição das vítimas. 2
Crime Inafiançável
É aquele cujo autor não pode permanecer em liberdade durante o processo ,
sendo vedado o pagamento de fiança.3
Droga
A Organização Mundial de Saúde (OMS) define a palavra droga como “toda
substância que, introduzida num organismo vivo, pode modificar uma ou várias
funções”. Este conceito se desenvolveu a partir da definição estabelecida,
parecendo esta um pouco mais precisa, ao afirmar ser droga “toda substância
que, atuando sobre o sistema nervoso central, provoque alterações das funções
motoras, do raciocínio, do comportamento, da persecução ou do estado de ânimo
1 CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Considerações sobre o crime hediondo. Processo Penal e Constituição Federal. 2ª ed. São Paulo: Acadêmica, 1995, p.78. 2 MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p.16. 3 BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico de Bolso. Campinas: Bookseller, 2002. p. 125
11
do indivíduo, podendo produzir, através do uso continuado, um estado de
dependência física ou psíquica”.4
Entorpecente
Define-se como substância tóxica, natural ou sintética, que, ao ser ingerida, causa
inibição aos centros nervosos, ensejando insensibilidade à dor, entorpecimento
mental, sonolência. De uso natural na medicina, tornou-se, em face da
dependência físico-mental que produz uma das maiores pragas do séc. XX e do
atual. São exemplos de entorpecentes: o ópio, a cocaína e a morfina.5
Fiança
Trata-se de garantia real, paga ao Estado como condição para assegurar ao
acusado o direito de permanecer em liberdade enquanto perdurar o inquérito
policial e o processo penal, desde que preenchidos os requisitos para a sua
concessão. 6
Liberdade provisória
É considerada como sendo um instituto processual que garante ao
indiciado/acusado o direito de responder ao processo em liberdade até que
advenha o seu trânsito em julgado7, ou seja, a liberdade é considerada provisória
por tratar-se de uma medida intermediária entre a prisão provisória e a liberdade
completa.8
Liberdade provisória obrigatória
É aquela em que o acusado goza da liberdade de locomoção de forma
incondicional, ainda que preso em flagrante o indiciado/acusado permanece em
liberdade e também não é submetido a obrigações. Isto ocorre quando a infração
4 KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias, p.26. 5 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva. 12ª ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004, p.563. 6 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p.601. 7 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.271. 8 TORINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.540.
12
comina em pena de multa, ou quando a infração comina em pena privativa de
liberdade que se isolada, cumulada ou alternada não ultrapasse a três meses.9
Liberdade provisória permitida
Está condiciona ao comparecimento do indiciado/acusado a todos os atos do
inquérito e do processo.10 Só ocorre quando atendidos alguns requisitos, quais
sejam, quando não couber prisão preventiva, ou quando o indiciado/acusado tiver
o direito de aguardar ao julgamento em liberdade, ou ainda, nos casos em que o
condenado por sentença transitada em julgado, tiver o direito de recorrer em
liberdade.11
Liberdade provisória vedada
É atribuída aos casos em que couber prisão preventiva e nas hipóteses em que
for expressamente proibida em lei.12 Há situações em que a legislação não admite
a concessão da liberdade provisória, tais como, nos crimes organizados e de
criminalidade violenta.13
Medida cautelar preventiva
Faz-se por conveniência da instrução criminal que se refere às situações em que
a prisão é necessária para assegurar a prova processual contra a ação do agente
criminoso que já tenha demonstrado, concretamente, que pode fazer com que
elas desapareçam.14
Princípio da especialidade
De acordo com o brocardo jurídico Lex specialis derrogat generali, entende-se
que a lei geral, por abranger um todo, só é aplicada quando uma lei especial, não
determinar em seu teor a matéria a ser julgada, ou seja, leis específicas sempre
serão aplicadas em prejuízo daquelas que forem de ordem geral.15
9 TÁVORA, Nestor. ROSMAR, A.R.C. de Alencar. Curso de direito processual penal, p.514. 10 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.399. 11 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.271. 12 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.409. 13 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal, p.619. 14 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. p.134. 15 SANTOS, Laura Raquel Tinoco dos. Principios do conflito aparente de normas penais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 128, 11 nov. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=4482>. Acesso em: 04 out. 2009.
13
Princípio da posterioridade
Ocorre quando lei posterior revoga a lei anterior, podendo esta revogação ser
expressa ou tácita.16
Prisão
Tem origem do latim prensione e entre outros significa pena imposta à pessoa
condenada por uma contravenção penal.17 Assim, define-se como sendo a
suspensão da liberdade, mediante clausura, restringindo-se a liberdade individual
de ir e vir, decorrente de uma medida absolutamente legítima e fundada em
situação fática e decisão jurídica.18
Prisão-pena
É uma espécie de prisão que pode ser de maior ou menor poder de restrição da
liberdade do sentenciado e devendo ser cumprida, segundo o ordenamento
jurídico pátrio, em regime fechado, semi-aberto ou aberto.19 Decorre de sentença
condenatória transitada em julgado.20
Prisão sem pena
É definida como sendo a prisão que não decorre por imposição de uma sentença
condenatória transitada em julgado e também é denominada como prisão
processual, provisória ou cautelar. É considerada uma execução cautelar de
natureza pessoal, aplicada antes do trânsito em julgado da sentença, haja vista
seu caráter de urgência e necessidade.21
Prisão cautelar
É a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento
da pessoa humana ao cárcere. Trata-se de medida provisória, que vigora
16 GOMES, Luiz Flávio. Liberdade provisória no delito de tráfico de drogas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1539, 18 set. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina /texto.asp?id= 10420>. Acesso em: 04 out. 2009. 17 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2005, p.5. 18 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.391. 19 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.17. 20 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.369. 21 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.369.
14
enquanto necessária e pode perdurar até o transito em julgado da sentença
condenatória.22
Prisão em flagrante
É a prisão que ocorre quando o individuo é surpreendido durante o cometimento
do ato ilícito.23 Sendo a prisão em flagrante autuada por autoridade policial, tratar-
se-à de ato instantâneo, que gera efeito imediato.24 A prisão em flagrante leva
uma pessoa à prisão antes de uma condenação e, por conclusão, é considerada
uma das modalidades de prisão provisória.25
Prisão temporária
É a mais recente no ordenamento jurídico pátrio e define-se como uma forma de
custódia cautelar, com tempo determinado e com a finalidade de contribuir para a
investigação policial na arrecadação de provas que comprovem a autoria e a
materialidade do delito.26 Diferencia-se das demais prisões provisórias, por não se
questiona nesta, a presença do fumus boni juris (fumaça do bom direito), ao
contrário, prende-se o indivíduo com o objetivo de provar que este é o autor
crime.27
Tráfico ilícito de entorpecentes
Há exemplo da lei anterior, também a atual Lei Antidrogas não indica
expressamente qual a conduta (ou condutas) portadora deste nomen juris. Nem o
art. 33, seus parágrafos e incisos, nem nenhum outro dispositivo incriminador são
assinalados com a rubrica ou a denominação legal de tráfico de drogas. 28 Tem-se
conceituado como tráfico ilícito de entorpecentes as condutas relacionadas à
mercancia de drogas.
22 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.554 23 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processual penal. O direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.93. 24 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Prisão provisória: medida de exceção no direito criminal brasileiro, p.75. 25 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.97. 26 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.83. 27 SOUZA, Sergio Ricardo. SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-reforma de 2008, p.544. 28 LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Nova política criminal e controle do crime de tráfico ilícito de drogas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1435, 6 jun. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol. com.br/doutrina/texto.asp?id=9948>. Acesso em: 20 out. 2009.
15
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................................ 18
1. DAS PRISÕES CAUTELARES E DA LIBERDADE
PROVISÓRIA..................................................................................................
20
1.1. AS PRISÕES CAUTELARES NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO... 20
1.2. LIBERDADE PROVISÓRIA.......................................................................... 29
1.2.1. Conceito................................................................................................... 29
1.2.2. Histórico................................................................................................... 31
1.3. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA.......... 36
1.4. LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA................................... 37
1.4.1. Liberdade Provisória com fiança........................................................... 37
1.4.2. Liberdade Provisória sem fiança......................................... 40
1.5. ESPÉCIES DE LIBERDADE PROVISÓRIA................................................. 43
2. DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.........
49
2.1. CONCEITO DE DROGAS........................................................................... 49
2.2. A EVOLUÇÃO DA LEI DE DROGAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO
PÁTRIO...............................................................................................................
51
2.3. O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES SEGUNDO A
NOVA LEI DE DROGAS - LEI 11.343 DE 23 DE AGOSTO DE 2006................
55
2.4. O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES COMO CRIME HEDIONDO
EQUIPARADO ...................................................................................................
68
3. DA (IM) POSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA AOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES .....................................................................................
68
3.1. A IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA
NOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPCENTES.............................
72
3.2. A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA
NOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES...........................
80
16
CONCLUSÃO.................................................................................................. 95
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................... 100
17
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por objetivo um estudo sobre a possibilidade,
ou não, de concessão da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de
entorpecentes, bem como demonstrar os divergentes posicionamentos
apontados, tanto por correntes doutrinárias quanto por jurisprudências do
Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, trazendo a baila os
fundamentos jurídicos por eles utilizados.
O ordenamento jurídico brasileiro, ao tratar do crime de tráfico
ilícito de entorpecentes, coloca-o no rol de crimes hediondos, fazendo assim
surgir a discussão que levou a pesquisa e desenvolvimento deste trabalho.
Para possibilitar uma análise sobre a possibilidade ou não da
concessão da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes,
primeiramente abordar-se-á sobre a prisão como modalidade cautelar, sua
aplicação segundo o ordenamento jurídico pátrio, bem como sobre o instituto
processual da liberdade provisória.
Posteriormente, analisar-se-á os crimes de tráfico ilícito de
entorpecentes, tipificados na Lei de drogas e a vedação legal à concessão da
liberdade provisória aos referidos delitos.
A Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 veda a concessão da
liberdade provisória. Será esta vedação bastante para a não concessão da
benesse processual? Como tem se posicionado a doutrina e os Tribunais
Superiores brasileiros?
Sabe-se que há divergência jurisprudencial nos Tribunais
Superiores acerca da concessão da liberdade provisória aos crimes de tráfico
ilícito de entorpecentes, apesar da vedação legal.
Dessa forma, será realizado um estudo acerca do posicionamento
do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, no período de Julho
de 2007 à Julho de 2009, quanto à possibilidade ou não de concessão da
liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, partindo da
controvérsia que a alteração à Lei 8072/90, que possibilitou a concessão da
18
benesse processual aos crimes hediondos e a ele equiparados, contrariando o
que já dispunha a Lei de Drogas.
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, bem como alguns
Ministros do Supremo Tribunal Federal entendem que apesar da vedação para a
concessão da liberdade provisória estar expressa na Lei de drogas, não seria
possível ao magistrado utilizar-se apenas desta Lei para conceder o benefício, por
não ser esta uma motivação idônea para a manutenção da segregação cautelar
devendo estar necessariamente demonstrada a presença dos requisitos previstos
no artigo 312 do Código de Processo Penal. Este também é o entendimento de
alguns doutrinadores acerca do tema.
Por sua vez outros doutrinadores, bem como os Ministros da
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, bem como grande maioria dos
Ministros que compõe a Primeira e Segunda Turma do Superior Tribunal Federal,
entendem a Lei de Drogas como fundamentação idônea e por si só, suficiente
referência para a vedação da concessão benesse processual.
Por fim, é importante ressaltar que ainda que sejam pacificadas
as decisões destes Tribunais, o nosso ordenamento jurídico continua em conflito,
quanto à vedação à concessão da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito
de entorpecentes, tendo em vista divergências já conferidas à legislação vigente.
Para elaboração deste trabalho será utilizado o método dedutivo e
serão realizadas pesquisa documental a jurisprudências do Supremo Tribunal
Federal e Superior Tribunal de Justiça, bem como pesquisa bibliográfica a
doutrinas que versam sobre o tema em discussão.
19
1. DAS PRISÕES CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA
Neste capítulo, através de um estudo, será possível entender
quais as condições para concessão da liberdade provisória e quais os critérios
para aplicação ou não da fiança, haja vista a importância desta na discussão que
se faz em torno da possibilidade ou não da concessão de liberdade provisória.
Para tanto é imprescindível uma abordagem acerca da prisão
cautelar, prevista também no ordenamento jurídico pátrio, restada a necessidade
de sua decretação para que se discuta a possibilidade ou não, da concessão da
liberdade provisória.
1.1. AS PRISÕES CAUTELARES NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
A palavra prisão tem origem do latim prensione e entre outros
significa pena imposta à pessoa condenada por uma contravenção penal.29
Assim, define-se prisão como sendo a suspensão da liberdade individual,
mediante clausura, restringindo-se a liberdade individual de ir e vir, decorrente de
uma medida absolutamente legítima e fundada em situação fática e decisão
jurídica. Existem duas espécies de prisões em nosso ordenamento jurídico penal:
a prisão com pena e a prisão sem pena.30
Bonfim, ao classificar as prisões, afirma que a prisão-pena
decorre de sentença condenatória transitada em julgado.31 Esta espécie de prisão
pode ser de maior, ou menor, poder de restrição da liberdade do sentenciado e
devendo ser cumprida, segundo o ordenamento jurídico pátrio, em regime
fechado, semi-aberto ou aberto. 32
29 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2005, p.5. 30 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.391. 31 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.369. 32 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.17.
20
A prisão sem pena é aquela definida como sendo a prisão que
não decorre por imposição de uma sentença condenatória transitada em julgado e
também é denominada como prisão processual, provisória ou cautelar. É
considerada uma execução cautelar de natureza pessoal, aplicada antes do
trânsito em julgado da sentença, haja vista seu caráter de urgência e
necessidade. 33
Neste sentido Nucci define prisão cautelar como sendo “a
privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da
pessoa humana ao cárcere.” Trata-se de medida provisória, que vigora enquanto
necessária e pode perdurar até o transito em julgado da sentença condenatória.34
A prisão cautelar não tem como finalidade sancionar o autor de
um delito, ao contrário, visa tutelar os fins do processo, objetivando a realização
de uma regular instrução criminal, a perfeita aplicação da lei penal e a eficácia do
comando emanado da decisão a ser proferida ao final. Podem ser decretadas ao
longo do inquérito policial, ou ainda durante a ação penal, mas antes do transito
em julgado da sentença condenatória.35
O alcance da prisão provisória está diretamente relacionado à
possibilidade de sua decretação, devendo ser observados requisitos e
pressupostos processuais obrigatórios à sua aplicação, classificados como
objetivos (relacionados à natureza da infração penal) e subjetivos (para situações
específicas, cuja configuração poderá ou não ser reconhecida pela autoridade
judiciária, na análise de cada caso). Exige-se também a maioridade, bem como a
saúde mental do indiciado/acusado, devendo este ter discernimento para
entender o caráter ilícito de seu comportamento, ou de direcionar-se de acordo
com tal entendimento.36
A necessidade da aplicação da prisão cautelar justifica-se em
razão da possibilidade de existirem fatos que tragam riscos ao bom andamento do
processo, comprometendo-o. Para que isso não ocorra, criaram-se condições que
garantam o efetivo direito das partes, atingindo uma prestação jurisdicional justa.
33 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.369. 34 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.554 35 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.80. 36 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Prisão provisória: medida de exceção no direito criminal brasileiro. Curitiba: Juruá, 2004, p.72.
21
37 Estas condições estão previstas nos artigos 282, 301 a 316, 393 inciso I, todos
do Código de Processo Penal, assim como na Lei nº 7.960 de 21 de dezembro de
1989, que versa sobre prisão temporária.
A prisão cautelar é utilizada como instrumento para garantir a
eficácia da jurisdição penal, caso haja risco de tumultuo no decorrer do processo.
No entanto, é importante ressaltar que sua aplicação não poderá trazer
conseqüências à decisão final do processo.38
Rangel define com clareza o objetivo de prisão cautelar quando
afirma que:
A prisão cautelar tem como escopo resguardar o processo de conhecimento, pois, se não for adotada, privando o indivíduo de sua liberdade, mesmo sem sentença definitiva, quando esta for dada, já não será possível a aplicação da lei penal. Assim, o caráter da urgência e necessidade informa a prisão cautelar de natureza processual.39
As prisões cautelares que tem por características a
instrumentalidade, a provisoriedade, a revogabilidade e a facultatividade, no
diploma processual pátrio, incluem a prisão em flagrante, a prisão temporária e a
prisão preventiva. 40
Por prisão em flagrante entende-se a prisão que ocorre quando o
individuo é surpreendido durante o cometimento do ato ilícito.41 Sendo a prisão
em flagrante autuada por autoridade policial, tratar-se-à de ato instantâneo, que
gera efeito imediato. No entanto, ainda assim, depende de apreciação do
magistrado para sua validação.42 “A prisão em flagrante leva uma pessoa à prisão
antes de uma condenação e, por conclusão, é considerada uma das modalidades
de prisão provisória”.43
37 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.244. 38 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 397. 39 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 557. 40 SOUZA, Sergio Ricardo. SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-reforma de 2008. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.537. 41 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processual penal. O direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.93. 42 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Prisão provisória: medida de exceção no direito criminal brasileiro, p.75. 43 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.97.
22
Estão previstas no ordenamento jurídico pátrio, algumas espécies
de flagrante, quais sejam, o flagrante próprio ou perfeito, que ocorre no momento
em que o individuo está cometendo ou acabou de cometer o delito; o flagrante
impróprio ou imperfeito, também denominado quase flagrante, quando o individuo
é perseguido e preso em situação que faça presumir ser ele o autor do ato
infracional; o flagrante presumido, denominado também como flagrante ficto,
quando o sujeito é detido, logo depois da infração, com objetos que façam
presumir ser este o autor do delito.
Existe ainda, o flagrante deferido ou retardado, que permite à
autoridade policial, quando encontrar um sujeito suspeito da prática de crime
organizado, em situação de flagrância, deixe de prendê-lo no ato, mantendo-o sob
observação, para que sejam identificados outros membros da organização
criminal. Esta espécie foi incluída no ordenamento jurídico pátrio através do artigo
2º, inciso II44, da Lei nº 9.034 de 03 de maio de 1995 que dispõe sobre a utilização
de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por
organizações criminosas,45 e, por fim, o flagrante preparado ou provocado que
ocorre quando o agente policial induza ou instigue alguém a cometer uma
infração penal, somente para assim poder prender o indivíduo e o flagrante
forjado, denominado totalmente artificial, tendo em vista que o sujeito jamais
pensou ou agiu para compor qualquer trecho da infração penal.46
Quanto a competência para decretar a prisão em flagrante, esta
cabe a qualquer cidadão, quer seja civil, quer seja autoridade, conforme dispõe o
artigo 30147 do Código de Processo Penal. 48
No entanto, quando for decretada a prisão em flagrante por um
simples cidadão, este tem apenas a faculdade de realizar a prisão, cabendo tão
44 Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. BRASIL. Lei 9.034 de 03 de maio de 1995. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9034.htm Acesso em: 10.Ago.2009. 45 SOUZA, Sergio Ricardo. SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-reforma de 2008, p.524. 46 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal, p.573. 47 Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 48 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.384.
23
somente a autoridade o dever de lavrar o auto da prisão em flagrante, que deverá
ser na circunscrição onde foi efetuada a prisão e não naquela do local do crime,
como dispõe o artigo 29049 também do Código de Processo Penal, que dispõe
ainda, em seu artigo 30850, que se não houver autoridade no local da prisão do
indivíduo, este poderá ser apresentado à delegacia mais próxima.51
Assim, efetuada a prisão em flagrante, o individuo deve ser
apresentado a autoridade competente, que em regra é a autoridade policial, no
exercício das funções como polícia judiciária. Todavia, também são consideradas
autoridades a autoridade administrativa, conforme determina o artigo 4º, parágrafo
único52, do Código Penal, como nos casos do artigo 33, "b"53, da Lei nº 4.771, de
15 de setembro de 1965 - Código Florestal - que concede aos servidores de
repartições florestais e de autarquias, também o poder de decretar a prisão em
flagrante. Também está neste rol o inquérito marítimo (Lei nº 2.180/1954), ainda
que não tenha uma função diretamente penal, é fonte de informação para que se
estabeleça a ação penal. Por fim, concede-se o poder de polícia à Câmara de
Deputados e ao Senado Federal, como dispõe a Súmula 39754 do Supremo
49 Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso. § 1o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço. § 2o Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida. BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 50 Art. 308. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo. BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 51 SOUZA, Sérgio Ricardo de. SILVA, Willian. Manual de Processo Penal constitucional: pós-reforma de 2008, p.529. 52 Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. BRASIL. Código penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em: 10.Ago.2009 53 Art. 33. São autoridades competentes para instaurar, presidir e proceder a inquéritos policiais, lavrar autos de prisão em flagrante e intentar a ação penal, nos casos de crimes ou contravenções, previstos nesta Lei, ou em outras leis e que tenham por objeto florestas e demais formas de vegetação, instrumentos de trabalho, documentos e produtos procedentes das mesmas: b) os funcionários da repartição florestal e de autarquias, com atribuições correlatas, designados para a atividade de fiscalização. BRASIL. Código Florestal. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ ccivil_03/Leis/L4771.htm Acesso em 10.Ago.2009. 54 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 397. O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do
24
Tribunal Federal, entendendo estes como autoridades civis, para crimes comuns
de natureza civil. Portanto, não se inclui nestes, os crimes militares, pois estes
ficam sob responsabilidade militar.55
Em se tratando da prisão temporária, esta é a mais recente no
ordenamento jurídico pátrio, foi instituída pela Lei nº 7.960 de 21 de dezembro de
1989, e define-se como uma forma de custódia cautelar, com tempo determinado
e com a finalidade de contribuir para a investigação policial na arrecadação de
provas que comprovem a autoria e a materialidade do delito.56 Pode-se afirmar
que esta proporciona maior autonomia à autoridade policial, quando necessário
para o bom andamento da investigação na fase policial e diferencia-se das
demais prisões provisórias, tendo em vista que nesta não se questiona a
presença do fumus boni juris (fumaça do bom direito), ao contrário, prende-se o
indivíduo com o objetivo de provar que este é o autor crime.57
Ainda que não seja necessário que a autoridade policial tenha em
mãos, grande monta de provas para a decretação da prisão temporária é
importante ressaltar que somente a evidência não é argumento suficiente para a
sua decretação. Deve a autoridade policial ter elementos convictos de que o
sujeito é partícipe da infração apurada.58
Desta forma, para caracterizar crime é preciso que conste dos
autos, elementos idôneos e convincentes, que demonstrem a materialidade do
delito, para que o magistrado se convença de que o indivíduo seja realmente o
autor do fato ilícito. A suficiência do indício é aferida individualmente, para cada
caso, dependendo somente de prudente decisão do magistrado.59
Observa Capez que não há a necessidade de prova plena,
bastando apenas indícios, ou seja, que se demonstre a probabilidade do sujeito
ter sido o autor do crime, para que seja determinada a prisão cautelar preventiva,
levando-se em consideração o interesse da sociedade. 60
inquérito. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina= sumula_301_400. Acesso em: 15.Ago.2009. 55 SOUZA, Sérgio Ricardo de. SILVA, Willian. Manual de Processo Penal constitucional: pós-reforma de 2008, p.529. 56 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.83. 57 SOUZA, Sergio Ricardo. SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-reforma de 2008, p.544. 58 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração, p.91. 59 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.397. 60 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 264
25
A Lei nº 7.960 de 21 de dezembro de 1989, que dispõe sobre a
prisão temporária, traz em seu artigo 1°, os pressupostos e requisitos para
decretação da prisão temporária, quais sejam, a imprescindibilidade para a
investigação policial, não ter o indiciado residência fixa ou não fornecer elementos
para sua identificação e por fim, a certeza da autoria ou participação em
quaisquer dos crimes previstos no inciso III, ainda do artigo 1º.61
Quanto aos crimes do inciso III, são estes o homicídio doloso
previsto no artigo 121, caput, § 2; seqüestro ou cárcere privado previstos no artigo
148, caput, em seus §§ 1° e 2°; o roubo previsto no artigo 157, caput, em seus §§
1°, 2° e 3°; a extorsão prevista no artigo 158, caput, em seus §§ 1° e 2°; a
extorsão mediante seqüestro prevista no artigo 159, caput, em seus §§ 1°, 2° e 3°;
o estupro previsto no artigo 213, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput
e parágrafo único; atentado violento ao pudor previsto no artigo 214, caput e sua
combinação com o artigo 223, caput, e parágrafo único; o rapto violento previsto
no artigo 219, e sua combinação com o artigo 223 caput, e parágrafo único; a
epidemia com resultado de morte prevista no artigo 267, § 1°; o envenenamento
de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte
prevista no artigo 270, caput, combinado com art. 285; a quadrilha ou bando
previsto no artigo 288, todos do Código Penal; também estão neste rol o crime de
genocídio previsto nos artigos 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de
1956, em qualquer de suas formas típicas; o tráfico de drogas (art. 12 da Lei n°
6.368, de 21 de outubro de 1976); assim como os crimes contra o sistema
financeiro regidos pela Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986.62
Observa Greco que a prisão temporária tem prazo de duração de
5 (cinco) dias, devendo o indivíduo, ser posto em liberdade, vencido este prazo.
No entanto, a Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990 estabeleceu prazo diferenciado
para os crimes hediondos, estendendo para 30 (trinta) dias. Em conformidade, o
artigo 2° da Lei nº 7.96063 de 21 de dezembro de 1989 que dispões sobre a prisão
61 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.153. 62 BRASIL. Lei 7.960 de 21 de dezembro de 1989. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_ 03/Leis/L7960.htm. Acesso em: 03 de outubro de 2009. 63Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. BRASIL. Lei 7.960 de 21 de dezembro de 1989.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/L7960.htm.Acesso em:10.Ago.2009.
26
temporária e 2°, § 4°, da Lei nº 8.07264 de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre
os crimes hediondos, há a possibilidade de prorrogação deste prazo, que pode
chegar a 10 (dez) nos crimes comuns e 60 (sessenta) dias nos crimes hediondos,
em casos de extrema necessidade.65
Ainda em relação aos pressupostos exigidos para a decretação
da prisão provisória, estes estão diretamente ligados à presença concomitante do
fumus bonis juris, que tem por finalidade demonstrar a relação entre o delito e a
autoria, coautoria ou participação do indiciado/acusado, e do periculum in mora
que é o risco que o indiciado/acusado oferece ao bom andamento do inquérito
policial ou do processo, bem como da possibilidade do indiciado/acusado em
cometer novas infrações.66 Preenchidos estes pressupostos, tem-se como
remédio jurídico as medidas cautelares, que são três: as pessoais, as patrimoniais
e as referentes aos meios de provas, todas previstas no Código de Processo
Penal.
Dentre as medidas cautelares pessoais está a prisão preventiva,
como ato necessário a garantia da ordem pública “que não quer dizer interesse de
muitas pessoas, mas segurança de bem essencial à convivência social,
juridicamente protegido, ainda que de apenas um indivíduo”67. Também cabe
medida cautelar preventiva como necessidade de garantia da ordem econômica
“quando o indivíduo conspira agindo com demasiada ganância e praticando
comportamento atentatório à livre concorrência, à função social da propriedade,
às relações de consumo e com abuso de poder econômico”.68
Outra condição para aplicação de medida cautelar preventiva faz-
se por conveniência da instrução criminal que “se refere às situações em que a
prisão é necessária para assegurar a prova processual contra a ação do agente
64 Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. BRASIL. Lei 8.079 de 27 de julho de 1990.Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/Leis/L8072. htm.Acesso em: 10.Ago.2009. 65 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.274. 66 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Prisão provisória: medida de exceção no direito criminal brasileiro. Curitiba: Juruá, 2004, p.72. 67 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. p.125. 68 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. p.129.
27
criminoso que já tenha demonstrado, concretamente, que pode fazer com que
elas desapareçam”.69
Assim, utiliza-se também desta medida cautelar preventiva com o
objetivo de assegurar a aplicação da lei penal “sempre que haja razões plausíveis
de que o indiciado/acusado dificultará a aplicação da lei penal, há vista que a
evasão do réu inviabilizaria a aplicação da sanção, devendo tal situação ser
evitada70. Pode-se afirmar que se trata de medida cautelar essencialmente
provisória, com a finalidade de prevenir qualquer ameaça a resolução de um
determinado fato. 71
Nucci ao tratar dos requisitos para a decretação da prisão
preventiva, entende que estes devem ser cumulativos:
“[...] prova da existência do crime (materialidade) + indício suficiente de autoria + uma das situações descritas no art. 312 do CPP, a saber: a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; d) garantia de aplicação da lei penal.”72
Dessa forma, a existência de prova da materialidade e indícios da
autoria, por si só, não são suficientes para que o indiciado/acusado seja privado
de sua liberdade. Como prevê o artigo 312 do Código de Processo Penal, para a
segregação do indiciado/acusado é preciso restar provado que este pode ser uma
ameaça ao bom andamento do processo, ou até mesmo, uma ameaça a
sociedade.73
Por fim tem-se que a prisão preventiva pode ser determinada pelo
juiz, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, ex oficio, em
razão de requerimento do Ministério Público ou do querelante, ou mediante
representação de autoridade policial.74
Segundo Zagallo, pode-se considerar a prisão preventiva como a
mais importante das prisões provisórias, haja vista que será necessária a
69 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. p.134. 70 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. p.131. 71 SOUZA, Sergio Ricardo. SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-reforma de 2008, p.538. 72 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p.584. 73 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.397. 74 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p.582.
28
presença ou ausência de seus fundamentos e pressupostos, para a decretação
ou manutenção das demais prisões cautelares.75
Conclui-se, portanto, que a prisão sem pena é na verdade, uma
medida que tem como finalidade restringir a liberdade do suposto autor de um
delito, com o intuito de garantir a efetividade da investigação policial e que, para
que ocorra, é necessária a manifestação do magistrado para a validação, sob
pena anulação da ordem de decretação da prisão preventiva.
1.2. LIBERDADE PROVISÓRIA
1.2.1. Conceito
A liberdade provisória é definida como a liberdade concedida ao
indiciado/acusado, preso em decorrência de determinadas espécies de prisão
cautelar, mas que pelo princípio da presunção de inocência, deverá ser liberado,
sob determinadas condições. 76
Távora conceitua liberdade provisória como sendo um estado de
liberdade circunscrito em condições e reservas que impede ou substitui a prisão
cautelar, atual ou iminente. 77
Neste diapasão, a liberdade provisória é considerada como sendo
um instituto processual que garante ao indiciado/acusado o direito de responder
ao processo em liberdade até que advenha o seu trânsito em julgado78, ou seja, a
liberdade é considerada provisória por tratar-se de uma medida intermediária
entre a prisão provisória e a liberdade completa.79
Desta forma, a liberdade provisória pode ser considerada como
sendo uma situação paradoxal, pois ao mesmo tempo em que o
75 ZAGALLO, Rogério Leão. Prisão provisória: razoabilidade e prazo de duração. p.111. 76 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p.556. 77 TÁVORA, Nestor. ROSMAR, A.R.C. de Alencar. Curso de direito processual penal. 2ª ed. Salvador: Juspodvim, 2008, p.514. 78 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.271. 79 TORINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.540.
29
indiciado/acusado encontra-se livre, este ainda permanece vinculado ao processo
e sujeito a restrições.80
Entendem Souza e Silva, liberdade provisória como sendo um
contraposto da prisão provisória ou cautelar e apresenta-se como uma verdadeira
contramedida ou contracautela à prisão.81
Segundo Greco Filho, a liberdade provisória é uma situação
substitutiva da prisão processual, ou seja, o seu contraposto, somente sendo
possível a segregação cautelar do indiciado/acusado quando não preenchidos os
requisitos que garantam ao mesmo o direito de responder ao processo em
liberdade.82
Contudo, não há como substituir a prisão preventiva pela
liberdade provisória quando já decretada a primeira, isso porque, as hipóteses de
prisão se concretizam quando existentes os requisitos para a mesma, tornando-se
absolutamente necessária, pois neste caso, conforme Tornaghi, seria um contra-
senso colocar o indiciado/acusado em liberdade.83
A liberdade provisória é considerada medida cautelar a partir do
momento em que a legislação processual passou a determinar que, quando o
indiciado/acusado é preso em flagrante, sua prisão somente será mantida se do
auto de prisão em flagrante verificar-se a necessidades de se garantir a ordem
pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei.84
Conclui-se, então, que em regra deve ser restituída a liberdade ao
indiciado/acusado de praticar ato ilícito, após, cumpridas as funções do ato
flagrancial, devendo ser a segregação de sua liberdade uma exceção e tão
somente por isso depende de ordem escrita e fundamentada por um juiz, baseada
exclusivamente em razões de natureza cautelar. 85
A liberdade provisória que pode ser concedida, com ou sem
fiança, integra o rol de garantias individuais constitucional. Trata-se do princípio
80 TORNAGUI, Helio. Curso de processo penal. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p.101. 81 SOUZA, Sergio Ricardo. SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-reforma de 2008, p.551. 82 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p.266. 83 TORNAGUI, Helio. Curso de processo penal, p.102. 84OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.470. 85 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal, p.470.
30
de presunção de inocência, cabendo o habeas corpus como remédio
constitucional. 86
No entanto, para a sua concessão cabe ao indiciado/acusado o
cumprimento de algumas condições impostas, tais como, comparecer perante a
autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução
criminal e para o julgamento. Também fica impedido de mudar de endereço
residencial, sem prévia permissão da autoridade responsável pelo andamento do
processo, além de não poder ausentar-se por mais de 08 (oito) dias de sua
residência, sem prévia comunicação de onde poderá ser encontrado, sob pena de
quebra de fiança conforme prevê o Código de Processo Penal em seus artigos
327 e 328. 87
A liberdade provisória não se confunde com o relaxamento do
fragrante ou com a revogação da prisão preventiva, pois estes podem ocorrer
quando considerados os motivos da prisão ilegal ou insubsistentes,
respectivamente. Enquanto, que na liberdade provisória, tem-se motivo válido
para a decretação da prisão preventiva, o que não impede que seja decretada a
liberdade provisória, porém fica o indiciado/acusado sob causa de prisão, que
embora suspensa, pode ser revigorada com a revogação da liberdade provisória,
quando houver razão legal para tal. 88
Pode-se concluir, então, que a liberdade provisória é um direito
adquirido pelo indiciado/acusado, permitindo-lhe responder ao processo em
liberdade, mas que pode ser revogada a qualquer tempo, devendo este ser
segregado, ainda que com prazo determinado, respeitado o que prevê o
ordenamento jurídico pátrio.
1.2.2. Histórico
A privação da liberdade existe deste as mais antigas civilizações.
Já neste período da história, tinha-se a prisão como forma de custódia do
86 NASCIMENTO, José Moacyr Doretto. Da liberdade provisória no crime de tráfico de drogas. Principio proporcional da isonomia e proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.1562, 11 out.2007. Disponível em: <HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10533>. 87 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.405. 88 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p.271.
31
acusado. Além de impedi-lo de fugir, esta servia como meio para forçá-lo a
cumprir certos deveres, bem como ao pagamento de dívidas. O juiz fixava uma
multa que deveria ser paga pelo acusado, embora ainda lhe determinasse prisão
de cinco dias.89
De acordo com Oliveira, na Grécia, para que houvesse a
concessão do instituto da liberdade provisória, o acusado precisava apresentar
três cidadãos que pagassem a fiança e se comprometessem em apresentar o
acusado sempre que solicitado pelos tribunais. No entanto, isto não se aplicava
aos acusados de crimes que envolvessem conspiração política ou peculato, pois
para esses casos, não havia direito à concessão da liberdade provisória.90
Ressalta-se, inclusive, que em Atenas, para ser empossado, o juiz
prestava o juramento de garantir a liberdade provisória a todo acusado, desde
que não o fosse por crimes de conspiração política e peculato.91
Em Roma, o instituto da liberdade provisória passou a ser
concedido após a criação da Lei das Doze Taboas e apenas em duas situações: a
primeira, quando o acusado efetuava o pagamento de uma fiança e ainda assim
ficava submetido ao cumprimento de obrigações, como, por exemplo, de se
apresentar ao juiz sempre que intimado, sob pena de voltar a prisão; e a segunda,
quando os crimes eram praticados contra a segurança do Estado, neste caso
permitia-se ao acusado abandonar o livremente o território romano.92
Segundo Silva, a concessão da liberdade provisória, durante um
longo período da história, poderia ser permitida desde que o acusado
compromete-se a comparecer ao julgamento. No Direito Português surgiram
outras modalidades para a concessão do benefício da liberdade provisória, tais
89 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Regimes constitucionais da liberdade provisória: doutrina, jurisprudência, e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 59. 90 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Regimes constitucionais da liberdade provisória: doutrina, jurisprudência, e legislação, p. 59. 91 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2ª ed. Florianópolis: UFSC, 1996, p.44. 92 TOURINHO FILHO, Fernando da costa. Processo penal, p.540.
32
como o seguro ou carta de seguro93, a homenagem ou menagem94, a caução por
fieis carcereiros95 e a fiança96.97
No Brasil, utilizou-se a legislação portuguesa até o advento da
Constituição Política do Império do Brazil (sic) outorgada em 25 de março de
1824, que manteve como condição para a concessão da liberdade provisória
apenas a fiança, que garantia a liberdade provisória até o transito em julgado da
sentença, conforme previsto em seu artigo 179, inciso IX.98
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. [...] IX. Ainda com culpa formada, ninguem será conduzido á prisão, ou nella conservado estando já preso, se prestar fiança idonea, nos casos, que a Lei a admitte: e em geral nos crimes, que não tiverem maior pena, do que a de seis mezes de prisão, ou desterro para fóra da Comarca, poderá o Réo livrar-se solto. 99
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 24
de fevereiro de 1891, em seu artigo 72 e parágrafo 14, previa as condições para a
liberdade provisória, também assegurando o direito a fiança, quando admitido em
lei, retirando de sua redação, como condição para a concessão da liberdade, os
indiciados/acusados por crimes com pena não superior a 6 (seis) meses conforme
segue: 93 Modalidade em que o indiciado/acusado se comprometia em juízo a cumprir determinadas condições impostas em troca da liberdade até o julgamento. ROCHA, Luiz Otávio de Oliveira. BAZ, Marco Antonio Garcia. Fiança e Liberdade Provisória. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000, p.21 94 Privilégio concedido exclusivamente aos nobres e por tempo determinado, ainda que estes se comprometessem a comparecer ao julgamento. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.60. 95 Modalidade que permitia ao indiciado/acusado a liberdade provisória através da palavra de fiadores, ou seja, pessoas idôneas que se responsabilizavam pela guarda e apresentação do indiciado/acusado ao julgamento. ROCHA, Luiz Otávio de Oliveira. BAZ, Marco Antonio Garcia. Fiança e Liberdade Provisória. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000, p.21. 96 Permitia ao indiciado/acusado, a faculdade de permanecer em liberdade através da prestação de caução por fiadores, que se responsabilizavam à apresenta-lo a todos os atos do processo, sob risco de arcar com as custas, danos e a pena pecuniária imposta pela sentença, ainda que esta excedesse ao valor da fiança. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.62. 97 SILVA, Jorge Vicente. Liberdade provisória com e sem fiança: prática, processo e jurisprudência. 5ª ed. Curitiba: Juruá, 2003, p.14. 98 SILVA, Jorge Vicente. Liberdade provisória com e sem fiança: prática, processo e jurisprudência. p.14. 99 BRASIL. Constituição Política do Império Brazil de 25 de março de 1824. Disponível em: http://www.planalto. gov .br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao24.htm. Acesso em: 13.Ago.2009.
33
Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 14 - Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, salvas as exceções especificadas em lei, nem levado à prisão ou nela detido, se prestar fiança idônea nos casos em que a lei a admitir. 100
Na sequência o Código de Processo Criminal de Primeira
Instância, de 29 de novembro de 1932, revogou expressamente as demais formas
de liberdade provisória, admitindo somente a figura da fiança, como garantia
individual do cidadão, conforme prevê seu artigo 113: “Ficam abolidas as cartas
de seguro, e qualquer outro meio, que não seja o da fiança, para que algum réo
(sic) se livre solto.”
Neste mesmo Diploma, em seu artigo 100 traz em sua redação
uma exceção conforme segue: “Nos crimes, que não tiverem maior pena do que a
de seis mezes (sic) de prisão, ou desterro para fóra (sic) da Comarca, poderá o
réo (sic) livrar-se solto. Também poderá livrar-se solto, nem mesmo será
conservado na prisão, se nella (sic) já estiver, prestando fiança idônea nos crimes
não exceptuados (sic) no artigo seguinte.”, assegurando ao indiciado/acusado o
direito a liberdade, independente de fiança. 101
Oliveira destaca que desde o início do ordenamento jurídico
pátrio, ainda que lavrado o flagrante, não se impunha a custódia imediata, quando
tratava-se de crime com menor reprovabilidade da conduta e por isso com
aplicação de baixa apenação. 102
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16
de julho de 1934, assim prevê a concessão da liberdade provisória em seu artigo
113: “A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança
individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] 22) Ninguém ficará preso, se
prestar fiança idônea, nos casos por lei estatuídos.”103
100 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao34.htm Acesso em: 13.Ago.2009. 101 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória, p.28. 102 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória, p.63. 103 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória, p.67.
34
Posteriormente o Código de Processo Penal outorgado em 03 de
outubro de 1941, trouxe alterações à concessão da liberdade provisória ao
indiciado/acusado preso em flagrante, que estão sendo aplicadas até os dias
atuais. Versam o artigo 321 e seguintes deste diploma, sobre duas das
modalidades de liberdade provisória, sendo a primeira concedida mediante
pagamento de fiança e a segunda aquela que não requer fiança.
Além disso, o artigo 310 também prevê outra modalidade de
liberdade provisória, aquela em que o auto de prisão em flagrante comprova que
o indiciado/acusado cometeu crime quando presente alguma das excludentes de
ilicitudes previstas no artigo 23 do Código Penal pátrio, em seus incisos “I- em
estado de necessidade; II- em legítima defesa; III- em estrito cumprimento de
dever legal ou no exercício regular de direito.”104 Nestes casos a liberdade
provisória é concedida mediante compromisso do indiciado/acusado em
comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 10 de novembro
de 1937, ao tratar dos direitos e garantias individuais não faz menção a
concessão de liberdade provisória.
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro
de 1946, ao versar sobre os direitos e garantias individuais, em seu artigo 141,
trata sobre a concessão da liberdade provisória no § 21 quando determina que
“Ninguém será levado à prisão ou nela detido se prestar fiança permitida em lei.”
Seguindo a Constituição da República Federativa do Brasil de
1967 trata dos direitos e garantias individuais em seu artigo 150, porém não se
refere especificamente a concessão da liberdade provisória, apenas menciona
que a lei disporá sobre a prestação da fiança, conforme o item 12:
“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente. A lei disporá sobre a prestação de fiança. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será Imediatamente comunicada ao Juiz competente, que a relaxará, se não for legal.”
Por fim, a Constituição da República Federativa do Brasil
promulgada em 05 de outubro de 1988, cuidou das garantias e direitos
104 BRASIL. Código penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848. htm. Acesso em: 10.Ago.2009
35
fundamentais do individuo em seu artigo 5º, incisos – LVII - “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;” –
LXVI - “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança;” – buscou assegurar ao individuo
submetido ao processo penal, o direito à liberdade como regra, somente sendo
admitida a privação deste direito como medida de exceção105, nas hipóteses
previstas no inciso LXI - “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos
casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;” bem
como no inciso LXII - “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre
serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à
pessoa por ele indicada;”
Percebe-se que ao longo da história do ordenamento jurídico
pátrio, ainda que influenciado por legislações de outros países, houve, desde o
início, a preocupação em definir entre os direitos e garantias do indivíduo a
concessão da liberdade provisória para indiciados/acusados de atos tidos como
ilícitos, enfatizando assim a importância em respeitar o direito a liberdade
pertinente ao indivíduo.
1.3. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA
O que a doutrina tradicional entende por pressupostos, na
verdade são requisitos que constituem o fumus boni juris (fumaça do bom direito),
para decretação da prisão cautelar, pois, quando não preenchidos os requisitos
que demonstrem a probabilidade de que o indiciado/acusado tenha sido o autor
do crime, esta não poderá ser decreta.106
Assim, para a concessão da liberdade provisória, faz-se
necessário observar alguns requisitos. Neste sentido o Código de Processo
Penal, a contrário senso, determina em seu artigo 310 e parágrafo único, que o
105 CARVALHO, Jeferson Moreira de. Prisão e liberdade provisória. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.14. 106CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 264
36
indivíduo responda ao processo em liberdade quando não houver risco eminente
que determine a necessidade de se garantir a ordem pública, garantir a ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou ainda para assegurar a
aplicação da lei penal.107
Portanto, entende-se, que para a concessão da liberdade
provisória, basta que o acusado não atenda aos requisitos do artigo 312 do
Código de Processo Penal pátrio, ou seja, é exatamente a ausência destes
requisitos que garante ao acusado o direito à liberdade provisória para responder
ao processo em liberdade, além de ser necessária a comprovação de bons
antecedentes, primariedade, residência fixa e emprego lícito.
1.4. LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA
A Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de
outubro de 1988, também versa sobre o tema em questão ao assegurar em seu
artigo 5º, inciso LXVI que “ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando
a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”108
Sobre a constitucionalidade de fiança, Mirabete entende ser esta
um direito subjetivo constitucional do indiciado/acusado e seu pagamento é uma
das condições para a liberdade provisória, que quando afiançável será sempre
vinculada, enquanto que, quando sem fiança, poderá ser vinculada ou não,
dependendo da necessidade de existir ou não condição para se manter tal
benefício.109
1.4.1. Liberdade Provisória com fiança
Define-se fiança como uma garantia real, paga ao Estado como
condição para assegurar ao acusado o direito de permanecer em liberdade
107 BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/ Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 108 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.409 109 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.409
37
enquanto perdurar o inquérito policial e o processo penal, desde que preenchidos
os requisitos para a sua concessão. 110
Para Bonfim a liberdade provisória mediante fiança é um contrário
sensu, ou seja, sua concessão é cabível nas hipóteses em que a fiança não é
vedada, tendo em vista que o ordenamento jurídico pátrio não indica
expressamente quais os crimes afiançáveis,111 mas trata dos casos em que não
será admitida fiança, como determinam os artigos 323112 e 324113 do Código de
Processo Penal.
A liberdade provisória pode ser concedida independente de
requerimento, cabendo sua concessão pela autoridade policial durante o
inquérito, nos casos com pena de detenção ou prisão simples. Nos demais casos,
somente será possível a concessão da liberdade provisória pelo magistrado,
respeitado o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a contar do requerimento. 114
Caso a autoridade policial negue ou demore na concessão da
fiança, o acusado poderá prestá-la, mediante petição direcionada ao juiz, que por
sua vez só decidirá após ouvir a autoridade policial. Poderá ainda o juiz, arbitrar a
fiança sem consultar o Ministério Público, porém deverá na sequência, conceder
vista a este para que possa requerer o que de direito, podendo ainda recorrer da
decisão do juiz.115
Corrobora Oliveira, com a afirmação de que, privar a concessão
da liberdade provisória com fiança é condição restrita, passando a exceção, o que
se faz por dependência de ordem escrita e fundamentada por autoridade judicial
110 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p.601. 111 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.401. 112 Art. 323. Não será concedida fiança: I – nos crimes punidos com reclusão emque pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; II – nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; IV – em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio; V – nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor publico ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça. BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03 /Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 113 Art, 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringindo, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350; II – em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar; III – ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança; IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689. htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 114 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.404. 115 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p.273.
38
competente e somente com base em razões de natureza cautelar, isto porque a
prisão cautelar implica na restrição de um direito fundamental.116
Por outro lado, sendo admitida a fiança, esta poderá ser
concedida a qualquer tempo até o trânsito em julgado da sentença condenatória,
por autoridade policial nos casos punidos com detenção ou prisão simples, ou se
não assim os for, somente pelo juiz, que deverá decidir em 48 (quarenta e oito)
horas.117
Quanto ao arbitramento da fiança, o artigo 326 do Código de
Processo Penal, determina que deverá ser levada em consideração a natureza da
infração, as condições financeiras do agente e a sua vida pregressa, bem como o
seu grau de periculosidade e possíveis consequências:
Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento. 118
No entanto, não se pode deixar de considerar os casos em que o
indiciado/acusado não possui condições de prestar a fiança, sem prejuízo de seu
próprio sustento. Nestes casos o artigo 350 do Código de Processo Penal prevê
que não tendo o indivíduo condições financeiras para arcar com o pagamento da
fiança, o juiz poderá conceder-lhe a liberdade provisória sem o devido
pagamento119, conforme segue:
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício.120
116 OLIVEIRA, Eugenio Pacceli de. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p.479. 117 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.275. 118 BRASIL. Código de Processo Penal, p.601. 119 BONFIM, Edilson Mougenot. Código de processo penal anotado. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 588. 120 BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009..
39
Importante ressaltar que a dispensa ao pagamento da fiança é
uma decisão do magistrado, pois este é quem irá analisar as condições em que
se apresenta o acusado. No entanto, ainda que dispensada a fiança, não se
desobriga o indiciado/acusado de cumprir com as exigências impostas para a
liberdade provisória, tendo em vista que por ser afiançável, esta será sempre
vinculada a obrigações.121 O magistrado poderá conceder a liberdade sem fiança,
observando, porém, que se trata de direito do réu e não uma mera decisão,
conforme o disposto no artigo 350 do Código de Processo Penal.122
Com o advento da Lei nº 6.416 de 24 de agosto de 1977, que
acrescentou o parágrafo único ao artigo 310 do Código de Processo Penal, a
fiança ou a liberdade provisória com fiança, perdeu muito de sua importância, pois
conforme este, a liberdade provisória é cabível até mesmo quando se tratar de
crime considerado inafiançável, cuja exigência é tão somente o comparecimento a
todos os atos do processo. 123
Conclui-se que a liberdade provisória com fiança, está em um
plano secundário, já que está o magistrado, autorizado a conceder a liberdade
provisória, independente do recolhimento da fiança, importando mais, a garantia
de que o acusado irá comparecer a todos os atos do processo. Ressalta-se tratar
este de um direito público subjetivo do indiciado/acusado, previsto em lei,
conforme redação do parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal,
que ao utiliza a expressão poderá, deixa a entender que embora preenchidos os
requisitos legais, cabe ao magistrado decidir pelo recolhimento ou não, da fiança
para a concessão da liberdade provisória.124
1.4.2. Liberdade Provisória sem fiança
Quanto a liberdade provisória sem fiança, esta poderá ser com
vinculação, ou seja, mediante termo de compromisso, ou sem vinculação,
quando o crime é de menor ou nenhum potencial ofensivo.
121 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.423. 122 GREGO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, 271. 123 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal, p.479. 124 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p.538.
40
A redação do artigo 310, caput, do Diploma Processual Penal,
prevê que o magistrado concederá a liberdade provisória depois de ouvir o
Ministério Público, se tiver certeza da ocorrência de uma das excludentes de
criminalidade, examinando a hipótese pelos elementos que tiver até então. Essa
certeza, porém, não é necessária, não só porque o momento não é o da
sentença, mas também porque a certeza antecipada teria significado de
prejulgamento. Basta a probabilidade razoável da ocorrência da legítima defesa,
estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exercício do
direito.125
Concordam Tourinho Filho e Nucci que a liberdade provisória sem
fiança pode ser além de menos onerosa, mais favorável ao indiciado/acusado, eis
que além de não precisar “pagar” por sua liberdade, há também a possibilidade
de dispensa do cumprimento de exigências, tais como, o comparecimento a todos
os atos do processo, entre outros. 126
A concessão da liberdade provisória sem fiança e sem vinculação,
ou seja, quando o acusado é posto em liberdade provisória sem a imposição de
condições ou restrições, só ocorre quando preenchidos os requisitos do artigo
321, incisos I e II com as devidas ressalvas do artigo 323, incisos III e IV, ambos
do Código de Processo Penal.127
Art. 321. Ressalvando o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-à solto, independentemente de fiança: I – no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativamente, ou alternativamente, cominada pela privativa de liberdade; II – quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a 3 (três) meses. 128
Art. 323. Não será concedida fiança: (...) III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; IV – em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio; 129
125 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p.268. 126 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p.538. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p.601. 127 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.401. 128 BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /Decreto -Lei/ Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009.
41
Assim, sendo o acusado preso em flagrante por crimes ou
contravenções em que não for cominada pena privativa de liberdade ou quando o
máximo da pena privativa de liberdade não exceda, isolada, cumulativa ou
alternativamente cominada a 3 (três) meses, conforme previsto no artigo 321,
inciso II do Código de Processo Penal, impedindo assim que o indiciado/acusado,
fique segregado por mais tempo durante o inquérito policial e fase processual, do
que lhe caberia ficar em caso de condenação, tendo em vista que a pena não
excederia a 3 (três) meses.130
Conclui-se assim, que o indiciado/acusado terá direito a liberdade
sem fiança e sem vínculo, após a lavratura do auto de prisão em flagrante, pela
insignificância ou mínima importância da infração, pois ainda que legal a prisão
em flagrante, a autoridade policial deverá colocá-lo em liberdade,
independentemente de pedido ou fiança. Trata-se dos casos de delitos que
recebem pena não superior a 3 (três) meses, tornando-se a liberdade provisória
obrigatória, sem que o indiciado/acusado preste fiança ou esteja sujeito a
obrigações.
Outra possibilidade é a liberdade provisória sem fiança e com
vinculação prevista no parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo
Penal.131
Embora este artigo refira-se a “réu”, deve-se entender que este
benefício se estende ao indiciado na fase do inquérito policial quando preso em
flagrante, antes mesmo do recebimento da denúncia, bem como ao acusado após
o recebimento da denúncia. Assim como no caput, em seu parágrafo único, prevê
igual procedimento, porém neste deve ser observado pelo magistrado se o auto
de prisão em flagrante preenche os fundamentos necessários a prisão preventiva,
ou seja, ausentes seus requisitos deverá ser concedido o direito de aguardar o
processo em liberdade.132
129 BRASIL. Código de Processo Penal, p.601. 130 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.410. 131 Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 132 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.398.
42
Ademais, entende o magistrado que se a sentença fosse proferida
naquele momento, deveria o acusado ser absolvido por falta de provas, também
não haverá como negar-lhe à liberdade provisória, por não estar comprovada sua
autoria.133
Colhe-se da doutrina de Marques que ante o conflito entre o
status libertatis do indivíduo e a persecutio criminis atribuída ao Estado, a
liberdade provisória vinculada surge como um meio eficaz para a manutenção do
processo e, ao mesmo tempo, para que o indiciado/acusado não sofra as
conseqüências do periculum in mora. Por isso, define a liberdade provisória como
uma contracautela, por meio da qual o sujeito vincula-se ao processo, tendo,
porém, assegurada provisoriamente sua liberdade pessoal.134
Nestes casos a liberdade provisória será concedida pelo
magistrado, depois de ouvido o Ministério Público, mediante termo de
compromisso, onde o acusado se comprometerá a comparecer a todos os atos do
processo, sob pena de revogação, ou seja, o acusado é posto em liberdade
provisória, mas com algumas restrições.135
1.5. ESPÉCIES DE LIBERDADE PROVISORIA
Em sua maioria, os juristas, ao tratarem da liberdade provisória,
classificam esta em obrigatória, permitida ou vedada.136
Greco Filho entende como liberdade provisória obrigatória aquela
que necessariamente deve ser concedida ao indiciado/acusado independente de
fiança, ou mediante o pagamento desta, quando a lei assim o exigir.137
Assim, pode-se dizer que liberdade provisória obrigatória é um
direito incondicional do indiciado/acusado, não cabendo sua negação em
nenhuma hipótese. Esta sempre ocorrerá nos casos de infração que não couber
133 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.412. 134 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2ª ed. Campinas: Millennium, 2000, p.139. 135 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.400. 136 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.400. 137 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p.267.
43
pena privativa de liberdade ou quando esta não for superior a 3 (três) meses138,
conforme prevê o artigo 321, incisos I e II do Código de Processo Penal, bem
como o artigo 69, parágrafo único da Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995
também conhecida como Lei dos Juizados Especiais Criminais, ao dispor que:
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.
Se na própria condenação do acusado não lhe cabe pena
privativa de liberdade, não há que se discutir tal situação no período investigativo
ou durante o processo penal. Deve-se na verdade evitar que o tempo de prisão
provisória ultrapasse o tempo correspondente a pena aplicada em caso de
condenação.139
Tão logo sejam cumpridas as funções da prisão em flagrante, não
há que se discutir quanto a concessão da liberdade provisória ao acusado.
Conclui Oliveira que a “restituição da liberdade é inegavelmente um direito dele,
direito de quem não pode ser considerado culpado, senão após o trânsito em
julgado da sentença condenatória”. 140
Portanto, liberdade provisória obrigatória, nada mais é do que
aquela em que o acusado goza da liberdade de locomoção de forma
incondicional, ainda que preso em flagrante o indiciado/acusado permanece em
liberdade e também não é submetido a obrigações. Isto ocorre quando a infração
comina em pena de multa, ou quando a infração comina em pena privativa de
liberdade que se isolada, cumulada ou alternada não ultrapasse a três meses.141
138 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.271. 139 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.399. 140 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal, p.471. 141 TÁVORA, Nestor. ROSMAR, A.R.C. de Alencar. Curso de direito processual penal, p.514.
44
Quanto à liberdade provisória permitida, esta está prevista no
artigo 310 caput e parágrafo único do Código de Processo Penal pátrio.142
Percebe-se que no caput deste artigo deve o juiz conceder a
liberdade provisória condicionando-a ao comparecimento do acusado a todos os
atos do inquérito e do processo. Já o parágrafo único trata dos casos em que não
cabe a prisão preventiva, nestes o magistrado concede liberdade provisória sem
fiança, mesmo sendo o acusado preso em flagrante.143
Corrobora Capez, ao tratar da liberdade provisória permitida, que
só ocorre quando atendidos alguns requisitos, quais sejam, quando não couber
prisão preventiva, ou quando o indiciado/acusado tiver o direito de aguardar ao
julgamento em liberdade, ou ainda, nos casos em que o condenado por sentença
transitada em julgado, tem o direito de recorrer em liberdade.144
Ademais, apesar de a prisão ser legal, a manutenção do
indiciado/acusado preso só é necessária nos casos em que estiverem presentes
os requisitos da prisão preventiva. Caso contrário, a regra é que o
indiciado/acusado permaneça em liberdade durante toda a persecução penal.145
Por fim a liberdade provisória vedada é atribuída aos casos em
que couber prisão preventiva e nas hipóteses em que for expressamente proibida
em lei.146
Há situações em que a legislação não admite a concessão da
liberdade provisória, tais como, nos crimes organizados e de criminalidade
violenta. Importante ressaltar que quando tratar-se de crime organizado, tal
imposição caberá ao indiciado/acusado com intensa participação147, conforme
prevê o artigo 7º148 a Lei nº 9.034 de 03 de maio de 1995 que dispõe sobre a
utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações
praticadas por organizações criminosas. No mesmo sentido veda-se a concessão
da benesse processual aos crimes de lavagem de dinheiro, conforme estipulado
142 BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 10.Ago.2009. 143 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.399. 144 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p.271. 145 TÁVORA, Nestor. ROSMAR, A.R.C. de Alencar. Curso de direito processual penal, p.514. 146 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p.409. 147 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal, p.619. 148 Art. 7º “Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa”. BRASIL. Lei 9.034 de 03 de maio de 1995. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9034.htm Acesso em: 10.Ago.2009
45
no artigo 3º149 da Lei nº 9.613 de 03 de março de 1998 que dispõe sobre os
crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores.
Veda-se a liberdade provisória também ao indiciado/acusado de
cometer quaisquer dos crimes previstos nos artigos 14, parágrafo único150 e artigo
15 parágrafo único151 da Lei nº 10.826 de 22 de dezembro de 2003, Estatuto do
Desarmamento, bem como dos crimes que disciplinam os artigos 16152, 17153 e
18154 deste mesmo diploma, conforme dispõe seu artigo 21155.
149 Art. 3º “Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá pelar em liberdade. BRASIL. Lei 9.613 de 03 de março de 1998. Disponível em http://www.planalto. gov.br /ccivil_03/Leis/L9613.htm Acesso em: 13.Ago.2009 150 Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regular: Parágrafo Único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de foto estiver registrada em nome do agente. BRASIL. Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.826.htm Acesso em: 13.Ago.2009. 151 Art.15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacentes, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime. Parágrafo Único. O crime previsto neste artigo é inafiançável. BRASIL. Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Leis/2003/ L10.826. htm Acesso em: 13.Ago.2009. 152 Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter um depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Parágrafo Único. Nas mesmas penas incorre quem: I- suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato; II- modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de foto de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; III- possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; IV- portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou alterado; V- vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI- produzir, recarregar ou reciclar; sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo. BRASIL. Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003. Disponível em: http://www. planalto. gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.826.htm Acesso em: 13.Ago.2009. 153 Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Parágrafo Único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência. BRASIL. Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/ 2003/L10.826. htm Acesso em: 13.Ago.2009. 154 Art. 18. Importar, exportar, favorecer entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente. BRASIL. Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/ 2003/L10.826. htm Acesso em: 13.Ago.2009. 155 Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória. BRASIL. Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003. Disponível em: http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/ Leis/2003/L10.826.htm Acesso em: 13.Ago.2009.
46
Importante trazer a baila, que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal ao julgar a ADI 3.112/DF, declarou a inconstitucionalidade do artigo 21 do
Estatuto do Desarmamento, em decisão assim ementada:
“(...) V – Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandatos de prisão pela autoridade judiciária competente.”156
Quanto a Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006, Lei de Drogas,
esta também trouxe vedação da liberdade provisória aos acusados dos crimes
previstos nos artigos 33, caput e §1º157, artigos 34158 e 37159, tudo consoante o
disposto no artigo 44160 da referida legislação. Contudo ainda há que se discutir
156 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.685-8 – de São Paulo. DJ. 16 de dezembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=95685& classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR& recurso= 0&tipoJulgamento=M Acesso em: 20.Out.2009. 157 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 15.Ago.2009 158 Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 15.Ago.2009 159 Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov .br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 15.Ago.2009 160 Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-
47
sobre a vedação da liberdade provisória nestes casos com a disposição da Lei
11.464 de 28 de março de 2007 que traz nova redação ao artigo 2o161 da Lei nº
8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos
do artigo 5 nº do inciso XLIII162 da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988.163
Nota-se, portanto, que sendo o indiciado/acusado preso pelos
crimes mencionados, ainda que preencha os requisitos que garantam a sua
defesa em liberdade, tais como, bons antecedentes, primariedade, residência fixa
e emprego, pela interpretação literária da lei, não poderá contar com o benefício
da liberdade provisória.
se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 15.Ago.2009 161 Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança. § 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. § 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. § 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. BRASIL. Lei 11.464 de março de 2007 Disponível em: http://www.planalto .gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11464.htm Acesso em: 15.Ago.2009. 162 Art. 5º [...] XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm Acesso em: 15.Ago.2009. 163 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, p.399.
48
2. DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
Para melhor entendimento do que será tratado neste capítulo, faz-
se necessário conceituar drogas e entorpecentes, segundo entendimento de
legisladores, juristas e organizações responsáveis pelo estudo deste tema.
2.1 CONCEITO DE DROGAS
A Organização Mundial de Saúde (OMS) define a palavra droga
como “toda substância que, introduzida num organismo vivo, pode modificar uma
ou várias funções”.164
Este conceito se desenvolveu a partir da definição estabelecida,
parecendo esta um pouco mais precisa ao afirmar ser droga “toda substância que,
atuando sobre o sistema nervoso central, provoque alterações das funções
motoras, do raciocínio, do comportamento, da persecução ou do estado de ânimo
do indivíduo, podendo produzir, através do uso continuado, um estado de
dependência física ou psíquica”.165
Entende-se por dependência psíquica o impulso que prova o
descontrole sobre o consumo da droga, buscando neste consumo o prazer e o
bem-estar que a droga possa prover, enquanto a dependência física se manifesta
através de sintomas dolorosos, também conhecidos como síndrome de
abstinência.166
Ao discorrer sobre drogas, Olmo coloca sua dificuldade em
conceituar tal palavra, por entender esta como imprecisa e de excessiva
generalização, pois acredita que se criaram diversos discursos contraditórios que
contribuíram para confundir e ocultar a realidade social da “droga”, apresentados
como explicações universais.167
164 KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias. 2ª ed. Niterói: Luam, 1993, p. 26. 165 KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias, p. 26. 166 KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias, p. 26. 167 OLMO. Rosa Del. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p.22.
49
No entanto, Cavalcante conceitua de forma objetiva como sendo
droga “toda e qualquer substância que, introduzida no organismo, determina
alterações no funcionamento psíquico, modificando uma ou mais funções”.168
O ordenamento jurídico pátrio se refere a droga também como
entorpecente e Acquaviva, assim o define:
Substância tóxica, natural ou sintética, que, ao ser ingerida, causa inibição aos centros nervosos, ensejando insensibilidade à dor, entorpecimento mental, sonolência. De uso natural na medicina, tornou-se, em face da dependência físico-mental que produz uma das maiores pragas do séc. XX e do atual. São exemplos de entorpecentes: o ópio, a cocaína e a morfina.169
A Lei de Drogas, embora tenha determinado um conceito legal a
esta categoria jurídica denominada droga, não se restringiu aos entorpecentes,
mas também quaisquer outras substâncias causadoras de dependência física ou
psíquica. Desta forma esclarece que, será considerada droga toda substância ou
produto capaz de causar dependência, desde que constem em lei ou relacionadas
em dispositivo legal,170 conforme dispõe o parágrafo único do artigo 1º da aludida
lei:
Art. 1º. [...] Parágrafo Único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.171
No entanto, os dispositivos que definem crimes referentes a
drogas, em sua maioria, devem ser considerados normas penais em branco, por
dependerem de complementos, quais seja, leis, decretos, portarias ou
168 CAVALCANTE, Antonio Mourão. Drogas: esse barato sai caro: os caminhos da prevenção. 5ª ed. Rio de Janeiro: Rosa dos Ventos, 2003, p.19. 169 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva. 12ª ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004, p.563. 170 LEAL, João José. Política criminal e a lei n. 11.343/2006: Nova lei de drogas, novo conceito de substância causadora de dependência. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1177, 21 set.2006. Disponível em: <HTTP://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8957>. Acesso em: 13 set. 2009. Elaborado em 09.2006. 171 BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/ _Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 15.Ago.2009
50
regulamentos.172 A definição do que seja droga, para aplicação da lei penal, deve
ser aquela prevista na relação apresentada pela Agência Nacional de Vigilância
Sanitária (ANVISA), ao deixar de constar nesta, tem-se um caso atípico, previsto
no artigo 66173, também da Lei de Drogas.174
Uma parte respeitável da doutrina critica a lei especial por
relacionar taxativamente as substâncias consideradas entorpecentes,
complementada pela portaria nº 344 de 12 de maio de 1998 da Secretaria de
Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVSMS). Entendem que o correto
seria comprovar-se através de laudo pericial, a capacidade ou não, de uma
substância causar dependência.175
2.2. A EVOLUÇÃO DA LEI DE DROGAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO
PÁTRIO
A legislação brasileira passou a se preocupar com a
criminalização do uso, porte e consumo de drogas, a partir da criação das
Ordenações Filipinas, que dispunha em seu Título LXXXIX - "que ninguém tenha
em caza rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso".176
Instituído o Código do Império de 1830, este nada tratou sobre a
matéria, porém foi criado o Regulamento de 29 de setembro de 1851
complementando-o ao disciplinar sobre a polícia sanitária e a comercialização de
substâncias medicinais e de medicamentos.177
172JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à lei n. 11343/06. 9ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.300. 173 Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denomina-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344 de 12 de maio de 1998. BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 15.Ago.2009 174JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à lei n. 11343/06. 9ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.97. 175 GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.187. 176 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático). 4ª ed. amp. atual. e comentários a lei 11.343/06. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.11. 177 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão. 13ª ed. rev.atual. e amp. São Paulo: Saraiva, 2009, p.61
51
Posteriormente adveio a edição do Código Penal de 1890, que
regulamentava entre outros, os crimes contra a saúde pública, no Capítulo III da
parte especial, que dispunha em seu artigo 159: "expor à venda, ou ministrar,
substâncias venenosas sem legítima autorização e sem as formalidades
prescriptas nos regulamentos sanitários". Tratava-se de delito que submetia o
infrator a pena e multa e, embora fosse apenas um dispositivo isolado, foi
suficiente para combater a toxicomania que invadiu o país nos anos de 1914, em
São Paulo.178
Em 6 de julho de 1921 foi criado o decreto nº 4.294, inspirado na
Convenção de Haia, com o objetivo de coibir tal situação. Na sequência foram
regulamentados os o Decreto nº 14.969 de 03 de setembro de 1921, seguido do
Decreto de nº 20.930 de janeiro de 1932, modificado pelo Decreto nº 24.505 de
junho de 1934, que não atingiram a eficácia necessária ao combate da
toxicomania.179
Assim, em 1932, com nova consolidação as leis penais,
objetivando a desinficação e complexificação das condutas contra a saúde
pública, alterou-se o caput do artigo 159 do Código de 1890, acrescentando-se
além da pena de multa, a prisão celular, bem como a inclusão de 12 (doze)
parágrafos. Todavia, foi o Decreto nº 780 de 28 de abril de 1936, modificado pelo
Decreto nº 2.953 de agosto de 1938, que atingiu maior resultado na repreensão a
toxicomania, com a colaboração do Decreto-Lei nº 891 de 25 de novembro de
1938, elaborado a partir da Convenção de Genebra de 1936, e que até os dias
atuais, serve como base nas leis de combate às drogas.180
Consolidado o Código Penal, pela Lei nº 2.848 de 7 de dezembro
de 1940, o seu artigo 281 “Importar ou exportar, vender ou expor a venda,
fornecer, ainda a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito,
guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo, substância
entorpecente, sem alteração ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.”181, alterou o Decreto-Lei nº 891 de 25 de novembro de 1938,
178 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 2007, p.12. 179 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, p.61 180 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 2007, p.12 181 BRASIL. Código penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/ Del2848.htm. Acesso em: 10.Ago.2009
52
porém preservando, nas hipóteses de criminalização, as regras gerais de
interpretação e aplicação desta lei.182 O Decreto-Lei de nº 3.114/41 complementou
o quesito fiscalização, regulamentado pelo o Decreto-Lei nº 891 de 25 de
novembro de 1938 e adotado pelo o Código Penal Lei nº 2.848 de 7 de dezembro
de 1940.183
Em 21 de setembro de 1942, a publicação do Decreto-Lei nº
4.720, regulamentou o cultivo de plantas entorpecentes com o intuito de fiscalizar
a extração, transformação e purificação de seus princípios ativo-terapêuticos.184
Assim, fez-se necessária a introdução da Lei nº 4.451 de 4 de novembro de 1964,
que introduziu no artigo 281 do ordenamento pátrio, a ação de plantar e cultivar
plantas entorpecentes como conduta ilícita.185 Fez-se então, necessária a criação
da Convenção Única sobre Entorpecentes, que, embora elaborada em 1961, só
entrou em vigor 27 de agosto de 1964, trazendo uma lista completa do que seria
considerado entorpecente no ordenamento pátrio, a qual foi adotada pelo Serviço
Nacional de Fiscalização da Medicina e da Farmácia (SNFMF), através de
portaria de 08 de maio de 1967.186
Porém, de suma importância na repressão ao consumo e
comercialização de drogas, foi a edição do Decreto-Lei nº 159 de 10 de fevereiro
de 1967, que equiparou as substâncias capazes de determinar dependência física
ou psíquica aos entorpecentes para os fins penais e de fiscalização e controle. O
Brasil destacou-se como segundo país no mundo a considerar tão nocivo quanto
os entorpecentes medicamentos que continham anfetamina ou alucinógenos.187
Seguindo, tem-se o Decreto-Lei nº 1.001 de 21 de outubro de
1969, que trata do Código Penal Militar, que em seu artigo 58 “Art. 58. O mínimo
da pena de reclusão é de um ano, e o máximo de trinta anos; o mínimo da pena
de detenção é de trinta dias, e o máximo de dez anos.” 188 , dispositivo este, bem
semelhante ao que previa o artigo 281 do Código Penal em sua redação original,
com pena prevista para o caput e § 1º de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, e 182 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 2007, p.13. 183 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, p.62 184 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, p.63 185 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 2007, p.14. 186 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.64 187 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, p.65 188 BRASIL. Código Penal Militar. Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1001.htm. Acesso em: 13.Ago.2009
53
embora haja críticas na discrepância de tratamento, o Supremo Tribunal Federal,
é pacífico no entendimento jurisprudencial de que é legal: "aplicar a legislação
penal militar aos crimes de drogas sujeitos à justiça castrense pelo princípio da
especialidade, afastando a incidência da legislação comum".189
Em 29 de outubro de 1971, com o advento da Lei nº 5.726, que
dispôs sobre medidas preventivas e repressivas ao tráfico e uso de substâncias
entorpecentes ou que determinem dependência física ou química, o artigo 281
“Importar ou expor, preparar, produzir, vender, expor à venda ou oferecer,
fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma, a consumo substância
entorpecente, ou ainda que determine dependência física ou psíquica, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regular:”190, passou a ter
nova redação, além de alteração do rito processual para julgamento dos crimes
previstos neste artigo.191
A portaria nº 131, de 06 de abril de 1972, aprovou o Regimento
Interno da Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes do Ministério da
Saúde, com o objetivo de disciplinar acerca da fiscalização e controle de
substâncias entorpecentes e equiparadas, visando reprimir o tráfico e consumo
ilícito.192
Não menos importante foi a portaria nº 307, de 26 de setembro
de 1972, criada com o intuído de regulamentar o Regimento das Comissões de
Fiscalização de Entorpecentes dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios,
alterada pela portaria 112-Br de 2 de abril de 1973, que definiu a composição
desta comissão.193 Em 26 de julho de 1974, a portaria nº 26 do Serviço Nacional
de Fiscalização da Medicina e da Farmácia (SNFMF), aprovou duas listas, uma
referente a substâncias e outra a especialidades farmacêuticas, objetivando um
controle rigoroso pelos farmacêuticos ou proprietários de farmácias.194
189 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.67 190 BRASIL. Código penal. Lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www. planalto.gov. br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L5726.htm#art281. Acesso em: 15.Ago.2009. 191 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.68 192 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.69 193 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.70 194 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.71
54
A Lei nº 5.726 de 29 de outubro de 1971, foi substituída pela Lei
nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, mantendo apenas o artigo 22195 da lei
anterior, que trata do procedimento sumário de expulsão do estrangeiro que
comete crime de tráfico ilícito de entorpecentes, regulamentada pelo Decreto-Lei
nº 78.992, de 21 de dezembro de 1976. Esta por sua vez, também foi substituída
pela Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002, porém vários de seus artigos foram
vetados, mantendo-se o que dispunha a lei anterior, portanto, não houve a
revogação Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, que continuou em vigor
legislando sobre o que não fosse compatível com a então nova lei, o que criou
uma série de confusões à sua interpretação e por conta disso, ambas foram
revogadas com a promulgação da Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006 - Lei de
Drogas.196
A Lei de Drogas surgiu a partir do projeto de Lei nº 109/2002,
encaminhado pelo Presidente da República ao Congresso Nacional e, após
algumas alterações, passou a projeto de lei em 2002 até tomar os moldes de hoje
e ser promulgada e em seu Título IV entre outros, dispõe sobre a repressão ao
tráfico ilícito e à produção não autorizada de drogas. Aliás, é importante
esclarecer que na Lei de Drogas, a expressão “substância entorpecentes ou que
determine dependência física e psíquica” foi substituída por “drogas”.197
2.3 O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES SEGUNDO A NOVA
LEI DE DROGAS - LEI 11.343 DE 23 DE AGOSTO DE 2006
Os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes estão devidamente
tipificados no artigo 33, bem como nos artigos de 34 a 37 da aludida lei.
195 Art. 22. Recebidos os autos em juízo, será aberta vista ao Ministério Público para, no prazo de 3 (três) dias, oferecer denúncia, arrolar testemunhas até o máximo de 5 (cinco) e requerer as diligências que entender necessárias. BRASIL. Lei 5.726 de 29 de outubro de 1971. Disponível em: http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/42/1971/5726.htm. Acesso em: 15.Ago.2009. 196 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.74 197 MARCÃO, Renato. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: nova lei de drogas anotada e ampliada. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.123.
55
O tipo penal previsto no artigo 33 da Lei de Drogas prevê dezoito
verbos que indicam as condutas típicas que, prima facie, vão além de seu
significado etimológico198:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 199
Em relação as condutas nucleares previstas no artigo 33, ou seja,
os dezoito verbos que caracterizam a ilicitude do tráfico de drogas, são assim
especificados pela doutrina:
Importar é a introdução no território nacional de substâncias
entorpecentes200, por via aérea, terrestre ou marítima.201 Consuma-se o delito
depois de passadas as fronteiras do País ou ingressando o entorpecente nos
limites do mar territorial e respectivos espaços aéreos.202 A tentativa é de difícil
configuração, mas ainda assim, possível.203
Exportar significa o inverso da importação, pois nada mais do
que a saída do território nacional de substâncias entorpecentes, também por via
aérea, terrestre ou marítima.204 Com a incriminação dessa conduta, o Brasil
cumpre a recomendação da Convenção Única sobre Entorpecentes, de 1961, que
vê no controle da exportação fator decisivo na repressão aos tóxicos. 205 A lei só
198 GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Toxicos: comentários, jurisprudência e prática (a luz das Leis 6.368/76 e 10.409/02). 4ª ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 56. 199 BRASIL. Código penal. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: http://www. planalto .gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm. Acesso em: 03.Out/2009. 200 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.90. 201 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.90. 202 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.152 203 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 717. 204 JESUS, Damazio. Lei antidrogas anotada: comentários à Lei n. 11.343/2006. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.101. 205 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.152
56
pune a exportação clandestina e irregular da drogas, uma vez que é permitida a
exportação de drogas com finalidade científica ou terapêutica. 206
Remeter tem o significado de enviar, despachar, expedir, como
na venda realizada via correio. 207 Esta conduta foi incluída por esta lei e aumenta
a cobertura penal, abrangendo o momento em que alguém, dentro do País,
encaminha a outrem, deixando de guardar ou trazer consigo, desfazendo-se da
posse, transferindo-a para terceiros. 208
Preparar é aparelhar, organizar, dispor a droga para ser servida.
Na preparação as substâncias existem e são conjugadas para o surgimento de
uma nova.209 É a junção de drogas determinando o surgimento da substância
entorpecente, sendo uma droga preparada de outras, também de posse proibida,
já violou a norma penal por ocasião da posse, sendo irrelevante para o
enquadramento típico a preparação dos subprodutos.210 Só ocorre quando as
substâncias empregadas na composição da droga não são tóxicas em si
mesmas.211
Produzir significa a ação que exige maior técnica na atividade,
pois o agente criará a substância entorpecente para o futuro consumo, tal qual
plantar, extrair e em seguida fabricar a maconha. 212 Enquanto a produção diz
respeito a drogas sintéticas, produzidas em laboratórios, a preparação é uma
combinação rudimentar, todavia esta distinção é muito sutil. 213
Fabricar distingue-se da preparação e da produção por abranger
a preparação por meio mecânico industrial.214 Esta conduta omitida no texto da lei
anterior, era prevista na Convenção Única sobre Entorpecentes, que
recomendava também a sua apenação. 215
206 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial, 2008, p. 718. 207 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 208 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.152 209 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 210 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.152 211 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial, 2008, p. 718. 212 JESUS, Damazio. Lei antidrogas anotada: comentários à Lei n. 11.343/2006. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.101. 213 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial, 2008, p. 719. 214 JESUS, Damazio. Lei antidrogas anotada: comentários à Lei n. 11.343/2006. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.102. 215 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.153
57
Adquirir tem o sentido de obter, conseguir através de compra.216
É fase de execução de todas as outras, as quais, salvo na hipótese de plantar ou
agir em nome de terceiro, são precedidas de aquisição, podendo ser tanto a título
oneroso quanto a título gratuito, e significa obter, ter incorporado em seu
patrimônio.217
Vender significa alienar, é dispor da droga de forma onerosa.218 A
permuta por utilidades é dupla venda e, portanto, está incluída no “vender”, o
mesmo acontecendo se a troca ocorrer com outras substâncias entorpecentes. 219
Expor à venda é exibir a droga a eventuais adquirentes.220 É ter
em condições de ser vendida, encontrando-se preparada a droga para esse fim.221
A exposição à venda, uma vez que ocorra se prolonga no tempo, exaurindo e
consumando a infração 222, ou seja, enquanto a droga estiver exposta para a
venda, o agente poderá ser preso em flagrante. 223
Oferecer é o mesmo que ofertar doando ou emprestando ou,
ainda, para provocar interesse no entorpecente.224 Neste caso, o traficante vai em
direção ao potencial usuário.225 É ato que antecede ao “fornecer”, ou seja, prover,
proporcionar, dar. A qualquer título que seja o fornecimento igualmente
caracteriza o delito, ressaltando a lei, a irrelevância da própria gratuidade.226
Ter em depósito é o mesmo que conservar ou reter a coisa à sua
disposição.227 Tanto pode alguém ter o entorpecente em depósito em nome
próprio como também por conta de terceiro, bem como guardar coisa própria ou
de outrem. Trata-se de quem detém o entorpecente no momento do flagrante. 228
216 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 217 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.153 218 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.90. 219 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.153 220 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 221 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.153 222 MARCÃO, Renato. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: Nova lei de drogas. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 133. 223 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial, 2008, p. 719. 224 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 225 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial, 2008, p. 718. 226 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.152 227 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 228 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.154
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Transportar é conduzir, levar ou carregar de um lado para outro
por quaisquer meio de locomoção, podendo sem em favor próprio ou de
terceiros.229 Pressupõe o uso de algum meio de deslocação da droga, porque se
esta for levada junto ao agente confundir-se-à com “trazer consigo”, que é
modalidade de “transportar”, na hipótese em que o indivíduo conduz
pessoalmente a droga.230 Caracteriza-se como delito instantâneo, que se
consuma no momento em que o agente leva a droga por um meio de locomoção
qualquer. 231
Trazer consigo se dá quando o agente transporta a substância
entorpecente junto ao corpo, nas mãos, vestes, bagagem, ou até mesmo
introduzida no próprio corpo.232 Esta pode ser exemplificada nos conhecidos
casos de “mulas”, ou seja, pessoas que introduzem no corpo, a substância
entorpecente, para transportá-la de um lado para outro.233
Guardar significa ter sob vigilância e cuidado, pôr em lugar
apropriado, reservar, manter sob custódia.234 É incontestável sua inclusão no
caput do artigo 33 da Lei de drogas, independentemente da comercialização.235
Prescrever é a atividade de receitar, indicar o uso de substância
entorpecente. Crime próprio, somente pode ser praticado por médico ou dentista,
os quais têm autorização para a prescrição de medicamentos.236 Ressalta-se que
este tipo penal é denominado crime de ação múltipla ou alternativo.237
Ministrar é subministrar, abastecer, inocular droga no organismo
de alguém por qualquer meio, como ingestão, aspiração, injeção, objetivando a
229 JESUS, Damazio. Lei antidrogas anotada: comentários à Lei n. 11.343/2006. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.104. 230 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.154 231 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial, 2008, p.718. 232 JESUS, Damazio. Lei antidrogas anotada: comentários à Lei n. 11.343/2006. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.105. 233 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.154 234 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 235 MARCÃO, Renato. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: Nova lei de drogas. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 137. 236 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 237 ARRUDA, Samuel Miranda. Drogas: aspectos penais e processuais penais: (Lei 11.343/2006), São Paulo: Método, 2007, p. 55.
59
produção do efeito entorpecente. A prescrição culposa é o crime autônomo,
previsto no artigo 38 da Lei de Drogas.238
Entregar a consumo era a norma de encerramento do art. 12239
da Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, que visava alcançar toda e qualquer
conduta que não se enquadrasse nas demais hipóteses. No novel diploma, é
somente mais uma das condutas típicas que significa fazer chegar, dar, passar às
mãos de alguém a droga.240
Fornecer é dar, prover, ainda que gratuitamente, o entorpecente.
Pune-se a cessão gratuita e eventual, sem diferenciar o fornecedor profissional ou
eventual. Aliás, nada impede que o usuário seja traficante ou vice-versa. A ação
nuclear de fornecer distingue-se do oferecimento eventual sem objetivo de lucro.
Tida como infração de menor potencial ofensivo, pode ser exemplificada pelo
casal de namorados, em que um deles adquire cocaína para uso de ambos.241
Em razão da variedade de condutas, dificilmente se verificará a
tentativa. Prevalece entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que
não é possível a tentativa de tráfico de entorpecentes, haja vista que são muitas
as condutas classificadas na Lei de Drogas, bastando tão somente à prática de
uma delas, para caracterizar o delito.242
Corroboram Mendonça e Carvalho entendendo que embora a
expressão “tráfico de drogas” esteja associada, na linguagem popular, ao
comércio de drogas, o conceito jurídico é diverso, por não exigir qualquer
elemento subjetivo, além da simples consciência e vontade de praticar alguma
das condutas descritas no artigo 33, seus parágrafos e incisos. 243
238 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 239 Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. BRASIL. Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976. Disponível em: http://www3.dataprev.gov.br /sislex /paginas /42/1976/6368.htm. Acesso em: 03.Out.2009.. 240 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 241 FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal na nova Lei Antitóxicos. Out.2006. 242 MARCAO, Renato. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, nova lei de drogas. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.140. 243 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.91.
60
Em se tratando de sujeito do crime, este pode ser tanto ativo
quanto passivo. Ao tratar do sujeito ativo, em regra, este pode ser qualquer
pessoa, inclusive o viciado. Todavia, há uma ressalva para a conduta de
prescrever, por ser este um crime próprio, ou seja, só pode ser praticado por
médicos ou dentistas.244
Por sua vez, sujeito passivo é definido como principal (imediato)
trata-se da coletividade; secundário (mediato), eventualmente, o consumidor,
diga-se aqui, o viciado; o menor ou doente mental, a quem é fornecida a droga.245
Esta lei tem como principal objetivo a saúde pública e a saúde individual do
sujeito que integra a sociedade. 246
Quanto a tipificação, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes
presente no artigo 33, é classificado como doloso, haja vista que é necessária a
vontade do agente para a prática de quaisquer um dos verbos núcleos do tipo
disposto no caput do artigo 33. Importante ressaltar que não se refere este,
apenas a droga já pronta, mas também a comercialização da matéria-prima com o
fim de produzir entorpecentes, bastando apenas ter as qualidades necessárias
para tal. 247
Previu a Lei de Drogas, condutas que se equiparam ao tráfico
ilícito de entorpecentes, previstos no §1º e §2º
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
244JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à lei n. 11343/06. 9ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.92. 245 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.91. 246 GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.180. 247 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.147
61
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. § 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 248
Segundo Thums e Pacheco, nestes tipos penais o sujeito ativo
não se envolve diretamente com substâncias classificadas pela Agência Nacional
de Vigilância Sanitária (ANVISA), como droga. A lei amplia o objeto do crime,
visto que apesar de o crime ser o mesmo, o objeto não é a droga e sim matéria-
prima, insumo ou produto químico. 249
Assim, juntamente com a matéria-prima – que é a substância
principal da qual se extrai a substância entorpecente –, estão previstos ainda
neste artigo, insumo – elemento que, apesar de não ter a aptidão de dele se
extrair a substância entorpecente, será utilizado para a produção da droga, ao ser
agregado à matéria-prima – bem como o produto químico – substância
identificada quimicamente, que é utilizada no processo de elaboração da
substância entorpecente, sem agregar a matéria-prima – não citados em leis
anteriores, mas que também são destinados à produção da droga. 250
Neste contexto, cultivar ou ter em depósito, ainda que para uso
próprio, um dos três itens elencados acima, importará o indivíduo responder pelo
crime de tráfico ilícito de entorpecentes. No entanto, deve ser levada em
consideração, a quantidade encontrada, pois quando se tratar de pequena monta, 248 BRASIL. Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em: 26.Set.2009. 249 THUMS Gilberto. PACHECO, Vilmar. Nova lei de drogas: crimes, investigação e processo. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p. 81. 250 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.93.
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poderá o indivíduo responder como usuário, desde que comprovada sua
dependência química. 251
Quanto ao armazenamento, é ilícito independente de ser em
espaço aberto ou fechado, importando apenas o fim a que se destina a droga
neste armazenada e responderá por este crime, aquele que tiver a propriedade,
administração, vigilância ou guarda do local. 252
Outra questão importante, apresentada pelo artigo 33, § 2º desta
lei, foi a criação do agente, como intermediário entre o traficante e o usuário. Este
tipo penal prevê a punição do agente que auxilia ou incentiva outro a utilizar
drogas, mas não o penalizando como se traficante fosse.253 No entanto, é
necessário estar atento para que traficantes, que incentivam iniciantes fornecendo
drogas gratuitamente, com o intuito de cobrar-lhes depois, quando já
dependentes, sejam apenados como agentes, quando sua condição é de
traficante, haja vista o interesse mercante.254 Destaca-se que se o agente exercer
função pública for educador, ou possuir poder familiar, ou ainda guarda ou
vigilância sobre aquele a quem oferece entorpecentes, incidirá em aumento de
pena previsto no artigo 40, inciso II255 da Lei de Drogas.256
Acrescentou-se ainda ao artigo 33, uma nova modalidade de
conduta prevista no §3º que assim dispõe: Oferecer droga, eventualmente, ou
seja, sem qualquer caráter de habitualidade, sob pena de se descaracterizar o
tipo e incidir no tráfico, e sem objetivo de lucro, não podendo, também, restar
caracterizado qualquer objetivo de lucro, seja direto ou indireto. Por isto, se o
agente cedeu a droga não por mera liberdade, mas, por exemplo, para quitar
anterior dívida que possuía com a pessoa a quem cedeu a droga, não estará
251 GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada, p.192. 252JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à lei n. 11343/06. 9ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.121. 253 ARRUDA, Samuel Miranda. Drogas: aspectos penais e processuais penais: (Lei 11.343/2006), São Paulo: Método, 2007, p. 63. 254 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.98. 255 Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...] II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; BRASIL. Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343. htm Acesso em: 26.Set.2009. 256JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à lei n. 11343/06. 9ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.123.
63
caracterizado o tipo penal em testilha, mas sim o caput do art. 33.257 Além disso,
deve restar comprovado que o agente também é consumidor e fará uso do
entorpecente com aquele a quem for oferecer a droga.258
Ademais para caracterização do tipo, a droga deve ser fornecida a
pessoa de seu relacionamento, ou seja, à pessoa próxima, pressupondo
necessariamente um anterior vínculo de amizade, ainda que não seja íntima e
familiar, para juntos a consumirem. Frisa-se que o consumo seja conjunto entre o
agente do crime e a pessoa de seu relacionamento.259
Esta lei manteve o princípio das leis anteriores, no que se refere
ao combate e repressão do tráfico ilícito de entorpecentes, porém instituiu o
aumento da pena aplicada ou tipo previsto no artigo 33, seja esta privativa de
liberdade ou pecuniária, passando a pena mínima de 3 (três) para 5 (cinco) anos
e a pena pecuniária elevada de 50 a 360 dias-multa para 500 a 1.500 dias-
multa.260
Sendo o crime de tráfico ilícito de entorpecentes punido com pena
privativa de liberdade de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, permite-se ao magistrado
diminuir de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena aplicada, ou seja, é possível
a aplicação da pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses quando observados os
requisitos do artigo 33, § 4º,261 quais sejam, agente primário, ou seja, o não
reincidente de bons antecedentes, que não se dedique a quaisquer atividade
criminosa e que não participe de organizações criminosas.262
Este é um direito subjetivo do indiciado/acusado quando
preenchidos os requisitos legais, não estando esta condição a mercê apenas do
bom senso do magistrado, que deverá quantificar a pena e fundamentá-la. Assim,
permite-se ao magistrado maior amplitude na apreciação do caso concreto,
257 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.108. 258 ARRUDA, Samuel Miranda. Drogas: aspectos penais e processuais penais: (Lei 11.343/2006), São Paulo: Método, 2007, p. 65. 259 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.109. 260 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.89. 261 BARBOSA JUNIOR, Salvador José. A nova lei de drogas e a proibição da pena restritiva de direitos ao condenado por tráfico de entorpecentes. Revista IOB de direito penal e processual penal. 2006, vol.7, p.7. 262 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.110.
64
podendo este individualizar a pena adequadamente em conformidade com a
gravidade do ato, além da conduta e antecedentes do indiciado/acusado.263
Na sequência, o artigo 34 da aludida lei, trata das condutas
relativas aos maquinários, aparelhos, instrumentos e objetos destinados à
fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, além das
condutas: utilizar, transportar, oferecer, distribuir e entregar 264, entre outras,
conforme segue:
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.265
É de suma importância tratar do tráfico de maquinários por
questões óbvias, haja vista a quantidade de laboratórios que fabricam, preparam
ou transformam várias espécies de drogas e instrumentos para a sua utilização. E
por não existirem aparelhos de destinação exclusiva a esta finalidade, segundo a
doutrina, basta que os aparelhos estejam sendo utilizados para pratica do tráfico
ilícito de entorpecentes.266 Desde que comprovado através de laudo técnico, que
os aparelhos e máquinas estejam aptos a fabricação e preparação da droga.267
Quanto ao artigo 35, da mesma lei, este também está
diretamente relacionado ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e trata da
associação para o tráfico:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
263 MARCÃO, Renato. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: Nova lei de drogas. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.178. 264 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.181 265 BRASIL. Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343. htm Acesso em: 26.Set.2009. 266 GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada, p.192. 267 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.127
65
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.268
Este dispositivo, embora trate da formação de quadrilha
propriamente dita, tem sua particularidade por estar relacionado ao tráfico ilícito
de drogas. Enquanto que para que haja a caracterização do crime de quadrilha ou
bando previsto no artigo 288 do Código Penal269 é necessário que os agentes
visem a prática de um número indeterminado de crimes, no tráfico ilícito de
entorpecentes basta, apenas, que os agentes visem somente um crime para que
se caracterize associação. Caso os agentes associados venham efetivamente a
praticar algum delito, haverá concurso material entre as infrações.270
Consta ainda neste artigo, em seu parágrafo único, o crime de
associação para o financiamento, previsto no artigo 36, também da aludida lei. A
diferença nuclear entre o que entende o caput e o que consta do parágrafo único
sobre a associação, está na permanência do vínculo associativo, pois, enquanto
no caput, basta a associação apenas para cometimento de um único crime, o
parágrafo único dispõe que é necessário demonstrar que a intenção da
associação é a prática reiterada de ao menos dois crimes de financiamento. Para
estes crimes, a pena prevista está entre 8 (oito) e 20 (vinte) anos de reclusão.271
Assim, tem-se ainda as condutas do artigo 36, também inclusas
no rol dos crimes de tráficos ilícito de entorpecentes:
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.272
268 BRASIL. Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343. htm Acesso em: 26.Set.2009. 269 Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes. BRASIL. Código penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em: 26.Set.2009 270 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.109. 271 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.109. 272 BRASIL. Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Disponível em: http://www. planalto. gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343. htm Acesso em: 26.Set/2009.
66
Este artigo dispõe sobre duas condutas típicas, sendo a primeira
a de financiar, que significa prover com recursos financeiros ou econômicos de
qualquer natureza, e a segunda custear que entende-se por arcar com as
despesas oriundas da atividade ilícita. 273
Pela severidade na aplicação da pena, entende-se que não será
qualquer contribuição financeira que irá caracterizar o crime previsto neste artigo.
Entende-se que será necessária uma contribuição relevante, sem a qual a prática
do comércio ficaria precária. 274
É importante ressaltar que o réu financiador não responde pelo
crime de tráfico tipificado no artigo 33, ainda que o tráfico se consume. Se além
de financiar, o réu é responsável pelo transporte da droga, entende a doutrina que
deverá, ainda assim, responder pelo crime de financiar previsto no artigo 36, haja
vista a severidade da pena, que poderia ser abrandada se este respondesse pelo
crime de tráfico ilícito. No entanto, caberá ao magistrado, considerar a atuação de
tráfico, durante o crime de financiamento, como circunstância judicial para a
elevação da pena-base do delito. 275
Por fim, tem-se o artigo 37 que determina a conduta de
colaborador no crime de tráfico ilícito de entorpecentes:
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.276
A princípio, a conduta colaborar é bastante abrangente,
configurando qualquer tipo de auxílio, mas o legislador cuidou para especificar
esta colaboração na condição de informante, ou seja, o objetivo deste artigo é
punir aquele que contribui apenas com informações. 277
273JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à lei n. 11343/06. 9ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.175. 274 GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada, p.211. 275 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.141. 276 BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03 /_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 15.Ago.2009 277 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.145.
67
O crime tipificado neste artigo, só se pune quando houver dolo,
ou seja, quando ficar caracterizado que realmente houve por parte do agente, o
interesse de contribuir, portanto, não há que se falar em conduta culposa.278 A
consumação caracteriza-se apenas com um ato de efetiva colaboração, também
é possível a tentativa nestes crimes, que pode ser uma carta interceptada, por
exemplo. 279
Pode-se classificar como crimes equiparados ao tráfico ilícito de
drogas, condutas como associar-se a duas ou mais pessoas (artigo 35), para
praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da Lei de Drogas, bem como nos
artigos 36 e 37 são inovações do legislador para a realidade brasileira, haja vista
a intensa ligação entre o tráfico de drogas e o crime organizado no Brasil.280
2.4. O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES COMO CRIME HEDIONDO
EQUIPARADO
Ao determinar o tráfico ilícito de entorpecentes como crime
equiparado aos crimes hediondos, o constituinte intencionava assegurar aplicação
da pena a estes crimes, com mais severidade. Assim, ainda que seja alterado o
artigo 1º da Lei nº 8.072 de 25 de junho de 1990, que determina o que são crimes
hediondos, tal alteração não alcançará o crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
pois não será possível conceder-lhe punição mais severa do que a já prevista em
lei.281
O tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins está previsto no
art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, sendo inafiançável e insuscetível de graça e
anistia, equiparado aos crimes hediondos:
A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de
278 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.146. 279 GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada, p.213. 280 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas - Lei n. 11.343/06: comentada. Campinas: Russell, 2001, p.58. 281 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.196.
68
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 282
Esse dispositivo constitucional pode ser avaliado como extensivo
ou restritivo. Extensivo por constar dos direitos e garantias fundamentais, o que o
torna este tipo de delito, mais grave e por isso apenado com maior rigor e
Restritivo por parece inútil tal dispositivo, sendo a interpretação dada meramente
literal, sem atender a intenção do legislador de aumentar o rigor na punição
desses delitos, não haveria necessidade de fazer constar, no texto constitucional,
que é vedada a concessão de fiança.283
Ainda neste contexto, o constituinte tinha, por certo, atenção
especial com os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, entre outros definidos
como equiparados aos hediondos, exigindo maior severidade do legislador
ordinário, ao elaborar lei especial para tanto, merecendo os autores dessas
espécies de crimes atenção especial do judiciário. 284
Em face da pluralidade de verbos nucleares do tipo, previstos no
artigo 33 da Lei de Drogas, nem todas as condutas podem ser classificadas como
tráfico ilícito de entorpecentes. 285
Contudo, importante dizer que esta mesma finalidade não
possibilita classificar indistintamente todas as condutas previstas no art. 33 como
hediondos, pois os inúmeros casos a previsão típica comissiva do agir não se
coaduna com a natureza mercantil. Para que uma conduta seja classificada como
tráfico ilícito de entorpecentes, ela deve ter como fim natureza mercantil, ou seja,
é preciso ficar caracterizada a comercialização do entorpecente 286
282 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1998. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em 26.Set/2009. 283 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.295. 284 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.294. 285 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 2007, p.225. 286 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático), 2007, p.226.
69
3. DA POSSIBILIDADE DA CONCESSÃO OU NÃO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA AOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES
A Lei nº 8.072 de 25 de junho de 1990, também apresentada
como Lei dos Crimes Hediondos, tem como objetivo, penas mais rigorosas, bem
como impedir benefícios e impor maior rigor no trato com estes atos ilícitos.287
As condutas relacionadas pelo legislador, no artigo 2º da Lei de
Crimes Hediondos, são simétricas, não reunidas por acaso, isso porque, entende
o legislador que a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os crimes hediondos, são igualmente lesões graves a bens jurídicos,
além de se tratarem de condutas que eram igualmente danosas a sociedade e
bem por isso, foram adotadas as mesmas restrições e todos estes crimes.288
Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – Anistia, graça e indulto; II – fiança e liberdade provisória. §1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado. §2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. §3º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.289
A Lei de Drogas de 23 de agosto de 2006 segue a mesma linha.
Dessa forma estabeleceu regras próprias em relação à Lei de Crimes Hediondos
conforme determina o artigo 44, da aludida lei:
287 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.294. 288 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: anotações à lei 8.072/90. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.75. 289 BRASIL. Lei 8.072 de 25 de junho de 1990 – Lei de Crimes Hediondos. Vadem Mecum acadêmico de direito. Anne Joyce Angher (Org.). 4ª ed. São Paulo: Rideel, 2007, p. 1012.
70
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.290
Nota-se, portanto, que a Lei de Drogas, em seu artigo 44, caput,
vedou expressamente a concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança,
em se tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
conforme já previa o artigo 2º, inciso II da Lei de Crimes Hediondos e que
posteriormente foi revogado pela Lei nº 11.464 de 28 de março de 2007.291
No entanto em 28 de março de 2007, entrou em vigência a Lei nº
11.464 que alterou a Lei de Crimes Hediondos e retirou do inciso II o termo
“liberdade provisória”, abrindo assim, precedente para que o indiciado/acusado
pudesse responder em liberdade sem o pagamento de fiança.
Art. 2º. [...] II – fiança. §1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. §2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-à após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. §3º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.292
A mudança na Lei de Crimes Hediondos provocou discussões
sobre a vedação a concessão da liberdade provisória nos crimes hediondos e a
eles equiparados, como é o caso dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, o
290 BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 – Lei de drogas. Disponível em: http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em: 25.set.2009 291 MARCÃO, Renato. Lei nº 11.464/2007: novas regras para a liberdade provisória, regime de cumprimento de pena e progressão de regime em crimes hediondos e assemelhados. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1377, 9 abr. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id =9695>. Acesso em: 27.set. 2009. 292 BRASIL. Lei 8.072 de 25 de junho de 1990 – Lei de Crimes Hediondos. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm. Acesso em: 25.set.2009
71
que fez com que os Tribunais Superiores apresentassem divergências em suas
decisões, acerca do tema.
3.1 PELA NÃO CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES DE
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPCENTES.
Aplicando-se o princípio da especialidade, tem-se que a Lei de
Drogas, é especial em relação a Lei de Crimes Hediondos, aqui tratada como lei
geral.293
Ainda quanto ao princípio da especialidade, de acordo com o
brocardo jurídico Lex specialis derrogat generali, entende-se que a lei geral, por
abranger um todo, só é aplicada quando uma lei especial, não determinar em seu
teor a matéria a ser julgada, ou seja, leis específicas sempre serão aplicadas em
prejuízo daquelas que forem de ordem geral.294
Note-se que a Lei 11.464 de 28 de março de 2007, modificou o
inciso II do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, permitindo liberdade provisória
para crimes hediondos e equiparados, mas, partindo da premissa de que esta
modificação é genérica, não alcança o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, mantendo-se, pois, a proibição da liberdade provisória,295 ou seja, lei
especial prevalecendo sobre lei geral.
Neste sentido Damásio de Jesus entende que, apesar da lei de
crimes hediondos deixar de proibir a concessão de liberdade provisória aos
delitos por ela regidos, por se tratar de lei genérica, enquanto o artigo 44 da Lei
de Drogas refere-se a lei especial, descaracterizaria o conflito de leis, admitindo-
se aplicação de uma em complemento a outra. Assim, enfatiza que a proibição da
293 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.198. 294 SANTOS, Laura Raquel Tinoco dos. Principios do conflito aparente de normas penais . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 128, 11 nov. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=4482>. Acesso em: 04 out. 2009. 295 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.217
72
concessão da liberdade provisória ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, prevista no artigo 44 da Lei de Drogas, continua em vigor.296
Ademais, sustenta-se que a vedação constitucional à concessão
de fiança aos crimes hediondos e a eles equiparados impede a concessão da
liberdade provisória aos agentes acusados de praticá-los e, segundo Salo de
Carvalho:
Especificamente em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, a Constituição determina sua equiparação aos delitos hediondos, estabelecendo a impossibilidade de fiança, graça e anistia, bem como a responsabilização criminal dos mandantes, executores e aos que, podendo evitar a prática do crime, se omitirem (art. 5º, XLIII).297
Diante disso, há que se observar que a Lei nº 11.464 de 28 de
março de 2007, ao alterar o artigo 2º, inciso II da Lei de Crimes Hediondos,
apenas retirou a proibição à concessão da liberdade provisória, mantendo,
todavia, a inafiançabilidade constitucionalmente prevista a estes crimes. Assim, se
não há previsão para a concessão de fiança e não é crime sem fiança, conforme
prevê os artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal, não cabe a concessão
de liberdade provisória, o que se coaduna com a vedação prevista no artigo 44 da
Lei de Drogas.298
Neste sentido os Tribunais Superiores pátrios, em algumas
decisões, estão interpretando e fundamentando pela não concessão da liberdade
provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o
Habeas Corpus nº 131.920 – Santa Catarina, impetrado em favor de Enor Fraga
Scheffer e Ezequiel Domingues Rabello, presos em flagrante delito no dia 03 de
setembro de 2008 pela suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35
da Lei de Drogas, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de
Santa Catarina, que denegou a impetração originária. Sustenta o paciente,
constrangimento ilegal na negativa do benefício da liberdade provisória aos 296JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à lei n. 11343/06. 9ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.223. 297 CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático). 4ª ed. amp. atual. e comentários a lei 11.343/06. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.181. 298 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão. 13ª ed. rev.atual. e amp. São Paulo: Saraiva, 2009.
73
Pacientes. Como se extrai dos autos, os Pacientes foram presos em flagrante pela
suposta prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois com o réu foram
encontrados quase 50 quilos de maconha apreendidos, além de arma de fogo,
balança de precisão e outros apetrechos destinados ao tráfico de
entorpecentes.299
Nos termos do voto da Ministra Relatora Laurita Vaz, acordam os
Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
denegar a ordem e julgar prejudicado o pedido de reconsideração da decisão,
sustentando que a vedação à concessão da liberdade provisória prevista na Lei
de Drogas e a inafiançabilidade prevista na Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 são, por si sós, fundamentos idôneos para impedir a concessão
do benefício processual: 300
E assim, segue a ementa da decisão com julgamento em 14 de
maio de 2009:
HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N.º 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DO PLEITO. 1. Na linha do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, disciplinada no art. 44 da Lei n.º 11.343/06 é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5.º, inciso LXVI, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. 2. A decisão que indeferiu a liberdade provisória aos Pacientes, de todo modo, está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, em razão da gravidade em concreto do delito, evidenciada pelo modus operandi da extensa organização criminosa, que traficava enormes quantidades de diversas substâncias entorpecentes.
299 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 131.920 – de Santa Catarina. DJ. 14 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/ abreDocumento.jsp?num_registro=199700335100&dt_publicacao=06-10-1997&cod_ tipo_documento=. Acesso em: 04.Out.2009. 300 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 131.920 – de Santa Catarina. DJ. 14 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/ abreDocumento.jsp?num_registro=199700335100&dt_publicacao=06-10-1997&cod_ tipo_documento=. Acesso em: 04.Out.2009.
74
3. Ordem denegada. Prejudicado o pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a liminar.301 (grifa-se).
Ao Fundamentar sua decisão, a Quinta Turma, utilizou-se do
princípio da especialidade ao ressaltar que a supressão promovida pela Lei nº
11.464 de 28 de março de 2007, quanto à vedação da liberdade provisória, em
nada afetou este entendimento302, conforme segue in verbis:
A Lei n.º 11.343/06, por regular particularmente a disciplina dos crimes de tráfico, é especial em relação à Lei dos Crimes Hediondos, inexistindo, portanto, qualquer antinomia no sistema jurídico, a luz do brocardo lex specialis derrogat legi generali. Assim, com amparo nos precedentes e nos entendimentos acima apresentados, filio-me ao entendimento de que a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, i no art. 44 da Lei n.º 11.343/06 é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado.303 (grifa-se)
No mesmo diapasão a Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, também julgou o Habeas Corpus nº 109.239 – Minas Gerais, em favor de
Zildimar Ferreira de Souza, preso em flagrante, pela suposta prática do delito
previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Requer a liberdade provisória,
porquanto ausentes quaisquer dos requisitos ensejadores da prisão preventiva,
sendo insuficiente o fato de estar respondendo por delito equiparado a hediondo.
Salienta ser imprescindível a existência de elementos concretos que justifiquem a
custódia cautelar, o que não ocorreu na presente hipótese. 304
301 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 131.920 – de Santa Catarina. DJ. 14 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/abre Documento.jsp?num_registro=199700335100&dt_publicacao=06-10-1997&cod_tipo _documento =. Acesso em: 04.Out.2009. 302 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 131.920 – de Santa Catarina. DJ. 14 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/abre Documento.jsp?num_registro=199700335100&dt_publicacao=06-10-1997&cod_tipo _documento =. Acesso em: 04.Out.2009. 303 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 131.920 – de Santa Catarina. DJ. 14 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/abre Documento.jsp?num_registro=199700335100&dt_publicacao=06-10-1997&cod_tipo _documento =. Acesso em: 04.Out.2009. 304 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 109.239 – de Minas Gerais. DJ. 18 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/abre Documento. jsp?num_registro=2008/01365036&dt_publicacao=25-02-2008&cod_tipo_Documento =. Acesso em: 04.Out.2009.
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Vistos, relatados e discutidos os autos, acordaram os Ministros da
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a
ordem, nos termos do voto do Ministro Relator Arnaldo Esteves de Lima, que
fundamentou sua decisão ao alegar que o inciso XLIII do artigo 5º da Constituição
Federal estabelece que o tráfico ilícito de entorpecentes constitui crime
inafiançável, razão pela qual, não há possibilidade da concessão de liberdade
provisória com fiança, e menos ainda sua concessão sem fiança, bem como a
vedação imposta pelo artigo 2º, II, da Lei nº 8.072/90, seguido pela Lei nº
11.343/06 que fez constar que o delito de tráfico ilícito de drogas é insuscetível de
liberdade provisória, cuja dispositivo não foi revogado pela edição da Lei
11.464/07305, conforme ementa que segue:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. FUNDAMENTO SUFICIENTE. ORDEM DENEGADA. 1. "A vedação de concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, na hipótese de crimes hediondos, encontra amparo no art. 5º. LXVI da CF, que prevê a inafiançabilidade de tais infrações; assim, a mudança do art. 2o. da Lei 8.072/90, operada pela Lei 11.464/07, não viabiliza tal benesse, conforme entendimento sufragado pelo Pretório Excelso e acompanhado por esta Corte. Em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, referido óbice apresenta-se reforçado pelo disposto no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que a proíbe expressamente" (HC 85.256/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, DJ de 12/5/08). 2. Ordem denegada. 306 (grifa-se)
Para tanto, aduz que ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes
existe expressa vedação legal à concessão de liberdade provisória, conforme
dispõe o artigo 44 da Lei nº 11.343/06. Ou seja, o legislador ordinário, reiterando o
seu pensamento consignado na Lei dos Crimes Hediondos, ao editar a nova Lei
305 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 109.239 – de Minas Gerais. DJ. 18 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/abre Documento. jsp?num_registro=2008/01365036&dt_publicacao=25-02-2008&cod_tipo_ documento=. Acesso em: 04.Out.2009. 306 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 109.239 – de Minas Gerais. DJ. 18 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/abre Documento. jsp?num_registro=2008/01365036&dt_publicacao=25-02-2008&cod_tipo_ documento=. Acesso em: 04.Out.2009.
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de Drogas, vedou expressamente a concessão de liberdade provisória ou
fiança.307
Ademais, a supressão promovida pela Lei nº 11.464/07 quanto à
vedação legal do benefício da liberdade provisória, em nada teria afetado esse
entendimento, haja vista a Lei de Drogas ser especial em relação à Lei dos
Crimes Hediondos, inexistindo, portanto, qualquer antinomia no sistema jurídico, a
luz do brocardo lex specialis derrogat legi generali .308
No mesmo sentido a Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o Habeas Corpus nº 93.000-0 – Minas Gerais, impetrado em
favor de Amarildo Dos Santos Silva, denegou do pedido de concessão da
liberdade provisória.
Extraiu-se dos autos que foi expedido mandado de prisão
preventiva contra paciente que se encontrava foragido e queria se apresentar
para responder ao processo em liberdade, alegando o princípio constitucional de
presunção de inocência. Segundo consta do acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, o paciente era integrante de uma organização criminosa
e responsável pela comercialização de drogas e que sua permanência fazia-se
necessária para a garantia da ordem pública, haja vista, provas que evidenciavam
a reiteração nas condutas típicas. 309
Por sua vez, alegou o impetrante que a Lei nº 11.464/2007 retirou
a proibição legal à concessão da liberdade provisória, no caso em tela, além de
que se encontram ausentes os pressupostos do artigo 312 do Código de
Processo Penal. 310
Por decisão unânime, a Primeira Turma do Superior Tribunal
Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, indeferiu o pedido de
307 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 109.239 – de Minas Gerais. DJ. 18 de maio de 2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/proces so/ jsp/ita/abre Documento. jsp?num_registro=2008/01365036&dt_publicacao=25-02-2008&cod_tipo_documento=. Acesso em: 04.Out.2009. 308 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus 128.359 – de São Paulo. DJ. 10 de março de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON /decisoes/doc. jsp?processo =128359&&b=DTXT&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 10.Out.2009. 309 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus 93.000-0 – de Minas Gerais. DJ. 01 de abril de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo /ver Processo Andamento.asp?numero=93000 &classe =HC&código Classe=0&origem=JUR&recurso= 0&tipo Julgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 310 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus 93.000-0 – de Minas Gerais. DJ. 01 de abril de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo /ver Processo Andamento.asp?numero=93000 &classe =HC&código Classe=0&origem=JUR& recurso=0&tipo Julgamento=M Acesso em: 04.Out.2009.
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habeas corpus. O Ministro Relator Ricardo Lewandowski, ao defender seu voto,
enfatizou em dois pontos: primeiramente sobre a vedação da liberdade provisória
contida na Lei de Drogas, em face do advento da Lei nº 11.464/07, e, em
segundo, mas não menos importante, a falta de fundamentação da decisão que
decretou a prisão preventiva do paciente. 311
Assim, manifestou-se o Ministro Relator:
No tocante ao primeiro deles, penso que o mencionado conflito de normas, a saber, entre o art. 44 da Lei 11.343/06 e o art. 1º da Lei 11.464/07, que retirou a expressão “liberdade provisória” do inc. II do art. 2º da Lei 8/072/90, parte de um pressuposto equivocado. Com efeito tendo em conta o princípio da especialidade, o conflito é meramente aparente. É que o diploma legal que modificou o referido dispositivo, por seu caráter genérico, não logrou alterar a norma contida na Lei 11.343/2006. 312
Conforme ementa que segue:
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. LEBERDADE PROVISÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 5º, XLIII E LXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FIANÇA E LIBERDADE PROVISÓRIA. ART. 44 DA LEI 11.343/2006. REGRA ESPECIAL QUE NÃO FOI ALTERADA POR LEI DE CARÁTER GERAL. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA ORDEM PÚBLICA CARACTERIZADA PELA REITERAÇÃO CRIMINOSA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I – A vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da Lei 11.343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter geral, qual seja, a Lei 11.464/07. II – A garantia da ordem pública é fundamento que não guarda relação direta com o processo no qual a prisão preventiva é decretada, dependendo a sua avaliação do prudente arbítrio do magistrado.
311 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus 93.000-0 – de Minas Gerais. DJ. 01 de abril de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo /ver Processo Andamento. asp?numero=93000 &classe =HC&código Classe=0&origem=JUR& recurso=0&tipo Julgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 312 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus 93.000-0 – de Minas Gerais. DJ. 01 de abril de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo /ver Processo Andamento.asp?numero=93000 &classe =HC&código Classe=0&origem=JUR&recurso =0&tipo Julgamento=M Acesso em: 04.Out.2009.
78
III – A reiteração criminosa, associada à demonstração da adequação e proporcionalidade da medida, autoriza a custódia cautelar. IV – Ordem denegada. 313 (grifa-se).
Por sua vez, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob
a Presidência do Ministro Celso de Mello, por unanimidade de votos, indeferiu o
pedido de Habeas Corpus nº 95.539-8, nos termos do voto do Ministro Relator
Eros Grau, que se manifestou alegando que:
A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido de que não cabe a liberdade provisória no caso de prisão em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes – entendimento respaldado no artigo 5º inc. XLIII da Constituição do Brasil, que proíbe a concessão de fiança no crime de tráfico ilícito de entorpecentes [...]314
E assim redigiu-se a ementa:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. NÃO-CABIMENTO [CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, ART. 5º, INC. XLIII]. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO CRIMINAL EM FASE CONCLUSIVA. AUSÊNCIA DE DESÍDIA DO PODER JUDICIÁRIO. PRISÃO RESULTANTE DE SENTENÇA PREOFERIDA EM PROCESSO DIVERSO. 1.A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está alinhada no sentido do não-cabimento da liberdade provisória no caso de prisão em flagrante por tráfico de entorpecentes, interpretação respaldada no art. 5º, inc. XLIII da Constituição do Brasil. 2.Excesso de prazo. Inexistência: o encerramento da instrução criminal depende, no caso, apenas das alegações finais de co-réu, não havendo desídia por parte do Poder Judiciário. 3.Paciente que, ademais, encontra-se preso em conseqüência de sentença condenatória proferida em uma das diversas ações penais a que responde.
313 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus 93.000-0 – de Minas Gerais. DJ. 01 de abril de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo /ver Processo Andamento.asp?numero=93000 &classe =HC&código Classe=0&origem= JUR& recurso= 0&tipo Julgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 314 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. . Habeas Corpus 95.539-3 – do Ceará. DJ. 25 de novembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/ver Processo Andamento.asp?numero=95539&classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009.
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Ordem denegada. 315 (grifa-se)
Segundo Eros Grau, a Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal tem por regra acatar a legislação que determina a vedação à concessão
da liberdade provisória, tendo, contudo, assumido que somente em dois
momentos, decidiu de forma contrária, permitindo a concessão da liberdade
provisória para indiciado/acusado de crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
referindo-se aos Habeas Corpus nº 94.916 e nº 95.790. 316
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em outro
momento, também ao julgar pedido em Habaes Corpus nº 93.653-9 do Rio
Grande do Norte, por unanimidade acatou o voto da Ministra Relatora Ellen
Gracie, que também entendeu pela proibição legal para a concessão da liberdade
provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (artigo
44, da Lei nº 11.343/06), o que, por si só, seria fundamento para o indeferimento
do requerimento de concessão de liberdade provisória. 317
3.2. PELA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA
AOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
A Lei nº 11.464 de 28 de março de 2007, revogou tacitamente a
proibição da liberdade provisória prevista na atual Lei de Drogas e neste caso
aplicar-se-ia o princípio da posterioridade - segundo o qual a lei posterior revoga a
315 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. . Habeas Corpus 95.539-3 – do Ceará. DJ. 25 de novembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/ver Processo Andamento.asp?numero=95539&classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 316 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. . Habeas Corpus 95.539-3 – do Ceará. DJ. 25 de novembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/ver Processo Andamento.asp?numero=95539&classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 317 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. . Habeas Corpus 95.539-3 – do Ceará. DJ. 25 de novembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/ver Processo Andamento.asp?numero=95539&classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009.
80
lei anterior, podendo esta revogação ser expressa ou tácita318 – como
fundamentação para concessão da liberdade provisória.319
Seguindo uma interpretação sistemática, e considerando ainda, o
que prevê Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo
5º, XLIII, conclui-se que mesmo para o crime de tráfico de drogas, doravante, em
tese é admissível a liberdade provisória, devendo cada caso concreto ser avaliado
e dirimido segundo suas características, contemplando-se, outrossim, o disposto
no artigo 312 do Código de Processo Penal. 320
Entende-se que, o juiz por bom senso e equidade, ainda que sem
amparo legal, deve avaliar as condutas praticadas pelo indiciado/acusado,
decidindo pela concessão da liberdade provisória, em consonância com a
garantia constitucional de presunção de inocência, pois a mesma Constituição
que prevê, no artigo 5º, incisos XLIII e LXVI, que o crime de tráfico ilícito de
entorpecentes é inafiançável, assegura, no inciso LVII, a presunção de
inocência.321
Ademais, Noronha explica que não se deve confundir fiança com
garantia de liberdade provisória:
“Há uma distinção entre a liberdade provisória e a fiança. Esta última constitui um direito do réu, enquanto a liberdade provisória poderá ou não ser concedida, não sendo um direito do acusado, mas uma faculdade do julgador, como indica o verbo usado pelo legislador: “poderá”. Destarte, é possível que o acusado não tenha direito à fiança, mas seja favorecido pela liberdade provisória.”322
Contrários a vedação de liberdade provisória estão doutrinadores
que entendem inconstitucional tal vedação. Este também é o entendimento de
318 GOMES, Luiz Flávio. Liberdade provisória no delito de tráfico de drogas . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1539, 18 set. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina /texto .asp?id= 10420>. Acesso em: 04 out. 2009. 319 MENDONÇA, Andrey Borges. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo, p.198. 320 SILVA, Amaury. Crimes hediondos: Lei nº 11.464/2007 e fatos pretéritos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1371, 3 abr. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp ?id=9687 Acesso em: 04 out. 2009. 321 THUMS Gilberto, PACHECO, Vilmar. Nova lei de drogas: crimes, investigação, e processo. 2ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p.219. 322 NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, p.236.
81
algumas das Turmas dos Tribunais Superiores, que acaloram o debate sobre a
possibilidade ou não da liberdade provisória nestes casos.323
No Superior Tribunal de Justiça, a Sexta Turma vem se
destacando ao decidir pela concessão da liberdade provisória analisando
individualmente cada caso concreto.
Neste sentido a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça
julgou o Habeas Corpus nº 128.572 – Pará, em favor de Arleno Andrade do
Rosário que foi preso em flagrante, em 22/08/2008 e denunciado pela suposta
prática do delito descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, por guardar e
vender drogas, tendo sido apreendidos, em sua residência, 11,62 gramas de
cocaína, vários pedaços de plásticos e de sacos plásticos, além da quantia de R$
18,00 (dezoito reais) em espécie. Requerida a liberdade provisória do acusado,
essa foi indeferida pela Juíza a quo, que fundamentou de forma satisfatória, sua
decisão. Inconformada, a defesa ingressou com habeas corpus perante a Corte
de Justiça Estadual, a qual também denegou a ordem de liberdade provisória.324
Apresentados os fatos, a Sexta Turma decidiu por unanimidade,
conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Ministra Relatora
Maria Thereza de Assis Moura. Ao fundamentar a prisão preventiva do réu, no
caso em tela, o magistrado limitou-se a termos legais, conjecturas e a adjetivar o
delito e a conduta, que é mínima necessária para a configuração do crime, sem
justificar qualquer elemento concreto a consubstanciar a imposição de prisão
antes do trânsito em julgado da sentença, conforme ementa que segue325:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 1. EXCESSO DE PRAZO. DELONGA INJUSTIFICADA NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. OCORRÊNCIA. 2. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. GRAVIDADE DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. OCORRÊNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. 3. ORDEM CONCEDIDA.
323 TÁVORA, Nestor. ROSMAR, A.R.C. de Alencar. Curso de direito processual penal, p.514. 324 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 128.572 – do Pará. DJ. 12 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj/Processo /Justica /detalhe. asp? numreg=200900268133&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009. 325 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 128.572 – do Pará. DJ. 12 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj/Processo /Justica /detalhe. asp? numreg= 200900268133&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009.
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1. Transcende ao princípio da razoabilidade a delonga, não ocasionada pela defesa, em se encerrar a instrução criminal cujo feito é desprovido de qualquer complexidade. 2. A prisão processual deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade. In casu, prisão provisória que também não se justifica ante a fundamentação inidônea para o indeferimento da liberdade provisória. 3. Ordem concedida a fim de conceder ao paciente a liberdade provisória, expedindo-se o competente alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, mediante o compromisso de comparecimento a todos os atos do processo a que for chamado, sob pena de revogação da medida. 326
Discordando com tais argumentos, a Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, fundamentou seu voto alegando que:
Trata-se de verdadeira afronta à garantia da motivação das decisões judiciais a decisão que justifica a prisão de tal forma. Como medida extrema, dotada de absoluta excepcionalidade, deve ser a prisão provisória justificada em motivos concretos, e, ainda, que indiquem a necessidade cautelar da prisão, sob pena de violação à garantia da presunção de inocência. Assim, não havendo a indicação de elementos específicos do caso que, concretamente, apontem a necessidade da medida cautelar, não pode subsistir a decisão, por falta de motivação idônea. 327
Quando recebe a comunicação de uma prisão em flagrante, cabe
ao juiz verificar sua legalidade, a tipicidade do fato, as formalidades estabelecidas
na legislação pátria, para a validade do ato, bem como a necessidade ou não, de
custódia do indiciado/acusado, observando se deve ser concedida liberdade
provisória e em caso positivo, se com ou sem fiança. É na verdade uma decisão
complexa, em que diversas questões de fato e de direito devem ser analisadas e,
por isso, a exigência de que essa decisão seja integralmente justificada quanto à
legalidade, quando devem ser explicitadas as razões pelas quais se entende 326 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 128.572 – do Pará. DJ. 12 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj/Processo /Justica /detalhe. asp? numreg= 200900268133&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009. 327 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 128.572 – do Pará. DJ. 12 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj/Processo /Justica /detalhe. asp? numreg= 200900268133&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009.
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válido o flagrante, bem como quanto à necessidade, quando deve ser
demonstrada a necessidade de manutenção da segregação do indivíduo, nos
mesmos moldes em que tal dever é imposto em relação ao provimento em que se
decreta a prisão preventiva. 328
No mesmo sentido, a Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, ao julgar o Habeas Corpus nº 134.350 – São Paulo, impetrado em favor
de Ariosvaldo Giansante, preso em flagrante delito pela prática de crimes de
tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico. Após a constatação de que
na data de sua prisão, Maria José Albuquerque transportou, cerca de 139,20
gramas de substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha e
neste mesmo dia, na Maternidade da Santa Casa de Misericórdia de Assis,
Ariosvaldo Giansante, médico, agindo sob promessa de pagamento, concordou
para que Maria José Albuquerque pudesse manter a posse da droga até que esta
chegasse ao seu destino. Sendo este denunciado como incurso no artigo 33,
caput, combinado com o artigo 40, III, ambos da Lei de Drogas, combinado com
os artigos. 29, caput, e 61, II, a, ambos do Código Penal. 329
Acordaram os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, conceder ordem de habeas corpus, com seus efeitos
estendidos ao co-réu Rodrigo Luiz Guiotti, nos termos do voto do Ministro Relator
Nilson Naves e assim ementaram tal decisão:
Prisão em flagrante (tráfico ilícito de drogas). Liberdade provisória (indeferimento). Garantia da ordem pública, hediondez e vedação legal (motivação). Fundamentação (falta). Coação ilegal (caso). 1. Se a necessidade do encarceramento deve ser provada em caso de prisão definitiva, mais ainda deverá sê-lo quando se cuidar de prisão provisória – no caso, prisão preventiva –, cuja natureza é cautelar. 2. Em princípio, a propósito de decisão que indefere liminar em feito da mesma natureza, é incabível habeas corpus. Todavia, tendo sido impetrado o writ para se reparar coação manifestamente ilegal, três são as soluções possíveis: uma é a concessão da ordem de maneira decisiva, terminante; outra é a concessão até
328 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 128.572 – do Pará. DJ. 12 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj/Processo /Justica /detalhe. asp? numreg= 200900268133&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009. 329 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 134.350 – de São Paulo. DJ. 29 de junho de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/ Processo /Justiça /detalhe. asp? numreg= 200900737398&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009.
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que, na origem, seja definitivamente julgado o habeas corpus lá impetrado (a ordem expedida pelo Superior Tribunal passa a ter caráter cautelar e conserva a sua eficácia no tempo, perdendo-a quando do julgamento de origem); e a terceira solução é a expedição, de ofício, da ordem de habeas corpus. 3. Se o indeferimento da liberdade provisória está apoiado na garantia da ordem pública – sem se definir o porquê de sua invocação – e na hediondez do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tais aspectos são insuficientes para justificar, a contento, a manutenção de medida de índole excepcional. 4. Também não é suficiente, evidentemente, a reportação, e simples, ao frio texto da lei (por exemplo, ao art. 44 da Lei nº 11.343/06), porque, se assim fosse, a prisão provisória passaria a ter caráter de prisão obrigatória, e não é esse o seu caráter. 5. Caso no qual o ato judicial que indeferiu a liberdade provisória carece de suficiente motivação; falta-lhe, portanto, validade, decorrendo daí ilegal coação. 6. Habeas corpus concedido.330 (grifa-se)
O Ministro Relator Nilson Naves justifica seu voto fundamentando
que não houve motivação efetiva quanto à ameaça a garantia da ordem pública e
que a simples alegação de tratar-se de delito equiparado aos crimes hediondos
não é suficiente para decretar a prisão cautelar. Entende que o ordenamento
jurídico pátrio favorece a concessão da liberdade provisória, haja vista o princípio
da dignidade humana, além de que há mais princípios a favor da liberdade do que
a favor da segurança. 331
Luiz Flavio Gomes ao comentar acerca da concessão da benesse
processual afirmou ser acertada a decisão do Ministro Nilson Naves, sustentando
que:
Depois da Lei 11.464/2007, que derrogou o art. 2º da lei dos crimes hediondos (Lei 9.072/1990) para admitir a liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados, não tem nenhuma pertinência a posição contrária, que não admite tal liberdade provisória, sobretudo quando argumenta que se a lei proíbe fiança, automaticamente, também liberdade provisória. Se proíbe um também
330 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 134.350 – de São Paulo. DJ. 29 de junho de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/ Processo /Justiça /detalhe. asp? numreg=200900737398&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009. 331 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 134.350 – de São Paulo. DJ. 29 de junho de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/ Processo /Justiça /detalhe. asp? numreg=200900737398&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009.
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proíbe o outro instituto. Em Direito penal tudo que não está proibido está permitido.332
Mais uma vez a Sexta Turma, também do Superior Tribunal de
Justiça, tendo como Relator o Ministro Paulo Gallotti, ao julgar o Habeas Corpus
nº 104.968 – MG impetrado em favor de Lucas Gabriel Gonçalves Belchior,
denunciado como incurso no artigo 33, combinado com o artigo 40, incisos III e V,
e artigo 35, todos da Lei de Drogas, combinado com o artigo 69, do Código Penal,
ao ser apreendido com 5 invólucros plásticos contendo, cada um,
aproximadamente 1000 comprimidos da substância entorpecente ecstasy e uma
cartela dividida em 475 pequenos quadrados de substância entorpecente LSD.
Requer o paciente, liberdade provisória, enfatizando que não estão presentes os
requisitos que autorizam a custódia cautelar. 333
Em relação a este, a Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, decidiu por denegar a ordem de habeas corpus, nos
termos do voto do Ministro Relator Paulo Gallotti, conforme ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA NEGADA. PERICULOSIDADE CONCRETA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. GRANDE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ORDEM DENEGADA. 1. A prisão cautelar, assim entendida toda prisão que antecede a condenação transitada em julgado, só pode ser imposta se evidenciada, com explícita fundamentação, a necessidade da rigorosa providência. 2. Dois foram os fundamentos para manutenção da custódia do paciente, vale dizer, a proibição contida no art. 44 da Lei nº 11.343/2006 e a necessidade de garantia da ordem pública. 3. No que tange ao primeiro motivo, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça já vinha proclamando que, mesmo nas hipóteses de crimes hediondos ou equiparados, é imprescindível que se demonstre, com base em elementos concretos, a necessidade da custódia, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando a referência à vedação à liberdade provisória contida no art. 2º, II, da Lei nº
332 GOMES, Luiz Flavio. DONATI, Patrícia. Médico, acusado de associação para o tráfico, obtém liberdade provisória. Disponível em: http://www.lfg.com.br. Acesso em 14.Out.2009. 333 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 104.968 – de Minas Gerais. DJ. 05 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj /Processo/ Justica/ detalhe.asp?numreg=200800890817&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009.
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8.072/1990, hoje não mais existente em razão da derrogação levada a efeito pela Lei nº 11.464/2007. 4. Com o advento da Lei nº 11.343/2006 (nova Lei de Drogas), que, na mesma linha do que dispunha a Lei de Crimes Hediondos, veda, no seu artigo 44, a concessão da liberdade provisória aos acusados da prática de tráfico de entorpecentes presos em flagrante, a compreensão deve ser a mesma, vale dizer, exige-se motivação concreta para a manutenção da segregação cautelar. 5. A prisão encontra-se justificada na garantia da ordem pública, em razão da periculosidade social do paciente, acusado de integrar organização voltada à exploração do tráfico de drogas em Minas Gerais, Bahia e Espírito Santo, envolvido não ação penal de que aqui se cuida com a apreensão de aproximadamente 5 mil comprimidos de ecstasy e 475 quadrados de LSD, inocorrente, portanto, o alegado constrangimento. 2 - Habeas corpus denegado.334 (grifa-se)
Ao fundamentar sua decisão a Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça mais uma vez deixa claro seu posicionamento de que ainda que haja a
vedação legal para concessão da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito
de entorpecentes, é necessário que se demonstre com elementos concretos a
presença dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, assim se
pronunciando:
[...] a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça já vinha proclamando que, mesmo nas hipóteses de crimes hediondos ou equiparados, é imprescindível que se demonstre, com base em elementos concretos, a necessidade da custódia, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando a referência à vedação à liberdade provisória contida no art. 2º, II, da Lei 8.072/90, hoje não mais existente em razão da derrogação levada a efeito pela Lei 11.464/2007. Com o advento da Lei nº 11.343/2006 (nova Lei de Drogas), que, na mesma linha do que dispunha a Lei de Crimes Hediondos, veda, no seu artigo 44, a concessão da liberdade provisória aos acusados da prática de tráfico de entorpecentes presos em flagrante, a compreensão deve ser a mesma, vale dizer, exige-se motivação concreta para a manutenção da segregação cautelar. 335
334 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 104.968 – de Minas Gerais. DJ. 05 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj /Processo/ Justiça /detalhe.asp?numreg=200800890817&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009. 335 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 104.968 – de Minas Gerais. DJ. 05 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj /Processo/ Justiça /detalhe.asp?numreg=200800890817&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009.
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Ou seja, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim
como já entendia quando havia a vedação a concessão da liberdade provisória na
Lei de Crimes Hediondos, continua afirmando que a prisão preventiva não deve
ser mantida tão somente fundamentada em vedações legais, como atualmente
ocorre no artigo 44 da Lei de Drogas. Dessa forma, no caso in concreto,
considerando os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, justificou
a necessidade de manutenção da segregação ante a necessidade de se garantir
a ordem pública, em razão da periculosidade do indiciado/acusado por estar
comprovado nos autos que este integra organização voltada à exploração do
tráfico de drogas. 336
Quanto ao Superior Tribunal Federal, este também tem entendido
em alguns julgados pela possibilidade de concessão da liberdade provisória nos
crimes de tráfico ilícito de entorpecentes quando fundamentado, este
posicionamento, de forma consistente.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, apesar de
entender que há vedação para concessão da liberdade provisória aos crimes de
tráficos ilícitos de entorpecentes, conforme já analisado, optou pela concessão da
benesse processual ao julgar o Habeas Corpus nº 94.916-9 do Rio Grande do
Sul, impetrado em favor de Tatiana Rosa Pettro, que foi presa em flagrante
portando pequena quantidade de maconha quando visitava seu marido na
penitenciária. Beneficiada com a liberdade provisória, em primeiro momento, teve
esta cassada por decisão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul. Alegou a paciente ser viciada e ter a droga para consumo
próprio e que estava portando naquele momento, porque havia acabado de
comprar.337
Pelo exposto, os Ministros da Segunda Turma do Supremo
Tribunal Federal, tendo como Relator o Ministro Eros Grau, por unanimidade de
votos, deferiram o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Ministro
Relator. Sendo assim, segue ementa proferida para o caso em tela:
336 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus 104.968 – de Minas Gerais. DJ. 05 de maio de 2009. Disponível em: http://www.stj.jus. br/webstj /Processo/ Justica/ detalhe.asp?numreg=200800890817&pv=000000000000. Acesso em: 04.Out.2009. 337 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 94.916-9 – do Rio Grande do Norte. DJ. 30 de setembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=94916&classe=HC&codigoClasse= 0&origem= JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009.
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HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE LIBERDADE PROVISÓRIA. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR. VINGANÇA. A SUBMISSÃO DA PACIENTE AO CÁRCERE É INCOMPATÍVEL COM O DIREITO, AINDA QUE SE POSSA TER COMO ADEQUADO À REGRA. MANTER PRESA EM CONDIÇÕES INTOLERÁVEIS UMA PESSOA DOENTE NÃO RESTABELECE A ORDEM, ALÉM DE NADA REPARAR. SITUAÇAO PECULIAR A CONFIGURAR EXCEÇÃO. EXCEÇÃO CAPTURADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Controvérsia a propósito da possibilidade, ou não, de concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. Irrelevância para o caso concreto, face a sua peculiaridade. 2. Paciente primária, de bons antecedentes, com emprego e residência fixos, flagrada com pequena quantidade de maconha quando visitava o marido na penitenciária. Liberdade provisória deferida pelo Juiz da causa, posteriormente cassada pelo Tribunal de Justiça local. Mandado de prisão expedido há cinco anos, não cumprido devido a irregularidade no cadastramento do endereço do paciente. Superveniência de doença contagiosa (AIDS), acarretando outros males. Intenção, da paciente, de entregar-se à autoridade policial. Entrega não concretizada ante o medo de morrer no presídio, deixando desamparada a filha menor. 3. Dizer “peculiaridade do caso concreto” é dizer exceção. Exceção que se impõe seja capturada pelo ordenamento jurídico, mesmo porque, a afirmação da dignidade da pessoa humana acode à paciente. 4. A transgressão à lei é punida de modo que a lei [o direito] seja restabelecida. Nesse sentido, a condenação restabelece o direito, restabelece a ordem, além de pretender reparar o dano sofrido pela vítima. A prisão preventiva antecipa o restabelecimento a longo termo de direito, promove imediatamente a ordem. Mas apenas imediatamente, já que haverá sempre o risco, em qualquer processo, de ao final verificar-se que o imediato restabelecimento da ordem transgrediu a própria ordem, porque não era devido. 5. A justiça produzida pelo Estado moderno condena para restabelecer o direito que ele mesmo põe, para restabelecer a ordem, pretendendo reparar os danos sofridos pela vítima. Mas a vítima no caso dos autos não é identificada. É a própria sociedade, beneficiaria de vingança que como que a pacífica em face, talvez, da frustração que resulta de sua incapacidade de punir aos grandes impostores. De vingança se trata, pois é certo que manter presa em condições intoleráveis uma pessoa doente não restabelece a ordem, além de nada reparar. A paciente apresenta estado de saúde debilitado e dela
89
depende, inclusive economicamente, uma filha. Submetê-la ao cárcere, isso é incompatível com o direito, ainda que se possa ter como adequado à regra. Daí que a captura da exceção se impõe. Ordem deferida, a fim de que a paciente permaneça em liberdade até o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória.338 (grifa-se)
Ao fundamentar sua decisão o Ministro Relator Eros Grau alegou
que há controvérsia quanto à possibilidade, ou não, de concessão de liberdade
provisória em casos de prisão em flagrante por crimes de tráfico ilícito de
entorpecentes. 339
Partindo deste pressuposto, entendeu ser necessário julgar o
caso em tela, com exceção, tendo em vista que por sua especialidade, a
aplicação da regra seria uma afronta à dignidade da pessoa humana, prevista na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que tem força normativa
superior. Portanto, não há que se discutir quanto a decisão proferida por esta
Corte, haja vista que a preservação dos princípios impõe, por diversas vezes, a
transgressão da regra. 340
Aqui, no caso que cogitamos, estamos diante da exceção. A regra diz ser incabível a liberdade provisória em caso de prisão em fragrante por tráfico ilícito de entorpecentes não pode colher a situação descrita neste autos, pena de transgredir a própria ordem a qual se compõe. Pois é certo que sua aplicação conduziria a afronta à dignidade humana, valor transformado em princípio normativo no texto da Constituição de 1988. 341
Ao proferir seu parecer, Claudio Sampaio Marques,
Subprocurador Geral da República, manifestou-se pela concessão da ordem,
338 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 94.916-9 – do Rio Grande do Norte. DJ. 30 de setembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=94916&classe=HC&codigoClasse= 0&origem= JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 339 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 94.916-9 – do Rio Grande do Norte. DJ. 30 de setembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=94916&classe=HC&codigoClasse=0&origem= JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 340 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 94.916-9 – do Rio Grande do Norte. DJ. 30 de setembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=94916&classe=HC&codigoClasse=0&origem= JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 341 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 94.916-9 – do Rio Grande do Norte. DJ. 30 de setembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=94916&classe=HC&codigoClasse= 0&origem= JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009.
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alegando que constam dos autos, documentos que justificam tal decisão. Aduziu,
também, os fundamentos alegados pelo Juiz da causa, que entendeu pela
concessão da liberdade provisória, por não preencher, a paciente, aos requisitos
do artigo 312 do Código de Processo Penal. 342
Seguindo a mesma linha de julgamento, outra decisão proferida
pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal a favor da concessão da
liberdade provisória a indivíduo preso em flagrante pela prática do crime de tráfico
ilícito de entorpecentes, foi a que julgou o Habeas Corpus nº 95.790-1 do Mato
Grosso do Sul, impetrado em favor de Silvana Oliveira Azevedo, presa em
flagrante com pequena quantidade de maconha ao visitar o irmão na prisão. 343
Os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal,
tendo como Relator o Ministro Eros Grau, por unanimidade de votos,
reconheceram do pedido de habeas corpus e concederam liberdade provisória a
paciente, nos termos do voto do Ministro Relator, conforme ementa que segue:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE LIBERDADE PROVISÓRIA. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR. SITUAÇAO PECULIAR A CONFIGURAR EXCEÇÃO. EXCEÇÃO CAPTURADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. TRANSGRESSÃO DO DIREITO. JUSTIÇA E VINGANÇA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, III, DA CB) 1. Controvérsia a propósito da possibilidade, ou não, de concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. Irrelevância para o caso concreto, face a sua peculiaridade. 2. Paciente primária, de bons antecedentes, com emprego e residência fixos, flagrada com pequena quantidade de maconha quando visitava o irmão na cadeia. 3. Liberdade provisória deferida pelo Juiz da causa, posteriormente cassada pelo Tribunal de Justiça local. 4. Decreto de prisão cautelar dissociado da necessidade da imposição medida extrema de cerceio da liberdade
342 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 94.916-9 – do Rio Grande do Norte. DJ. 30 de setembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=94916& classe=HC&codigoClasse=0&origem= JUR& recurso= 0&tipoJulgamento=M Acesso em: 04.Out.2009. 343 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.169-4 – de São Paulo. DJ. 19 de maio de 2009. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal /jurisprudencia/ listar Jurisprudencia.asp?s1=(HC$.SCLA. E 95790.NUME.) OU (HC.ACMS. ADJ2 95790.ACMS.) &base= baseAcordaos Acesso em: 04.Out.2009.
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ante tempus. Condições subjetivas favoráveis, jusficando exceção à vedação da liberdade provisória. 5. Dizer “peculiaridade do caso concreto” é dizer exceção. Exceção que se impõe seja capturada pelo ordenamento jurídico, mesmo porque, a afirmação da dignidade da pessoa humana acode a paciente. 6. A transgressão à lei é punida de modo que a lei [o direito] seja restabelecida. Nesse sentido, a condenação restabelece o direito, restabelece a ordem, além de pretender reparar o dano sofrido pela vítima. A prisão preventiva antecipa o restabelecimento a longo termo de direito, promove imediatamente a ordem. Mas apenas imediatamente, já que haverá sempre o risco, em qualquer processo, de ao final verificar-se que o imediato restabelecimento da ordem transgrediu a própria ordem, porque não era devido. 7. A justiça produzida pelo Estado moderno condena para restabelecer o direito que ele mesmo põe, para restabelecer a ordem, pretendendo reparar os danos sofridos pela vítima. Mas a vítima no caso dos autos não é individualmente identificada. É a própria sociedade, beneficiaria de vingança que como que a pacífica em face, talvez, da frustração que resulta de sua incapacidade de punir aos grandes impostores. De vingança se trata, pois é certo que manter presa uma pessoa, sem necessidade, não restabelece a ordem, além de nada reparar. A paciente foi presa em flagrante levando pequena quantidade de maconha na sola de um tênis, talvez sem saber [a droga teria, supostamente, ali sido colocada por outra pessoa, sem conhecimento da paciente]. Submetê-la ao cárcere, isso é incompatível com o direito, ainda que se possa ter como adequado à regra. Daí que a captura da exceção se impõe. Ordem deferida, a fim de que a paciente permaneça em liberdade até o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória.344 (grifa-se)
Neste caso o Ministério Público Federal, na pessoa do
Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, também manifestou seu
parecer pela concessão da liberdade provisória da paciente, para que responda
ao processo em liberdade, pela insignificância do ato. Entende não ser razoável a
segregação cautelar no caso em tela, por não haver qualquer das hipóteses que a
autorizem. Por fim, alega que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, embora
344 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.790-1 – do Mato Grosso do Sul. DJ. 07 de outubro de 2008. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal /jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=(HC$.SCLA. E 95790.NUME.) OU (HC.ACMS. ADJ2 95790.ACMS.) &base=baseAcordaos Acesso em: 04.Out.2009.
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hediondo, neste caso, deve repercutir apenas na aplicação da pena, devendo o
Juiz basear-se em elementos concretos para a necessidade da custódia345.
O Ministro Relator Eros Grau ao finalizar seu voto, se manifesta
defendendo que incube ao Supremo Tribunal Federal firmar a força normativa da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que entre outros, trata da
efetiva dignidade humana. Por isso, submeter a paciente, do caso em tela,
segregada de sua liberdade, é incompatível com o direito, ainda que previsto em
lei especial, como adequado346.
O Ministro Celso de Mello, no julgamento do habeas Corpus nº
95.685-8 de São Paulo, denegado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal, em seu voto deixa claro que denega a concessão da ordem por estarem
presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, e que
sua decisão não baseia-se na vedação prevista no art. 44 da Lei de Drogas,
afirmando, inclusive, que entende ser esta regra questionável quanto a sua
própria validade constitucional.347
Da mesma forma, o Ministro Marco Aurélio ao julgar o pedido de
Habeas Corpus nº 95.169-4 de São Paulo, proferiu voto vencido pela 1ª Turma do
Supremo Tribunal Federal, posicionando-se de forma favorável à concessão da
liberdade provisória. Para tanto, alegou que, embora não seja louvável o fato, por
tratar-se de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a prisão preventiva está
direcionada à culpa, o que ainda está sendo apurado no processo. 348 Ou seja,
prima pela aplicação do princípio constitucional da não-culpabilidade, também
conhecido como princípio da inocência, em decorrência de vedações legais à
concessão da liberdade provisória.
345 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.790-1 – do Mato Grosso do Sul. DJ. 07 de outubro de 2008. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal /jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=(HC$.SCLA. E 95790.NUME.) OU (HC.ACMS. ADJ2 95790.ACMS.) &base=baseAcordaos Acesso em: 04.Out.2009. 346 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.790-1 – do Mato Grosso do Sul. DJ. 07 de outubro de 2008. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal /jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=(HC$.SCLA. E 95790.NUME.) OU (HC.ACMS. ADJ2 95790.ACMS.) &base=baseAcordaos Acesso em: 04.Out.2009. 347 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 95.685-8 – de São Paulo. DJ. 16 de dezembro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=95685& classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR& recurso= 0&tipoJulgamento=M Acesso em: 20.Out.2009. 348 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 96.933-0 – do Rio Grande do Norte. DJ. 28 de abril de 2009. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=95685& classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR& recurso= 0&tipoJulgamento=M Acesso em: 20.Out.2009.
93
Ademais, sustenta que a vedação à concessão da benesse
processual prevista na Lei de Drogas equipara-se a vedação prevista no artigo 21
do Estatuto do Desarmamento já declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal ao julgar a ADI 3.112/DF que sustentou a incompatibilidade da
vedação ex lege com os princípios consagrados pela Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, dentre eles a presunção de inocência.
Importante trazer a baila o recente posicionamento do Ministro
Eros Grau, componente da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, que,
conforme exposto, vinha entendendo que a inafiançabilidade constitucionalmente
prevista aos crimes de trafico ilícito de entorpecentes e a vedação legal à
conceder-lhes liberdade Provisória era bastante para a negativa da benesse
processual, apesar de havê-las concedido ao julgar os habeas corpus de nº
94.916 e nº 95.790 - acima analisados-, como medida de exceção.
Em abril de 2009, ao denegar o pedido Habeas Corpus nº 96.933-
0, do Rio Grande do Norte, afirma que concorda em denegar do pedido por haver
fundamentação concreta para a prisão cautelar, que se sustenta na garantia da
ordem pública, em razão da periculosidade do paciente e da sua associação a
traficantes. Sustenta ainda que, se a prisão cautelar fosse somente baseada no
fato de tratar-se de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, votaria pela
concessão da ordem. 349
Assim, tem-se que o posicionamento uma vez dominante no
Supremo Tribunal Federal pela impossibilidade de concessão de liberdade
provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, vem sofrendo alterações,
quando Ministros como Eros Grau, que sustentava a impossibilidade, bem como
Marco Aurélio e Celso de Melo, que vêm se posicionando pela impossibilidade de
a simples inafiançabilidade e vedação legal serem bastantes pela não concessão
do pedido de liberdade provisória.
349 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 96.933-0 – do Rio Grande do Norte. DJ. 28 de abril de 2009. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ processo/ver ProcessoAndamento.asp?numero=95685& classe=HC&codigoClasse=0&origem=JUR& recurso= 0&tipoJulgamento=M Acesso em: 20.Out.2009.
94
CONCLUSÃO
O presente trabalho teve por finalidade um estudo sobre a
possibilidade de vedação, ou não, de concessão da liberdade provisória nos
crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, tendo em vista, os divergentes
posicionamentos apontados, tanto por correntes doutrinárias, quanto por
jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça,
trazendo a baila os fundamentos jurídicos por eles utilizados.
Tal divergência deu-se a partir de sua alteração em 2007 da Lei
de Crimes hediondos, que, passou a conceder tal benefício, divergindo da Lei de
Drogas promulgada em 2006, que veda expressamente a concessão de liberdade
provisória e que por ser lei especial, tem se sobreposto e por si só, é
fundamentação suficiente, conforme alegam em algumas de suas decisões as
Turmas dos Superiores Tribunais, mas que provoca ainda, posicionamentos
divergentes entre doutrinadores e o próprio sistema judiciário, e, para completar,
tem-se a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que em seu
artigo 5º, trás divergentes interpretações acerca deste mesmo tema.
Através de um estudo, foi possível entender quais as condições
para concessão da liberdade provisória e quais os critérios para a aplicação, ou
não, da fiança, haja vista, ser esta uma das condições para a concessão de
liberdade provisória e para tanto, foi imprescindível uma abordagem acerca da
prisão cautelar, prevista também no ordenamento jurídico pátrio, restada a
necessidade de sua decretação para que se discuta sobre a possibilidade de
concessão da liberdade provisória e aplicação de fiança.
Em relação a prisão, esta nada mais é do que uma medida
provisória, que vigora enquanto necessária e pode perdurar até o transito em
julgado da sentença condenatória e sua aplicação justifica-se em razão da
possibilidade de existirem fatos que tragam riscos ao bom andamento do
processo, comprometendo-o, conforme prevê o ordenamento jurídico pátrio, mas
é importante ressaltar que sua aplicação não poderá trazer conseqüências à
decisão final do processo.
95
Destaca-se também, a prisão em flagrante, que ocorre quando o
individuo é surpreendido durante o cometimento do ato ilícito e é neste momento
que passa a se discutir sobre a possibilidade de concessão da liberdade
provisória, bem como a prisão temporária, definida como uma forma de custódia
cautelar, com tempo determinado e com a finalidade de contribuir para a
investigação policial.
Quanto à liberdade provisória esta é concedida ao
indiciado/acusado, preso em decorrência de determinada prisão cautelar, mas
que pelo princípio da presunção de inocência, deverá ser liberado, sob
determinadas condições e é considerada provisória por tratar-se de uma medida
intermediária entre a prisão provisória e a liberdade completa. A liberdade
provisória que pode ser concedida, com ou sem fiança, integra o rol de garantias
individuais constitucional. Com esta pesquisa, será possível constatar que a
privação da liberdade existe deste as mais antigas civilizações, se sobrepondo ao
tempo, mas sempre com a preocupação de definir entre os direitos e garantias do
indivíduo a concessão da liberdade provisória.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
também versa sobre o tema em questão ao assegurar em seu artigo 5º, inciso
LXVI que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança.” E, sobre a fiança, pode-se dizer que
trata-se de um direito subjetivo constitucional do indivíduo e seu pagamento é
uma das condições para a liberdade provisória.
No segundo capítulo abordou-se sobre drogas e entorpecentes e
de como a legislação pátria tem se manifestado acerca do assunto, bem como
sua evolução no tempo.
Constatou-se que a atual Lei de Drogas, embora tenha
determinado um conceito legal à droga, não se restringiu tão somente aos
entorpecentes, mas também a quaisquer outras substâncias causadoras de
dependência física ou psíquica. A definição do que seja droga, para aplicação da
lei penal, deve ser aquela prevista na relação apresentada pela ANVISA, embora
uma parte respeitável da doutrina critique a lei especial por relacionar
taxativamente as substâncias consideradas entorpecentes, entendendo que o
correto é sua comprovação através de laudo pericial.
96
A legislação brasileira passou a se preocupar com a
criminalização do uso, porte e consumo de drogas, a partir da criação das
Ordenações Filipinas e se faz presente até os dias de hoje, com a Lei nº
11.343/2006, que legisla especificamente sobre os crimes relacionados à drogas
e afins, bem como a equiparação de alguns dos crimes dispostos nesta lei, aos
crimes hediondos e, portanto, punidos com penas mais severas.
Seguindo a Constituição Federal da República Federativa do
Brasil de 1988, também versa sobre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins em artigo 5º, XLIII, exigindo maior severidade do legislador ordinário,
ao elaborar lei especial para tanto, merecendo os infratores dessas espécies de
crimes, atenção especial do judiciário.
Por fim, o terceiro e último capítulo tratou da possibilidade, ou
não, da liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e de
como os Tribunais Superiores têm se manifestado a respeito.
Isso porque, a Lei nº 8.072 de 25 de junho de 1990, também
apresentada como Lei dos Crimes Hediondos, tem como objetivo impedir
benefícios e impor maior rigor no trato com os crimes hediondos e entenderam os
juristas que, entre outros, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é também
lesão grave a bens jurídicos, além de se tratar de conduta igualmente danosa a
sociedade e por isso foram adotadas as mesmas restrições.
Na mesma linha segue a Lei de Drogas que estabeleceu regras
próprias em relação à Lei de Crimes Hediondos, conforme dispõe seu artigo 44,
que veda expressamente a concessão da liberdade provisória, com ou sem
fiança, em se tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
conforme já previa o artigo 2º, inciso II da Lei de Crimes Hediondos, antes de sua
alteração em 2007.
Assim com a alteração da Lei de Crime Hediondos pela Lei nº
11.464, que entrou em vigor em 28 de março de 2007, retirou-se do inciso II o
termo “liberdade provisória”, abrindo assim, precedente para que o indivíduo
pudesse responder em liberdade e sem o pagamento de fiança. Esta mudança
provocou discussões sobre a vedação a concessão da liberdade provisória nos
crimes hediondos e a eles equiparados, como é o caso dos crimes de tráfico ilícito
de entorpecentes, o que fez com que os Tribunais Superiores apresentassem
divergências em suas decisões, acerca do tema.
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Em algumas decisões, os Superiores Tribunais estão
fundamentando pela não concessão da liberdade provisória nos crimes de tráfico
ilícito de entorpecentes, utilizando-se do princípio da especialidade ao ressaltar
que a supressão promovida pela Lei nº 11.464/2007, quanto à vedação da
liberdade provisória, em nada afetou este entendimento, haja vista que a Lei de
Drogas é especial em relação a Lei de Crimes Hediondos.
Acrescentam ainda, em algumas decisões, que a vedação à
concessão da liberdade provisória prevista na Lei de Drogas e a inafiançabilidade
prevista na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 são, por si
sós, fundamentos idôneos para impedir a concessão da benesse processual.
Em outra via, contrários a vedação da liberdade provisória nos
crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, pela simples aplicação da Lei de
Drogas, ao proferir decisões favoráveis a esta benesse processual, algumas
Turmas dos Superiores Tribunais, entendem pela inconstitucionalidade de tal
vedação, ao defender que a Lei nº 11.464/07, revogou tacitamente a proibição da
liberdade provisória prevista na atual Lei de Drogas, ou seja, entendem aplicar-se
à estes casos, indiscutivelmente, o princípio da posterioridade.
E não menos importante entendem ser a necessidade de analisar
individualmente, cada caso concreto e segundo suas características, aplicar o
disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal, bem como considerar-se,
ainda, o que prevê Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
conclui-se que mesmo para o crime de tráfico de drogas, em tese, é admissível a
liberdade provisória.
Salienta-se tratar de uma violação do princípio da presunção de
inocência, a simples vedação à concessão da liberdade provisória, e que,
portanto, deve-se fundamentar em motivos concretos, a necessidade de
segregação do indivíduo, por ser esta uma medida extrema, dotada de absoluta
excepcionalidade.
Observa-se que as decisões justificam-se fundamentadas de que
não houve comprovação efetiva quanto à ameaça à garantia da ordem pública e
que tão somente a alegação de tratar-se de crime equiparado aos crimes
hediondos, não basta para decretar a prisão cautelar. Sendo o ordenamento
jurídico pátrio favorável a concessão da liberdade provisória, haja vista o princípio
98
da dignidade humana, além de que há mais princípios a favor da liberdade do que
a favor da segurança.
Desta forma, conclui-se com este trabalho, que a vedação a
concessão da liberdade provisória, trata-se de uma inconstitucionalidade, haja
vista que, embora a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
determine tratamento com mais rigor aos crimes hediondos ou a eles
equiparados, tem como princípios primordiais o direito do indivíduo de ir e vir, bem
como o princípio da inocência.
Portanto, a aplicação do que prevê o artigo 44 da Lei de Drogas
deveria ser considerada, quando preenchidos os requisitos do artigo 312 do
Código de Processo Penal, analisando-se cada caso concreto.
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